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2021-04-27

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县康平镇南街1271栋（南-10）。
法定代表人：张磊，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：杨柳，女，1994年11月17日出生，汉族，住辽宁省康平县。

上诉人辽宁省嵩阳文化传媒有限公司（以下简称“嵩阳公司”）因与被上诉人杨柳演出合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院（2020）辽0123民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员陈睿、
审判员张小姣共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
嵩阳公司上诉请求：1.撤销康平县人民法院（2020）辽0123民初3058号民事判决，请求查明事实，依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院适用法律错误，在没有对事实核实清楚的情况下，盲目判决，诚望二审法院依法予以撤销。一审法院以上诉人原系康平县嵩阳网络传媒中心（属于个体工商户），现转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，以改变后的企业名称进行起诉，且上诉人自认注销（康平县嵩阳网络传媒中心）为由，驳回上诉人的诉求，殊不知注销原嵩阳网络传媒中心是转型升级为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司的法定必经程序，况且企业名称、法人、经营地址均未变更，对此上诉人认为一审法院所依据的事实是没有根据的，适用法律是错误的，其事实根据和理由：一、法人依然是张磊，其合同虽是在2019年9月23日与一审被告杨柳所签订期限为一年，因合同约定，到期后的前三个月并未提出解除合同，此合同应以自动续签三年为准。二、根据《国务院关于批转发展改革委等部门法人和其他组织统一社会信用代码制度建设总体方案的通知》省工商局决定，自2016年12月1日起，全省各级工商登记机关在办理个体工商户转型升级为企业登记注册时，沿用原个体工商户注册号的规定，应按照“一销一立”的程序办理，其目的是为个体工商户转型为企业后办理相关手续提供便利服务。三、面对被上诉人明显违约的实际情况，一审法院有违合同约定，支持了违约方，实际就是偏袒被上诉人的错误行为。四、依据法律规定，一审法院本应按照“一销一立”办理程序支持上诉人，但相反，一审法院竟视依法成立的合同与不顾，适用“合同法”第八条，驳回了原告的起诉。现就以该条法律说事“该条法律规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同”那么再看看被上诉人的表现，正是因为违背了合同约定，擅自终止合同规定履行的义务，反倒获得一审的支持，确实难以彰显公正。综上，一审法院脱离双方合同内容，罔顾事实的判决是不负责任，请二审法院撤销一审判决，依法改判。
杨柳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
【当事人一审主张】
嵩阳公司向一审法院起诉请求：：1.请求法院判令杨柳赔偿违约金25万元整；2.请求判令杨柳于2023年9月23日前禁止从事网络直播或类似网络主播及相关活动；3.诉讼费用由杨柳承担。

一审法院查明事实：2019年9月23日，康平县嵩阳网络传媒中心（甲方）与被告杨柳（乙方）签订主播合作协议，约定被告在康平县嵩阳网络传媒中心指定直播平台提供直播服务。合同有效期1年，自2019年9月23日起至2020年9月23日止。康平县嵩阳网络传媒中心于2020年3月23日已经注销，同日，辽宁省嵩阳文化传媒有限公司设立登记。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人提供了个体工商户转型证明，证明上诉人系由康平县嵩阳网络传媒中心转型而来的。被上诉人的质证意见为：真实性无异议，该份证据不能证明上诉人有诉讼主体资格，我国个体工商户条例及公司法并没有关于升级的法律规定。康平县嵩阳网络传媒中心作为个体工商户，已经将营业执照注销，其丧失了民事主体资格，它和上诉人之间并不存在合并的法律关系，并且康平县嵩阳网络传媒中心没有进行清算，也没有和被上诉人签订相关主播合作事宜的转让协议，因此以上事实上诉人没有权利承接网络中心与被上诉人之间的主播合作事宜，其作为本案的原告不适格，不具备诉讼主体资格。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
本院对一审查明的其它事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告杨柳与康平县嵩阳网络传媒中心签订主播合作协议，主播合作协议对康平县嵩阳网络传媒中心和被告杨柳具有约束力。现原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司以主播合作协议的甲方来向乙方主张权利，不符合合同的相对性的规定，故对原告的诉讼请求不予支持。关于原告提出的康平县嵩阳网络传媒中心转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，故其有资格作为原告起诉，一审法院认为，原告自认注销康平县嵩阳网络传媒中心后又设立辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，但其未提供任何证据证明二者有承接关系，故对此不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决如下：驳回原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司的诉讼请求。减半收取案件受理费2525元，由原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，关于诉讼主体资格。康平县嵩阳网络传媒中心升级转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，故上诉人属于涉案合同的相对方，具备诉讼主体资格。
关于上诉人主张被上诉人违约的问题，本院认为，双方当事人签订的《主播合作协议》，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人为被上诉人开支，双方之间属于劳务合同关系。2019年12月份双方结清了工资，上诉人不再给被上诉人开支，被上诉人不再给上诉人直播，视为双方的劳务关系经协商一致终止双方的劳务合同。双方劳务关系终止后，上诉人诉求要求判令被上诉人2023年9月23日前禁止被告从事网络直播或类似网络主播及相关活动，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人在合同终止后从事主播行为，并不违约，上诉人要求被上诉人支付25万的违约金，本院不予支持。综上，一审判决结果正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人辽宁省嵩阳文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-11-20

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告）：湖南万咖文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道环湖路868号天祥水晶湾办公楼12层1220房。
法定代表人：陈梦婷，总经理。
委托诉讼代理人：余荣登，湖南三湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李美红，女，1996年11月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。

上诉人湖南万咖文化传媒有限公司（以下简称万咖公司）因与被上诉人李美红劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
万咖公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一审、二审诉讼费由李美红承担。事实与理由：1、一审法院认定李美红火力值（直播流水）为653万元、提成比例为50%，系事实认定错误，万咖公司并未拖欠李美红2019年4月至8月的工资。经在火山小视频后台查询，李美红的直播火力值并非653万，而是620余万，且万咖公司与李美红的聊天记录约定提成比例为45%，因此，万咖公司足额支付了李美红2019年4月至8月的报酬。2、《直播协议》存在先后履行顺序，李美红私自离职违约在先，存在重大过错，应承担全部违约责任，一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平。《直播协议》明确约定李美红先提供劳务，万咖公司次月25日支付报酬，一审法院查明李美红2019年10月直播天数为0，存在重大违约行为，而此时万咖公司并无任何违约行为。万咖公司之所以延迟支付李美红报酬，是因为李美红私自离职给万咖公司造成了巨大经济损失。李美红违约在先，应承担全部责任，即使万咖公司也存在过错，按照公平原则，也应由李美红承担主要责任，万咖公司承担次要责任。3、万咖公司经济损失38，308元应在李美红报酬中扣除。万咖公司派出运营、策划人员与李美红对接，对李美红进行培训，出资刷礼物帮忙带动人气等，花费了大量人力物力，李美红私自离职给万咖公司造成损失，从公平合理角度出发，李美红应承担该部分损失。
李美红辩称：1、万咖公司并无证据证明双方就提成比例达成了45%的一致合意。《直播协议》中关于收益分配的条款对双方均有约束力，李美红的工资报酬应按照《直播协议》中的条款履行。一审法院按照50%计算工资报酬，认定事实清楚，适用法律正确。《直播协议》约束的是李美红在万咖公司做主播的整个时间段，即使双方在签订协议前做过其他约定，但因协议变更了收益分配条款，双方也应按照变更后的条款履行。2019年4月8日、7月6日双方的聊天记录可以佐证实际收益分配是按照《直播协议》条款约定的。2、万咖公司要求扣减公司扶持的火力值，没有事实与法律根据。本案不管以账户总火力值还是平台火力值计算，均不低于653万。万咖公司提交的与“阿伟军火”的聊天截图及与李美红的聊天记录，均不能证明公司为李美红扶持了相应火力，且即使本案存在部分公司打赏，双方也未约定该打赏部分不作为提成基数，达不到扣减的证明目的。3、李美红不存在违约行为，一审法院认定万咖公司违约属于认定事实清楚。万咖公司拖欠工资提成，且未向李美红提供直播流水，存在违约。4、一审法院认定的违约金已明显过低，万咖公司再要求从李美红的报酬中扣减经济损失，没有事实与法律依据。李美红非但没有给万咖公司造成损失，反而给其带来很大收益。《直播协议》关于拖欠工资的惩罚性条款万咖公司完全知晓，也没有明显不合理处，万咖公司应依约承担违约责任，且一审法院判决已在综合考虑后对违约金数额进行了调整，不存在还需扣减的情况。
【当事人一审主张】
李美红向一审法院提出诉讼请求：1、判令万咖公司向李美红支付拖欠工资151，494元及赔偿金151，494元；2、判令万咖公司向李美红支付律师费12，000元；3、判令万咖公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：2019年4月14日，李美红通过万咖公司加入火山小视频网络直播平台从事网络直播工作，并注册了火山ＩＤ号为102113379。2019年7月，李美红在火山小视频网络平台上又另行注册新的火山ＩＤ号为134734162，昵称均为“校花小姐姐”。两个火山号的主播均为李美红。2019年5月25日至9月26日期间，万咖公司的法定代表人陈梦婷通过个人支付宝账户（账号：2155××××0690）、个人银行账户（账号：6230××××9060）向李美红共付款七次，累计支付207656元。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》，约定李美红在万咖公司做主播，保底工资3000元，每天直播时间5个小时，一个月工作26天，若直播时间不够不能扣除提成，可以不发保底工资。直播流水提成是5万元流水以上，提成税后55%（所有平台的税由公司承担包括个人所得税），5万流水以下税后50%。每个月必须播125个小时5万流水以上55%，假如时长没达到，10万流水以上才能55%。每个月25号以前按时发放上个月工资，出现工资需要延期发放，提前通知，经过双方同意以后才可以执行延期发放，不得以任何理由，任何事实不发工资，不然赔偿双倍工资。出现故意不发工资或者拖欠工资情况，李美红可以到法院起诉，一切损失及律师费用万咖公司承担。此后，李美红主张万咖公司拖欠其工资151494元，双方协商未果，遂诉至一审法院。另查明，1、截止李美红起诉之日即2020年1月2日，其火山ＩＤ号为102113379的火力值为623万，火山ＩＤ号为134734162的火力值为30万；2、本案庭审过程中，李美红同意按照万咖公司公布的2019年9、10月份的火山平台火力值分别确认为799575、33600，亦同意该两月的提成按照50%计算；3、火力值和流水是同一含义，流水换算成人民币是按10：1的比例换算，即除以10。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
万咖公司向本院提交了七组证据，证据一、李美红2019年4月至10月直播与工资情况一览表，李美红火山直播数据的后台截图及万咖公司工资支付记录，拟证明万咖公司已按照李美红的直播数据按45%的提成比例足额向李美红支付了2019年4月至8月的工资，以及2019年5月火山官方收取了33%的提成，2019年7月火山官方收取35%的提成；证据二、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明截至2019年8月29日李美红明确回复万咖公司没有被拖欠工资，即万咖公司不拖欠李美红4月至8月的工资；证据三、2019年10月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图及2019年11月25日李美红在湘问投诉直通车上发布投诉截图，拟证明李美红在与万咖公司沟通及在网上投诉中都称被拖欠工资只有几万元，李美红在此情况下，却欺骗一审法院称被拖欠工资为151，494元且提供作废律师费发票，属于恶意诉讼；证据四、2019年3月22日、4月12日、5月6日、5月24日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明《直播协议》签订前李美红工资的提成比例为45%；证据五、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明李美红明确表示《直播协议》从下个月开始算，一审法院将《直播协议》中约定的50%提成比例适用于《直播协议》签订前的2019年4月至8月没有依据；证据六、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明在李美红未违约之前，2019年6月万咖公司还向李美红预支工资，并非拖欠李美红工资；证据七、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图、为李美红扶持火力（刷礼物）截图及火山直播充值记录，拟证明为培养及提升李美红人气，万咖公司于2019年5月花费27，460.9元扶持274609火力，2019年7月花费83，561元扶持835610火力，上述扶持火力值不计入李美红报酬，万咖公司因扶持上述火力，损失274609×33%÷10=9，062元、835610×35%÷10=29，246元，合计损失38，308元。
李美红发表质证意见称，对证据一中的直播工资情况一览表的三性均有异议，仅认可万咖公司提交的2019年4月至8月的火力值数据，但对于直播情况，尤其是小时数不认可，应按照APP的截图为依据，该小时和天数是按照系统规定计算的，并非实际的天数和小时数，具体可见一审中李美红提交的时长截图。另外，总火力值也不应扣减公司扶持的部分，该份证据无法证明其第二项证明目的，火山官方的提成根据直播情况进行收取，且与本案无关。对证据二8月29日的微信聊天截图三性有异议，该微信截图具有片面性，无法还原整个事实，且根据该截图之前的聊天记录存在拖欠工资的记录。对于聊天双方身份无异议，但聊天仅记载部分事实，很多时候是通过电话沟通，45%说的是李美红朋友的提成，不是李美红的提成。没有扣掉李美红的全部工资，因为李美红没有后台数据，4月至7月公司按月发了工资，但是工资总数以及工资如何计算都是公司提出的，报给李美红，公司只是按时发工资，但是数据没有确认。对证据三的三性及证明目的均有异议，该份证据恰好能够证明万咖公司拖欠李美红工资的事实。聊天记录中几万块明显是虚数，并不是确指万咖公司仅拖欠几万块，李美红无法知道后台数据且万咖公司明确告知李美红的工资会被拖欠3个月发放，并且逼李美红签订不合理的合同，故李美红才会直接找到直播公司进行投诉。对证据四的三性均有异议。该期间段的聊天记录并不完整，且双方并非仅采用微信沟通，无法还原整个事实。聊天记录中涉及到多个比例，无法证明双方达成了45%的一致意见。结合一审中同样时间段的聊天记录可以确定，万咖公司是以50%及55%与李美红进行协商，这也从侧面反映该聊天记录并不完整。对证据五的三性均有异议，该记录中约定的条款跟双方签订的直播协议是有差异的，所以不能达到“50%的比例从下个月开始计算”的证明目的，双方应当按照实际签订的直播协议认定，直播协议认定的是整个直播期间。对证据六，因为李美红并不知晓后台数据，无法确定每个月的具体火力值，所以无法确认每月的具体工资数，且预支工资并不能证明其没有拖欠工资的这一事实。对证据七的三性及证明目的均有异议。微信名为“阿伟军火”的聊天记录，双方身份均有异议，仅一份截图，没有与之对应的付款凭证，没有账号信息，不能证明274609系公司扶持的火力。从聊天记录上看，李美红均为被动接受万咖公司所谓刷礼物的情况，语言表述疑问语句居多，是否真实刷礼物以及刷多少均系万咖公司单方表述，李美红只是被动回应，且聊天记录中并没有双方为该数据认可而达成数据扣减的合意。聊天记录中说：“我只要飞刀20万，他自己给不给你刷。”这说明飞刀并不是公司账户。同时结合38页的聊天截图，飞刀50.5万火力未计入扶持，也说明飞刀并不是公司账户。40-46页的账单截图，付款方、收款方均为案外第三人，支付时间为7月23日，数额与聊天记录数额不一致，且无法证明其购买的钻石用于了打赏李美红。总体来说，我方认为截图都是片面的，不完整，无法还原整个事实。

【一审法院认为】
1、《直播协议》是否合法有效；
2、劳务报酬应如何计算；
3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。
【二审法院认为】
一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。
二、本案违约责任如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，李美红接受万咖公司的聘请在火山小视频平台上从事网络主播工作，万咖公司未支付劳务报酬系引发本案纠纷产生的直接原因。本案的争议焦点包括三个方面：1、《直播协议》是否合法有效；2、劳务报酬应如何计算；3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。首先，关于《直播协议》的效力问题。万咖公司辩称其对该协议不知情、且非真意表达，协议约定的权利义务不对等，尤其协议约定李美红按照税后提成50%-55%的方式取得劳动报酬将导致万咖公司无利润可言，其抗辩协议显失公平。然万咖公司对该协议上加盖的公章真实性不持异议，亦未提交证据证明该协议系李美红利用万咖公司处于危困状态、缺乏判断能力等情形所签署。相反，万咖公司的法定代表人陈梦婷自2019年5月至9月期间先后七次向李美红支付款项累计207，656元，且万咖公司亦未提出合同存在无效或其他可撤销事由。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。涉案《直播协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应依约履行自己的权利义务。其次，关于劳务报酬的计算问题。1、涉案劳务合同关系当事人主体的确定问题。李美红与万咖公司虽然在2019年4月14日至2019年8月31日期间并未签订书面直播协议，但双方事实上存在劳务合同关系，有相应的微信聊天记录、火山号注册截图、中国建设银行的银行卡客户交易流水明细及当事人陈述等证据佐证。万咖公司抗辩李美红在该期间实际上是与河南万咖视界网络科技有限公司存在劳务关系，陈梦婷系代表该公司向李美红支付工资，而非以万咖公司名义支付，但其并未提交充分有效证据对其反驳所依据的事实予以证实，应由万咖公司承担举证不能的不利后果。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。2、李美红火山小视频平台火力值的确定问题。李美红2019年4月14日至2019年10月31日期间，根据两份火山号ID封面显示累计火力值653万。万咖公司抗辩应以火山官方后台数据为准，且辩称李美红并未举证证明其之前的劳务报酬系按照封面火力值计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由万咖公司作为接受劳务一方对李美红所提供的劳务应得的劳务报酬的计算依据予以举证证明，万咖公司以非河南万咖视界网络科技有限公司为由辩称无法提供2019年9月1日之前的李美红的火力值，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上分析，一审法院以李美红提交的两份火山号ID封面记载的火力值为准计算涉案总火力值为653万。3、李美红劳务报酬的计算方式。根据《直播协议》第一条之约定，直播流水提成是每月必须播125个小时且5万流水（即火力值）以上，则提成税后55%，反之10万流水以上才能55%。5万流水以下提成税后50%。鉴于2019年4月至8月31日的火力值只有总值，没有单月数据。基于公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定2019年4月至8月31日期间的火力值提成均按50%计算，李美红在该期间可得的劳务报酬经计算为：6530000-799575-33600=5696825÷10=569，682.5元×50%=284，841.25元。另2019年9月、10月的劳务报酬，双方同意火力值分别为799575、33600，均同意按照50%提成，故该两月的劳务报酬应为799575+33600=833175÷10=83317.5×50%=41，658.75元。以上累计劳务报酬为284，841.25元+41，658.75元=326，500元，万咖公司实际已支付207，656元，尚欠付劳务报酬118，844元。故对李美红主张万咖公司支付劳务报酬118，844元的诉讼请求，一审法院予以支持。对其诉请超出部分，一审法院不予支持。最后，关于违约责任问题。违约金兼具惩罚与补偿功能，用以平衡双方损益。万咖公司抗辩李美红存在违约行为，比如消极主播行为、私自离职、挖主播跳槽、散播公司故意克扣工资不发等信息、在公司闹事，搅乱公司正常经营；且辩称《直播协议》约定的赔偿金标准过高，请求法院予以调整。通过庭审已查明，李美红2019年10月份直播时长仅14.03小时，总火力值33600，不符合《直播协议》约定标准，且亦远远低于个人此前直播的平均值，李美红在双方劳务合同关系尚未解除之时，自身存在消极怠工行为，存在一定的过错。然万咖公司未依约支付劳务报酬且未举证证明其向李美红提供了每个月直播流水，亦存在违约行为，其拒付剩余劳务报酬导致李美红由此遭受了资金占用损失，应承担相应的赔偿责任。《直播协议》虽约定了双倍赔偿，但该标准过高，且有失公允。综合考虑本案的双方的实际履约情况以及各自的过错程度，一审法院酌定万咖公司应按照剩余未支付的劳务报酬的30%支付违约金35，653元，对李美红诉请超出部分，一审法院不予支持。关于律师费，李美红庭审中提交的律师代理费经核实已作废，庭后并未提交实际支付凭证证明其实际支出律师费12，000元，对其相应诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、限万咖公司于判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬118，844元及赔偿金35，653元，共计154，497元；二、驳回李美红的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取3，012元，由李美红承担1，535元，万咖公司承担1，477元（此款已由李美红先行垫付，万咖公司在给付上述案款时一并向李美红支付）。
【二审法院认为】
本院经审查认为，万咖公司提交的上述证据，来源和形式符合法律规定，上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，应当作为认定本案事实的根据。
本院二审审理查明：1、据万咖公司提交的火山直播数据后台截图显示，2019年4月至8月，李美红的火山ID号102113379的火力值为5407115，火山ID号134734162的火力值为288689，合计火力值为5695804。2、据万咖公司提交的微信聊天记录显示，2019年5月24日，李美红询问“我提成是45.5？”万咖公司工作人员回复“统一45呀，不管收到多少，不扣税，你拿到的”，李美红回复“行喽合同等我破20在签吧”。2019年5月15日，李美红询问“军火就只走了23万？”万咖公司工作人员回复“狼王也是”“274609”。2019年6月17日，李美红告知万咖公司工作人员希望提前三天发工资或预支工资，并陈述“可以发五万八的样子，你22号先给我发5万”。2019年8月20日，万咖公司工作人员在群聊中要求李美红核对直播时长及流水，李美红发言称“搞错了吧，公司只刷了8万多”，并发送数字为“835619”的截图至群聊，之后万咖公司工作人员核对后确定提成数额为“66152”并要求李美红发送收款账户，李美红发送账户后回复“收到，谢谢老板”。2019年8月29日，万咖公司工作人员询问“就说你来这里的时间中，有欠你的工资吗”，李美红回复“没有”。3、据万咖公司提交的投诉页面截图显示，2019年11月25日，李美红在投诉直通车中投诉称“从9月开始，该公司（万咖公司）恶意拖欠我的工资”。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。二、本案违约责任如何认定。
关于焦点一。经审查，第一，2019年4月14日至8月31日，李美红与万咖公司之间存在事实劳务合同关系，李美红通过两个火山ID共获取火力值5695804，万咖公司向李美红共计支付207，656元劳务报酬。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》。第二，根据万咖公司提交的2019年5月24日的微信聊天记录可知，李美红与万咖公司就提成比例为45%达成合意，且李美红明确表示等其破20再签合同，因此，一审法院酌定按照《直播协议》约定的提成比例50%计算李美红2019年4月至8月的劳务报酬存在错误，本院依法予以纠正。第三，根据万咖公司提交的2019年5月15日、6月17日、8月20日的微信聊天记录可知，万咖公司与李美红就公司扶持火力值进行了核对确认，并明确将该部分火力值从总火力值中扣除后再按比例计算李美红的劳务报酬，李美红对此未持异议。第四，根据万咖公司提交的2019年8月29日微信聊天记录及李美红投诉页面截图可知，李美红认可2019年4月至8月万咖公司未欠付其劳务报酬。根据以上事实，上诉人万咖公司提出的其未拖欠李美红2019年4月至8月工资的上诉意见，与事实相符，本院予以支持。
关于焦点二。经审查，第一，2019年9月、10月，李美红火山ID的火力值分别为799575、33600，依据《直播协议》约定，李美红应获得的劳务报酬为41，658.75元。万咖公司未依约向李美红支付2019年9月、10月的劳务报酬，存在违约，应承担相应违约责任。一审法院在综合考虑双方实际履约情况及各自的过错程度后，酌定万咖公司按照未支付的劳务报酬的30%支付违约金并无不当，本院予以维持。经核算，万咖公司应支付的违约金数额为12，497.63元。上诉人万咖公司提出的一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，因万咖公司未提交证据证明其存在经济损失，且其主张的策划、培训等费用属于公司正常营运开支，因此，上诉人万咖公司提出的应将公司经济损失38，308元在李美红报酬中扣除的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人万咖公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初47号民事判决；
二、限湖南万咖文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬41，658.75元及违约金12，497.63元，共计54，156.38元；
三、驳回李美红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取3，012元，二审案件受理费6，024元，合计9，036元，由湖南万咖文化传媒有限公司承担1，626元，由李美红承担7，410元。
本判决为终审判决。

2021-04-07

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：新民大白网络文化传媒有限公司，住所地辽宁省新民市迎宾街**。
法定代表人：董金，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王雨馨，女，1996年10月6日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。

上诉人新民市大白网络文化传媒有限公司因与被上诉人王雨馨劳动争议纠纷一案，不服新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
新民市大白网络文化传媒有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2020年8月1日来上诉人处工作，上诉人想和被上诉人签订劳动合同，但被上诉人不签，不签劳动合同的原因在被上诉人，所以上诉人不应该给付被上诉人双倍工资。根据劳动合同法的规定，自用工之日起应从第二个月开始签订劳动合同，如果不签劳动合同，从第二个月起给付双倍工资的差额，所以一审判决给付双倍工资的具体数额是错误的。
王雨馨辩称，被上诉人于2020年7月24日入职，2020年9月17日离职，其中周末没有休息，总计工作了56个自然日。被上诉人起诉赔付10000元整的二倍工资，一审判决5000元已是法外开恩，被上诉人接受一审判决。9月1日至9月17日的工资也未支付，二倍工资包含上述未结清的工资。
【当事人一审主张】
王雨馨向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即给付未签订劳动合同的二倍工资从2020年7月24日至2020年9月18日人民币10000元；2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：王雨馨于2020年7月24日开始在新民市大白网络文化传媒有限公司从事网络主播工作，因至2020年9月10日新民市大白网络文化传媒有限公司未按时向王雨馨足额支付工资，也未与其签订劳动合同，王雨馨于2020年9月10日离职，期间新民市大白网络文化传媒有限公司支付其2020年7月24日至2020年8月1日工资500元，2020年8月1日至离职前支付其工资5000元。故王雨馨诉至法院，请求支付其二倍工资10000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2020年9月16日因上诉人拖欠被上诉人工资双方解除劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。王雨馨要求新民市大白网络文化传媒有限公司新民市大白网络文化传媒有限公司给付未签订劳动合同的二倍工资从2020年7月24日至2020年9月18日人民币10000元的诉讼请求，因2020年8月1日给付的500元系合理试用期的工资，故应当扣除已经实际支付2020年8月1日起给付的工资5000元，故一审法院部分予以支持5000元。
【二审法院认为】
本院认为：关于是否应当支付未签劳动合同二倍工资的问题，上诉人主张双方未签订书面劳动合同系被上诉人个人原因所致不应支付双倍工资，但未能提供任何证据予以证明，故上诉人关于不应当支付未签劳动合同二倍工资的该项主张缺乏事实依据，没有法律根据，本院不予支持。
关于未签书面劳动合同二倍工资数额的问题。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二款规定：本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案二审庭审中，上诉人主张双方劳动关系自2020年8月1日起至2020年9月10日正式离职，但未能提供任何证据证明该项主张。经查本案双方当事人劳动关系存续期间为2020年7月24日至2020年9月16日，双方当事人在该期间内未签订书面合同。故被上诉人可主张自2020年8月24日至2020年9月16日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资。因此上诉人应当向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额4137.93元（5000元÷21.75×18），一审对此处判定确有不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号判决第二项；
二、变更辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号判决第一项为“新民大白网络文化传媒有限公司于本判决生效后三日内支付王雨馨未签订劳动合同的二倍工资差额4137.93元”；
三、驳回王雨馨、新民大白网络文化传媒有限公司其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由新民大白网络文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-02-03

莱西市人民法院

原告：青岛京洲网络文化传媒有限公司，住所地莱西市水集街道办事处南京北路**。
法定代表人：宋文华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：何晓，山东云江律师事务所律师。
被告：栾晓静，女，1998年1月20日出生，住山东省莱西市。
委托诉讼代理人：庄砚斐，山东甲乙律师事务所律师。

原告青岛京洲网络文化传媒有限公司与被告栾晓静合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何晓，被告栾晓静及其委托诉讼代理人庄砚斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛京洲网络文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方签订的《艺人经纪合同》；2、判令被告赔偿原告违约金1375634元；3、判令被告支付律师费6000元；4、本案诉讼费等相关费用，由被告承担。事实与理由：2018年1月31日原被告签订《艺人经纪合同》，双方约定，原告为被告的独家艺人经纪，被告在快手平台直播，合同期限从2018年1月31日至2021年1月31日。2018年11月27日，被告违反《艺人经纪合同》无故不参与原告组织的直播，给原告带来了巨大的损失。2020年下半年，被告私自以快手号jingyuer9898和jing120666在快手平台直播、发布短视频，严重违约。现向贵院提起诉讼，望判如所请。
栾晓静提交书面答辩状辩称，1、根据原、被告签订的《艺人经纪合同》第六条第4款的约定:“合同期内，乙方如因意外使身体或外形受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同”。当时因被告长期直播导致声带严重受损，声音嘶哑，已无法进行正常的商演活动，故双方在2018年11月28日合意解除了涉案合同，并表示互不追究对方责任，既然并非被告单方违约，原告则无权向被告主张损失；2、原告向被告主张1375634元违约金过高，不应得到支持，原因如下：（1）原、被告之间的合作，虽然原告为被告提供直播平台，但在直播中是否盈利、盈利的多少，则依仗于被告粉丝的数量、是否有粉丝支持等诸多因素，简而言之，盈利与否多半因素取决于被告的能力及付出。此外，原告与被告之间的合作，是原告从被告的收入中进行抽成，所以在双方的合作中，原告不存在赔钱或者损失的可能性，且被告与原告的合作中，收入并不是很高，未获得大额收益，故在原被告解除涉案合同后，原告并不会产生损失，被告无义务向原告支付违约金。此外，原被告在解除合同的当天，原告就已经将被告在快手的直播账号收回并更换密码，并将涉案快手账号交给他人使用并进行宣传，原告已经利用该直播号与其他主播继续合作盈利，这是原告进行止损的方式，更是原告为防止损失继续扩大所应当尽的义务，因此，无论从哪一个角度来讲，原告向被告向被告主张违约金都是于法无据的。（2）根据原、被告在《艺人经纪合同》第六条第6款中的约定:“合同解除或终止后，乙方不得在任何线上、线下平台继续从事与本合同项下相同内容的演艺活动，若乙方违反本条义务，甲方有权依据本合同第七条之规定向乙方追究责任”，从以上约定中可以看出，被告在离职后不得从事相同内容的演艺活动，而被告在2020年下半年在快手上注册私人账号仅仅是为了娱乐，并非为了以营利为目的的商演行为，并非原告所述的严重违约。3、律师费及诉讼费被告不予承担。

本院经审理认定事实如下：2018年1月31日，原告（甲方）与被告（乙方）栾晓静签订《艺人经纪合同》，约定：一、合作主要内容：1、乙方成为甲方签约艺人，甲方为乙方的全球独家经纪，乙方的全球范围内线上、线下演艺工作和事务皆由甲方独家拥有开发权、代理权、推广权等，甲方负责乙方的包装、培训、演艺安排及代理签约等各项经纪事项。2、甲方应在合作过程中本着尽职尽责的态度，根据乙方的个人特点、艺术造诣领域、发展方向等具体情况选择适合乙方的方式代为全面管理，乙方应服从甲方的管理。3、乙方的主要工作内容分为线上、线下两部分。乙方同意线上担任甲方指定网络平台担任（现指定平台为“快手”）网络主播，进行网络直播业务；线下主要从事电影、电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录音，亲自出席宣传推广工作等活动。4、甲方现根据乙方形象特质等实际情况，为乙方策划艺名为小洲团队-静静，甲方指定网络直播平台（现为“快手”）直播账号ID：xiaozhou5299，乙方通过上述甲方为乙方策划的艺名及注册的账号开展演艺活动。二、合作期限:1、甲乙双方合作期限为3年，即从2018年1月31日起至2021年1月31日止……。三、收益分配及税费承担：1、本合同项下所得收益甲乙双方分配比例为：甲方享有70％，乙方享有30％，甲方根据本月乙方的粉丝涨额、直播时间、工作表现等标准进行考核，并根据考核结果向乙方支付相应奖金。2、收益发放周期：线上收益为甲方每月从线上平台结算并获得收益后，及时按照本条第一款足额支付给乙方。线下收益在甲方与第三方结算后按照本条第一款足额支付给乙方。3、乙方线上收入的分配方案均以在整个合同期内乙方每月在甲方指定直播平台（现定为“快手”）总后台黄钻数超过八百万后予以执行……。四、甲方的权利及义务：1、甲方对乙方的艺名、肖像、形象、乙方直播使用的账号、乙方在本合同项下制作的所有作品等享有所有权、著作权等相关知识产权权利。甲方有无偿使用、修改、删除乙方的肖像、形象、艺名、直播账号以及作品等相关权利……。3、甲方享有乙方演艺事业相关事务的独立决定权和实施权。4、在本合同终止后甲方依然有权利使用、修改、删除乙方所有作品，并且甲方对指定快手直播帐号及乙方在甲方指定平台上使用的艺名拥有所有权及著作权等相关权利……。五、乙方的权利义务：1、乙方有权得到甲方安排的线上或线下的演出机会和宣传资源。2、乙方承诺在与甲方签订本合同时未与其他公司签订过任何全球范围内相关线上线下演艺经纪合同，甲方为其全球独家经纪。3、乙方个人的肖像、形象、姓名、艺名及所有作品由甲方统一包装、商业运营，乙方的线上、线下演艺活动均由甲方全权负责运作。乙方不得以任何形式擅自和第三方进行演艺合作，一经发现，甲方有权要求乙方立即停止该未经许可的合作，解除与乙方的合同，同时乙方应向甲方赔偿损失（该损失包括但不限于其和第三方约定的收益金额的双倍以及甲方为此投入的交通费、律师费等）并承担本合同第七条所约定的违约责任。4、乙方有权从甲方处获得约定的收益。5、乙方进行演艺活动时必须遵守法律法规、及相关合同约定的事项及规则，若因此给甲方或者任何第三方造成损失的，全部责任由乙方承担，且甲方保留向乙方追究责任的权利。7、乙方应每月在约定平台直播播出27天（自然日）及以上，每日时长不得低于3小时……。13、甲方为乙方全球独家经纪，未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式、任何名义、在任何平台进行演艺活动……15、合作期内，乙方直播账号个人主页内容更改必须提交书面申请，待甲方书面同意后方可进行更改与使用……。19、若解除合同或合同终止后，乙方无权继续使用本合同项下的艺名、直播账号、肖像、形象及全部作品等。22、因合作需要，乙方必须接受甲方关于直播演艺、人气提升、知名度提高等一系列专业指导、培训，服从甲方安排。六、违约责任：1、合同期内，乙方不得随意解除合同。2、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，经协商一致后，乙方有权解除本合同。3、如乙方因其自身原因使得其不再适合从事演艺事业(身体、名誉等遭受损害)，甲方有权解除本合同。4、合同期内，乙方如因意外使身体或外型受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同。5、若解除合同或合同终止后，乙方无权继续使用本合同项下的艺名、直播账号、肖像、形象及全部作品等。直播账号具有经济价值，该直播账号所有权归属于甲方，合同解除或终止后，乙方非经甲方同意并从甲方处购买（账号价值计算方式详见附录第二条），不得以任何形式继续使用该账号。若乙方违反本条义务，甲方有权依据本合同第七条之规定向乙方追究责任。6、合同解除或终止后，乙方不得在任何线上、线下平台继续从事与本合同相同内容的演艺活动。若乙方违反本条义务，甲方有权利依据本合同第七条之规定向乙方追究责任。七、违约责任1、若乙方怠于履行合同义务或违反本合同约定相应义务的，甲方有权解除合同，同时要求乙方赔偿其带来的直接损失及间接损失(该损失包括但不限于甲方为乙方包装、培训、签约、与第三方合约中的损失、甲方预期收入的减少、律师费、交通费等)并支付人民币2000万元或合同期间内乙方的个人最高月收入乘以36倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。2、违约方同时应向守约方支付因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查搜证费用、诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等费用。八、争议解决：因履行本合同产生争议的，应由双方协商解决，协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖。九、免责条款：若因乙方违约或过错没有按照合同的要求擅自实施个人行为而造成不利后果的，由乙方个人承担，甲方不承担任何法律责任。
被告与原告签订合同后，按照原告要求进行直播。2018年2月-11月，栾晓静的收益情况为：2月23822元、3月42468元、4月9912元、5月6824元、7月31074元、8月38434元9月15435元、10月18612元、11月17493元，以上共计204074元,青岛京洲网络文化传媒有限公司从中获得收益476173元（204074元÷30%-204074元）。
庭审中，被告栾晓静提交京洲网络文化传媒有限公司离职申请书复印件1份，欲证明：2018年11月28日，栾晓静向青岛京洲网络文化传媒有限公司提交京洲网络文化传媒有限公司员工离职申请书，离职申请书载明工作交接：直播间交给艺人部账号交给文正离职原因：身体原因，不适熬夜直播直接上级意见处系栾晓静签名。原告对此不予认可，称没有收到该申请书。被告称交给了原告处的邵汶钲，邵汶钲系原告处工作人员，已于2020年离职。根据宋京洲与栾晓静的微信聊天记录，2018年11月26日，栾晓静：“醒了吗？洲？”、“他们几个辞职都不用一个月”、“为啥到我这里办理得等一个月呢”，宋京洲：“你问林华或者文正”，栾晓静：“华哥身体不好”，宋京洲：“我不管这些事”、“那给文正发个信息”。宋京洲系青岛京洲网络文化传媒有限公司的工作人员。之后，栾晓静的直播账号“xiaozhou5299”也由原告交给其他主播使用。
另查明，青岛京洲网络文化传媒有限公司曾于2019年就上述纠纷向本院起诉栾晓静，原告诉状时间为2019年2月14日，本院立案时间为2019年4月3日。2019年12月12日，本院裁定驳回原告的起诉。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《艺人经纪合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按约履行。栾晓静因个人原因向公司提出离职申请，青岛京洲网络文化传媒有限公司虽不认可收到被告提交的离职申请书，但根据双方举证、质证情况及庭审中双方的陈述，可以确认原告已经知晓栾晓静要求离职，但未作出答复，同时，原告将栾晓静的直播账号“xiaozhou5299”交给其他主播使用，原告也曾于2019年4月3日起诉被告，可以认定原告已认可被告离职的事实，双方形成解除合同的合意，现原告要求解除合同于法有据。依据合同约定，栾晓静的离职行为构成违约，应承担违约责任。双方合同中约定违约金为人民币2000万元或合同期间内个人最高月收入乘以36倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。本案中青岛京洲网络文化传媒有限公司向栾晓静主张违约金1375634元，对此本院认为，根据合同自治原则，当事人可以自由约定违约金的数额或者计算标准，法律同时赋予当事人在违约金过高或者过低的时请求法院予以调整的权利。法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，青岛京洲网络文化传媒有限公司对于因栾晓静违约而受到的实际损失虽未予举证，但考虑本案所涉合同的行业特点，主播行业竞争激烈，主播资源是京洲公司获取收益的主要来源，京洲公司对于栾晓静主播事业的发展起到了培养、推广作用。根据栾晓静合同履行期间的收益情况，该合同的完整履行会给京洲公司一定的收益，现原、被告签订合同10个月后，被告即向京洲公司申请离职，此10个月原告即获得收益476173元，而双方合同期限为3年，如此势必会对京洲公司造成一定的利益损失。从本案所涉合同的签订背景、签订目的来看，应该是基于对栾晓静主播事业寄予了更高的商业回报的期望，双方据此签订了独家排他性直播合作合同，并约定了较长的履行期限和较高的违约金，是为了保证合同履行的稳定性，栾晓静对此应当予以知晓，并且对于违约后果应当有所预见。但是，主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性，合同期限越长，不确定性越大。因此，本院以合同实际履行情况作为考量依据，并结合合同期限与商业风险、当事人的自身情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整确定栾晓静应承担违约金80000元。原告要求被告支付律师费6000元于法有据，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告青岛京洲网络文化传媒有限公司与被告栾晓静于2018年1月31日签订的《艺人经纪合同》；
二、被告栾晓静付给原告青岛京洲网络文化传媒有限公司违约金80000元；
三、被告栾晓静付给原告青岛京洲网络文化传媒有限公司律师费6000元；
四、驳回原告青岛京洲网络文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
上述二、三项于判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8618元，由原告青岛京洲网络文化传媒有限公司负担7643元，被告栾晓静负担975元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并按对方当事人的人数向本院递交上诉状二份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

2020-12-04

丹东市元宝区人民法院

原告：丹东市元宝区辉上传媒工作室。经营者：刘长龙，男，1985年10月21日出生，满族，系丹东市元宝区辉上传媒工作室经理，住宽甸满族自治县。
委托诉讼代理人：刘信，系辽宁云舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷雪，系辽宁云舒律师事务所律师。
被告：张靖瑶，女，1998年8月23日出生，满族，住丹东市元宝区。

原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的委托诉讼代理人刘信及冷雪、被告张靖瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告丹东市元宝区辉上传媒工作室向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除原、被告签订的《网络直播主播协议》，被告立即支付违约金人民币60万元；2.请求法院判令被告承担律师费人民币5千元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2020年2月28日，原告与被告签署了《网络直播主播协议》。协议约定：“自2020年2月28日起至2022年2月28日止，被告在原告处从事有报酬的网络直播主播工作，如被告无故终止或解除本协议的，被告应向原告支付30万元的违约金；本协议有效期间，未经原告书面同意，被告为其他公司或个人提供网络直播运营工作及此相关的所有活动，每参与一次，被告应当向原告支付三十万元违约金。”现被告无故不来上班，致使双方的协议无法履行，被告的违约行为已经侵害了原告的权益。为维护原告的合法权益，现诉至本院。
被告张靖瑶辩称，同意解除原、被告签订的网络直播主播协议，不同意支付违约金60万元及律师费5000元，同意承担诉讼费。被告至今也没有在其他直播平台做主播，原告说被告停止工作不属实，被告在原告上班也没有培训、包装，都是被告自己播的，当时约定工资第一个月保底4000元，第二个月保底5000元，但被告平均每个月工资只有1893元，在协议中也没有约定每月扣除500元，但原告扣了被告两个月，当时被告问老板了，但老板也没有明确答复，大家都是这么扣的。在被告工作期间公司人员让被告传播色情视频，当时传播视频有大哥给转账，该款也被公司提取了。被告眼睛做手术期间曾向公司提出请假，公司说请假一天扣200元，工资就扣没有了，但被告只请了三四天。被告干第一个月时多次向公司提出辞职，公司不同意，不让被告走这事被告也吵过闹过，老板跟被告谈话不让被告走。被告签合同是因为被告的前夫让被告去，因为他们都认识。之前被告也问过老板，如果被告不干了，能不能起诉或有其他事项，当时老板说不能，想干就干，想走就走，被告也没看合同，直接就签字了。被告在原告处工作每月工资1893元，被告自己生活都是问题，因此被告不存在违约的事实。

经审理查明，2020年2月28日，原告与被告签订一份《网络直播主播协议》。该协议主要内容约定：“甲方：辉上传媒乙方：张靖瑶身份证号：2106021998××××××××地址：辽宁省丹东市元宝区解放后4-1号甲方建在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播的后台运营和技术，为乙方在网络直播过程中获取利益提供帮助（注：事实上且乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）。为此双方根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等有关，经平等一致规定，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。一、有关概念商业活动，是指乙方从事的，有报酬的网络直播主播的工作。二、协议期限本协议期限为两年，自2020年2月28日起至2022年2月28日止。三、甲方的义务和权利甲方为乙方提供网络直播的后台运营技术，尽可能的为乙方在网络直播主播工作上获取更多的报酬。四、乙方的义务和权利1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线，进行直播工作。2、本协议有效期间，乙方不得为除甲方以外的任何第三方提供网络直播主播工作及与此相关的所以活动。3、本协议有效期间，乙方不得泄露甲方从事的网络直播后台运营技术以及本协议有关所有事宜，不得教授任何第三方为乙方提供的网络直播后台及运营技术。4、因乙方在进行网络直播后台运营工作的行为导致第三方的财产和人身受到损害，由乙方承担所有赔偿责任，甲方不承担任何责任。五、酬金和税费1、乙方从事的网络直播主播产生的收益，在甲方依法扣除相应的税费后，按下类比例进行分配：例如粉丝送100元虚拟礼物，甲方收到50元的分成，在甲方收到的50元分成中，乙方收到50元的30%。2、在合同有效期内，甲方保障乙方每月最低收入四千元。3、如果甲方需要乙方出具相应的收据或发票，则乙方应在收到甲方款项前按甲方要求出具收据或合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款。六、违约责任乙方有下列情形之一的，甲方有权立即终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于因此产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）：1、本协议有效期间，乙方未按甲方要求的时间上下线，或者在线时间和工作不符合甲方要求和相关规定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高月收入十二倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。2、本协议有效期间，乙方违反保密约定即本协议第四条第三款约定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高收入三十倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付三十万的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。4、乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。5、本协议有效期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台，为其他公司或个人提供网络直播运营工作及与此相关的所有活动的，每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。七、其他约定1、乙方详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，本协议履行过程中，双方发生争执的，有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2、本协议期满后经双方协商一致可以续签，任何乙方提出续签，应在本合同期满前一个月以书面形式向双方提出。若双方均未提出续约，但均未向对方发出书面终止协议通知的，则本协议自动续约一年，双方须另行签订书面协议。以明确续约事宜。3本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议。补充协议签订前，乙方不得停止网络直播运营活动以及本协议约定的其他义务。4、本协议自双方签字并盖章后生效。本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”原告在该协议下方的甲方处加盖公章，被告则在该协议下方的乙方处签名并摁手印。协议签订后，被告既在原告处利用其所提供的网络平台开始从事主播工作。被告的主播时间由原告具体安排，其主播内容由被告自主确定，原告不予干涉。五月末，被告未经过原告同意既从原告处离职，其在原告处从事主播的工作时间近三个月。在此期间，原告通过微信转账以及给付现金的方式，先后支付被告薪酬共计人民币5679元。另查，被告在原告处从事主播期间，原告为其提供场所空间、电脑设备及其网络平台等设施，对被告的初期培训、形象包装、推广宣传、知名度积累等方面未提供服务帮助。2020年5月初，被告曾向原告提出辞职不干，原告未予批准，随后其自行离职。原告与被告间由于其未经同意离职，双方就赔偿事宜协商无果，诉至本院。
本院所确认的上述事实，有《网络直播主播协议》、微信转账记录、微信聊天截图、律师服务费收款收据等证明材料，以及当事人的陈述笔录在案为凭，以上这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

【一审法院认为】
被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的《网络直播主播协议》是在自愿基础上其双方的真实意思表示，该协议合法有效。根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，合同对原、被告均具有约束力。本案中，根据双方的协议约定，以及协议的履行情况，被告为原告提供直播服务，原告依据协议约定需向被告支付直播薪酬，且协议中，约定原、被告之间不存在劳动关系和雇佣关系，由此可见，原、被告双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
本案的争执焦点在于被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。纵观本案，在协议的有效期限内，被告在未与原告协商一致的情况下离职，其擅自终止协议履行的行为已构成根本性违约，应对此承担相应违约责任，该违约行为导致双方的缔约目的无法实现，原告诉讼请求解除双方签订的协议，被告在诉讼过程中也表示同意，因此，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
对原告依据该协议的第六条第3项诉请被告给付30万元的诉讼请求，尽管该协议的第六条第3项约定：“乙方无故终止或解除本协议，乙方应向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》中虽然规定了违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，但从合同法的立法本意来看，违约责任的承担应以填平损失为原则，兼具补偿守约方的损失，以及对违约行为进行制裁的双重功能。本案中，原告未提交合法有效的证据予以佐证，其对被告投入相应的资金进行前期培训，包装、推广宣传，知名度积累从而增进其业务能力，使其成为核心或不可替代的主播，也未提供证据予以证明由于被告的擅自离职其所造成的利益损失，因原告作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失举证证明较为困难，而三十万元的违约金与被告的实际收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、知名度所聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值，故在原告无法举证证明其实际损失的情形下，可依被告工作期间获得的最低收益，即其已实际获取的酬金5679元作为违约金计算基准，结合原、被告双方协议的履行情况，被告的违约程度、被告的发展前景，以及其可能给原告带来的预期利益等综合因素，酌情确定调整违约金为1万元。
对原告依据该协议的第六条第4项诉请告给付30万元的诉讼请求，虽然该协议的第六条第4项约定：“乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”该项约定在法律上的性质属于“竞业禁止”条款，但该项约定的内容与《中华人民共和国劳动合同法》所规定的竞业限制期限最多二年明显存在抵触，且依据该法的规定，用人单位需在竞业限制期限内，对受限人应按月给予经济补偿，因此，协议的该项约定与相关法律相悖，故应属于无效。原告据此项无效条款诉讼请求被告赔偿违约金，本院无法予以支持。
对原告诉讼中要求被告承担5000元律师费的诉讼请求，由于原、被告双方在协议中对此有明确约定，且原告提供相应的证据予以佐证，因此，对原告的该项请求，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第八条、第一百一十九条、第一百三十三条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第七条、第八条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、依法解除原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶于2020年2月28日签订的《网络直播主播协议》；
二、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室违约金10000元；
三、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室律师费5000元；
四、驳回原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的其它诉讼请求。
如果被告张靖瑶未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9850元，由原告丹东市元宝区辉上传媒工作室负担9606元，被告张靖瑶负担244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

2021-04-12

浙江省杭州市中级人民法院

【法院认为】
法院生效裁判认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据上述法律规定，结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点有三个：
争议焦点一，原告是否属于负有竞业限制义务的人员范围？
法院认为，首先，根据庭审陈述能够认定，邹某某自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹某某的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分，原告邹某某作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。
争议焦点二，在原、被告未约定经济补偿的情形下，双方签订的竞业限制条款的效力如何？
法院认为，首先，《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性；其次，尽管经济补偿金的给付具有强制性，但此种强制性与《合同法》第五十二条第（五）项或《劳动合同法》第二十六条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第二十三条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第五十二条或《劳动合同法》第二十六条所规定的法律、行政法规的强制性规定。综上，本案中，双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。同时应当指出的是，根据《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后竞业限制期限不得超过二年，本案中，双方在劳动合同中约定的竞业限制期限为三年，应当认定双方约定的竞业限制期限超出二年的部分无效。
争议焦点三，在被告未支付原告经济补偿的情形下，原告应否承担继续履行竞业限制的义务？
通过以上分析，原告邹某某作为其他负有保密义务的人员，在双方明确约定离职后竞业限制条款的情形下，应当在与被告解除劳动合同后履行竞业限制的义务。同时，被告心月公司作为用人单位，应当依据《劳动合同法》的规定按月向原告邹某某支付经济补偿。根据本案查明事实，邹某某于2020年3月23日提出离职申请，之后未到公司上班。心月公司在邹某某离职后从未向其支付经济补偿金，邹某某于2020年5月15日到被告的同业竞争者“盛太全球购”担任主播。故而，原、被告双方均存在违约行为，被告有权要求原告承担违约责任。本案中，心月公司在提起劳动仲裁申请时，要求邹某某承担因违约造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约数额，考虑到违约责任的承担以实际损失为基础，以补偿为主惩罚为辅，本案中，邹某某虽构成违约，但违约责任的承担应当与其主观过错程度、给公司造成的损失、对方的守约与否等情形相适应，心月公司未举证证明邹某某离职给其造成的实际损失，故本院结合邹某某的收入、双方的过错程度、邹某某离职可能给心月公司造成的实际影响等因素，酌情支持邹某某支付心月公司因违约造成的损失100000元。
关于被告要求原告继续履行竞业限制义务的请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律规定经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的损失。本案中，被告作为用人单位，应当在原告与其解除劳动合同关系后即按月向原告支付经济补偿，但迄今为止被告一直未履行支付经济补偿金的义务，构成根本违约。本案中虽然原告在离职后未满三个月即进入同业竞争者“盛太全球购”工作，构成违约，但考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。在本案原、被告均存在违约情形的前提下，用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。并且，本院已判令原告邹某某向被告心月公司承担违约赔偿，能够体现出法律对于原告违约行为的否定性评价及对原告违约行为作出的惩罚。在此情形下，心月公司仍要求邹某某继续履行竞业限制义务，限制其就业自由，事实和法律依据不够充分，法院不予支持。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2020年12月25日作出（2020）浙0108行初4808号民事判决：一、原告邹某某自本判决生效之日起无需继续履行竞业限制义务；二、原告邹某某于本判决生效之日起十日内支付被告杭州心月电子商务有限公司因违约造成的损失100000元；三、驳回被告杭州心月电子商务有限公司的其他请求。
宣判后，杭州心月电子商务有限公司不服原审判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2021年4月12日作出（2021）浙01民终1383号民事判决：判决驳回上诉，维持原判。