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2021-04-27

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县康平镇南街1271栋（南-10）。
法定代表人：张磊，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：杨柳，女，1994年11月17日出生，汉族，住辽宁省康平县。

上诉人辽宁省嵩阳文化传媒有限公司（以下简称“嵩阳公司”）因与被上诉人杨柳演出合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院（2020）辽0123民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员陈睿、
审判员张小姣共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
嵩阳公司上诉请求：1.撤销康平县人民法院（2020）辽0123民初3058号民事判决，请求查明事实，依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院适用法律错误，在没有对事实核实清楚的情况下，盲目判决，诚望二审法院依法予以撤销。一审法院以上诉人原系康平县嵩阳网络传媒中心（属于个体工商户），现转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，以改变后的企业名称进行起诉，且上诉人自认注销（康平县嵩阳网络传媒中心）为由，驳回上诉人的诉求，殊不知注销原嵩阳网络传媒中心是转型升级为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司的法定必经程序，况且企业名称、法人、经营地址均未变更，对此上诉人认为一审法院所依据的事实是没有根据的，适用法律是错误的，其事实根据和理由：一、法人依然是张磊，其合同虽是在2019年9月23日与一审被告杨柳所签订期限为一年，因合同约定，到期后的前三个月并未提出解除合同，此合同应以自动续签三年为准。二、根据《国务院关于批转发展改革委等部门法人和其他组织统一社会信用代码制度建设总体方案的通知》省工商局决定，自2016年12月1日起，全省各级工商登记机关在办理个体工商户转型升级为企业登记注册时，沿用原个体工商户注册号的规定，应按照“一销一立”的程序办理，其目的是为个体工商户转型为企业后办理相关手续提供便利服务。三、面对被上诉人明显违约的实际情况，一审法院有违合同约定，支持了违约方，实际就是偏袒被上诉人的错误行为。四、依据法律规定，一审法院本应按照“一销一立”办理程序支持上诉人，但相反，一审法院竟视依法成立的合同与不顾，适用“合同法”第八条，驳回了原告的起诉。现就以该条法律说事“该条法律规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同”那么再看看被上诉人的表现，正是因为违背了合同约定，擅自终止合同规定履行的义务，反倒获得一审的支持，确实难以彰显公正。综上，一审法院脱离双方合同内容，罔顾事实的判决是不负责任，请二审法院撤销一审判决，依法改判。
杨柳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
【当事人一审主张】
嵩阳公司向一审法院起诉请求：：1.请求法院判令杨柳赔偿违约金25万元整；2.请求判令杨柳于2023年9月23日前禁止从事网络直播或类似网络主播及相关活动；3.诉讼费用由杨柳承担。

一审法院查明事实：2019年9月23日，康平县嵩阳网络传媒中心（甲方）与被告杨柳（乙方）签订主播合作协议，约定被告在康平县嵩阳网络传媒中心指定直播平台提供直播服务。合同有效期1年，自2019年9月23日起至2020年9月23日止。康平县嵩阳网络传媒中心于2020年3月23日已经注销，同日，辽宁省嵩阳文化传媒有限公司设立登记。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，上诉人提供了个体工商户转型证明，证明上诉人系由康平县嵩阳网络传媒中心转型而来的。被上诉人的质证意见为：真实性无异议，该份证据不能证明上诉人有诉讼主体资格，我国个体工商户条例及公司法并没有关于升级的法律规定。康平县嵩阳网络传媒中心作为个体工商户，已经将营业执照注销，其丧失了民事主体资格，它和上诉人之间并不存在合并的法律关系，并且康平县嵩阳网络传媒中心没有进行清算，也没有和被上诉人签订相关主播合作事宜的转让协议，因此以上事实上诉人没有权利承接网络中心与被上诉人之间的主播合作事宜，其作为本案的原告不适格，不具备诉讼主体资格。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
本院对一审查明的其它事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告杨柳与康平县嵩阳网络传媒中心签订主播合作协议，主播合作协议对康平县嵩阳网络传媒中心和被告杨柳具有约束力。现原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司以主播合作协议的甲方来向乙方主张权利，不符合合同的相对性的规定，故对原告的诉讼请求不予支持。关于原告提出的康平县嵩阳网络传媒中心转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，故其有资格作为原告起诉，一审法院认为，原告自认注销康平县嵩阳网络传媒中心后又设立辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，但其未提供任何证据证明二者有承接关系，故对此不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决如下：驳回原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司的诉讼请求。减半收取案件受理费2525元，由原告辽宁省嵩阳文化传媒有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，关于诉讼主体资格。康平县嵩阳网络传媒中心升级转型为辽宁省嵩阳文化传媒有限公司，故上诉人属于涉案合同的相对方，具备诉讼主体资格。
关于上诉人主张被上诉人违约的问题，本院认为，双方当事人签订的《主播合作协议》，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人为被上诉人开支，双方之间属于劳务合同关系。2019年12月份双方结清了工资，上诉人不再给被上诉人开支，被上诉人不再给上诉人直播，视为双方的劳务关系经协商一致终止双方的劳务合同。双方劳务关系终止后，上诉人诉求要求判令被上诉人2023年9月23日前禁止被告从事网络直播或类似网络主播及相关活动，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人在合同终止后从事主播行为，并不违约，上诉人要求被上诉人支付25万的违约金，本院不予支持。综上，一审判决结果正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人辽宁省嵩阳文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-11-20

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告）：湖南万咖文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道环湖路868号天祥水晶湾办公楼12层1220房。
法定代表人：陈梦婷，总经理。
委托诉讼代理人：余荣登，湖南三湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏运平，湖南三湘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李美红，女，1996年11月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师。

上诉人湖南万咖文化传媒有限公司（以下简称万咖公司）因与被上诉人李美红劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
万咖公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一审、二审诉讼费由李美红承担。事实与理由：1、一审法院认定李美红火力值（直播流水）为653万元、提成比例为50%，系事实认定错误，万咖公司并未拖欠李美红2019年4月至8月的工资。经在火山小视频后台查询，李美红的直播火力值并非653万，而是620余万，且万咖公司与李美红的聊天记录约定提成比例为45%，因此，万咖公司足额支付了李美红2019年4月至8月的报酬。2、《直播协议》存在先后履行顺序，李美红私自离职违约在先，存在重大过错，应承担全部违约责任，一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平。《直播协议》明确约定李美红先提供劳务，万咖公司次月25日支付报酬，一审法院查明李美红2019年10月直播天数为0，存在重大违约行为，而此时万咖公司并无任何违约行为。万咖公司之所以延迟支付李美红报酬，是因为李美红私自离职给万咖公司造成了巨大经济损失。李美红违约在先，应承担全部责任，即使万咖公司也存在过错，按照公平原则，也应由李美红承担主要责任，万咖公司承担次要责任。3、万咖公司经济损失38，308元应在李美红报酬中扣除。万咖公司派出运营、策划人员与李美红对接，对李美红进行培训，出资刷礼物帮忙带动人气等，花费了大量人力物力，李美红私自离职给万咖公司造成损失，从公平合理角度出发，李美红应承担该部分损失。
李美红辩称：1、万咖公司并无证据证明双方就提成比例达成了45%的一致合意。《直播协议》中关于收益分配的条款对双方均有约束力，李美红的工资报酬应按照《直播协议》中的条款履行。一审法院按照50%计算工资报酬，认定事实清楚，适用法律正确。《直播协议》约束的是李美红在万咖公司做主播的整个时间段，即使双方在签订协议前做过其他约定，但因协议变更了收益分配条款，双方也应按照变更后的条款履行。2019年4月8日、7月6日双方的聊天记录可以佐证实际收益分配是按照《直播协议》条款约定的。2、万咖公司要求扣减公司扶持的火力值，没有事实与法律根据。本案不管以账户总火力值还是平台火力值计算，均不低于653万。万咖公司提交的与“阿伟军火”的聊天截图及与李美红的聊天记录，均不能证明公司为李美红扶持了相应火力，且即使本案存在部分公司打赏，双方也未约定该打赏部分不作为提成基数，达不到扣减的证明目的。3、李美红不存在违约行为，一审法院认定万咖公司违约属于认定事实清楚。万咖公司拖欠工资提成，且未向李美红提供直播流水，存在违约。4、一审法院认定的违约金已明显过低，万咖公司再要求从李美红的报酬中扣减经济损失，没有事实与法律依据。李美红非但没有给万咖公司造成损失，反而给其带来很大收益。《直播协议》关于拖欠工资的惩罚性条款万咖公司完全知晓，也没有明显不合理处，万咖公司应依约承担违约责任，且一审法院判决已在综合考虑后对违约金数额进行了调整，不存在还需扣减的情况。
【当事人一审主张】
李美红向一审法院提出诉讼请求：1、判令万咖公司向李美红支付拖欠工资151，494元及赔偿金151，494元；2、判令万咖公司向李美红支付律师费12，000元；3、判令万咖公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：2019年4月14日，李美红通过万咖公司加入火山小视频网络直播平台从事网络直播工作，并注册了火山ＩＤ号为102113379。2019年7月，李美红在火山小视频网络平台上又另行注册新的火山ＩＤ号为134734162，昵称均为“校花小姐姐”。两个火山号的主播均为李美红。2019年5月25日至9月26日期间，万咖公司的法定代表人陈梦婷通过个人支付宝账户（账号：2155××××0690）、个人银行账户（账号：6230××××9060）向李美红共付款七次，累计支付207656元。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》，约定李美红在万咖公司做主播，保底工资3000元，每天直播时间5个小时，一个月工作26天，若直播时间不够不能扣除提成，可以不发保底工资。直播流水提成是5万元流水以上，提成税后55%（所有平台的税由公司承担包括个人所得税），5万流水以下税后50%。每个月必须播125个小时5万流水以上55%，假如时长没达到，10万流水以上才能55%。每个月25号以前按时发放上个月工资，出现工资需要延期发放，提前通知，经过双方同意以后才可以执行延期发放，不得以任何理由，任何事实不发工资，不然赔偿双倍工资。出现故意不发工资或者拖欠工资情况，李美红可以到法院起诉，一切损失及律师费用万咖公司承担。此后，李美红主张万咖公司拖欠其工资151494元，双方协商未果，遂诉至一审法院。另查明，1、截止李美红起诉之日即2020年1月2日，其火山ＩＤ号为102113379的火力值为623万，火山ＩＤ号为134734162的火力值为30万；2、本案庭审过程中，李美红同意按照万咖公司公布的2019年9、10月份的火山平台火力值分别确认为799575、33600，亦同意该两月的提成按照50%计算；3、火力值和流水是同一含义，流水换算成人民币是按10：1的比例换算，即除以10。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
万咖公司向本院提交了七组证据，证据一、李美红2019年4月至10月直播与工资情况一览表，李美红火山直播数据的后台截图及万咖公司工资支付记录，拟证明万咖公司已按照李美红的直播数据按45%的提成比例足额向李美红支付了2019年4月至8月的工资，以及2019年5月火山官方收取了33%的提成，2019年7月火山官方收取35%的提成；证据二、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明截至2019年8月29日李美红明确回复万咖公司没有被拖欠工资，即万咖公司不拖欠李美红4月至8月的工资；证据三、2019年10月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图及2019年11月25日李美红在湘问投诉直通车上发布投诉截图，拟证明李美红在与万咖公司沟通及在网上投诉中都称被拖欠工资只有几万元，李美红在此情况下，却欺骗一审法院称被拖欠工资为151，494元且提供作废律师费发票，属于恶意诉讼；证据四、2019年3月22日、4月12日、5月6日、5月24日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明《直播协议》签订前李美红工资的提成比例为45%；证据五、2019年8月29日李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明李美红明确表示《直播协议》从下个月开始算，一审法院将《直播协议》中约定的50%提成比例适用于《直播协议》签订前的2019年4月至8月没有依据；证据六、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图，拟证明在李美红未违约之前，2019年6月万咖公司还向李美红预支工资，并非拖欠李美红工资；证据七、李美红与万咖公司韦城海的微信聊天截图、为李美红扶持火力（刷礼物）截图及火山直播充值记录，拟证明为培养及提升李美红人气，万咖公司于2019年5月花费27，460.9元扶持274609火力，2019年7月花费83，561元扶持835610火力，上述扶持火力值不计入李美红报酬，万咖公司因扶持上述火力，损失274609×33%÷10=9，062元、835610×35%÷10=29，246元，合计损失38，308元。
李美红发表质证意见称，对证据一中的直播工资情况一览表的三性均有异议，仅认可万咖公司提交的2019年4月至8月的火力值数据，但对于直播情况，尤其是小时数不认可，应按照APP的截图为依据，该小时和天数是按照系统规定计算的，并非实际的天数和小时数，具体可见一审中李美红提交的时长截图。另外，总火力值也不应扣减公司扶持的部分，该份证据无法证明其第二项证明目的，火山官方的提成根据直播情况进行收取，且与本案无关。对证据二8月29日的微信聊天截图三性有异议，该微信截图具有片面性，无法还原整个事实，且根据该截图之前的聊天记录存在拖欠工资的记录。对于聊天双方身份无异议，但聊天仅记载部分事实，很多时候是通过电话沟通，45%说的是李美红朋友的提成，不是李美红的提成。没有扣掉李美红的全部工资，因为李美红没有后台数据，4月至7月公司按月发了工资，但是工资总数以及工资如何计算都是公司提出的，报给李美红，公司只是按时发工资，但是数据没有确认。对证据三的三性及证明目的均有异议，该份证据恰好能够证明万咖公司拖欠李美红工资的事实。聊天记录中几万块明显是虚数，并不是确指万咖公司仅拖欠几万块，李美红无法知道后台数据且万咖公司明确告知李美红的工资会被拖欠3个月发放，并且逼李美红签订不合理的合同，故李美红才会直接找到直播公司进行投诉。对证据四的三性均有异议。该期间段的聊天记录并不完整，且双方并非仅采用微信沟通，无法还原整个事实。聊天记录中涉及到多个比例，无法证明双方达成了45%的一致意见。结合一审中同样时间段的聊天记录可以确定，万咖公司是以50%及55%与李美红进行协商，这也从侧面反映该聊天记录并不完整。对证据五的三性均有异议，该记录中约定的条款跟双方签订的直播协议是有差异的，所以不能达到“50%的比例从下个月开始计算”的证明目的，双方应当按照实际签订的直播协议认定，直播协议认定的是整个直播期间。对证据六，因为李美红并不知晓后台数据，无法确定每个月的具体火力值，所以无法确认每月的具体工资数，且预支工资并不能证明其没有拖欠工资的这一事实。对证据七的三性及证明目的均有异议。微信名为“阿伟军火”的聊天记录，双方身份均有异议，仅一份截图，没有与之对应的付款凭证，没有账号信息，不能证明274609系公司扶持的火力。从聊天记录上看，李美红均为被动接受万咖公司所谓刷礼物的情况，语言表述疑问语句居多，是否真实刷礼物以及刷多少均系万咖公司单方表述，李美红只是被动回应，且聊天记录中并没有双方为该数据认可而达成数据扣减的合意。聊天记录中说：“我只要飞刀20万，他自己给不给你刷。”这说明飞刀并不是公司账户。同时结合38页的聊天截图，飞刀50.5万火力未计入扶持，也说明飞刀并不是公司账户。40-46页的账单截图，付款方、收款方均为案外第三人，支付时间为7月23日，数额与聊天记录数额不一致，且无法证明其购买的钻石用于了打赏李美红。总体来说，我方认为截图都是片面的，不完整，无法还原整个事实。

【一审法院认为】
1、《直播协议》是否合法有效；
2、劳务报酬应如何计算；
3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。
【二审法院认为】
一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。
二、本案违约责任如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，李美红接受万咖公司的聘请在火山小视频平台上从事网络主播工作，万咖公司未支付劳务报酬系引发本案纠纷产生的直接原因。本案的争议焦点包括三个方面：1、《直播协议》是否合法有效；2、劳务报酬应如何计算；3、违约责任应由谁承担，违约金是否过高，律师费应否支付。首先，关于《直播协议》的效力问题。万咖公司辩称其对该协议不知情、且非真意表达，协议约定的权利义务不对等，尤其协议约定李美红按照税后提成50%-55%的方式取得劳动报酬将导致万咖公司无利润可言，其抗辩协议显失公平。然万咖公司对该协议上加盖的公章真实性不持异议，亦未提交证据证明该协议系李美红利用万咖公司处于危困状态、缺乏判断能力等情形所签署。相反，万咖公司的法定代表人陈梦婷自2019年5月至9月期间先后七次向李美红支付款项累计207，656元，且万咖公司亦未提出合同存在无效或其他可撤销事由。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。涉案《直播协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人均应依约履行自己的权利义务。其次，关于劳务报酬的计算问题。1、涉案劳务合同关系当事人主体的确定问题。李美红与万咖公司虽然在2019年4月14日至2019年8月31日期间并未签订书面直播协议，但双方事实上存在劳务合同关系，有相应的微信聊天记录、火山号注册截图、中国建设银行的银行卡客户交易流水明细及当事人陈述等证据佐证。万咖公司抗辩李美红在该期间实际上是与河南万咖视界网络科技有限公司存在劳务关系，陈梦婷系代表该公司向李美红支付工资，而非以万咖公司名义支付，但其并未提交充分有效证据对其反驳所依据的事实予以证实，应由万咖公司承担举证不能的不利后果。故对万咖公司的相应抗辩理由，一审法院不予采纳。2、李美红火山小视频平台火力值的确定问题。李美红2019年4月14日至2019年10月31日期间，根据两份火山号ID封面显示累计火力值653万。万咖公司抗辩应以火山官方后台数据为准，且辩称李美红并未举证证明其之前的劳务报酬系按照封面火力值计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由万咖公司作为接受劳务一方对李美红所提供的劳务应得的劳务报酬的计算依据予以举证证明，万咖公司以非河南万咖视界网络科技有限公司为由辩称无法提供2019年9月1日之前的李美红的火力值，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上分析，一审法院以李美红提交的两份火山号ID封面记载的火力值为准计算涉案总火力值为653万。3、李美红劳务报酬的计算方式。根据《直播协议》第一条之约定，直播流水提成是每月必须播125个小时且5万流水（即火力值）以上，则提成税后55%，反之10万流水以上才能55%。5万流水以下提成税后50%。鉴于2019年4月至8月31日的火力值只有总值，没有单月数据。基于公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定2019年4月至8月31日期间的火力值提成均按50%计算，李美红在该期间可得的劳务报酬经计算为：6530000-799575-33600=5696825÷10=569，682.5元×50%=284，841.25元。另2019年9月、10月的劳务报酬，双方同意火力值分别为799575、33600，均同意按照50%提成，故该两月的劳务报酬应为799575+33600=833175÷10=83317.5×50%=41，658.75元。以上累计劳务报酬为284，841.25元+41，658.75元=326，500元，万咖公司实际已支付207，656元，尚欠付劳务报酬118，844元。故对李美红主张万咖公司支付劳务报酬118，844元的诉讼请求，一审法院予以支持。对其诉请超出部分，一审法院不予支持。最后，关于违约责任问题。违约金兼具惩罚与补偿功能，用以平衡双方损益。万咖公司抗辩李美红存在违约行为，比如消极主播行为、私自离职、挖主播跳槽、散播公司故意克扣工资不发等信息、在公司闹事，搅乱公司正常经营；且辩称《直播协议》约定的赔偿金标准过高，请求法院予以调整。通过庭审已查明，李美红2019年10月份直播时长仅14.03小时，总火力值33600，不符合《直播协议》约定标准，且亦远远低于个人此前直播的平均值，李美红在双方劳务合同关系尚未解除之时，自身存在消极怠工行为，存在一定的过错。然万咖公司未依约支付劳务报酬且未举证证明其向李美红提供了每个月直播流水，亦存在违约行为，其拒付剩余劳务报酬导致李美红由此遭受了资金占用损失，应承担相应的赔偿责任。《直播协议》虽约定了双倍赔偿，但该标准过高，且有失公允。综合考虑本案的双方的实际履约情况以及各自的过错程度，一审法院酌定万咖公司应按照剩余未支付的劳务报酬的30%支付违约金35，653元，对李美红诉请超出部分，一审法院不予支持。关于律师费，李美红庭审中提交的律师代理费经核实已作废，庭后并未提交实际支付凭证证明其实际支出律师费12，000元，对其相应诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、限万咖公司于判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬118，844元及赔偿金35，653元，共计154，497元；二、驳回李美红的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取3，012元，由李美红承担1，535元，万咖公司承担1，477元（此款已由李美红先行垫付，万咖公司在给付上述案款时一并向李美红支付）。
【二审法院认为】
本院经审查认为，万咖公司提交的上述证据，来源和形式符合法律规定，上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联，应当作为认定本案事实的根据。
本院二审审理查明：1、据万咖公司提交的火山直播数据后台截图显示，2019年4月至8月，李美红的火山ID号102113379的火力值为5407115，火山ID号134734162的火力值为288689，合计火力值为5695804。2、据万咖公司提交的微信聊天记录显示，2019年5月24日，李美红询问“我提成是45.5？”万咖公司工作人员回复“统一45呀，不管收到多少，不扣税，你拿到的”，李美红回复“行喽合同等我破20在签吧”。2019年5月15日，李美红询问“军火就只走了23万？”万咖公司工作人员回复“狼王也是”“274609”。2019年6月17日，李美红告知万咖公司工作人员希望提前三天发工资或预支工资，并陈述“可以发五万八的样子，你22号先给我发5万”。2019年8月20日，万咖公司工作人员在群聊中要求李美红核对直播时长及流水，李美红发言称“搞错了吧，公司只刷了8万多”，并发送数字为“835619”的截图至群聊，之后万咖公司工作人员核对后确定提成数额为“66152”并要求李美红发送收款账户，李美红发送账户后回复“收到，谢谢老板”。2019年8月29日，万咖公司工作人员询问“就说你来这里的时间中，有欠你的工资吗”，李美红回复“没有”。3、据万咖公司提交的投诉页面截图显示，2019年11月25日，李美红在投诉直通车中投诉称“从9月开始，该公司（万咖公司）恶意拖欠我的工资”。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、2019年4月至8月万咖公司是否欠付李美红劳务报酬。二、本案违约责任如何认定。
关于焦点一。经审查，第一，2019年4月14日至8月31日，李美红与万咖公司之间存在事实劳务合同关系，李美红通过两个火山ID共获取火力值5695804，万咖公司向李美红共计支付207，656元劳务报酬。2019年9月1日，李美红与万咖公司签订《直播协议》。第二，根据万咖公司提交的2019年5月24日的微信聊天记录可知，李美红与万咖公司就提成比例为45%达成合意，且李美红明确表示等其破20再签合同，因此，一审法院酌定按照《直播协议》约定的提成比例50%计算李美红2019年4月至8月的劳务报酬存在错误，本院依法予以纠正。第三，根据万咖公司提交的2019年5月15日、6月17日、8月20日的微信聊天记录可知，万咖公司与李美红就公司扶持火力值进行了核对确认，并明确将该部分火力值从总火力值中扣除后再按比例计算李美红的劳务报酬，李美红对此未持异议。第四，根据万咖公司提交的2019年8月29日微信聊天记录及李美红投诉页面截图可知，李美红认可2019年4月至8月万咖公司未欠付其劳务报酬。根据以上事实，上诉人万咖公司提出的其未拖欠李美红2019年4月至8月工资的上诉意见，与事实相符，本院予以支持。
关于焦点二。经审查，第一，2019年9月、10月，李美红火山ID的火力值分别为799575、33600，依据《直播协议》约定，李美红应获得的劳务报酬为41，658.75元。万咖公司未依约向李美红支付2019年9月、10月的劳务报酬，存在违约，应承担相应违约责任。一审法院在综合考虑双方实际履约情况及各自的过错程度后，酌定万咖公司按照未支付的劳务报酬的30%支付违约金并无不当，本院予以维持。经核算，万咖公司应支付的违约金数额为12，497.63元。上诉人万咖公司提出的一审法院判决万咖公司承担全部违约责任显失公平的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第二，因万咖公司未提交证据证明其存在经济损失，且其主张的策划、培训等费用属于公司正常营运开支，因此，上诉人万咖公司提出的应将公司经济损失38，308元在李美红报酬中扣除的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人万咖公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初47号民事判决；
二、限湖南万咖文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内向李美红支付剩余劳务报酬41，658.75元及违约金12，497.63元，共计54，156.38元；
三、驳回李美红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取3，012元，二审案件受理费6，024元，合计9，036元，由湖南万咖文化传媒有限公司承担1，626元，由李美红承担7，410元。
本判决为终审判决。

2021-04-07

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：新民大白网络文化传媒有限公司，住所地辽宁省新民市迎宾街**。
法定代表人：董金，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王雨馨，女，1996年10月6日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。

上诉人新民市大白网络文化传媒有限公司因与被上诉人王雨馨劳动争议纠纷一案，不服新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
新民市大白网络文化传媒有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2020年8月1日来上诉人处工作，上诉人想和被上诉人签订劳动合同，但被上诉人不签，不签劳动合同的原因在被上诉人，所以上诉人不应该给付被上诉人双倍工资。根据劳动合同法的规定，自用工之日起应从第二个月开始签订劳动合同，如果不签劳动合同，从第二个月起给付双倍工资的差额，所以一审判决给付双倍工资的具体数额是错误的。
王雨馨辩称，被上诉人于2020年7月24日入职，2020年9月17日离职，其中周末没有休息，总计工作了56个自然日。被上诉人起诉赔付10000元整的二倍工资，一审判决5000元已是法外开恩，被上诉人接受一审判决。9月1日至9月17日的工资也未支付，二倍工资包含上述未结清的工资。
【当事人一审主张】
王雨馨向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即给付未签订劳动合同的二倍工资从2020年7月24日至2020年9月18日人民币10000元；2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：王雨馨于2020年7月24日开始在新民市大白网络文化传媒有限公司从事网络主播工作，因至2020年9月10日新民市大白网络文化传媒有限公司未按时向王雨馨足额支付工资，也未与其签订劳动合同，王雨馨于2020年9月10日离职，期间新民市大白网络文化传媒有限公司支付其2020年7月24日至2020年8月1日工资500元，2020年8月1日至离职前支付其工资5000元。故王雨馨诉至法院，请求支付其二倍工资10000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2020年9月16日因上诉人拖欠被上诉人工资双方解除劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。王雨馨要求新民市大白网络文化传媒有限公司新民市大白网络文化传媒有限公司给付未签订劳动合同的二倍工资从2020年7月24日至2020年9月18日人民币10000元的诉讼请求，因2020年8月1日给付的500元系合理试用期的工资，故应当扣除已经实际支付2020年8月1日起给付的工资5000元，故一审法院部分予以支持5000元。
【二审法院认为】
本院认为：关于是否应当支付未签劳动合同二倍工资的问题，上诉人主张双方未签订书面劳动合同系被上诉人个人原因所致不应支付双倍工资，但未能提供任何证据予以证明，故上诉人关于不应当支付未签劳动合同二倍工资的该项主张缺乏事实依据，没有法律根据，本院不予支持。
关于未签书面劳动合同二倍工资数额的问题。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二款规定：本法施行前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案二审庭审中，上诉人主张双方劳动关系自2020年8月1日起至2020年9月10日正式离职，但未能提供任何证据证明该项主张。经查本案双方当事人劳动关系存续期间为2020年7月24日至2020年9月16日，双方当事人在该期间内未签订书面合同。故被上诉人可主张自2020年8月24日至2020年9月16日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资。因此上诉人应当向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额4137.93元（5000元÷21.75×18），一审对此处判定确有不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号判决第二项；
二、变更辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初4972号判决第一项为“新民大白网络文化传媒有限公司于本判决生效后三日内支付王雨馨未签订劳动合同的二倍工资差额4137.93元”；
三、驳回王雨馨、新民大白网络文化传媒有限公司其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由新民大白网络文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-03-10

深圳市福田区人民法院

原告：湖北巨灵文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关东街道雄庄路8号曙光星城D区4号楼6-15层4#12F01-07-08号，统一社会信用代码91420100MA4KMCDLXA。
法定代表人：周令俊，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张纯，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范雪君，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被告：潘维，女，2000年8月16日出生，汉族，住湖北省黄冈市浠水县。
委托诉讼代理人：陈俊杰，广东信科律师事务所律师。

原告湖北巨灵文化传媒有限公司诉被告潘维合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张纯、范雪君，被告委托诉讼代理人陈俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告诉称，2019年8月15日，原被告签订《网络直播艺人经纪合同（独家）》，约定被告在原告指定的直播平台上进行才艺演绎，并于原告按照合同及相关协议约定方式共同分配收益，被告在原告指定直播平台的昵称为“子子”，合同有效期3年。合同有效期内，原告是被告在原告指定的直播平台的唯一集中管理方，被告只在原告指定的直播平台上从事才艺演绎，不得以任何方式，直接或间接、有偿或无偿的在除原告指定直播平台以外的任何平台上从事与本协议项下所述的才艺演绎相关行为；不得以非原告认可的名义进行直播、视频发布等；不得越过原告直接与直播平台、商业公司进行合作，若被告违反上述任一约定，则构成根本违约，原告有权单方解除本合同，并要求被告承担60万元的违约金，且违约金不足以弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。
前述合同签订后，原告于2019年8月起安排被告在其指定的抖音平台上进行才艺演绎相关行为，账号为：pw0716，昵称为“子子”，并按照合同约定履行了包括支付演绎分成在内的全部合同义务。
2019年10月，被告停止使用前述指定抖音账号，直接越过原告在抖音平台上在抖音平台上注册新的账号（账号为2895A;昵称同样为“子子”）并进行直播、视频发布等，给原告造成了重大经济损失，亦构成合同约定的根本违约事项。根据合同约定及法律规定，原告有权要求、单方解除合同，并要求被告支付违约金。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1.解除原被告签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》；2.被告向原告支付违约金600000元；3.被告承担本案律师费、差旅费及公证费共计13273元；4.被告承担本案诉讼费。
被告辩称，1.原被告签订的《网络直播艺人经纪合同（独家）》存在误导性描述，且不符合市场普遍结算习惯，是在被告无经验、缺乏判断力的情况下签订；2.被告并不存在违约行为，原告主张违约金无法律依据；3.原告主张违约金数额明显不符合实际，原告并未因被告所谓的违约行为受到任何的损失。

经审理查明，2019年8月15日，原被告签订《网络直播艺人经纪合同（独家）》，约定被告在原告指定的直播平台上进行才艺演绎，合同有效期3年，自2019年8月15日至2022年8月14日。原告向被告提供在原告指定的直播平台的才艺演绎机会，并为被告提供网络直播需要的场地、设备、技术、宽带及软硬件支持。在协议有效期内，被告只在原告指定的直播平台上从事才艺演绎，不得以任何方式，直接或间接、有偿或无偿的在除原告指定直播平台以外的任何平台上从事与本协议项下所述的才艺演绎相关行为，不得以非原告认可的名义进行直播、视频发布等。合同有效期内，原告是被告在原告指定的直播平台的唯一集中管理方，不得越过原告直接与直播平台、商业公司进行合作，否则原告有权单方解除本合同，并要求被告承担60万元的违约金，且违约金不足以弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。
根据湖北省武汉市琴台公证处（2019）鄂琴台内证字第14962号公证书显示，2019年11月25日18时许，账号“2895A”、用户名“子子（今天满月）”用户正在抖音平台进行直播。
根据被告提交的其与原告工作人员肖锦的聊天记录显示，2019年9月2日，肖锦称“明天愿意留下来继续直播的，留在宿舍，辞职的限明天搬走”、“如果不回复，就是默认要辞职不做了”、“今天你就搬走”，庭审中，原告确认肖锦为公司负责运营工作人员，同时确认被告于2019年9月2日至5日期间搬离宿舍。
2019年9月5日，被告称“那我还能回来嘛，和她们一样”，肖锦征求原告公司负责人的意见，原告负责人回复“可以让来直播，不提供住宿了”。
以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录为证。

【一审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。涉案的《网络直播艺人经纪合同（独家）》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。根据原告确认的聊天记录，原告工作人员已经明确表示，愿意留下来继续直播的，留在宿舍，如果不回复，就是默认要辞职不做了，其后要求被告搬走，被告实际也搬离了原告公司宿舍，上述事实应视为双方协商一致解除案涉的《网络直播艺人经纪合同（独家）》。虽然根据原告提交的聊天记录，被告作出过回来直播的意思表示，原告也表示同意，原告主张被告实际有继续回原告处直播，但原告并未提供证据证明，本院不予采信。故，在双方已经协商一致解除涉案合同的情况下，原告要求被告承担相应的违约责任，于法无据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告湖北巨灵文化传媒有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费9932.73元（已由原告预交），由原告湖北巨灵文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

2021-03-11

湖南省株洲市中级人民法院

上诉人（原审原告）：李明霞，女，1998年4月18日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：戴卓，湖南和润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南音之源传媒有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区新华西路**中央商业广场****。
法定代表人：付云波，执行董事。
委托诉讼代理人：周涛，系湖南卓进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔芸菁，男，1991年4月26日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，系公司员工。

上诉人李明霞因与被上诉人湖南音之源传媒有限公司（以下简称“音之源公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人李明霞向本院提出上诉请求：1、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5035号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人通过网络应聘入职被上诉人处担任主播职务，接受被上诉人统一规章制度管理，完成被上诉人安排的制定任务以获得报酬，可见双方存在建立劳动关系的合意；2、被上诉人的直播场地虽然对旗下所有主播随时开放，但场所在有限范围内相对固定，而且上诉人本身不具备直播硬件条件，只能依附于被上诉人提供的场地，可见双方具备人身上的隶属属性，上诉人直接被被上诉人管理、指挥和监督；3、虽然上诉人的收入来自于直播平台粉丝的打赏，但对象并不仅仅是上诉人本人，上诉人的头衔隶属于被上诉人所建立的演艺公会，与此同时，从少数人提供的收益详情及银行交易明细查询表可知，粉丝打赏的金额并非按提成约定直接汇入上诉人账户，而是通过被上诉人统一汇总后以工资的名义发放给上诉人。综上，无论是形式上还是实质上双方均存在劳动关系，而
被上诉人违反约定，未提供承诺的待遇及相应的资源扶持，导致上诉人收入过低，从而被迫离职。
被上诉人音之源公司答辩称：一、双方没有劳动关系合意，双方仅签订直播合作协议，系合作关系；二、双方只是合作合同关系，没有人身从属性和经济从属性，不构成劳动关系。
【当事人一审主张】
上诉人李明霞向一审法院提出诉讼请求：依法确认原告与被告存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：
2019年4月21日，原告作为甲方、被告作为乙方签订了《直播合作协议》，约定：1、本合约有效期为2019年4月21日至2021年4月20日，期限为两年；2、乙方同意与甲方提供的线上直播平台合作。甲方同意将乙方视为旗下艺人，并同意将旗下资源与合作资源优先提供给乙方……甲方为乙方提供房屋场地并承担场地房租及押金、水电等费用……甲方为乙方提供直播设备、房间装饰等……甲方对乙方网络主播活动的合法性进行监管；3、利益分配原则：在视频秀场项目上的利益分配根据秀场项目的不同，乙方获取该项目自身所得的税后营收按照甲方《主播收益标准》分配；4、本协议之签订仅证明甲乙双方就约定内容达成业务合作关系，乙方明确知悉和确认，乙方并未与甲方建立任何劳动关系，且本协议条款的任何形式的解读均不应认定为甲方与乙方的劳动关系，乙方不得以任何理由向甲方索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等。协议签订后，原告使用被告提供的主播公用场地在“酷狗直播平台”进行演艺直播。2019年11月份，原告以“被告未提供承诺的待遇”为由，从被告处离职。2020年6月24日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求确认原、被告存在事实劳动关系。2020年9月17日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会发出逾期未裁通知书，原告故诉至法院。
另查明，根据原告提交的收益详情，原告在被告处任主播期间的收入主要组成部分为业绩奖励（即粉丝打赏的星豆提成），由被告先与直播平台结算（由平台对星豆收入、有效直播时长、违规情形进行统计），被告公司扣除押金、税费后再向原告发放。
还查明：1、被告提供了24小时开放的直播场地（约30个直播位），由其旗下主播任意使用；2、被告对直播时间、直播内容没有固定要求，由主播自行安排，但直播内容违规则直播平台会进行扣款；3、原告自己没有直播设备，在被告处任主播期间一直使用公司提供的设备和场地进行直播。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人音之源公司的经营范围包括：文化娱乐经纪；体育经纪；影视经纪代理服务；音像经纪代理服务；文学、艺（美）术经纪代理服务；美术展览经纪代理服务；动漫（动画）经纪代理服务。

【一审法院认为】
原、被告之间是否存在事实劳动关系。
【二审法院认为】
上诉人李明霞与被上诉人音之源公司之间是否成立劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系建立后，双方在职责上具有从属关系，这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。而就本案而言：1、根据原、被告签订的《直播合作协议》可以证明，原、被告是鉴于原告自身的才艺，为了实现双方共同发展、共同获益的目的而签订的合作合同，并明确约定了双方不存在劳动关系，可见双方并不存在建立劳动关系的合意；2、原告的主要报酬却并非直接来自于被告，而是来源于直播平台粉丝的打赏（星豆），粉丝打赏对象是原告本人而非被告，原、被告之间的关系并不为粉丝所了解，这与劳动关系中相对方支付各类费用的对象是用人单位而非劳动者个人有着本质区别，本案被告仅仅系依据协议履行代发职责并收取约定的分成。虽然在原告提交的收益详情，原告任主播的前三个月收入包含金额不固定的“底薪”项目，但原告并未提交证据证明双方就底薪曾进行特别约定，且被告亦作了解释称系对新主播的扶持，其金额也远低于粉丝打赏收入，故不能仅依此认定原告的收入主要来源于被告；3、原告的直播时间、内容都由原告自主安排，被告不作要求，原告主张被告对其直播场地做了固定要求，被告则予以否认，根据目前查明的情况，原告自身不具有直播硬件条件，而被告的直播场地系对旗下所有主播随时开放，不能认定被告对于主播的直播场地有强制要求。由此可见，被告对于原告管理松散，双方并不具有人身上的隶属关系，原告亦并不直接接受被告的管理、指挥与监督，其直播内容、时长由直播平台进行监督并统计。综上所述，原、被告之间无论是从建立劳动关系的合意、获取报酬方式、隶属管理关系等方面来看均不符合劳动关系的要求，故一审法院认为原、被告并不存在事实劳动关系，原、被告之间的法律关系为依据《直播合作协议》而产生的平等民事主体间的合作关系。原告李明霞主张确认与被告音之源公司之间存在事实劳动关系的诉请，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本院二审争议的焦点为：上诉人李明霞与被上诉人音之源公司之间是否成立劳动关系。现分析如下：
依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系。被上诉人音之源公司系经纪公司，并不直接提供直播服务，仅为他人提供经纪服务，在本案中体现为为直播艺人提供经纪服务，即通过公司平台的优势，为上诉人李明霞提供培训、宣传、演艺活动机会，并提供优质直播场地和服务，从而赚取中间佣金和管理金的服务。通过经纪服务，上诉人李明霞的直播技能、宣传推广、粉丝用户量、直播收益得到一定程度的提升。因此，双方之间建立的是一种互赢的合作关系，而非具备人身和财产依附性的劳动关系。虽然上诉人李明霞系通过被上诉人音之源公司的网络招聘进入被上诉人公司，但招聘广告的发布并不意味着合作双方只能建立劳动关系，双方法律关系的确立仍需依据双方之间的合同和合同实际履行来确定。上诉人李明霞与被上诉人音之源公司签订的系《直播合作协议》，确立的是合作合同关系，双方在合同实际履行过程中亦系依据合同约定确定双方权利义务关系，即上诉人李明霞自由确定直播内容，享有直播视频的知识产权人身权，被上诉人音之源公司为其直播提供经纪服务，双方合同约定亦并无建立劳动关系的合意。综上所述，直播并非被上诉人音之源公司的业务组成部分，而上诉人李明霞恰恰是被上诉人音之源公司的经纪服务对象。需要指出的是，虽然上诉人李明霞亦接受被上诉人音之源公司的管理，但依据合同的约定，其监督管理仅限于对直播活动的合法性进行的监督管理和对统一直播活动时的活动和有效资源管理，该管理依然是其服务内容，即确保上诉人直播内容合法，促进上诉人直播利益的最大化。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对其判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。

2021-03-18

绍兴市越城区人民法院

原告：绍兴璞睿文化传媒有限公司，住所地绍兴市越城区世茂天际中心1506室。
法定代表人：史可鉴。
委托诉讼代理人：朱识义,浙江纳森律师事务所律师。
被告：杜玲莉，女，1992年11月11日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：宣林霞，浙江振邦律师事务所律师。

原告绍兴璞睿文化传媒有限公司与被告杜玲莉合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案受理，依法适用简易程序于同年9月23日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院组成合议庭于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱识义，被告杜玲莉的委托诉讼代理人宣林霞到庭参加两次庭审。原告法定代表人史可鉴、被告杜玲莉到庭参加第二次庭审。本案延长审限一个月。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告诉请：一、判令被告支付原告违约金10万元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年6月11日，原、被告签订《绍兴璞睿文化传媒有限公司主播签约协议》一份，约定：被告在原告提供的直播平台进行演出，协议期限为2019年6月11日至2022年6月11日；签约期内，若因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在合作平台以外的其他类似平台、网站进行开播，且协议终止后的2年内不得成立工作室或间接委托成立；如发生违约，甲方要求乙方支付违约金10万元。双方履行合同一段时间后，被告于2019年年底从原告处离职。2020年7月，原告发现被告在未经原告同意的情况下擅自在其他公司进行演出。被告认为，原告的行为违反了协议约定，已构成违约，故成讼。
被告答辩称,原、被告系劳动或劳务关系，被告系通过面试入职，在工作时受到原告监管，被告系正常离职，被告去其他公会直播是在2020年6月份，虽主播签约协议中有竞业禁止条款，但被告的直播未涉及商业秘密，故被告不属于竞业禁止条款约束的对象，同时原告也未支付被告竞业禁止期间的费用，故原告的诉请不应支持。后补充答辩意见为：被告通过转会的形式转到其他直播平台，且已经通过酷狗平台向原告支付了转会费5000元。酷狗平台的强制转会规则对原告有约束力，被告未收到原告不同意转会的通知，应视为同意转会。即使双方是合作关系，违约金10万元过高，且被告事实上已支付转会费5000元，应为赔偿金性质，故原告不应再主张该项权利。
原告向本院提供：
证据1、《绍兴璞睿文化传媒有限公司主播签约协议》1份，拟证明：1、原、被告之间存在合同关系；2、双方约定“签约期内，若因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在合作平台以外的其他类似平台、网站进行开播”，如违约，应支付违约金10万元。
证据2、微信聊天记录、工资条各1组，拟证明双方已实际履行上述协议。
证据3、公证书、光盘、QQ空间截屏各1份，拟证明被告在酷狗平台的其他公会开播，违反了协议约定。
证据4、管理规则1份，拟证明协议第3.8条指向的管理规则指的是2017年酷狗管理规范，不包括酷狗平台发布的公告。
被告经质证对证据1、2无异议，对证据3的待证事实无异议。对证据4的真实性不清楚，不能达到原告的证明目的。
被告提供：
证据1、打车费用、微信聊天记录截图各1组，拟证明被告请假回家扣工资、需要打扫卫生等，双方存在明显的监督管理情形。原告经质证对打车费用的真实性、关联性有异议，认为不能证明双方存在劳动合同关系；对微信聊天截图的真实性无异议，对关联性有异议，被告向原告缴纳的押金、工资统一发放明细等不足以证明双方存在劳动合同关系。
证据2、微信截图2份，拟证明根据酷狗平台的强制转会规则，2020年7月，被告通过酷狗平台向原告支付强制转会费5000元。原告经质证对真实性无异议，对关联性有异议，原告认为被告不符合强制转会的条件；对于强制转会费5000元，原告虽认可收到，但不表示原告同意被告强制转会并代替违约金，该费用属于原告与平台之间的关系。

本院对证据认证认为，原告提供的证据1-3，被告经质证无异议，本院予以认定。证据4，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据1，其中打车费用与讼争事实无关联，本院不予认定。证据2，原告经质证对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
本院经审理查明，2019年8月2日，原、被告签订《绍兴璞睿文化传媒有限公司主播签约协议》一份，约定：繁星直播是指广东酷狗科技有限公司拥有和运营的服务产品，包括但不限于手机端软件、网站。被告（乙方）在原告（甲方）提供的直播平台进行演出，协议有效期为3年，自2019年8月2日至2022年8月2日；甲乙双方签订协议，乙方即为甲方的全球性独家签约主播，甲方即为乙方演绎平台；繁星在其平台发布的管理规则可作为本协议附件，与本协议具有同等法律效力；乙方在签约期内，若因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在合作平台以外的其他类似平台、网站进行开播，且协议终止后的2年内不得成立工作室或间接委托成立。如出现上述问题，甲方要求乙方支付违约金10万元。2019年12月，经原告同意，被告离职。
另认定，被告提供其转会时酷狗直播发布的平台规则，其中规定：满足以下条件，则无须原公会同意：“条件2：明星等级﹤传奇1，停播时间≧180天，且停播期间直播时长≦5小时”，接收公会补偿原公会5000元／名主播。2020年7月，被告根据上述强制转会规则申请转会，并由酷狗平台向原告方转入5000元入会费。被告陈述，该5000元系由其本人支出。其于同年7月28日左右，在目前加入的公会开播。

【一审法院认为】
被告是否存在违约行为。

【一审法院认为】
本院认为，被告作为网络主播，通过与原告签订合作协议，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。从双方签订的协议内容看，双方合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，故被告认为双方系劳动或劳务关系的主张不能成立。本案案由应确定为合同纠纷。
本案的争议焦点为被告是否存在违约行为。案涉协议第五条第五款约定：“乙方（被告）在签约期内，若因故辞职，未经甲方（原告）允许不得以任何形式在合作平台以外的其他类似平台、网站进行开播，且协议终止后的2年内不得成立工作室或间接委托成立；如出现上述问题，甲方要求乙方支付违约金10万元”，按照通常理解，平台一词在案涉协议中指向的是直播平台，因此该条款中的合作平台一词应当理解为直播平台，而非公会，结合上下文及酷狗直播已发布公告允许主播在符合一定条件时强制转会，并由接收公会补偿原公会5000元/名主播的事实，可认定此处的“合作平台”应为酷狗直播，而不是原告代表的“公会”，即该条款禁止的是主播在离职后跨平台直播的行为，而不是在酷狗直播内部的转会行为。在原告已同意被告离职且已收取转会费5000元的情况下，再以被告未经其同意在其他公会开播存在违约为由，主张其违约，依据不足。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告绍兴璞睿文化传媒有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。