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2023-12-18

北京市大兴区人民法院

原告：某公司。
被告：高某。

原告某公司（以下简称某公司）与被告高某劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人孙某、被告高某的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
某公司向本院提出诉讼请求：1.判令某公司无需支付高某2023年1月1日至2023年4月30日期间工资差额1525.76元；2.判令某公司无需支付高某违法解除劳动合同赔偿金51352.65元；3.本案诉讼费由高某承担。事实和理由：高某原系某公司员工，岗位为主播，双方于2022年3月1日签订劳动合同，于2023年4月30日解除劳动关系。某公司与高某约定基本工资为12000元/月，绩效工资基数为3000元/月，绩效工资按季度发放，发放金额根据直播销售额确定。关于绩效工资的考核，某公司有明确的绩效考核方案、绩效考核结果，且绩效考核结果已送达至高某，某公司发放的绩效工资数额合法有据，无需向高某支付工资差额。某公司由于客观情况发生重大变化，对高某的工作地点进行调整，与高某经过协商调岗未能达成一致后，于2023年4月30日解除劳动关系，已书面向高某送达解除劳动关系通知书。某公司属于合法解除劳动关系，无需支付高某违法解除劳动合同赔偿金。为维护自身的合法权益，某公司诉至法院。
高某辩称，同意仲裁裁决，不同意某公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：高某于2022年3月1日入职某公司，岗位是网络主播，执行标准工时制。双方签订起止期限为2022年3月1日至2024年10月20日期间的劳动合同。
高某的月工资构成为基本工资12000元+绩效3000元（固定）。某公司每月15日左右发放上个自然月的基本工资，绩效工资按季度发放。某公司为高某缴纳了2022年3月至2023年4月期间的社会保险费和住房公积金。
2023年1月1日至4月30日期间，高某均正常出勤。某公司向高某发放了2023年第一季度的绩效工资7162.24元。
2023年4月27日，某公司向高某送达《终止劳动合同通知书》,内容是：“基于公司经营战略需要，对直播间做统一管理，资源聚集，北京直播间将切换到佛山顺德，……鉴于前期与您协商异地调岗未能达成一致，请您于2023年4月30日前将离职手续办理完毕。公司将按‘劳动法’的相关规定给您支付解除劳动合同补偿金”。2023年5月12日，某公司向高某送达《解除劳动关系通知书》,内容是：“接到项目方通知，为了合理布局直播资源，提高直播效率，公司决定将北京直播间合并到佛山市顺德区的直播间，北京将不再单独设立直播间，此情况已于4月27日通过邮件告知您。鉴于您系为该项目所招聘的员工，对于后续的工作安排，公司曾提供两个方案供您选择：方案一，调动到佛山顺德直播间工作，岗位、工资待遇及工作条件均无变化，同时增加差旅补助；方案二，若不愿意前往佛山顺德直播基地工作，公司按照客观情况发生重大变化无法达成一致解除劳动关系，并依法向您支付经济补偿及代通知金。因您不同意公司提供上述方案，又鉴于北京直播间自2023年4月30日起便无工作安排，现根据《劳动合同法》第40条第三款的规定，公司决定依法与您解除劳动关系。劳动关系正式解除时间为2023年4月30日”。双方均认可于2023年4月30日解除劳动合同。
庭审中，高某主张离职前十二个月平均工资是17117.55元，某公司主张是16964.4元，但双方均认可某公司已向高某发放的离职前十二个月的应发工资总额是203572.86元。
某公司称其公司未组建工会，高某称不清楚某公司是否组建工会。
2023年5月，高某某劳动人事争议仲裁委员会（以下简称某劳裁委）申请仲裁，要求：1.确认高某与某公司于2021年10月21日至2023年4月30日期间存在劳动关系；2.某公司支付高某违法解除劳动合同赔偿金68080元；3.某公司支付高某2021年10月21日至2023年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额165000元；4.某公司支付高某2023年1月1日至2023年4月30日期间工资差额1525.76元；5.某公司支付高某2021年12月11日至2023年4月30日期间休息日加班工资8275.86元。2023年8月11日，某劳裁委作出某裁决书，裁决：一、确认高某与某公司于2022年3月1日至2023年4月30日期间存在劳动关系；二、某公司向高某支付违法解除劳动合同赔偿金51352.65元；三、某公司向高某支付2023年1月1日至4月30日期间工资差额1525.76元；四、驳回高某的其他申请请求。高某同意上述裁决；某公司不同意上述第二、三项裁决，诉至本院。
某公司与高某对上述事实没有争议，本院予以确认。
庭审中，高某称其在2023年第一季度的绩效工资应为9000元，某公司已支付7162.24元，故某公司应支付其2023年1月1日至2023年4月30日期间的工资差额。
为证明其公司已足额支付高某工资，某公司提交了《关于国内营销提成发放办法的通知》、2023年第一季度及2023年4月提成工资明细表、2023年1月至4月提成工资数额来源。高某不认可上述证据的真实性和证明目的。
经询，某公司称根据《关于国内营销提成发放办法的通知》,绩效工资根据直播销售额确定，因高某没有按照第一季度目标完成工作任务，故绩效工资按照相应比例发放；其公司认可上述通知未经民主程序制定，在其公司内网进行公示并口头向高某传达过，但无证据佐证。对此，高某称其不知道《关于国内营销提成发放办法的通知》,不存在业绩考核标准。
再询，某公司主张其公司与高某解除劳动合同的原因是北京直播间地址取消，不再在北京开展直播业务，经公司与高某协商调岗，但高某未同意，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，其公司与高某解除劳动合同。对此，高某不予认可，称某公司未与其协商过调岗，也未告知过直播间地址取消，不再在北京开展直播业务。

【一审法院认为】
本院认为，高某与某公司均同意某裁决书的第一项裁决，本院对此予以确认。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第一，关于2023年1月1日至4月30日期间工资差额。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明的事实，双方均认可高某的月绩效工资为固定金额3000元，某公司已向高某发放2023年第一季度绩效工资7162.24元。一方面，高某不认可某公司提交的《关于国内营销提成发放办法的通知》的真实性，某公司自认上述通知未经民主程序制定，亦未举证证明其公司已将上述通知送达给高某；另一方面，高某不认可某公司提交的提成工资明细相关证据的真实性，某公司亦未就绩效工资扣减原因进行举证，应承担不利后果。因此，某公司应按照3000元/月的标准向高某支付2023年第一季度的绩效工资，对某公司有关无需支付诉请期间工资差额的诉讼请求，本院不予支持。经核算，某劳裁委相应裁决数额并无不当，本院予以确认。
第二，关于解除劳动合同赔偿金。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，某公司提交的证据不足以证明客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，以及其公司曾就调岗事宜与高某进行过任何协商，故某公司解除与高某的劳动合同系违法解除，应支付高某违法解除劳动合同赔偿金，对某公司有关无需支付高某违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。经核算，某劳裁委有关违法解除劳动合同赔偿金的裁决数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：

一、确认高某与某公司于2022年3月1日至2023年4月30日期间存在劳动关系；
二、某公司于本判决生效之日起十日内向高某支付违法解除劳动合同赔偿金51352.65元；
三、某公司于本判决生效之日起十日内向高某2023年1月1日至4月30日期间工资差额1525.76元；
四、驳回某公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由某公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

2023-10-11

包头市昆都仑区人民法院

原告：内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦G1501号。法定代表人：王炎，公司经理。委托诉讼代理人：王彬彬，内蒙古加度律师事务所律师。被告：陈甲，男，2000年6月28日出生，汉族，无固定职业，住山西省大同市新荣区。委托诉讼代理人：高燕茹，内蒙古辰星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏，内蒙古辰星律师事务所律师。原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司诉被告陈甲合同纠纷一案，本院于2023年8月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。
原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司（以下简称古灵精怪公司）的委托诉讼代理人王彬彬、被告陈甲及其委托诉讼代理人高燕茹到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。古灵精怪公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除古灵精怪公司与陈甲之间签订的《主播经纪协议》；2、请求法院判令陈甲支付古灵精怪公司违约金100000元；3、本案诉讼费、律师费由陈甲承担。
事实与理由：古灵精怪公司与陈甲于2022年7月23日签订了《主播经纪协议》，合作期限为2022年7月23日至2024年9月23日。
双方签约合作后，陈甲作为古灵精怪公司签约合作主播艺人，在抖音平台进行直播演艺活动。
根据双方签约合作合同中明确规定每个自然月中直播不得少于25天，当日在线直播有效时长达5小时为一个有效天。
陈甲在2023年1月1日开始断播至2023年2月7日，一共连续停播38天，已经严重违约。
陈甲违约后，古灵精怪公司多次与其寻求沟通，采取电话、微信、函告等方式多次要求继续履约，陈甲拒不履行双方依法签订的协议，持续停播违约至今。
依照协议约定，陈甲在单方违约的情形下应承担相应的违约责任。
古灵精怪公司为维护自己的合法权益，诉至法院，望法院判如所请。陈甲辩称：案涉《主播经纪协议》系无效协议。
古灵精怪公司诉求100000元违约金无事实及法律依据，所诉求的律师费无证据支持。
一、陈甲于2000年出生，2022年刚满22周岁，正值毕业后不久找工作的焦灼阶段。
陈甲自幼家中贫寒，本着“如果不能及时找到工作为母亲分担生活压力，至少也要自力更生不成为家里负担”的心态，陈甲在苦苦寻找合适的工作无果后，从BOSS平台上看到古灵精怪公司的招聘信息后应聘。
当时古灵精怪公司的运营经理“黄总”向陈甲在内的一众刚毕业不久的应聘人员承诺“案涉直播没有门槛，只要能够达到每日5小时的直播时长，就有保底5000元的工资。
如果不想直播，可以直接离职不会追究责任”。
因陈甲专业与直播、媒体毫无关联，故一再向古灵精怪公司确认是否每日达到5小时直播就可以拿到工资？如果改天直播不了，是否会面临追究。
古灵精怪公司明确回复不会追究责任。
但办理入职需要正规手续，要签订合同。
在这种情况下，陈甲等人才与古灵精怪公司签署了《主播经纪协议》。
案涉协议是古灵精怪公司单方出具的协议，且不允许修改、毫无协商余地。
古灵精怪公司承诺的不会追究陈甲任何责任，让陈甲产生错误认识，误以为古灵精怪公司会按其承诺，不会追究责任，属于未尽合理的提示说明义务。
二、案涉《直播经纪协议》系无效协议。
首先，该份协议是古灵精怪公司单方出具且无任何协商余地的协议。
其次，该份协议中涉及陈甲等人至关重要的违约责任条款及权利义务条款，古灵精怪公司在签订协议时从未向陈甲等人说明、示明；再者，从协议中的内容来看，该份协议只约定了陈甲方的义务，却没有约定古灵精怪公司的义务，只约定了陈甲方违约责任却没有约定古灵精怪公司的任何违约责任。
合同中虽列明签约金，但履行过程中根本没有发生。
三、古灵精怪公司诉讼损害了毕业大学生这一特定群众的公共利益，造成恶劣社会影响，违背公序良俗，应认定为无效协议。
古灵精怪公司于2022年1月20日成立，注册资本为500万元，但却没有实缴过一分钱，参保人数、人员规模均为0。
主要业务就是与没有社会经验和工作经历且善良、单纯、无防备心理且急于找工作的大学生签订案涉协议。
用该份协议套牢众人，好让众人为其直播赚钱，再将收入的一小部分支付给各主播。
该协议损害了大学生群体的公共利益、造成恶劣社会影响，违背了公序良俗，系无效协议。
退一步讲，即便整体协议符合有效要件，那么协议中关于违约责任等约定亦应认定为无效条款。
四、古灵精怪公司诉求100000元违约金不应得到支持。
1、案涉《直播经纪协议》系无效协议，故违约条款亦无效；2、古灵精怪公司不曾向陈甲提供固定工作场所、办公用品及交通工具，也未曾向陈甲进行直播培训，更不曾向陈甲垫付资金培养陈甲。
陈甲仅是使用自己的社交账号进行直播，直播过程中对于接收的礼物双方进行分红。
所以，古灵精怪公司没有任何投入，没有任何成本、没有任何付出，即便陈甲不直播，古灵精怪公司也不会存在任何损失，其在无法证明实际损失的情况下，违约金不应得到支持。
五、本案律师费不应由陈甲承担。
综上，案涉《直播经纪协议》存在欺诈情节，古灵精怪公司承诺的内容与约定不一致，协议单方增加了陈甲的义务而无古灵精怪公司的义务及违约责任，系格式合同，应认定为无效。

陈甲不存在违约行为，系古灵精怪公司拒绝支付签约金，公司管理混乱，不按协议约定进行推广，因此导致协议丧失继续履行的可能性，其诉请应依法驳回。本院认定事实如下：2022年7月23日，古灵精怪公司（甲方）与陈甲（乙方）签订《主播经纪协议》，约定甲方在全球范围内担任乙方独家、排他性的经纪公司。
甲方有权处理乙方所有的演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。
经纪权范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的一切活动及事务。
合作期限为2件，自2022年7月23日起至2024年9月23日止。
乙方应在合作期限内，保证每月至少直播25有效天，每天直播5小时为一个有效天。
其中，协议第五条第四款约定，协议有效期间内，乙方出现以下行为时，须向甲方支付违约金并承担甲方因此产生的全部损失：……6、未经甲方书面同意，乙方每月直播有效天数未达到25天，当日有效直播进长达5小时为一个有效天。
第八条约定，乙方违反本协议的任一约定，自违反约定之日起甲方无需再向乙方支付任何合作分成费用且有权解除协议，乙方应向甲方支付以下款项：……2、违约金：以下二项中取较高者计算违约金。
（1）人民币10万元加上乙方与甲方合作期间内演艺活动中全部平台总计营收流水单月最高金额的10倍。
协议签订后，陈甲在抖单平台进行直播，于2023年1月1日开始断播。本院认为：本案双方争议焦点是案涉《主播经纪协议》及其中的违约金条款是否有效。

【一审法院查明】
案涉《主播经纪协议》及其中的违约金条款是否有效。

【一审法院认为】
对此本院认为，首先，案涉协议是双方真实意思表示，且未违约法律强制性规定。
陈甲主张古灵精怪公司的运营经理“黄总”向陈甲承诺“案涉直播没有门槛，只要能够达到每日5小时的直播时长，就有保底5000元的工资。
如果不想直播，可以直接离职不会追究责任”，但对此并未提供充分的证据，其证据中能够支持这一主张的，仅有证人辛某的证词，因该证人亦与古灵精怪公司存在同样纠纷，且尚在诉讼期间，其提供的证言不能单独作为定案依据，故陈甲的这一主张，本院不予支持；其次，陈甲作为有完全民事行为能力的成年人，且是大学毕业，其有足够的能力理解协议的内容。
陈甲在协议中注明“本人知悉协议的各项义务与权利，本人知悉甲方关于直播、艺人、经纪等相关规定，无须甲方另行告知，甲方有权根据经营需要制定或调整直播平台规则及视频拍摄运营规则，本人对此充分理解和认同，并遵守相关规则”，证明其对协议的基本内容已进行了了解并予以认同，故该协议的全部内容，对陈甲均具有约束力。
第三、关于该协议是否违背公序良俗，是否侵害了大学生群体的合法权益。
本案涉及的是网络主播这一新兴行业。
经纪公司运用其在该行业积累的专业知识、基础设施、人力资源等方面的优势，为主播提供服务，提升其在公众面前的曝光度，从而提升其人气，并获取一定利益的运营方式，是其行业内部的交易习惯，也为该行业的大多数从业者予以认同。
只要相关协议是依法订立的，就不涉及公序良俗，更并没有侵害任何人的合法权益。
陈甲的其他抗辩理由，均证据不足，本院不予支持。
基于上述理由，本院认定古灵精怪公司与陈甲之间签订的《主播经纪协议》合法有效。
现陈甲断播时间较长，双方之间已无互信基础，对古灵精怪公司要求解除与陈甲签订的《主播经纪协议》的主张，本院予以支持。
关于违约金，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
本案中，双方当事人虽对违约金进行了明确的约定，但古灵精怪公司提供的证据，不足以证实其因履行与陈甲之间的合同而进行的专项投入资金的数额。
同时，陈甲从业时间较短，从其积累的粉丝数量及直播期间的收入情况推断，其商业价值较低，古灵精怪公司因履行该协议而存在可期待利益亦相应较低，古灵精怪公司要求陈甲支付100000元违约金的请求，过分高于其损失，基于陈甲的请求，本着公平原则，本院酌情确认，由陈甲支付古灵精怪公司违约金20000元。
关于律师费，古灵精怪公司的诉请不违反双方约定，本院予以支持。
综上，对古灵情怪公司的诉讼请求，本院部分予以支持。
依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决如下：

一、解除原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司与被告陈甲之间签订的《主播经纪协议》；
二、由被告陈甲于本判决生效之日起三十日内给付原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司洁违约金20000元、律师费3000元；
三、驳回原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元（原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司已预交），由原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司及被告陈甲各负担575元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。本判决送达后，负有履行义务的当事人不得有高消费及非生活和工作经营必需的消费行为，不得有恶意转移财产行为。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的全部义务。
对自动履行义务的，可依当事人申请出具履行证明给予正向激励。
逾期未履行的，不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。
执行案件立案后，本条内容即为执行通知及财产报告条款，违反本条规定的，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书。
同时可依法对相关当事人采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。
享有权利的当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。审判员刘城

2023-12-18

上海市嘉定区人民法院

原告：王某，女，1998年4月14日出生，汉族，户籍地贵州省石阡县。
委托诉讼代理人：郎某，某某律师事务所律师。
被告：某某公司1，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：孟某。

原告王某与被告某某公司1确认劳动关系纠纷一案，本院于2023年6月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案件审理需要，本案依法转为适用普通程序（独任制）。原告王某的委托诉讼代理人郎某、被告某某公司1的法定代表人孟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
王某向本院提出诉讼请求，要求确认与被告某某公司1之间于2022年3月4日至2023年2月1日期间存在劳动关系，并要求被告某某公司1支付：1.2022年12月工资87,194.65元；2.2023年1月工资26,613.15元；3.2022年7月至2022年11月期间工资差额37,805.45元。事实和理由：2022年3月初，原告通过BOSS直聘网找工作浏览到被告发布的一则高薪诚招主播的招聘信息，网上投简历通过面试后进入被告处工作，担任主播一职。原告的工作内容是每天在被告安排的固定时间、固定直播场地，在被告安排的直播账号上进行直播演艺工作。直播时间、直播地点、直播内容和考勤方式均由被告安排。被告还对原告规定罚款、请假、报销、预支工资等管理制度。双方约定原告的工资按月发放，每月15日发放上月工资。自2022年3月起，被告扣押原告的合同；自2022年7月工资起，被告单方面降低工资计算比例，自25%降低至22%；自2022年8月起，被告无故延迟发放工资，从每月15日发放延迟到每月30日、31日；自2023年1月起，被告拖欠2022年12月、2023年1月工资，至今未发。关于2022年12月及2023年1月工资，被告安排四个固定女团直播，由观众刷礼物，抖音将礼物收益到被告抖音账户，被告从账户提现后核算工资支付原告，因被告并未提供数据，故原告自行统计2022年12月收益348,778.60元、2023年1月收益106,452.60元，其中25%即原告的收益，并据此计算工资。关于2022年7月至11月期间工资差额，按实际收到工资/22%×25%得出应发工资，扣除已发工资后计算差额。
某某公司1辩称，原、被告不存在劳动关系，双方签订有艺人代理合同，系艺人直播合作关系，原告所述2022年12月及2023年1月工资的数额不对，期间原告有春节回家过年，被告按原告的礼物提成比例计算应为23,654元。关于比例从25%改到22%，原告在抖音平台直播，因抖音提现税收有变化，故经与原告等主播确认一致比例均改成22%。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，并经审理认定事实如下：
1.被告经工商登记注册成立于2018年6月28日，经营范围包括文化艺术交流策划等。被告在BOSS直聘网发布的“高薪诚招主播”招聘信息载明：全国招聘线下主播，以及团队入驻，入职即享月保底，薪资范围10,000-15,000元/月，发薪日15日，底薪10,000-10,100元/月，提成方式按单提成，奖金补贴包括餐补、房补、交通补助、夜班补助、加班费、绩效奖金、全勤奖、工龄奖等。
2.2022年3月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《艺人经纪代理合同》，约定乙方委托甲方作为全权经纪代理人，委托代理内容包括各类平台、影视表演、广告表演和广告活动、声乐代理、乙方形象策划和宣传推广、舞蹈表演、法律事务代理、行政事务代理等；为了演艺发展需要，甲方会依据乙方发展方向和目标为乙方确定对外的名称，包括但不限于艺名、昵称、宣传口号等，肖像权归乙方所有，甲方可对乙方肖像进行盈利和非盈利使用，如甲方使用乙方肖像而得利，乙方有权享有相应报酬；所有因乙方参与创作而取得的著作权，乙方享有著作权中的人身权和取得报酬权，甲方从乙方收益中取得相应代理费和酬金；合同所列的演出经纪人代理活动，甲方按乙方实际代理行为形成的收益收取佣金，收益和公司按比例分成，甲方按照直播净利润的50%支付费用给乙方，每月做满26日，甲方保证乙方每月最低收益15,000元为期三个月，考勤不合格按提成结算工资，涉及其他收益的，以双方共同商定为准；合同有效期2022年3月4日至2023年3月4日。原告在上述合同落款签字，并备注“保底工资从3月8日开始计算”。2022年6月16日，原告与被告签署《艺人经纪代理合同》，合同内容与上述合同一致，期限为二年。
3.2022年3月4日起，原告在被告处从事主播工作，被告为原告提供直播场地、直播设备等，包括原告在内的主播在抖音、快手平台利用被告提供的账号从事娱乐直播，直播内容、直播时间由主持人确定。抖音、快手平台扣除直播打赏收益的一半后，将剩余收益转账至被告账户，再由被告通过银行转账方式按月向原告支付。2023年1月10日起，原告未从事主播工作。2023年2月2日起，原告因被告未按时发放工资而不再从事主播工作。
4.原告的银行对账记录显示，被告财务丁聪颖通过银行转账方式支付每月收益，具体情况2022年4月16日10,513元，4月30日5,000元，5月15日32,899元，6月16日37,040元，7月15日17,095元，8月31日13,918元，9月30日66,591元，10月31日43,261元，11月30日106,761元，12月31日46,709元。
5.原告提交的微信群显示群成员除主播外，还有主持人、财务丁聪颖、陆晓龙等，包括有被告处负责招募主播的管理人员、负责直播运营的管理人员。微信群聊天记录显示，管理人员提醒主播违反规定会被罚款，并在发放工资时予以扣除，需保持直播工位的卫生清洁；主持人通知直播开始时间，直播开始时主持人将主播合影发送在群内；主持人在群内通知主播开会时间，确定直播内容、主播服装等。原告提交的微信群聊天记录显示，主持人发送主播合影时间截止至2023年1月8日，此后原告于2023年1月31日询问工资发放时间。
6.原告与被告代表人孟某的微信聊天记录显示：
2022年12月24日，原告提出10日回户籍地，请孟某购买2023年1月10日的高铁车票。孟某询问“你和小辉他们都说过了么”“回家的时间”。原告回复“前面我就说了10号回家”“我今天再说一下”。
2022年12月25日，原告发出“我跟小辉说了10号回家”。孟某让原告自行购买车票后报销。
2023年1月9日，原告将购票信息（1,280元）发送孟某，孟某通过微信转账1,280元。
2023年1月27日，原告告知在购买车票。
2023年1月29日，原告将购票信息发给孟某，并提出报销回上海的车费。孟某提出只报销回户籍地的车费，并非报销来回车费。原告提出“本来我的提成从合同上的25现在给我22个点，还有就是别人就25个点”。孟某解释称“公司没有25个点的了，普陀那边是刚开始所以没有改过来，以后也都是一样的”。原告回复“反正这样算我的工资这几个月加起来比别人少拿了3万以上”，并再次询问报销来回车费的事宜。孟某回复“别人是谁，普陀那边是刚开始的，你不比任何少拿的，改是多少也都是一样的”“报销我晚点问下，和跟我说的不一样，我都没有听过”。原告回复“麻烦你问一下谢谢”，另原告提出索要合同，并称未收到合同，还称以第一份合同为准。孟某则不认可原告关于合同的说法。
2023年2月1日，原告询问发工资的时间。孟某回复“现在暂时不发，过年统计”，并解释因过年及搬家导致工资延迟发放。原告则称“那等你们发工资了我再上班”。
2023年2月9日，原告发出“被迫解除劳动关系通知书”。
7.原告与被告管理人员陆晓龙的微信聊天记录显示：2023年2月2日，原告提出被告未按合同约定时间发放工资。陆晓龙指出，原告不应无故旷工、停播。原告回复，因被告违约在先，拖欠工资导致未上班。陆晓龙指出“4个人团队你说停播就停播，连给公司替补的时间都不说”，还称原告2023年2月1日起的停播行为属于旷工违约。
8.2023年2月9日，原告向某某委员会申请仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系，并要求被告支付工资、提成差额、回流款等。2023年4月13日，仲裁委作为嘉劳人仲（2023）办字第460号裁决书，裁决对原告的请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。
9.经本院查询审判系统后发现，被告以其他合同纠纷为由向上海市奉贤区人民法院起诉，要求原告支付违约金30万元。现该案在审理过程中。
审理中，原告主张直播后台数据由被告掌握，因被告拒绝提供，故申请调查令至某某公司2调取数据。
经本院调查令调查，某某公司2向本院提供被告的抖音账号2022年12月1日至2023年1月31日期间抖音直播收益数据。
经质证，原、被告对某某公司2提供的数据真实性无异议。对此，原告还主张，主播的收入按业绩确定，被告掌握后台数据，但拒不提供，故要求按收入入账数据总和按四位主播均分的方式计算2022年12月及2023年1月的工资。被告则主张，主播收入按业绩确定，各不相同，并非均等分配，且当时段参与直播的主播有五人，并非四人，原告于2023年1月9日至29日期间未参与直播，不应计入收益。
审理中，经本院反复释明后，被告并未就2022年12月及2023年1月期间直播收入的具体分配方案提交证据证实。

【一审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于双方之间的法律关系性质，原、被告存在争议，原告主张与被告之间存在劳动关系，被告则不予认可，主张双方签订有艺人经纪代理合同，仅是直播合作关系。根据规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系。网络主播作为依托互联网平台从业的新型就业形态，与签约公司之间属于合作关系还是劳动关系，应结合身份关系性质、收益分配方式等就双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断。首先，被告与抖音、快手等平台合作，开展娱乐直播，通过礼物打赏获得收益。原告在被告提供的直播场地，利用被告提供的设备从事娱乐主播，并因此获取打赏收益。以上说明，原告的工作内容属于被告的业务组成部分。其次，原告因直播获取收益，相应收益由被告按月支付，被告承诺给予“保底工资”一节说明原告无需与被告共担经营风险，以上分配方式符合劳动关系中按月支付劳动报酬的特征；此外直播收益首先到达被告的账户，由被告掌某，而相关收益分配的决定权在被告，原告只能被动接受，而无自主权，说明双方具有财产从属性。第三，从微信群聊天记录看，原告的直播时间、直播内容、直播服装等由主持人确定，原告须某从安排；被告对原告的日常行为以“罚款”形式规范，并从工资中扣除，原告不参与直播须征得主持人的同意；直播开始前由主持人以拍照合影形式发送群内；主持人定期召开会议，就直播事宜予以明确。以上说明原告在从事主播工作的过程中须按照被告的指令及要求执行，原告并无自主决定权，原告服从被告的日常管理，双方之间存在人身依附性，原告实际接受被告的管理、指挥、监督。原被告虽签订有《艺人经纪代理合同》，但实际权利和义务的履行符合劳动关系中人身依附性、经济从属性的特征。故此，原告主张与被告之间存在劳动关系的意见，本院予以采纳。根据双方确认一致的陈述，原告要求确认与被告之间于2022年3月4日至2023年2月1日期间存在劳动关系的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。
根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于原告主张的2022年7月至11月期间工资差额，被告将此期间提成比例从25%更改至22%执行，原告在获得报酬时即清楚知晓，但并无证据显示原告曾就此节事宜提出过异议。从原告提交的微信聊天记录显示，2023年1月29日原告就比例25%更改至22%一节向被告法定代表人提出疑问，当时是因被告法定代表人不同意报销原告的来回车票引起，被告法定代表人当即对此作出解释，并说明被告针对全部主播执行统一标准，原告后续并未进一步提出质疑，只是强调报销来回车票的主张。主播按打赏获得收益，本就有别于传统意义上的工资收入，可由当事人在不违反强制性规定的情况下自行确定，被告按22%计算原告2022年7月至11月期间工资，并按此标准按月发放，原告并未提出异议，可视为双方对此已达成一致意见。故原告要求被告支付上述期间工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的2022年12月及2023年1月的工资，根据银行对账记录显示，被告支付原告工资至2022年11月30日，未支付此后的工资。原告的收益因直播打赏获得，相关数据由被告掌握，但经本院反复释明后，被告就此并未提交任何证据，相应举证不利的法律后果由被告自行承担。经本院调查令调查后，某某公司2向本院提供被告的抖音账号2022年12月1日至2023年1月31日期间直播收益数据，原、被告对此均无异议，但按原、被告的陈述，主播收入根据业绩分配，并非均等分配，现被告就此并未举证说明，还指出主播人数有五人的说法，而从微信聊天记录显示确实并非固定四人直播，另则考虑到其他主播的收益权，故从公平合理角度出发，本院根据原告之前收入的平均数作为基数计算收益。此外，从微信聊天记录显示，原告2023年1月10日起未从事主播，1月29日购买回沪车票，故此可以认定原告于2023年1月10日至29日期间未参与直播，故在计算时将上述期间予以扣除。据此，原告要求被告支付2022年12月及2023年1月的工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，具体金额由本院核算确定。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告王某与被告某某公司1之间于2022年3月4日至2023年2月1日期间存在劳动关系；
二、被告某某公司1应于本判决生效之日起之日内支付原告王某2022年12月工资46,159.25元、2023年1月工资16,379.09元；
三、对原告王某要求被告某某公司1支付2022年7月至2022年11月期间工资差额37,805.45元的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由王某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

2023-10-30

包头市昆都仑区人民法院

原代：内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司，住所地包头市昆都仑区钢铁大街60号东源大厦G1501号。
法定代表人：王炎，经理。
委托诉讼代理人：王彬彬，内蒙古加度律师事务所律师。
被告：辛晨，女，2000年2月17日出生，汉族，无固定职业，住包头市昆都仑区。

原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司（以下简称古灵精怪公司）诉被告辛晨合同纠纷一案，本院于2023年8月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司的委托诉讼代理人王彬彬、被告辛晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
古灵精怪公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除古灵精怪公司与辛晨之间签订的《主播经纪协议》；2、请求判令辛晨支付古灵精怪公司违约金100000元；3、本案诉讼费、律师费由辛晨承担。事实与理由：古灵精怪公司与辛晨于2022年7月23日签订了《主播经纪协议》，合作期限为2022年7月23日至2024年9月23日。双方签约合作后，辛晨作为古灵精怪公司签约合作主播艺人，在抖音平台进行直播演艺活动。根据双方签约合作合同中明确规定每个自然月中直播不得少于23天，当日在线直播有效时长达3小时为一个有效天。辛晨在2023年1月20日开始断播至2023年2月7日，一共连续停播18天，已经严重违约。辛晨违约后，古灵精怪公司多次与其寻求沟通，采取电话、微信、函告等方式多次要求继续履约，辛晨拒不履行双方依法签订的协议，持续停播违约至今。依照协议约定，辛晨在单方违约的情形下应承担相应的违约责任。古灵精怪公司为维护自己的合法权益，诉至本院。
辛晨辩称，案涉《主播经纪协议》系无效协议。古灵精怪公司诉求100000元违约金无事实及法律依据。一、辛晨于2000年出生，2022年刚满22周岁，正值毕业后不久找工作的焦灼阶段。辛晨自幼家中贫寒，本着“如果不能及时找到工作为母亲分担生活压力，至少也要自力更生不成为家里负担”的心态，在苦苦寻找合适的工作无果后，从BOSS平台上看到古灵精怪公司的招聘信息后应聘。当时古灵精怪公司的运营经理黄总向辛晨在内的一众刚毕业不久的应聘人员承诺“案涉直播工作没有门槛，只要能够达到每日3小时的直播时长，就有保底3500元的工资。如果不想直播，可以直接离职不会追究责任”。因辛晨所学专业与直播、媒体毫无关联，故一再向古灵精怪公司确认是否每日达到3小时直播就可以拿到工资，如果改天直播不了，是否会面临追究。古灵精怪公司明确回复不会追究责任，但办理入职需要正规手续，要签订合同。在这种情况下，辛晨等人才与古灵精怪公司签署了《主播经纪协议》。案涉协议是古灵精怪公司单方出具的协议，且不允许修改、毫无协商余地。辛晨等人事后才发现，协议中不仅约定了针对答辩人的诸多苛刻条款，还居然有100000元违约金条款，但古灵精怪公司给出的说法却是协议是协议，都是公司给的模板不能修改，必须按照这个内容签署，违约金100000元是必备条款，即便签了也不会向辛晨等人主张。2022年7月23日，辛晨因生活压力无奈签订协议。协议签订后，辛晨十分认真的对待直播工作。但古灵精怪公司欺诈的本性逐渐暴露，自第五个月开始，称辛晨的直播不算有效直播，不能计算工资。辛晨的工资原本就不高，支付完毕房租等生活费用外本就所剩无几，古灵精怪公司还恶意克扣工资，故辛晨之所以无法继续直播的原因是古灵精怪公司存在违约行为且该违约行为还将持续并最终导致协议根本无法继续履行。二、案涉《直播经纪协议》系无效协议。首先，协议签订过程中存在欺诈情形，古灵精怪公司向包括辛晨在内的一众应聘人员称，只要直播时长达到要求就有保底工资，在辛晨达到这一要求的情况下，古灵精怪公司又称直播质量差，不算有效直播，不能计算工资，辛晨认为该协议非公平公正、诚实信用的协议；其次，该协议系格式协议，应被认定为无效，该协议是原告单方出具且无任何协商余地，该份协议中涉及辛晨等人至关重要的违约责任条款及权利义务条款，古灵精怪公司在签订协议时从未向辛晨等人说明、示明，且从协议中的内容来看，该份协议只约定了辛晨的义务，却没有约定古灵精怪公司的义务，只约定了辛晨违约责任却没有约定古灵精怪公司的任何违约责任，详见协议第二条第7款、第三条第4款。合同中虽列明签约金，但履行过程中根本没有发生；再次，古灵精怪公司诉讼损害了毕业大学生这一特定群众的公共利益，造成恶劣社会影响，违背公序良俗，应认定为无效协议。古灵精怪公司于2022年1月20日成立，注册资本为500万元，但却没有实缴过一分钱，参保人数、人员规模均为0。主要业务就是与没有社会经验和工作经历，善良、单纯、无防备心理且急于找工作的大学生签订案涉协议，用该份协议套牢众人，好让众人为其直播赚钱，再将收入的一小部分支付给各主播。古灵精怪公司毫无运营成本，其与毫无工作经验及社会经验的大学生签订没有任何成本、限制人身自由的协议，损害了大学生群体的公共利益、造成恶劣社会影响，违背了公序良俗，系无效协议。如放任古灵精怪公司等皮包公司的行为，长此以往不仅会扰乱互联网文化管理，还会扰乱人力资源市场，在原本就业困难的现实情况下引起更大的社会矛盾。退一步讲，即便整体协议符合有效要件，那么协议中关于违约责任等约定亦应认定为无效条款。三、古灵精怪公司诉求100000元违约金不应得到支持。1、案涉《直播经纪协议》系无效协议，故违约条款亦无效；2、古灵精怪公司不曾向辛晨提供固定工作场所、办公用品及交通工具，也未曾向辛晨进行直播培训，更不曾向辛晨垫付资金培养辛晨。辛晨仅是使用自己的社交账号进行直播，直播过程中对于接收的礼物双方进行分红。所以，古灵精怪公司没有任何投入，没有任何成本、没有任何付出，即便辛晨不直播，古灵精怪公司也不会存在任何损失，其在无法证明实际损失的情况下，违约金不应得到支持。本案中，辛晨不存在违约行为，因古灵精怪公司恶意克扣工资的严重违约行为，恶意认定直播为无效直播并据此拒绝支付工资，才导致协议没有了继续履行的基础条件。

本院认定事实如下：2022年7月23日，古灵精怪公司（甲方）与辛晨（乙方）签订《主播经纪协议》，约定甲方在全球范围内担任乙方独家、排他性的经纪公司。甲方有权处理乙方所有的演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的一切活动及事务。合作期限为2年，自2022年7月23日起至2024年9月23日止。乙方应在合作期限内，保证每月至少直播23有效天，每天直播3小时为一个有效天。其中，协议第五条第四款约定，协议有效期间内，乙方出现以下行为时，须向甲方支付违约金并承担甲方因此产生的全部损失：……6、未经甲方书面同意，乙方每月直播有效天数未达到23天，当日有效直播进长达3小时为一个有效天。第八条约定，乙方违反本协议的任一约定，自违反约定之日起甲方无需再向乙方支付任何合作分成费用且有权解除协议，乙方应向甲方支付以下款项：……2、违约金：以下二项中取较高者计算违约金。（1）人民币10万元加上乙方与甲方合作期间内演艺活动中全部平台总计营收流水单月最高金额的10倍。协议签订后，辛晨在抖单平台进行直播。辛晨在庭审中自认于2023年1月19日彻底断播。

【一审法院认为】
案涉《主播经纪协议》及其中的违约金条款是否有效。

【一审法院认为】
本院认为，本案双方争议焦点是案涉《主播经纪协议》及其中的违约金条款是否有效。对此本院认为，首先，案涉协议是双方真实意思表示，且未违约法律强制性规定。辛晨主张古灵精怪公司的运营经理“黄总”向辛晨承诺“案涉直播工作没有门槛，只要能够达到每日3小时的直播时长，就有保底3500元的工资。如果不想直播，可以直接离职不会追究责任”，但对此并未提供充分的证据，其证据中能够支持这一主张的，仅有证人陈某的证词，因该证人亦与古灵精怪公司存在同样纠纷，且尚在诉讼期间，其提供的证言不能单独作为定案依据，故对辛晨的这一主张，本院不予支持；其次，辛晨作为有完全民事行为能力的成年人且是大学毕业，其有足够的能力理解协议的内容。辛晨在协议中注明“本人知悉本协议的各项义务与权利，本人知悉甲方关于直播、艺人、经纪等相关规定，无须甲方另行告知，甲方有权根据经营需要制定或调整直播平台规则及视频拍摄运营规则，本人对此充分理解和认可，并遵守相关规则”，证明其对协议的基本内容已进行了了解并予以认同，故该协议的全部内容，对辛晨均具有约束力；第三、关于该协议是否违背公序良俗，是否侵害了大学生群体的合法权益。本案涉及的是网络主播这一新兴行业，经纪公司运用其在该行业积累的专业知识、基础设施、人力资源等方面的优势为主播提供服务，提升主播在公众面前的曝光度，从而提升主播人气并获取一定利益的运营方式，是行业内部的交易习惯，也为该行业的大多数从业者予以认同。只要相关协议是依法订立的，就不涉及公序良俗，更并没有侵害任何人的合法权益。辛晨的其他抗辩理由，均证据不足，本院不予支持。基于上述理由，本院认定古灵精怪公司与辛晨之间签订的《主播经纪协议》合法有效。现辛晨断播时间较长，双方之间已无互信基础，对古灵精怪公司要求解除与辛晨签订的《主播经纪协议》的主张，本院予以支持。关于违约金，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方当事人虽对违约金进行了明确的约定，但古灵精怪公司提供的证据，不足以证实其因履行与辛晨之间的合同而进行的专项投入资金的数额。同时，辛晨从业时间较短，从其积累的粉丝数量及直播期间的收入情况推断，其商业价值较低，古灵精怪公司因履行该协议而存在可期待利益亦相应较低，古灵精怪公司要求辛晨支付100000元违约金的请求，过分高于其损失，本着公平原则，本院酌情确认由辛晨支付古灵精怪公司违约金20000元。关于律师费，古灵精怪公司的诉请不违反双方约定，本院予以支持。综上，对古灵情怪公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决如下：

一、解除原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司与被告辛晨之间签订的《主播经纪协议》；
二、由被告辛晨于本判决生效之日起三十日内给付原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司违约金20000元、律师费3000元；
三、驳回原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元（原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司已预交），由原告内蒙古古灵精怪文化传媒有限公司、被告辛晨各负担575元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。

2023-10-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温馨，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁霞。
委托诉讼代理人：莫洪锋，广东华誉品智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯露，广东华誉品智律师事务所律师。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人丁霞合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初18093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人邹伟健、温馨，上诉人丁霞委托诉讼代理人冯露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；3.本案一、二审案件受理费由丁霞承担。事实与理由：（一）欢聚公司依约主张4205430.65元违约金合理合法，不存在过高的情形。第一，一审仅以丁霞在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失及用户流量损失等因素，未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，大幅调减违约金数额缺乏事实与法律依据。《金牌艺人经纪协议》履约期间，根据协议约定计算的平台因丁霞获得的月均营收是59972.5元；自丁霞违约当月起的剩余合同期限为26个月，丁霞违约造成欢聚公司的仅预期利益损失就高达155万元。除此外，丁霞还造成欢聚公司的前期投入、用户流量损失、带宽和服务器的维护及管理成本等损失。欢聚公司已经为丁霞投入大量宣传推广成本，包括手Y置顶库、手固定位、娱乐大厅、运营角标、精彩世界等推荐资源，相关推荐位体现了YY平台巨大的流量价值，价格高昂。最高院第189号指导性案例裁判意见认可网络直播平台为培养主播需要投入较多的前期成本。丁霞跳槽至微信导致欢聚公司前期投入成本付之东流，甚至将原平台的用户流量带去竞争平台。在用户流量为王的直播行业，用户直接关系到企业的生存和发展，用户流量的损失势必损害欢聚公司的利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过损失的百分之三十为标准，但一审仅按照丁霞在YY平台已获收益的1.5倍，判决违约金为1276846元，并未考虑丁霞仅履约10个月，剩余未履行合同期限较长，一审判决违约金数额不足以覆盖欢聚公司预期利益损失，更遑论欢聚公司的其他损失。第二，依据九民会议纪要第50条规定，违约金是否过高应当兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素综合确定。本案中，欢聚公司在协议履行期间并无任何过错。然而丁霞在合作期内公然违反协议约定擅自到微信平台直播，欢聚公司通过发送法律函、短信、YY站内信息等多种方式向其送达了违约警告，丁霞无视前述警告，继续微信直播，也未向欢聚公司做任何说明，违约恶性极大。一审仅重点考虑主播履约收益，未综合其他因素，尤其是预期利益损失以及直播行业违约金应有的惩戒功能，便大幅度下调违约金，导致违约金过低难以弥补欢聚公司损失。（二）九民会议纪要第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审在欢聚公司已对违约金合理性进行说明、丁霞未举证证明违约金过高的情况下，大幅度调减违约金数额，属于法律适用错误。法院判决对于社会公众具有行为指引与价值指引的功能，若主播恶意违约且无需承担与其造成的损失相当的违约金，则必将会有大量的主播为了自身利益最大化而效仿在合同履约初期便频频跳槽，长此以往将导致直播行业合同纠纷频发。如法院在判决中随意调减违约金数额，对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
丁霞针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）欢聚公司一直宣称在丁霞身上投入了大量的宣传推广成本，但欢聚公司提交的证据无法证明投入哪些资源、资源价值。但根据丁霞提交的证据第24页可见，一直都是浙江奥灵奇文化传媒有限公司（以下简称奥灵奇公司）为丁霞买热搜上热门，丁霞也一直都是与奥灵奇公司的运营姗姗沟通，从未与欢聚公司的人员沟通。奥灵奇公司每月通过抽取部分主播流水盈利。若奥灵奇公司从未为丁霞进行推广和上热门，丁霞不可能每月向奥灵奇公司支付一定的流水，作为奥灵奇公司佣金。（二）宽带及服务器维护成本、管理成本都与本案无关。欢聚公司作为经营YY平台的公司，这些费用本来就是其应当要承担的费用，不能把平台运营的费用转嫁到主播身上。（三）丁霞本来就是百度平台一名成熟主播，在百度平台粉丝众多、收入较高。百度平台与YY平台互通之后，直播间被动对外显示为YY平台，一度导致丁霞的百度粉丝找不到直播间入口。欢聚公司从未培养如丁霞一样情况的百度主播，而是利用这些成熟的百度主播，为自己的平台引流，甚至让丁霞一类的百度主播流失不少百度平台的粉丝。欢聚公司从未对丁霞进行资源扶持。欢聚公司对投入的资源种类、时间、长度、频率，花费的价格等均未举证，反而丁霞提交的多份证据可见，欢聚公司联合奥灵奇公司误导、欺诈百度的成熟主播为平台引流，导致当时签约百度金牌主播的主播纷纷都跳到其他平台直播。其他的意见与丁霞上诉状一致。
丁霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判驳回欢聚公司全部诉讼请求，支持丁霞全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）一审认为欢聚公司对丁霞提供了一定的直播资源扶持，属认定事实错误。第一，欢聚公司主张其遭受的损失，要从其是否有为主播投入资源及具体投入数额等方面考量。若平台没有投入或很少投入，那实际上YY平台就是利用百度平台主播的粉丝资源，为YY平台进行免费宣传和引流，YY平台在本案中属纯获利，现却要求丁霞支付违约金明显显失公平。第二，欢聚公司未有充分证据证明为扶持丁霞投入的资源及具体投入的数额。欢聚公司没有对《司法鉴定意见书》的内容以及相应表格的意思进行解释，无法确认哪些项目是欢聚公司所主张的资源扶持，也无法确定欢聚公司的投入价值数额。第三，欢聚公司所主张的为丁霞的推广，实质上属法律禁止的虚假刷单行为，违反反不正当竞争法等相关规定，不应予以保护。欢聚公司主张的推广所得人气是虚假的，并非依靠真实用户对视频直播的真实反馈实现的关注、推荐、提高曝光度等所积聚的人气。欢聚公司利用外采机构以技术手段模拟真人控制“粉丝”账号，自动养号，自动进入直播间关注、互动、滚屏，以及对指定直播间进行打赏、点赞、关注、转发、评论等，不属于正常的网络服务运行，实质为常见的假刷单行为，构成不正当竞争，依法应当承担法律责任。第四，丁霞在百度平台的自身人气为欢聚公司带来实际的人气和打赏。（二）一审认定丁霞主动注册YY账号，且从2021年5月开始就在YY平台进行直播，属于事实认定错误。第一，丁霞的YY账号是其通过百度平台登陆时自动生成，并非丁霞主动注册。第二，丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前后一直在百度平台直播，从未在YY平台直播，后期由于两个平台并购而互通，丁霞在百度平台直播的画面对外显示为YY平台。（三）一审错误认定《金牌艺人经纪协议》是本案双方当事人经过协商一致签署，是双方当事人真实意思表示，无视欢聚公司与奥灵奇公司恶意串通，以欺诈的方式骗取丁霞签署《金牌艺人经纪协议》,损害丁霞利益，导致案涉合同无效的事实，属于事实认定和法律适用错误。第一，就《金牌艺人经纪协议》的订立，合同双方并无任何接触，遑论经协商一致，签署《金牌艺人经纪协议》并非丁霞真实意思。签署《金牌艺人经纪协议》时，丁霞向奥灵奇公司运营人员牟xx作出同意签约百度平台金牌主播的意思表示，并录制签约视频，自始至终并未作出过与欢聚公司或其YY平台签约的意思表示。2021年2月25日，运营人员牟xx在工作群内通知：“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通，之后的直播提成结算都由YY后台统一结算，由主播自行登陆提取。”2021年2月28日，牟xx通知丁霞通过扫码的方式分别签订了《金牌艺人经纪协议》及《授权确认函》。但丁霞注册账户和扫码签约仅出于完成结算工具的意思表示，并无作出离开百度平台转签欢聚公司旗下YY平台的意思表示。协商过程中丁霞一直与牟xx沟通，与欢聚公司并无任何直接接触，牟xx亦未向丁霞出示过任何授权文件明确其系受托于欢聚公司。签署《金牌艺人经纪协议》后，丁霞仍一直以百度账户在百度平台继续直播，从未离开或转播其他平台。欢聚公司虽自行将丁霞的直播对外标记为其自身的YY平台，但该标记行为仅系其与百度公司并购双方的内部整合约定，效力并不及于丁霞。第二，丁霞提交的证据足以证实欢聚公司及其YY平台与奥灵奇公司对丁霞欺诈、诱导订立《金牌艺人经纪协议》,欢聚公司因无效的《金牌艺人经纪协议》取得的财产，应当予以返还。第三，《金牌艺人经纪协议》的甲方是欢聚公司，没有任何YY的字眼，丁霞签约时无法获知甲方公司是YY平台公司。且在签约前奥灵奇公司运营人员以“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通”的欺诈诱导下，导致丁霞相信欢聚公司“YY平台”是百度公司收购后旗下的子公司、子品牌。第四，欢聚公司已将丁霞的演绎经纪权独家授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司同意包括丁霞在内的金牌主播可在微信平台直播，丁霞并无违约行为。第五，若二审依然认定奥灵奇公司没有权利授权丁霞及其他主播到微信平台直播，本案主要违约方应当是奥灵奇公司，并非丁霞等主播，一审法院并未考虑主播、奥灵奇公司的违约过错程度，由丁霞承担全部过错责任明显不公。（四）根据丁霞一审提供的银行流水显示，丁霞到手的收入为791441.49元，并非一审认定的851230.57元。（五）丁霞是被奥灵奇公司以隐瞒事实、合谋串通欺诈的方式“卖”给了欢聚公司的YY平台，案涉《金牌艺人经纪协议》属可撤销合同，依法应当予以撤销。（六）丁霞无需承担欢聚公司的律师费、公证费、鉴定费用及本案的诉讼费用。案涉的《金牌艺人经纪协议》无效，丁霞亦无任何违约行为。此外，丁霞处于缔约弱势地位，只有义务没有权利，亦不存在主观过错，还因案涉合同的履行遭受了损失，依法无需承担欢聚公司的律师费、公证费以及鉴定费用。
欢聚公司针对丁霞的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》订系双方真实意思表达，协议真实有效，不存在任何可撤销或合同无效事由。在协议履行期间，丁霞从未对协议内容提出任何异议，直至其因外站违约直播被起诉，所谓“恶意串通”、“欺诈”是其为逃避违约责任而编造的临时借口。一审法院认定事实正确。第一，丁霞通过YY平台的实名认证并后，欢聚公司与丁霞通过上上签平台完成合同签署。丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前，已登录YY平台及同意用户协议，并在YY平台后台申请成为金牌艺人。签约时，按照上上签平台设置，所有协议均须签署人逐页浏览全文至尾页方可完成签署，签署完成后，丁霞随时可以浏览协议。《金牌艺人经纪协议》首页明确载明了欢聚公司主体名称，并约定了丁霞的YY账号，全文均围绕双方在YY平台的合作内容展开。丁霞浏览协议后最终签署，足以证明与欢聚公司签署经纪协议是其真实意思表示，合同依法成立并有效。丁霞在协议履行近一年期间，从YY平台获得直播收益，从未就协议内容及其履行向欢聚公司提出过异议，却在因违约被起诉后以毫无事实依据的理由试图否认合同效力，显然只是为了逃避违约责任。第二，《金牌艺人经纪协议》签订至今已2年，丁霞不论以任何理由主张撤销，均已过期限。第三，欢聚公司仅是将丁霞在YY平台上的直播演艺经纪权授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司无权处理其在YY平台以外的任何经纪事务。丁霞在签约时明知是与欢聚公司签约，也明知欢聚公司是其独家经纪人，负有独家义务的情况下，丁霞依然违约到外站进行直播，违约恶意极大。第四，本案系由丁霞违约造成，其未能提供任何直接证据证明欢聚公司对其有“欺诈”、“缔约过失”的行为，而且其所提证据来源皆为奥灵奇公司内部员工所掌握，其反诉很有可能系与奥灵奇公司串通提起虚假诉讼，严重违反诚实信用原则。（二）一审判决不顾欢聚公司的前期投入、预期利益及用户流量等损失，在丁霞未提供充分证据的情况下大幅调低违约金，所判违约金无法弥补欢聚公司损失，判决认定的违约金并非过高，而是较低。一审判决作出后，丁霞仍持续在微信平台开播，违约行为仍在继续，欢聚公司的损失仍在不断扩大。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.判决丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；2.判决丁霞承担因本诉讼产生的律师费50000元、公证费1640元以及鉴定费3500元；3.判决丁霞承担本案诉讼费用。
丁霞向一审法院反诉请求：1.判决欢聚公司依法向丁霞支付2022年1月份的直播提成10700元及利息521.21元（自20

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交以下证据：1.丁霞违约在微信平台进行直播的截图及视频（2023年9月18日取证）,拟证明丁霞明知在合作期内擅自去外站直播属于严重违约，仍未停止其违约行为。一审判决已认定丁霞在微信平台开播的行为构成违约，但丁霞仍然使用“歌者风小禾925”账号在微信平台开播，主观恶意极大，丁霞给欢聚公司造成的损失仍在不断扩大。2.丁霞推广资源位置示例，拟证明欢聚公司将丁霞个人直播间置于YY平台的手机端、PC端醒目位置进行展示，便于用户发现主播，并点击进入直播间进行观看并打赏，前述推荐极大提高了丁霞的曝光度及知名度。YY平台几个端口的推荐位置均是有限的，客观上十分稀缺。经质证，丁霞意见如下：对证据1的真实性认可，证明内容不认可。2021年2月28日签订案涉合同的当日，丁霞除了签订案涉的《金牌艺人经纪协议》之外，还签订了《授权确认函》,该确认函的内容主要为欢聚公司将丁霞在YY平台上的直播间互动、演绎之经济权，独家授权给奥灵奇公司，授权期限是2021年2月28日至2023年8月27日，丁霞知悉并同意签订该确认函之后，丁霞在百度平台直播的所有事务，仍继续由奥灵奇公司及其运营人员姗姗，欢聚公司的书面授权和履行行为表明其已经同意并履行上述确认函。2021年9月，同为签订《金牌艺人经纪协议》的大批奥灵奇公司旗下的金牌主播，因平台结算的提成与原约定不符，甚至被动对外一致显示为YY直播的平台，导致各会员在百度直播平台累计的粉丝大量流失，主播纷纷要求到其他平台进行直播。期间金牌主播肉肉作为奥灵奇公司的主播代表，与奥灵奇公司代表及负责人冯雄沟通协商，冯雄代表公司明确同意奥灵奇公司的金牌主播可以在微信平台进行直播，把中心过渡到微信平台后，会员可以逐渐退出YY直播。因此丁霞在微信平台上直播得到奥灵奇公司的同意，而奥灵奇公司作为丁霞在本案中的独家演绎经纪权人，丁霞及其他百度金牌主播经奥灵奇公司的授权同意到其他平台直播，并没有违反授权确认函以及《金牌艺人经纪协议》,不属于违约。对证据2的关联性不认可。该证据仅是示例图，没有任何丁霞直播的数据。这份证据无法显示欢聚公司是否对丁霞进行资源推广。
二审查明以下事实：丁霞与运营珊珊的微信聊天记录显示：2021年2月25日，珊珊称，我教你以后的自提流程，你先下载YY直播，全民手机号登陆。5月以后可以在YY开播。随后珊珊指引丁霞签订《金牌艺人经纪协议》。

【二审法院认为】
（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；
（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；
（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。

【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，虽然丁霞处于缔约弱势地位，但《金牌艺人经纪协议》对丁霞与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除丁霞权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除丁霞通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重丁霞的责任，排除丁霞主要权利的情形。丁霞主张案涉协议无效并无理据，本院不予采纳。其次，丁霞作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务。再者，《金牌艺人经纪协议》的签订系丁霞在其一直沟通联系的运营珊珊的指导下签订，在签订之前，珊珊即已明确告知需要下载YY直播APP,之后需要在YY平台直播，《金牌艺人经纪协议》也明确载明签约方为欢聚公司，丁霞在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。丁霞上诉请求撤销案涉《金牌艺人经纪协议》没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于丁霞违约责任已作明确约定，丁霞对其责任承担应有合理预见。丁霞在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。丁霞上诉主张其在微信视频号直播得到了奥灵奇公司的同意，但一方面丁霞并无充分证据证明奥灵奇公司曾专门同意丁霞在微信视频号直播，另一方面《授权确认函》也未授予奥灵奇公司安排丁霞到其他平台直播的权限，因此丁霞该项抗辩无据，本院不予采纳。
《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作一年即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于丁霞虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在一年履约期内欢聚公司也从丁霞直播活动中获得收益分成。丁霞在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，丁霞在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对丁霞而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在丁霞抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定丁霞应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于丁霞主张其实际获得直播收益仅有791441.49元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向丁霞发放的直播收益共841086.13元，丁霞主张的数额实际上为其缴纳税费和提现手续费后的数额，但支付上述费用是丁霞的法定和合同义务。丁霞上述主张以其银行账户交易明细金额计算其收益所得与合同约定不符，本院不予采纳。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因丁霞违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因丁霞违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令丁霞向欢聚公司支付违约金1276846元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
关于第三个争议焦点问题。欢聚公司基于丁霞的违约行为，冻结其2021年1月直播提成，符合《金牌艺人经纪协议》约定，并无不当，丁霞要求欢聚公司支付迟延发放的利息，没有理据，本院不予支持。至于丁霞所主张的交易成本损失，其并未提交证据予以证实，一审未予支持并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，欢聚公司、丁霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51867.68元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担30228.68元，上诉人丁霞负担21639元。
本判决为终审判决。

2023-10-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何泽敏，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪衍清。
委托诉讼代理人：梁宏斌，陕西博纳新律师事务所律师。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人汪衍清合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初17130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君、上诉人汪衍清及其委托诉讼代理人梁宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判汪衍清向欢聚公司支付违约金1688737.2元；2.本案一、二审受理费由汪衍清承担。事实和理由：（一）一审大幅度调减案涉违约金缺乏事实与法律依据，属于适用法律错误。第一，欢聚公司履行协议无任何过错，汪衍清恶意违约，导致本案纠纷。汪衍清违约擅自到微信平台直播，在收到欢聚公司警告后仍拒不改正继续在微信平台进行直播并持续获取高额收益，一审庭审时汪衍清为逃避违约责任枉顾客观事实辩称仅系偶然在微信平台直播，违约恶性大。第二，一审仅以汪衍清短暂履约收入为标准大幅调减违约金，未综合考虑欢聚公司的预期利益损失、前期投入损失及用户流量损失，有失偏颇。一审未考虑到汪衍清仅短暂履约10个月便恶意违约至竞争平台进行直播，剩余未履行期长达26个月，其短暂履约的收入难以衡量其真正的市场价值，亦难以衡量欢聚公司的损失。一审实则剥夺守约方就合同剩余未履行期预期利益损失获得补偿的权利，鼓励违约方订立协议后“尽早违约”的不诚信风气。本案汪衍清在履约期内单月收益最高达60000元以上，汪衍清短短履约10个月便获得337512.11元的收益，月均收益已超30000元，可见汪衍清系极富潜力的主播，具有极高的市场价值，而欢聚公司在履约期间内因汪衍清而获得的月均合作收益也已超25000元，现其违约至外站直播，给欢聚公司造成高额的预期利益损失。根据《金牌艺人经纪协议》定义解释部分第（8）款及第8.1条，可计算得出欢聚公司的预期利益损失为660310.38元。除预期利益损失之外，汪衍清还造成欢聚公司前期投入损失、用户流量、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失。欢聚公司在履约期间不仅为汪衍清提供了服务器及带宽支持、专属客服对接等服务，还为其投入了包括手Y固定位、手Y置顶库、娱乐大厅、精彩世界、运营角标等多种类的推荐资源，前述资源稀缺，价格高昂。欢聚公司为培养汪衍清投入巨大，也正因为欢聚公司的推广扶持，汪衍清才得以成为月收益超3万的具有一定影响力的主播。汪衍清利用欢聚公司的投入提升知名度及影响力后前往微信平台直播，使得欢聚公司的投入付之东流，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带至其他平台。在用户流量为王的互联网直播行业，用户流量的损失势必损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响。第三，欢聚公司仅预期利益损失便高达660310.38元，况且汪衍清还给欢聚公司造成了前述损失，欢聚公司诉请1688737.2元违约金已远低于实际损失且并未超过《民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，汪衍清应承担违约金过高的举证责任。一审在汪衍清未能举证的情况下自行大幅调减违约金，适用法律错误。汪衍清作为违约方并没有就违约金过高进行举证，依法应当承担举证不能的法律后果。如对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
汪衍清针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）汪衍清不确认一审判决认定双方确认汪衍清在YY平台获益337747.44元。汪衍清所获收益未到337747.44元，其中武xx刷货收益75354元已返还给武xx。且其中有18960.8元是为国家纳税，不应算在汪衍清的收益里，从而赔偿给欢聚公司。（二）一审认定违约金为汪衍清在YY平台已获收益的1.5倍太高。汪衍清原以为签电子合同对自己有利，但合同签署后，汪衍清没有得到任何的扶持与资源，反而增加了三年的束缚。签约之前，汪衍清不认识YY平台和欢聚公司，一切都是跟合作三年的老板武xx对接，因为信任武xx,汪衍清当时签了一份纸质合同。之后，武xx跟汪衍清说官方只与汪衍清签约；而百度官方称第一份合同需作废，然后改签三年，因为武xx劝说汪衍清签三年有许多好处，汪衍清才听武xx的改签三年。但汪衍清并不知道两份合同性质完全不一样，单纯以为只是时间延长两年。因此汪衍清向法院提出把武xx纳入第三人。（三）即使汪衍清违约，欢聚公司也应提供因汪衍清违约之后给YY造成损失的证据、欢聚公司对汪衍清的资源扶持证据等。
汪衍清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回欢聚公司对汪衍清的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）《金牌艺人经纪协议》在签订情形与程序、协议内容上存在明显瑕疵，应为无效合同。汪衍清自2019年5月20日至2021年5月20日，以昵称“陕西青儿”在百度全民小视频直播，通过山东星际互娱网络传媒有限公司（以下简称星际公司）进行运营和结算。2020年12月9日至2020年12月24日，星际公司老板一直询问汪衍清签约百度独家金牌事宜，多次透露签约金牌的好处。12月24日汪衍清告知星际公司同意签约一年，2021年1月16日汪衍清签约“百度独家金牌”。不久星际公司老板要求汪衍清加上YY平台，汪衍清查到百度将收购YY,两家平台将合并的消息。2021年1月26日星际公司老板告知汪衍清之前签约的百度独家金牌合同作废，百度官方要求改签三年，签约后的好处是扶持力度大，提成比例提高三个百分点。期间，星际公司老板多次在工作群里称“未在期限内签约的主播分成降至基础分成”“普通主播自提额度调整为每月1.5万，其余部分冻结，剩余金额半年内清空。”汪衍清考虑到每个月的收入比较可观，且YY将被百度收购，对以后的直播事业没有影响，出于对星际公司老板的信任，并且星际公司老板要求迅速签约，整个签约过程不足5分钟，使得汪衍清没有时间与能力研究具体条款内容。欢聚公司在签约过程中始终未有工作人员就协议条款与汪衍清进行过友好协商，且签约过程中，欢聚公司隐瞒YY并未被百度成功收购的真相，诱导汪衍清签署《金牌艺人经纪协议》,根据《民法典》第6条，第146条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《金牌艺人经纪协议》约定双方为合作关系，但对双方权利和义务约定、收益分配、权利归属、违约责任与赔偿标准等重要内容上明显不公平。《金牌艺人经纪协议》是格式合同。该协议从内容和格式上，存在与其他从百度转到YY的主播签订协议内容与格式高度一致的现象，应属欢聚公司提供的格式协议。汪衍清与欢聚公司的关系本质上是新业态下的合作关系。但协议内容和实际履行过程中对双方权利义务的约定、工作时间和内容上的要求和安排、报酬的领取比例等方面都是以欢聚公司的标准为导向，并且欢聚公司可以任意改变。这就成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，案涉协议自动失效。（二）一审违反不诉不理原则，擅自改变欢聚公司的诉讼请求所依据的事实和理由，明显不当。根据欢聚公司起诉请求，其就应当提交对汪衍清前期投入的资源证据，但一审忽略汪衍清在没有与欢聚公司签约之前，就已通过自身的才华和努力具有很高人气，拥有很高的粉丝量，签约YY后粉丝量不升反降，在投入上欢聚公司并未付出多少，一审主观臆断判令汪衍清构成违约明显不当。（三）欢聚公司在合作期间存在违约行为，导致双方合同目的无法实现，故汪衍清有权终止合作，一审法院认为“本案系因被告汪衍清违约导致”完全与事实不符，二审法院应当予以纠正。汪衍清从未收到欢聚公司给予的签约费和扶持费；从未接到欢聚公司的培训；汪衍清为了提高人气，自费采购了电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁了房屋，从未收到欢聚公司的任何支持。汪衍清在百度全民直播平台已拥有8.6万粉丝，固定观众100-200人，固定铁粉十余个人，签约YY后，全靠以前百度全民小视频的粉丝们支持，而部分铁粉不习惯YY平台的节奏、氛围及新的玩法反而退网，导致汪衍清收入下降。再者YY平台违反协议规定提供的平台并不是积极、绿色、正能量的平台。《金牌艺人经纪协议》4.1.5条约定汪衍清在结算系统中的提现金额将不受提现上限的限制且提成比例提高3个百分点。但到2021年5月，汪衍清发现欢聚公司单方面将提成比例下调且有主播反应对主播月流水设置了15万元封顶值。（四）一审计算的赔偿金额不适当且违法。一审判决认定汪衍清和欢聚公司均认可汪衍清在欢聚公司处取得337747.44元不是事实。一审将汪衍清在合作期间取得的合法收入的1.5倍和因欢聚公司天价赔偿要求计算出的律师费等费用全部由汪衍清承担不适当，法律规定违约金最多不得超过30%。
欢聚公司针对汪衍清的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应遵守协议并切实履行。本案汪衍清系为获取直播平台更高的流量推广而签订《金牌艺人经纪协议》。汪衍清与百度公司的经纪协议签署情形、其与案外人的沟通情况等，与本案无关。汪衍清作为完全民事行为能力人，在与欢聚公司签约前已有丰富的网络直播经验，熟悉直播平台规则和行业生态，其在签署协议时应尽到合理审查义务，如认为存在其不能接受的不利条款，可以选择协商或不签订协议。按照上上签平台设置，协议需本人逐页浏览全文至尾页方可签署，签署完成后，可随时浏览及下载协议。汪衍清有充分的时间阅读和浏览案涉协议。其最终签署该协议证明其已完成对协议的逐页逐条阅读与理解，经过综合研判后基于自身利益考量，自愿接受全部协议条款的约束，自愿积极履行协议并承担违约后果。另如汪衍清认为案涉协议存在显失公平或者存在其他无效或可撤销情形，完全可以向欢聚公司提出异议或向法院提出确认合同效力之诉或合同撤销之诉，但其未主张上述权利。根据最高院在（2018）最高法民申4790号案及全国人大法工委的解释，欢聚公司并无垄断地位，而主播作为直播核心资源，议价能力强，在缔约中并不处于弱势地位。欢聚公司只面向具有合作意向的主播协商洽谈，签约对象特定。因此案涉经纪协议并非格式合同，违约金条款也并非格式条款。（二）《金牌艺人经纪协议》签订后，欢聚公司依约授予汪衍清金牌艺人身份，向其提供金牌艺人专属的资源及服务，YY平台网页端、PC客户端及手机端上的多类推荐，通过将汪衍清的个人直播间置于手机APP首页、电脑客户端首页的显著位置有效提高汪衍清的曝光度，而前述YY平台推荐位资源十分稀缺，价值十分珍贵，体现了YY平台巨大的流量价值，足可见欢聚公司为培养汪衍清投入高额成本，妥善履行了案涉协议约定的义务。（三）欢聚公司并不存在任何违约行为，本案系因汪衍清擅自违约至微信平台进行直播，且经欢聚公司发函警告后仍不改正，才引起的诉争。汪衍清早在2022年1月就违约至微信平台稳定直播并持续获得高额收益。欢聚公司发现后向其发出多次警告并寄送法律函，但汪衍清签收法律函后，仍未停止其违约行为，继续在微信平台进行直播，属本案过错方。汪衍清主张其粉丝数量下降却未提供任何证据证明，应承担举证不能的责任。娱乐主播的粉丝数情况除了直播平台的推广扶持之外，受到主播自身诸多因素的共同影响，如主播的直播时长、直播时间段、直播内容及状态等等。在欢聚公司已依约为汪衍清提供大量的推荐资源扶持的情况下，如其自身无法适应直播行业的发展，直播状态、直播时长等未达到平均水平，因此而造成收益下降，也并非欢聚公司过错。欢聚公司不知晓汪衍清与案外人的事情。YY平台一直遵守国家法律法规及政策规定，严格把控直播内容及直播行为，并对相关行为进行严厉处罚。若案外人曾对汪衍清有相关要求，汪衍清完全可以向欢聚公司举报、申诉或申请变更公会，但欢聚公司从未收到上述申诉。《金牌艺人经纪协议》约定，双方一致同意按照YY平台的相关规则进行收益分配。一切收益的核算数据，以YY平台的后台数据为准。汪衍清从未对自身收益分配提出过任何异议，其2021年5月后的收益除欢聚公司收益均高于53%,不存在汪衍清所谓下调比例的问题。（四）汪衍清未举证证明本案违约金过高，本案违约金不应进行调减。本案汪衍清在庭审时已确认其从欢聚公司处取得的收益为337747.44元。本案欢聚公司已提交证据证明因汪衍清违约给欢聚公司带来的损失以及所主张的违约金的合理性。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决汪衍清向欢聚公司支付违约金人民币1688737.2元；2.依法判决汪衍清

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，汪衍清提交以下证据：1.录音及文字材料；2.微信转账记录及聊天记录；3.证人证言，证据1-3拟共同证明，武xx给汪衍清刷礼物，后汪衍清将75354元返还给武xx,汪衍清从欢聚公司所得收入应扣除75354元，实际应为243447.62元。4.银行卡交易明细清单，拟证明欢聚公司从汪衍清处收到318801.62元。经质证，欢聚公司的意见如下：对证据1形式上的真实性认可，对合法性、关联性及证明内容不认可。该证据没有显示双方的身份信息，录音过程也未经过公证处或者第三方存证平台的取证，无法排除是否经过编辑或者音轨替换。该证据形成时间是2023年5月25号，发生于一审判决作出之后，可能是为本案刻意准备。从YY平台角度而言，用户向主播打赏礼物，YY平台按照规则将主播应当分成的收益发放到主播的个人账户，成为主播的个人收益。至于是何人向主播进行打赏，二者之间是否存在其他的民事法律关系，并不影响已发放主播佣金数额的认定。主播在取得直播收益后如何处分属主播的个人自由。欢聚公司对此无法知悉，也无法核实。从录音内容可以看出，双方明确知悉YY平台禁止刷流水。汪衍清抗辩应当扣除刷流水的部分不符合直播行业的惯例，也不符合法律规定。汪衍清并未递交公会人员向其本人打赏的直接证据，且其在一审时主张的刷流水数额与二审主张的数额也不一致。对证据2,只认可微信转账记录的真实性和合法性，关联性和证明内容不认可。从转账记录可知，公会人员也曾转款给汪衍清，二者之间明显存在其他民事法律关系。对证据3的“三性”及证明目的据不认可。汪衍清出示原件仅为彩印件，证据1录音中对方也强调无法出具证人证言，该份证据并不具备证明效力。再者该证据的形成时间在一审之后，一审中汪衍清曾申请追加武xx所在的公司作为第三人，因此该证人与汪衍清之间存在明显的利害关系。对证据4的“三性”认可，对证明内容不认可，银行交易流水显示的是税后到账金额，并非欢聚公司发放金额。税费及手续费属于主播应当承担的部分，不应当从其收益中扣除。汪衍清的收益数额应当以欢聚公司一审提交的鉴定意见书中的发放佣金数额为准，且其律师在一审中也已确认汪衍清的直播收益金额。从2021年3月起汪衍清的直播收益即由平台进行发放，当时履行的就是与欢聚公司签署的协议。
二审查明以下事实：（一）一审庭审中，汪衍清称其确实到微信视频号平台进行直播；确认从YY平台获取直播收益为337747.44元，但其中43124元收益是星际公司老板的虚假打赏，提现后已转回该公司。
（二）汪衍清提交的其与“小武网红孵化”的微信转账记录可见，汪衍清于2021年6月12日向“小武”转账3614元；2021年8月13日向“小武”转账22896元；2021年9月16日向小武分别转账13248元、30000元。2021年6月12日，“小武”向其转账348元、825元。
（三）欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）第118-124页可见，欢聚公司对汪衍清的YY直播号提供在运营角标、手Y固定/手Y置顶库、精彩世界和娱乐大厅等进行推荐的服务。

【二审法院认为】
（一）案涉协议的效力；
（二）汪衍清是否存在违约行为。

【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）案涉协议的效力；（二）汪衍清是否存在违约行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，汪衍清上诉主张其签约时不知道是欢聚公司，且一直与其联系的均为星际公司人员，且星际公司人员隐瞒百度未成功收购YY的事实，诱使其签订案涉协议。但《金牌艺人经纪协议》明确载明签约方为欢聚公司，汪衍清作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，汪衍清在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。百度是否成功收购YY的事实并不影响汪衍清在YY平台直播，况且欢聚公司对汪衍清在百度全民小视频平台的直播也已视为在YY平台的直播。对于汪衍清该项上诉主张，本院不予采纳。其次，汪衍清上诉主张案涉合同为格式合同且合同内容使得双方成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，但《金牌艺人经纪协议》对汪衍清与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除汪衍清权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除汪衍清通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重汪衍清的责任，排除汪衍清主要权利的情形，不属于无效的格式合同或格式条款。再者，汪衍清获得收益的途径仍来自于其直播的收益，并非通过雇佣关系下的工资等，即汪衍清与欢聚公司并未失去合作基础，故本院对该项主张亦不予采纳。再次，汪衍清上诉主张欢聚公司未对其进行资源扶持及导致其粉丝数量下降，违约方为欢聚公司。但从欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）可见，欢聚公司已为汪衍清提供了上述服务。至于其粉丝量下降的问题，一方面汪衍清并未提供证据证明，另一方面，粉丝量的多少与主播个人直播的内容、风格等密切相关，无法证明与欢聚公司存在直接关联。汪衍清自费采购电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁房屋等，是其为直播所应当作出的准备，在其自认与欢聚公司是合作关系且《金牌艺人经纪协议》并未约定欢聚公司应承担上述义务的情况下，汪衍清以此主张欢聚公司违约，本院不予采纳。最后，对于汪衍清上诉主张YY平台要求其直播违规内容及单方修改提成比例的问题，汪衍清并未提供证据予以证实，且所谓要求直播违约内容的要求也并非欢聚公司提出，汪衍清应承担举证不能的责任。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。汪衍清上诉请求认定《金牌艺人经纪协议》无效没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于汪衍清违约责任已作明确约定，汪衍清对其责任承担应有合理预见。汪衍清在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作几个月即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于汪衍清虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在履约期内欢聚公司也从汪衍清的直播活动中获得收益分成。汪衍清在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，汪衍清在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对汪衍清而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在汪衍清抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定汪衍清应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于汪衍清主张其实际获得直播收益仅有243447.62元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向汪衍清发放的直播收益共337747.44元，汪衍清一审庭审中也确认该数额，缴纳税费和提现手续费是汪衍清的法定和合同义务，其要求从收益中扣除与合同约定不符，本院不予采纳。至于汪衍清辩称其已退还75354元收益，该笔款项并非退给欢聚公司，而是体现于汪衍清与“小武”之间微信转账往来，其中各方均未明确转账款项的性质和用途。再者，虚假刷单的行为本身就不被鼓励，在YY平台已将该笔款项计入收益并转化成汪衍清个人主播账户佣金的情况下，汪衍清要求将该笔款项从直播收益中扣除，没有理据，本院不予支持。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因汪衍清违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因汪衍清违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令汪衍清向欢聚公司支付违约金506621元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
综上所述，欢聚公司和汪衍清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24857.05元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担15439.05元、由上诉人汪衍清负担9418元。
本判决为终审判决。