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2023-10-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温馨，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁霞。
委托诉讼代理人：莫洪锋，广东华誉品智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯露，广东华誉品智律师事务所律师。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人丁霞合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初18093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人邹伟健、温馨，上诉人丁霞委托诉讼代理人冯露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；3.本案一、二审案件受理费由丁霞承担。事实与理由：（一）欢聚公司依约主张4205430.65元违约金合理合法，不存在过高的情形。第一，一审仅以丁霞在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失及用户流量损失等因素，未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，大幅调减违约金数额缺乏事实与法律依据。《金牌艺人经纪协议》履约期间，根据协议约定计算的平台因丁霞获得的月均营收是59972.5元；自丁霞违约当月起的剩余合同期限为26个月，丁霞违约造成欢聚公司的仅预期利益损失就高达155万元。除此外，丁霞还造成欢聚公司的前期投入、用户流量损失、带宽和服务器的维护及管理成本等损失。欢聚公司已经为丁霞投入大量宣传推广成本，包括手Y置顶库、手固定位、娱乐大厅、运营角标、精彩世界等推荐资源，相关推荐位体现了YY平台巨大的流量价值，价格高昂。最高院第189号指导性案例裁判意见认可网络直播平台为培养主播需要投入较多的前期成本。丁霞跳槽至微信导致欢聚公司前期投入成本付之东流，甚至将原平台的用户流量带去竞争平台。在用户流量为王的直播行业，用户直接关系到企业的生存和发展，用户流量的损失势必损害欢聚公司的利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过损失的百分之三十为标准，但一审仅按照丁霞在YY平台已获收益的1.5倍，判决违约金为1276846元，并未考虑丁霞仅履约10个月，剩余未履行合同期限较长，一审判决违约金数额不足以覆盖欢聚公司预期利益损失，更遑论欢聚公司的其他损失。第二，依据九民会议纪要第50条规定，违约金是否过高应当兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素综合确定。本案中，欢聚公司在协议履行期间并无任何过错。然而丁霞在合作期内公然违反协议约定擅自到微信平台直播，欢聚公司通过发送法律函、短信、YY站内信息等多种方式向其送达了违约警告，丁霞无视前述警告，继续微信直播，也未向欢聚公司做任何说明，违约恶性极大。一审仅重点考虑主播履约收益，未综合其他因素，尤其是预期利益损失以及直播行业违约金应有的惩戒功能，便大幅度下调违约金，导致违约金过低难以弥补欢聚公司损失。（二）九民会议纪要第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审在欢聚公司已对违约金合理性进行说明、丁霞未举证证明违约金过高的情况下，大幅度调减违约金数额，属于法律适用错误。法院判决对于社会公众具有行为指引与价值指引的功能，若主播恶意违约且无需承担与其造成的损失相当的违约金，则必将会有大量的主播为了自身利益最大化而效仿在合同履约初期便频频跳槽，长此以往将导致直播行业合同纠纷频发。如法院在判决中随意调减违约金数额，对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
丁霞针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）欢聚公司一直宣称在丁霞身上投入了大量的宣传推广成本，但欢聚公司提交的证据无法证明投入哪些资源、资源价值。但根据丁霞提交的证据第24页可见，一直都是浙江奥灵奇文化传媒有限公司（以下简称奥灵奇公司）为丁霞买热搜上热门，丁霞也一直都是与奥灵奇公司的运营姗姗沟通，从未与欢聚公司的人员沟通。奥灵奇公司每月通过抽取部分主播流水盈利。若奥灵奇公司从未为丁霞进行推广和上热门，丁霞不可能每月向奥灵奇公司支付一定的流水，作为奥灵奇公司佣金。（二）宽带及服务器维护成本、管理成本都与本案无关。欢聚公司作为经营YY平台的公司，这些费用本来就是其应当要承担的费用，不能把平台运营的费用转嫁到主播身上。（三）丁霞本来就是百度平台一名成熟主播，在百度平台粉丝众多、收入较高。百度平台与YY平台互通之后，直播间被动对外显示为YY平台，一度导致丁霞的百度粉丝找不到直播间入口。欢聚公司从未培养如丁霞一样情况的百度主播，而是利用这些成熟的百度主播，为自己的平台引流，甚至让丁霞一类的百度主播流失不少百度平台的粉丝。欢聚公司从未对丁霞进行资源扶持。欢聚公司对投入的资源种类、时间、长度、频率，花费的价格等均未举证，反而丁霞提交的多份证据可见，欢聚公司联合奥灵奇公司误导、欺诈百度的成熟主播为平台引流，导致当时签约百度金牌主播的主播纷纷都跳到其他平台直播。其他的意见与丁霞上诉状一致。
丁霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判驳回欢聚公司全部诉讼请求，支持丁霞全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）一审认为欢聚公司对丁霞提供了一定的直播资源扶持，属认定事实错误。第一，欢聚公司主张其遭受的损失，要从其是否有为主播投入资源及具体投入数额等方面考量。若平台没有投入或很少投入，那实际上YY平台就是利用百度平台主播的粉丝资源，为YY平台进行免费宣传和引流，YY平台在本案中属纯获利，现却要求丁霞支付违约金明显显失公平。第二，欢聚公司未有充分证据证明为扶持丁霞投入的资源及具体投入的数额。欢聚公司没有对《司法鉴定意见书》的内容以及相应表格的意思进行解释，无法确认哪些项目是欢聚公司所主张的资源扶持，也无法确定欢聚公司的投入价值数额。第三，欢聚公司所主张的为丁霞的推广，实质上属法律禁止的虚假刷单行为，违反反不正当竞争法等相关规定，不应予以保护。欢聚公司主张的推广所得人气是虚假的，并非依靠真实用户对视频直播的真实反馈实现的关注、推荐、提高曝光度等所积聚的人气。欢聚公司利用外采机构以技术手段模拟真人控制“粉丝”账号，自动养号，自动进入直播间关注、互动、滚屏，以及对指定直播间进行打赏、点赞、关注、转发、评论等，不属于正常的网络服务运行，实质为常见的假刷单行为，构成不正当竞争，依法应当承担法律责任。第四，丁霞在百度平台的自身人气为欢聚公司带来实际的人气和打赏。（二）一审认定丁霞主动注册YY账号，且从2021年5月开始就在YY平台进行直播，属于事实认定错误。第一，丁霞的YY账号是其通过百度平台登陆时自动生成，并非丁霞主动注册。第二，丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前后一直在百度平台直播，从未在YY平台直播，后期由于两个平台并购而互通，丁霞在百度平台直播的画面对外显示为YY平台。（三）一审错误认定《金牌艺人经纪协议》是本案双方当事人经过协商一致签署，是双方当事人真实意思表示，无视欢聚公司与奥灵奇公司恶意串通，以欺诈的方式骗取丁霞签署《金牌艺人经纪协议》,损害丁霞利益，导致案涉合同无效的事实，属于事实认定和法律适用错误。第一，就《金牌艺人经纪协议》的订立，合同双方并无任何接触，遑论经协商一致，签署《金牌艺人经纪协议》并非丁霞真实意思。签署《金牌艺人经纪协议》时，丁霞向奥灵奇公司运营人员牟xx作出同意签约百度平台金牌主播的意思表示，并录制签约视频，自始至终并未作出过与欢聚公司或其YY平台签约的意思表示。2021年2月25日，运营人员牟xx在工作群内通知：“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通，之后的直播提成结算都由YY后台统一结算，由主播自行登陆提取。”2021年2月28日，牟xx通知丁霞通过扫码的方式分别签订了《金牌艺人经纪协议》及《授权确认函》。但丁霞注册账户和扫码签约仅出于完成结算工具的意思表示，并无作出离开百度平台转签欢聚公司旗下YY平台的意思表示。协商过程中丁霞一直与牟xx沟通，与欢聚公司并无任何直接接触，牟xx亦未向丁霞出示过任何授权文件明确其系受托于欢聚公司。签署《金牌艺人经纪协议》后，丁霞仍一直以百度账户在百度平台继续直播，从未离开或转播其他平台。欢聚公司虽自行将丁霞的直播对外标记为其自身的YY平台，但该标记行为仅系其与百度公司并购双方的内部整合约定，效力并不及于丁霞。第二，丁霞提交的证据足以证实欢聚公司及其YY平台与奥灵奇公司对丁霞欺诈、诱导订立《金牌艺人经纪协议》,欢聚公司因无效的《金牌艺人经纪协议》取得的财产，应当予以返还。第三，《金牌艺人经纪协议》的甲方是欢聚公司，没有任何YY的字眼，丁霞签约时无法获知甲方公司是YY平台公司。且在签约前奥灵奇公司运营人员以“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通”的欺诈诱导下，导致丁霞相信欢聚公司“YY平台”是百度公司收购后旗下的子公司、子品牌。第四，欢聚公司已将丁霞的演绎经纪权独家授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司同意包括丁霞在内的金牌主播可在微信平台直播，丁霞并无违约行为。第五，若二审依然认定奥灵奇公司没有权利授权丁霞及其他主播到微信平台直播，本案主要违约方应当是奥灵奇公司，并非丁霞等主播，一审法院并未考虑主播、奥灵奇公司的违约过错程度，由丁霞承担全部过错责任明显不公。（四）根据丁霞一审提供的银行流水显示，丁霞到手的收入为791441.49元，并非一审认定的851230.57元。（五）丁霞是被奥灵奇公司以隐瞒事实、合谋串通欺诈的方式“卖”给了欢聚公司的YY平台，案涉《金牌艺人经纪协议》属可撤销合同，依法应当予以撤销。（六）丁霞无需承担欢聚公司的律师费、公证费、鉴定费用及本案的诉讼费用。案涉的《金牌艺人经纪协议》无效，丁霞亦无任何违约行为。此外，丁霞处于缔约弱势地位，只有义务没有权利，亦不存在主观过错，还因案涉合同的履行遭受了损失，依法无需承担欢聚公司的律师费、公证费以及鉴定费用。
欢聚公司针对丁霞的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》订系双方真实意思表达，协议真实有效，不存在任何可撤销或合同无效事由。在协议履行期间，丁霞从未对协议内容提出任何异议，直至其因外站违约直播被起诉，所谓“恶意串通”、“欺诈”是其为逃避违约责任而编造的临时借口。一审法院认定事实正确。第一，丁霞通过YY平台的实名认证并后，欢聚公司与丁霞通过上上签平台完成合同签署。丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前，已登录YY平台及同意用户协议，并在YY平台后台申请成为金牌艺人。签约时，按照上上签平台设置，所有协议均须签署人逐页浏览全文至尾页方可完成签署，签署完成后，丁霞随时可以浏览协议。《金牌艺人经纪协议》首页明确载明了欢聚公司主体名称，并约定了丁霞的YY账号，全文均围绕双方在YY平台的合作内容展开。丁霞浏览协议后最终签署，足以证明与欢聚公司签署经纪协议是其真实意思表示，合同依法成立并有效。丁霞在协议履行近一年期间，从YY平台获得直播收益，从未就协议内容及其履行向欢聚公司提出过异议，却在因违约被起诉后以毫无事实依据的理由试图否认合同效力，显然只是为了逃避违约责任。第二，《金牌艺人经纪协议》签订至今已2年，丁霞不论以任何理由主张撤销，均已过期限。第三，欢聚公司仅是将丁霞在YY平台上的直播演艺经纪权授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司无权处理其在YY平台以外的任何经纪事务。丁霞在签约时明知是与欢聚公司签约，也明知欢聚公司是其独家经纪人，负有独家义务的情况下，丁霞依然违约到外站进行直播，违约恶意极大。第四，本案系由丁霞违约造成，其未能提供任何直接证据证明欢聚公司对其有“欺诈”、“缔约过失”的行为，而且其所提证据来源皆为奥灵奇公司内部员工所掌握，其反诉很有可能系与奥灵奇公司串通提起虚假诉讼，严重违反诚实信用原则。（二）一审判决不顾欢聚公司的前期投入、预期利益及用户流量等损失，在丁霞未提供充分证据的情况下大幅调低违约金，所判违约金无法弥补欢聚公司损失，判决认定的违约金并非过高，而是较低。一审判决作出后，丁霞仍持续在微信平台开播，违约行为仍在继续，欢聚公司的损失仍在不断扩大。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.判决丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；2.判决丁霞承担因本诉讼产生的律师费50000元、公证费1640元以及鉴定费3500元；3.判决丁霞承担本案诉讼费用。
丁霞向一审法院反诉请求：1.判决欢聚公司依法向丁霞支付2022年1月份的直播提成10700元及利息521.21元（自20

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交以下证据：1.丁霞违约在微信平台进行直播的截图及视频（2023年9月18日取证）,拟证明丁霞明知在合作期内擅自去外站直播属于严重违约，仍未停止其违约行为。一审判决已认定丁霞在微信平台开播的行为构成违约，但丁霞仍然使用“歌者风小禾925”账号在微信平台开播，主观恶意极大，丁霞给欢聚公司造成的损失仍在不断扩大。2.丁霞推广资源位置示例，拟证明欢聚公司将丁霞个人直播间置于YY平台的手机端、PC端醒目位置进行展示，便于用户发现主播，并点击进入直播间进行观看并打赏，前述推荐极大提高了丁霞的曝光度及知名度。YY平台几个端口的推荐位置均是有限的，客观上十分稀缺。经质证，丁霞意见如下：对证据1的真实性认可，证明内容不认可。2021年2月28日签订案涉合同的当日，丁霞除了签订案涉的《金牌艺人经纪协议》之外，还签订了《授权确认函》,该确认函的内容主要为欢聚公司将丁霞在YY平台上的直播间互动、演绎之经济权，独家授权给奥灵奇公司，授权期限是2021年2月28日至2023年8月27日，丁霞知悉并同意签订该确认函之后，丁霞在百度平台直播的所有事务，仍继续由奥灵奇公司及其运营人员姗姗，欢聚公司的书面授权和履行行为表明其已经同意并履行上述确认函。2021年9月，同为签订《金牌艺人经纪协议》的大批奥灵奇公司旗下的金牌主播，因平台结算的提成与原约定不符，甚至被动对外一致显示为YY直播的平台，导致各会员在百度直播平台累计的粉丝大量流失，主播纷纷要求到其他平台进行直播。期间金牌主播肉肉作为奥灵奇公司的主播代表，与奥灵奇公司代表及负责人冯雄沟通协商，冯雄代表公司明确同意奥灵奇公司的金牌主播可以在微信平台进行直播，把中心过渡到微信平台后，会员可以逐渐退出YY直播。因此丁霞在微信平台上直播得到奥灵奇公司的同意，而奥灵奇公司作为丁霞在本案中的独家演绎经纪权人，丁霞及其他百度金牌主播经奥灵奇公司的授权同意到其他平台直播，并没有违反授权确认函以及《金牌艺人经纪协议》,不属于违约。对证据2的关联性不认可。该证据仅是示例图，没有任何丁霞直播的数据。这份证据无法显示欢聚公司是否对丁霞进行资源推广。
二审查明以下事实：丁霞与运营珊珊的微信聊天记录显示：2021年2月25日，珊珊称，我教你以后的自提流程，你先下载YY直播，全民手机号登陆。5月以后可以在YY开播。随后珊珊指引丁霞签订《金牌艺人经纪协议》。

【二审法院认为】
（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；
（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；
（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。

【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，虽然丁霞处于缔约弱势地位，但《金牌艺人经纪协议》对丁霞与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除丁霞权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除丁霞通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重丁霞的责任，排除丁霞主要权利的情形。丁霞主张案涉协议无效并无理据，本院不予采纳。其次，丁霞作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务。再者，《金牌艺人经纪协议》的签订系丁霞在其一直沟通联系的运营珊珊的指导下签订，在签订之前，珊珊即已明确告知需要下载YY直播APP,之后需要在YY平台直播，《金牌艺人经纪协议》也明确载明签约方为欢聚公司，丁霞在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。丁霞上诉请求撤销案涉《金牌艺人经纪协议》没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于丁霞违约责任已作明确约定，丁霞对其责任承担应有合理预见。丁霞在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。丁霞上诉主张其在微信视频号直播得到了奥灵奇公司的同意，但一方面丁霞并无充分证据证明奥灵奇公司曾专门同意丁霞在微信视频号直播，另一方面《授权确认函》也未授予奥灵奇公司安排丁霞到其他平台直播的权限，因此丁霞该项抗辩无据，本院不予采纳。
《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作一年即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于丁霞虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在一年履约期内欢聚公司也从丁霞直播活动中获得收益分成。丁霞在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，丁霞在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对丁霞而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在丁霞抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定丁霞应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于丁霞主张其实际获得直播收益仅有791441.49元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向丁霞发放的直播收益共841086.13元，丁霞主张的数额实际上为其缴纳税费和提现手续费后的数额，但支付上述费用是丁霞的法定和合同义务。丁霞上述主张以其银行账户交易明细金额计算其收益所得与合同约定不符，本院不予采纳。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因丁霞违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因丁霞违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令丁霞向欢聚公司支付违约金1276846元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
关于第三个争议焦点问题。欢聚公司基于丁霞的违约行为，冻结其2021年1月直播提成，符合《金牌艺人经纪协议》约定，并无不当，丁霞要求欢聚公司支付迟延发放的利息，没有理据，本院不予支持。至于丁霞所主张的交易成本损失，其并未提交证据予以证实，一审未予支持并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，欢聚公司、丁霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51867.68元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担30228.68元，上诉人丁霞负担21639元。
本判决为终审判决。

2023-10-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何泽敏，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪衍清。
委托诉讼代理人：梁宏斌，陕西博纳新律师事务所律师。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人汪衍清合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初17130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君、上诉人汪衍清及其委托诉讼代理人梁宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判汪衍清向欢聚公司支付违约金1688737.2元；2.本案一、二审受理费由汪衍清承担。事实和理由：（一）一审大幅度调减案涉违约金缺乏事实与法律依据，属于适用法律错误。第一，欢聚公司履行协议无任何过错，汪衍清恶意违约，导致本案纠纷。汪衍清违约擅自到微信平台直播，在收到欢聚公司警告后仍拒不改正继续在微信平台进行直播并持续获取高额收益，一审庭审时汪衍清为逃避违约责任枉顾客观事实辩称仅系偶然在微信平台直播，违约恶性大。第二，一审仅以汪衍清短暂履约收入为标准大幅调减违约金，未综合考虑欢聚公司的预期利益损失、前期投入损失及用户流量损失，有失偏颇。一审未考虑到汪衍清仅短暂履约10个月便恶意违约至竞争平台进行直播，剩余未履行期长达26个月，其短暂履约的收入难以衡量其真正的市场价值，亦难以衡量欢聚公司的损失。一审实则剥夺守约方就合同剩余未履行期预期利益损失获得补偿的权利，鼓励违约方订立协议后“尽早违约”的不诚信风气。本案汪衍清在履约期内单月收益最高达60000元以上，汪衍清短短履约10个月便获得337512.11元的收益，月均收益已超30000元，可见汪衍清系极富潜力的主播，具有极高的市场价值，而欢聚公司在履约期间内因汪衍清而获得的月均合作收益也已超25000元，现其违约至外站直播，给欢聚公司造成高额的预期利益损失。根据《金牌艺人经纪协议》定义解释部分第（8）款及第8.1条，可计算得出欢聚公司的预期利益损失为660310.38元。除预期利益损失之外，汪衍清还造成欢聚公司前期投入损失、用户流量、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失。欢聚公司在履约期间不仅为汪衍清提供了服务器及带宽支持、专属客服对接等服务，还为其投入了包括手Y固定位、手Y置顶库、娱乐大厅、精彩世界、运营角标等多种类的推荐资源，前述资源稀缺，价格高昂。欢聚公司为培养汪衍清投入巨大，也正因为欢聚公司的推广扶持，汪衍清才得以成为月收益超3万的具有一定影响力的主播。汪衍清利用欢聚公司的投入提升知名度及影响力后前往微信平台直播，使得欢聚公司的投入付之东流，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带至其他平台。在用户流量为王的互联网直播行业，用户流量的损失势必损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响。第三，欢聚公司仅预期利益损失便高达660310.38元，况且汪衍清还给欢聚公司造成了前述损失，欢聚公司诉请1688737.2元违约金已远低于实际损失且并未超过《民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，汪衍清应承担违约金过高的举证责任。一审在汪衍清未能举证的情况下自行大幅调减违约金，适用法律错误。汪衍清作为违约方并没有就违约金过高进行举证，依法应当承担举证不能的法律后果。如对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
汪衍清针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）汪衍清不确认一审判决认定双方确认汪衍清在YY平台获益337747.44元。汪衍清所获收益未到337747.44元，其中武xx刷货收益75354元已返还给武xx。且其中有18960.8元是为国家纳税，不应算在汪衍清的收益里，从而赔偿给欢聚公司。（二）一审认定违约金为汪衍清在YY平台已获收益的1.5倍太高。汪衍清原以为签电子合同对自己有利，但合同签署后，汪衍清没有得到任何的扶持与资源，反而增加了三年的束缚。签约之前，汪衍清不认识YY平台和欢聚公司，一切都是跟合作三年的老板武xx对接，因为信任武xx,汪衍清当时签了一份纸质合同。之后，武xx跟汪衍清说官方只与汪衍清签约；而百度官方称第一份合同需作废，然后改签三年，因为武xx劝说汪衍清签三年有许多好处，汪衍清才听武xx的改签三年。但汪衍清并不知道两份合同性质完全不一样，单纯以为只是时间延长两年。因此汪衍清向法院提出把武xx纳入第三人。（三）即使汪衍清违约，欢聚公司也应提供因汪衍清违约之后给YY造成损失的证据、欢聚公司对汪衍清的资源扶持证据等。
汪衍清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回欢聚公司对汪衍清的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）《金牌艺人经纪协议》在签订情形与程序、协议内容上存在明显瑕疵，应为无效合同。汪衍清自2019年5月20日至2021年5月20日，以昵称“陕西青儿”在百度全民小视频直播，通过山东星际互娱网络传媒有限公司（以下简称星际公司）进行运营和结算。2020年12月9日至2020年12月24日，星际公司老板一直询问汪衍清签约百度独家金牌事宜，多次透露签约金牌的好处。12月24日汪衍清告知星际公司同意签约一年，2021年1月16日汪衍清签约“百度独家金牌”。不久星际公司老板要求汪衍清加上YY平台，汪衍清查到百度将收购YY,两家平台将合并的消息。2021年1月26日星际公司老板告知汪衍清之前签约的百度独家金牌合同作废，百度官方要求改签三年，签约后的好处是扶持力度大，提成比例提高三个百分点。期间，星际公司老板多次在工作群里称“未在期限内签约的主播分成降至基础分成”“普通主播自提额度调整为每月1.5万，其余部分冻结，剩余金额半年内清空。”汪衍清考虑到每个月的收入比较可观，且YY将被百度收购，对以后的直播事业没有影响，出于对星际公司老板的信任，并且星际公司老板要求迅速签约，整个签约过程不足5分钟，使得汪衍清没有时间与能力研究具体条款内容。欢聚公司在签约过程中始终未有工作人员就协议条款与汪衍清进行过友好协商，且签约过程中，欢聚公司隐瞒YY并未被百度成功收购的真相，诱导汪衍清签署《金牌艺人经纪协议》,根据《民法典》第6条，第146条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《金牌艺人经纪协议》约定双方为合作关系，但对双方权利和义务约定、收益分配、权利归属、违约责任与赔偿标准等重要内容上明显不公平。《金牌艺人经纪协议》是格式合同。该协议从内容和格式上，存在与其他从百度转到YY的主播签订协议内容与格式高度一致的现象，应属欢聚公司提供的格式协议。汪衍清与欢聚公司的关系本质上是新业态下的合作关系。但协议内容和实际履行过程中对双方权利义务的约定、工作时间和内容上的要求和安排、报酬的领取比例等方面都是以欢聚公司的标准为导向，并且欢聚公司可以任意改变。这就成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，案涉协议自动失效。（二）一审违反不诉不理原则，擅自改变欢聚公司的诉讼请求所依据的事实和理由，明显不当。根据欢聚公司起诉请求，其就应当提交对汪衍清前期投入的资源证据，但一审忽略汪衍清在没有与欢聚公司签约之前，就已通过自身的才华和努力具有很高人气，拥有很高的粉丝量，签约YY后粉丝量不升反降，在投入上欢聚公司并未付出多少，一审主观臆断判令汪衍清构成违约明显不当。（三）欢聚公司在合作期间存在违约行为，导致双方合同目的无法实现，故汪衍清有权终止合作，一审法院认为“本案系因被告汪衍清违约导致”完全与事实不符，二审法院应当予以纠正。汪衍清从未收到欢聚公司给予的签约费和扶持费；从未接到欢聚公司的培训；汪衍清为了提高人气，自费采购了电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁了房屋，从未收到欢聚公司的任何支持。汪衍清在百度全民直播平台已拥有8.6万粉丝，固定观众100-200人，固定铁粉十余个人，签约YY后，全靠以前百度全民小视频的粉丝们支持，而部分铁粉不习惯YY平台的节奏、氛围及新的玩法反而退网，导致汪衍清收入下降。再者YY平台违反协议规定提供的平台并不是积极、绿色、正能量的平台。《金牌艺人经纪协议》4.1.5条约定汪衍清在结算系统中的提现金额将不受提现上限的限制且提成比例提高3个百分点。但到2021年5月，汪衍清发现欢聚公司单方面将提成比例下调且有主播反应对主播月流水设置了15万元封顶值。（四）一审计算的赔偿金额不适当且违法。一审判决认定汪衍清和欢聚公司均认可汪衍清在欢聚公司处取得337747.44元不是事实。一审将汪衍清在合作期间取得的合法收入的1.5倍和因欢聚公司天价赔偿要求计算出的律师费等费用全部由汪衍清承担不适当，法律规定违约金最多不得超过30%。
欢聚公司针对汪衍清的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应遵守协议并切实履行。本案汪衍清系为获取直播平台更高的流量推广而签订《金牌艺人经纪协议》。汪衍清与百度公司的经纪协议签署情形、其与案外人的沟通情况等，与本案无关。汪衍清作为完全民事行为能力人，在与欢聚公司签约前已有丰富的网络直播经验，熟悉直播平台规则和行业生态，其在签署协议时应尽到合理审查义务，如认为存在其不能接受的不利条款，可以选择协商或不签订协议。按照上上签平台设置，协议需本人逐页浏览全文至尾页方可签署，签署完成后，可随时浏览及下载协议。汪衍清有充分的时间阅读和浏览案涉协议。其最终签署该协议证明其已完成对协议的逐页逐条阅读与理解，经过综合研判后基于自身利益考量，自愿接受全部协议条款的约束，自愿积极履行协议并承担违约后果。另如汪衍清认为案涉协议存在显失公平或者存在其他无效或可撤销情形，完全可以向欢聚公司提出异议或向法院提出确认合同效力之诉或合同撤销之诉，但其未主张上述权利。根据最高院在（2018）最高法民申4790号案及全国人大法工委的解释，欢聚公司并无垄断地位，而主播作为直播核心资源，议价能力强，在缔约中并不处于弱势地位。欢聚公司只面向具有合作意向的主播协商洽谈，签约对象特定。因此案涉经纪协议并非格式合同，违约金条款也并非格式条款。（二）《金牌艺人经纪协议》签订后，欢聚公司依约授予汪衍清金牌艺人身份，向其提供金牌艺人专属的资源及服务，YY平台网页端、PC客户端及手机端上的多类推荐，通过将汪衍清的个人直播间置于手机APP首页、电脑客户端首页的显著位置有效提高汪衍清的曝光度，而前述YY平台推荐位资源十分稀缺，价值十分珍贵，体现了YY平台巨大的流量价值，足可见欢聚公司为培养汪衍清投入高额成本，妥善履行了案涉协议约定的义务。（三）欢聚公司并不存在任何违约行为，本案系因汪衍清擅自违约至微信平台进行直播，且经欢聚公司发函警告后仍不改正，才引起的诉争。汪衍清早在2022年1月就违约至微信平台稳定直播并持续获得高额收益。欢聚公司发现后向其发出多次警告并寄送法律函，但汪衍清签收法律函后，仍未停止其违约行为，继续在微信平台进行直播，属本案过错方。汪衍清主张其粉丝数量下降却未提供任何证据证明，应承担举证不能的责任。娱乐主播的粉丝数情况除了直播平台的推广扶持之外，受到主播自身诸多因素的共同影响，如主播的直播时长、直播时间段、直播内容及状态等等。在欢聚公司已依约为汪衍清提供大量的推荐资源扶持的情况下，如其自身无法适应直播行业的发展，直播状态、直播时长等未达到平均水平，因此而造成收益下降，也并非欢聚公司过错。欢聚公司不知晓汪衍清与案外人的事情。YY平台一直遵守国家法律法规及政策规定，严格把控直播内容及直播行为，并对相关行为进行严厉处罚。若案外人曾对汪衍清有相关要求，汪衍清完全可以向欢聚公司举报、申诉或申请变更公会，但欢聚公司从未收到上述申诉。《金牌艺人经纪协议》约定，双方一致同意按照YY平台的相关规则进行收益分配。一切收益的核算数据，以YY平台的后台数据为准。汪衍清从未对自身收益分配提出过任何异议，其2021年5月后的收益除欢聚公司收益均高于53%,不存在汪衍清所谓下调比例的问题。（四）汪衍清未举证证明本案违约金过高，本案违约金不应进行调减。本案汪衍清在庭审时已确认其从欢聚公司处取得的收益为337747.44元。本案欢聚公司已提交证据证明因汪衍清违约给欢聚公司带来的损失以及所主张的违约金的合理性。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决汪衍清向欢聚公司支付违约金人民币1688737.2元；2.依法判决汪衍清

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，汪衍清提交以下证据：1.录音及文字材料；2.微信转账记录及聊天记录；3.证人证言，证据1-3拟共同证明，武xx给汪衍清刷礼物，后汪衍清将75354元返还给武xx,汪衍清从欢聚公司所得收入应扣除75354元，实际应为243447.62元。4.银行卡交易明细清单，拟证明欢聚公司从汪衍清处收到318801.62元。经质证，欢聚公司的意见如下：对证据1形式上的真实性认可，对合法性、关联性及证明内容不认可。该证据没有显示双方的身份信息，录音过程也未经过公证处或者第三方存证平台的取证，无法排除是否经过编辑或者音轨替换。该证据形成时间是2023年5月25号，发生于一审判决作出之后，可能是为本案刻意准备。从YY平台角度而言，用户向主播打赏礼物，YY平台按照规则将主播应当分成的收益发放到主播的个人账户，成为主播的个人收益。至于是何人向主播进行打赏，二者之间是否存在其他的民事法律关系，并不影响已发放主播佣金数额的认定。主播在取得直播收益后如何处分属主播的个人自由。欢聚公司对此无法知悉，也无法核实。从录音内容可以看出，双方明确知悉YY平台禁止刷流水。汪衍清抗辩应当扣除刷流水的部分不符合直播行业的惯例，也不符合法律规定。汪衍清并未递交公会人员向其本人打赏的直接证据，且其在一审时主张的刷流水数额与二审主张的数额也不一致。对证据2,只认可微信转账记录的真实性和合法性，关联性和证明内容不认可。从转账记录可知，公会人员也曾转款给汪衍清，二者之间明显存在其他民事法律关系。对证据3的“三性”及证明目的据不认可。汪衍清出示原件仅为彩印件，证据1录音中对方也强调无法出具证人证言，该份证据并不具备证明效力。再者该证据的形成时间在一审之后，一审中汪衍清曾申请追加武xx所在的公司作为第三人，因此该证人与汪衍清之间存在明显的利害关系。对证据4的“三性”认可，对证明内容不认可，银行交易流水显示的是税后到账金额，并非欢聚公司发放金额。税费及手续费属于主播应当承担的部分，不应当从其收益中扣除。汪衍清的收益数额应当以欢聚公司一审提交的鉴定意见书中的发放佣金数额为准，且其律师在一审中也已确认汪衍清的直播收益金额。从2021年3月起汪衍清的直播收益即由平台进行发放，当时履行的就是与欢聚公司签署的协议。
二审查明以下事实：（一）一审庭审中，汪衍清称其确实到微信视频号平台进行直播；确认从YY平台获取直播收益为337747.44元，但其中43124元收益是星际公司老板的虚假打赏，提现后已转回该公司。
（二）汪衍清提交的其与“小武网红孵化”的微信转账记录可见，汪衍清于2021年6月12日向“小武”转账3614元；2021年8月13日向“小武”转账22896元；2021年9月16日向小武分别转账13248元、30000元。2021年6月12日，“小武”向其转账348元、825元。
（三）欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）第118-124页可见，欢聚公司对汪衍清的YY直播号提供在运营角标、手Y固定/手Y置顶库、精彩世界和娱乐大厅等进行推荐的服务。

【二审法院认为】
（一）案涉协议的效力；
（二）汪衍清是否存在违约行为。

【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）案涉协议的效力；（二）汪衍清是否存在违约行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，汪衍清上诉主张其签约时不知道是欢聚公司，且一直与其联系的均为星际公司人员，且星际公司人员隐瞒百度未成功收购YY的事实，诱使其签订案涉协议。但《金牌艺人经纪协议》明确载明签约方为欢聚公司，汪衍清作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，汪衍清在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。百度是否成功收购YY的事实并不影响汪衍清在YY平台直播，况且欢聚公司对汪衍清在百度全民小视频平台的直播也已视为在YY平台的直播。对于汪衍清该项上诉主张，本院不予采纳。其次，汪衍清上诉主张案涉合同为格式合同且合同内容使得双方成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，但《金牌艺人经纪协议》对汪衍清与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除汪衍清权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除汪衍清通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重汪衍清的责任，排除汪衍清主要权利的情形，不属于无效的格式合同或格式条款。再者，汪衍清获得收益的途径仍来自于其直播的收益，并非通过雇佣关系下的工资等，即汪衍清与欢聚公司并未失去合作基础，故本院对该项主张亦不予采纳。再次，汪衍清上诉主张欢聚公司未对其进行资源扶持及导致其粉丝数量下降，违约方为欢聚公司。但从欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）可见，欢聚公司已为汪衍清提供了上述服务。至于其粉丝量下降的问题，一方面汪衍清并未提供证据证明，另一方面，粉丝量的多少与主播个人直播的内容、风格等密切相关，无法证明与欢聚公司存在直接关联。汪衍清自费采购电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁房屋等，是其为直播所应当作出的准备，在其自认与欢聚公司是合作关系且《金牌艺人经纪协议》并未约定欢聚公司应承担上述义务的情况下，汪衍清以此主张欢聚公司违约，本院不予采纳。最后，对于汪衍清上诉主张YY平台要求其直播违规内容及单方修改提成比例的问题，汪衍清并未提供证据予以证实，且所谓要求直播违约内容的要求也并非欢聚公司提出，汪衍清应承担举证不能的责任。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。汪衍清上诉请求认定《金牌艺人经纪协议》无效没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于汪衍清违约责任已作明确约定，汪衍清对其责任承担应有合理预见。汪衍清在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作几个月即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于汪衍清虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在履约期内欢聚公司也从汪衍清的直播活动中获得收益分成。汪衍清在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，汪衍清在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对汪衍清而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在汪衍清抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定汪衍清应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于汪衍清主张其实际获得直播收益仅有243447.62元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向汪衍清发放的直播收益共337747.44元，汪衍清一审庭审中也确认该数额，缴纳税费和提现手续费是汪衍清的法定和合同义务，其要求从收益中扣除与合同约定不符，本院不予采纳。至于汪衍清辩称其已退还75354元收益，该笔款项并非退给欢聚公司，而是体现于汪衍清与“小武”之间微信转账往来，其中各方均未明确转账款项的性质和用途。再者，虚假刷单的行为本身就不被鼓励，在YY平台已将该笔款项计入收益并转化成汪衍清个人主播账户佣金的情况下，汪衍清要求将该笔款项从直播收益中扣除，没有理据，本院不予支持。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因汪衍清违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因汪衍清违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令汪衍清向欢聚公司支付违约金506621元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
综上所述，欢聚公司和汪衍清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24857.05元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担15439.05元、由上诉人汪衍清负担9418元。
本判决为终审判决。

2023-10-31

台州市路桥区人民法院

原告：台州市XX影视文化传媒有限责任公司，住所地台州市路桥区。
法定代表人：蔡某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁某某，浙江桑田律师事务所律师。
被告：刘某某，女，1994年出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：王某某，台州市路桥区天维法律服务所法律工作者。

原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司与被告刘某某合同纠纷一案，本院于2023年3月3日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2023年4月4日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人梁某某、被告刘某某委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。后转为普通程序，于2023年7月14日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人梁攀峰、被告刘某某委托诉讼代理人王新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告其从原告及相关平台已获得的所有收益人民币28590元；2、被告支付原告违约金人民币67840.5元；3、本案诉讼费用等由被告承担。事实与理由：原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司系一家从事电影摄制服务、个人互联网直播服务、广告制作等业务的有限责任公司，被告刘某某系从事主播职业的个人。2022年6月20日，双方签订签约《主播经纪合约》一份，合同期限为1年，自2022年6月20日至2023年6月20日止；同时，合同就“乙方未经甲方书面同意，擅自终止本合约以及怠于履行合同约定义务的违约责任”、“合同由签约地路桥区人民法院管辖”等进行了约定”。合约期内，被告共计获得收益人民币28590元。2022年10月9日，原告询问被告近期未直播原因，被告表示因个人原因想要停播。原告不同意被告停播但允许其休息到下个月5号再播，但被告坚持要停播。其后，被告亦未直播。原告认为，被告的行为已经违反双方协议，应当向原告支付违约金。但鉴于本案违约金约定过分高于原告的合同预期收入损失，故原告将违约金调整为67840.5元。原告认为，被告既然与原告签订《主播经纪合约》就应当履行合同义务，其在未获得原告同意的情况下，擅自停止直播、终止或怠于履行合同的行为给原告造成了损失，应当按照合同约定或相关法律返还所获收益、支付违约金。
被告刘某某答辩称，原告与被告签订经纪合同是事实，被告在约定时间点未直播也是事实，被告是在对直播行业不清楚的情况签订合同，原告未向被告出示直播经营的相关资料，被告在直播过程中超时工作，再加上被告自身身体原因，所以才中止直播行为。原告的诉请无法律依据，直播所获得的收益是通过被告直播产生的，通过打赏获得相应的报酬，原告没有网络直播的经营许可，不具备相关资质，条款显失公平，双方签订的合同无效。原、被告实际上是劳动关系，且按照双方的约定，原告未向被告支付第一、二个月的保底报酬4000元，原告存在违约情形。

本院经审理认定案件事实如下：2022年6月20日，原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司作为甲方与被告刘某某作为乙方签订《主播经纪合同》一份，约定：合作期间，甲方独家全权代理乙方全部演艺事业，就乙方的全部直播、演艺事业提供独家经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。合作期限为1年，即自2022年6月20日至2023年6月20日。乙方应积极完成甲方制定的直播时长规定，在乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝。如遇无法开播的情况，须提前1-3天告知甲方。乙方保证每自然月最低直播天数：26天／月。乙方保证每天最低直播时长：6小时／天。乙方保证每自然月最低直播时长：160小时／月。直播天数、直播时长的计算以指定平台的运营后台统计为准。乙方保证本合约签订之日起3日内，乙方必须在甲方指定的平台进行直播，并加入甲方指定的平台公会或频道后台。合作期间，双方经协商一致同意由甲方统一收取基本合约于乙方的演艺活动产生之一切收益。所有乙方收益，甲、乙双方达成共识按如下约定分配：（1）乙方与相关平台的合作签约金（包含平台有责薪酬等）按甲方40％，乙方60％的比例分配；（2）网络增值服务收益按甲方20％，乙方40％的比例分配；（3）商务收益、版权收益、周边产品收益均按甲方50％，乙方50％的比例分配。（4）乙方完成规定直播时长和天数后享有甲方支付的4000元保底，保底仅限开播第一、二个月。保底发放时间为次月25日~30日，如遇法定节假日、周六日，则顺延到此后的第一个工作日。乙方承诺，由于乙方原因造成合约部分或全部条款无法正常履行的，本条款依然有效。乙方承担因此对甲方及任何第三方造成所有损失的所有赔偿责任。乙方非因甲方原因无法直播达10日，或直播时长任意1个月未达标准，或消极怠工至甲方遭受经济损失的，甲方有权停止向乙方支付所有费用和收益分成，并按8.5条承担违约责任。因乙方违反甲方、乙方、第三方平台的三方协议的任何约定，导致甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失，且本合约依然有效。任一方违反本合约约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。合作期内，乙方未经甲方书面同意，擅自终止本合约或怠于履行本合约约定的娱乐／游戏直播、解说义务（即8.2条的违约情形）或与除甲方以外的任何第三方签署经纪合约或进行相同或类似经纪合作，或违反本合约的承诺及保证的，或违反本合约其他任一约定的，则构成根本性违约，甲方有权要求乙方承担如下一种（以金额较高者为准）或多种违约责任：1）申请法院禁止行为；2）暂时中止乙方所有费用及分成的结算；3）要求乙方返还在甲方及相关平台已经获取的所有收益（包括但不限于平台签约金、合作费用、保底、道具分成、商务收益、礼物分成等）；4）要求乙方返还甲方投入的推广资源费（包含经纪成本、人气推广、形象宣传、个人培训等资源，下同）；5）要求乙方返还乙方违约所产生的全部收益；6）要求乙方支付人民币1000万元或乙方在甲方及相关平台可得所有收益的10倍违约金（二者取高）。8.6本合约8.5条约定的“乙方在甲方及相关平台可得所有收益”，是指乙方在合约期间（即与甲方签订的第一份合约生效起至最晚一份合约终止之日止），基于本合约1）甲方投入的推广资源费；2）乙方在相关平台账户内已经获取和可期待获取的所有平台签约金、道具分成、礼物分成；3）乙方参与任一经纪活动已经获取及能够（可期待）获取的费用等，上述费用的总和即为乙方在甲方及相关平台可得所有收益。8.7乙方直播分享内容违反法律或侵犯第三方权益，导致甲方遭受损失，乙方应予全额赔偿。8.8乙方违反3.2.18条和3.2.19条约定，乙方应按每次商业活动、节目录制取得收益的3倍向甲方支付赔偿金。赔偿金不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、主播培训费、推广资源费、律师费、差旅费、律师费及其他一切合理支出。乙方违反本合约的任一约定，甲方保留解除合约的权利。双方协商一致，可解除本合约。乙方因个人违法犯罪导致无法直播，甲方有权解除合约，给甲方造成的损失（包含直接或间接损失），应予全额赔偿。甲方有权根据业务运营情况，选择终止本合约而不承担违约责任。被告刘某某自2022年6月21日起在抖音直播上进行直播，主播ID为94515126，主播昵称为“归期”。2022年10月1日起，被告刘某某停止直播。原告已将2022年6月21日至2022年9月30日期间的收益分配给了被告刘某某，该期间被告刘某某的收益约共计为28590元。原告与被告就合同履行的事宜协商无果，原告为此诉至法院。
以上事实，有原告提供的《主播经纪合约》、抖音直播后台数据、微信聊天记录、支付凭证、直播公会签约协议、关于调整《网络文化经营许可证》审批范围进一步规范审批工作的通知、关于延长《网络表演经纪机构管理办法》政策缓冲期的公告以及双方当事人的当庭陈述等证实。

【一审法院认为】
一、原告是否具备从事网络表演经纪相关的资质；
二、原告与被告之间的法律关系以及合同效力；二、被告是否应当承担违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否具备从事网络表演经纪相关的资质；二、原告与被告之间的法律关系以及合同效力；二、被告是否应当承担违约责任。
关于争议焦点一。被告辩称原告没有网络直播的经营许可，不具备经纪机构的相关资质。2022年10月10日，文化与旅游部市场管理司发布关于延长《网络表演经纪机构管理办法》政策缓冲期的公告，载明“为加强网络文化市场管理，规范网络表演秩序，2021年我部印发了《网络表演经纪机构管理办法》（以下简称《办法》），要求网络表演经纪机构从事演出经纪活动，应当依法取得营业性演出许可证。同时，明确《办法》实施前已从事网络表演经纪活动的网络表演经纪机构，可在《办法》实施后的18个月缓冲期内取得经营资质，缓冲期内无经营资质不视为违反《办法》相关规定。鉴于2022年全国多地出现散发疫情，结合演出经纪人员资格认定考试情况，经研究决定，将《办法》政策缓冲期延长至2024年2月29日。”原告系网络直播经纪服务机构，非网络直播平台，原告与被告签订案涉《经纪合同》尚处于缓冲期期间，未办理《营业性演出许可证》不影响原告签订主播经济合同的主体资格。
关于争议焦点二。原告与被告签订《经纪合同》一份，并对双方的权利义务进行了约定，对此，双方并无争议。但是，被告辩称双方之间的关系实为劳动关系，因双方存在着隶属性和人身依附性。本院认为，原告与被告之间的关系并非是劳动关系。首先，原告虽对各个主播的开播时间有统筹的调度，但是被告作为主播之一，实际上对其开播时间和在播时长是有一定的自主选择权的。原告对被告的出勤率并没有考勤要求，被告的直播天数和时长影响的是她的收益。并且，在本案履行过程中，原告实际是一个存在于网络主播和直播平台之间的机构，原、被告之间的关系不符合劳动关系中关于人身依附性的界定。其次，被告的收益是根据直播打赏兑换得到的抖币结算的，原被告间按比例分配收益，故被告的工作形式及收入分配方式与一般的基于劳动关系而取得报酬的情形并不相同。本院认为，从双方在《经纪合同》中的约定以及履行过程来看，双方之间的法律关系应为经纪合作关系。被告辩称，涉案合同系格式合同，有不合理地免除或减轻原告自身责任、加重被告责任的条款。本院认为，涉案合同中的有关条款并非是不可协商或更改的格式条款，并且，合同中亦不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。综上，本院认为，原告与被告自愿成立经纪合作关系，双方意思表示真实、内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。
关于争议焦点三。合法有效的合同对合同当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告在合同中约定的合同期限共一年，被告仅仅履行了三个多月就停止直播，表示要辞职无法再履行合同，显然构成了违约，应当承担支付违约金的责任。被告辩称因其长时间直播造成身体疾病，停播是因为其抑郁症发作导致，没办法继续直播，已经在微信中与原告进行过沟通，原告不同意其停播，所以只能辞职。但被告未提交直播期间或停播期间抑郁症相关的诊疗材料，无法证明其停播系生病所致，本院不予采信。被告辩称原告未向其支付保底工资存在违约行为，根据合同约定：乙方完成规定直播时长和天数后享有甲方支付的4000元保底，保底仅限开播第一、二个月。被告在审理过程中对此没有提出反诉，未能举证证明原告若存在违约行为约定过相应的违约责任，亦未能举证证明存在约定或者法定的情形，使得被告享有单方解除权。故本院对此亦不予采信。对于被告的该违约情形，《经纪合同》中对被告应承担的违约责任及违约金的计算方式进行了预设。被告辩称合同约定的违约金明显过高，而原告实际并没有什么损失。本院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。原告要求被告返还从原告及相关平台已获得的所有收益人民币28590元并支付约金人民币67840.5元，系按照合同约定要求被告同时承担两种违约责任，原、被告双方在合同中约定，若被告违约，原告可以要求被方返还在甲方及相关平台已经获取的所有收益；要求被告支付人民币1000万元或乙方在甲方及相关平台可得所有收益的10倍违约金（二者取高），明显过分高于了原告的实际损失，达到了显失公平的程度，本院应予以调整。对于违约金的调整，参照标准应为“造成的损失”。原告仅仅举证了其为原告直播支付过推广费，对于其余损失，原告认为系预期收入损失，预期收入为双方正常履行完合同，原告还可得的利益。本院认为，尤其在本案中，实际的合同收益和履行时长在被告订立合同时并无法确定。涉案的经纪合同，双方虽约定了一年的履行期限，原、被告对被告所从事的直播收益进行分红，但是直播收益是不固定的，每个月的履行内容实际是可以相互独立的，被告不再履行合同给原告带来的并非是所有剩余合同期限的利益损失。当然，被告提前停止直播，中断与原告的合作关系，确实也给原告带来了损失，原告需要重新寻找新的主播来填补被告离开留下的空缺，并对其进行指导培训。对于该期间的可得利益损失，原告可向被告主张。在被告履行涉案合同的前四个月（2022年6月21日至2022年9月30日），原告分得的总收益约为28590元。综上，本院结合本案的履行情况、原告的实际损失等合理因素，依据公平、诚实信用原则，酌情确定被告应支付的违约金金额为25000元。综上所述，原告要求被告返还收益28590元并支付约金67840.5元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百八十四条、第五百八十五条第一款、第二款之规定，判决如下：

1、被告刘某某于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司违约金25000元。
二、驳回原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2212元，由原告台州市XX影视文化传媒有限责任公司负担1639元，由被告刘某某负担573元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向台州市中级人民法院在线提交上诉状。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

2023-10-30

郑州市管城回族区人民法院

原告：河南某有限公司第一分公司，住所地：河南省郑州市管城回族区。
负责人：李某。
委托诉讼代理人：高坡、王鹏，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告：王某，女，1996年3月18日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：高瑞峰、丁磊，河南国是峰律师事务所律师。

原告河南某有限公司第一分公司（以下简称某第一分公司）与被告王某演出合同纠纷一案，本院于2023年10月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某第一分公司的委托诉讼代理人高坡、王鹏，被告王某及其委托诉讼代理人高瑞峰、丁磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告某第一分公司向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告双方签定的《直播合作协议》于2023年8月4日解除；2.判决被告向原告退还自取收益248559元；3.判决被告向原告支付违约金676464元；4.判决被告向原告支付律师费3000元；5.判决被告向原告支付差旅费2000元；6.判决被告承担本案的诉讼费。原告与被告于2022年7月16日签订《直播合作协议》，协议约定双方合作期限为五年，合作内容为：原告为被告进行互联网直播平台支持等运营服务，利用自身资源对被告进行人气孵化，被告则利用自身演艺才能在互联网平台进行直播演艺。此后，原告依协议约定为被告投放流量、指导化妆拍摄等扶持工作，而被告于2023年3月擅自停播，未按要求履行直播演艺义务，构成严重违约。综上，为维护原告的合法利益，特依据《民事诉讼法》相关规定提出诉讼，请求依法判决。
被告王某辩称，一、被答辩人起诉所依据的协议系无效协议。被答辩人起诉状中所依据的与答辩人2022年7月16日签订《直播合作协议》系无效协议。2023年6月30日郑州市中级人民法院作出的(2023)豫01民特96号裁定书中认定：“根据涉案微信聊天内容可以认定，涉案电子版合同系为了抖音平台备案使用，不能认定双方对涉案电子版合同充分协商并对纸质版协议中约定的争议解决方式变更事项达成一致意见。故涉案电子版合同非王某的真实意思表示”。被答辩人以一个无效的合同作为起诉的依据，其诉求显然无事实和法律支撑。同时2022年7月16日签订《直播合作协议》中的违约条款也应当认定为无效条款。合同系被答辩人提供的格式合同。该格式合同中的关于违约条款不合理地免除或者减轻被答辩人的责任、加重答辩人的义务、限制和排除了答辩人的权利。
二、答辩人与被答辩人之间的法律关是劳动关系而非合作关系。答辩人作为网络主播无论是工作时间、地点、工作的内容都由被答辩人安排，答辩人服从被答辩人公司规章制度、用工管理制度，答辩人在被答辩人的指挥和控制下进行工作，另外答辨人获得工资数额是被答辩人依据答辩人播出时长、考勤情况进行考核后计算的，答辩人与被答人之间存在人身从属性和经济从属性。关于人身从属性，被答辩人在名为“某郑州公司总群”的微信群中发布考勤纪律的文件，要求答辩人遵守考勤纪律，迟到、早退、旷工均有扣款，请假需要向公司提出且需要批准，辞职需提前一个月提出，7天内被辞退或者自动离职无薪资，7-15天内被辞退按50元/天计算工资，15天以上，可按试用期工资发放。且在2021年6月15日的《签约主播合作协议》第三条第6小项中也明确约定：“甲方有权制定主播直播规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定的，甲方有权按照规定处理”。第7小项约定：“合作期间，甲方有权对乙方进行不定期考核、评价(考核、评价标准包括但不限于主播的直播时间长度、用户观看数量、用户支持度、用户投诉情况、违法违约情况等)，以确定对乙方的奖励及推广力度或处罚：如果乙方在直播中违反法律、法规或甲方的管理规则，甲方有权采取惩罚措施(包扣但不限于扣减提成收入，情节严重或者违法违约的情况下，将没收全部未发放的收入作为违约赔偿)。”关于经济从属性，答辩人按照被答辩人的指示将自己在抖音平台上账户中的款项提现，然后将提现的全部款项转入被答辩人指定账户。由被答辩人核算确定答辩人每月工资数额后，每月20号左右发放给答辩人。综上，答辩人与被答辩人符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。双方之间签订艺人培训及演艺经纪合同，同时将管理制度作为合同的附件，在管理制度中规定了严格的管理规章制度，乙方工作时间及工作场所均需按照被答辩人管理制度要求执行。综上，双方之间具有明显的人身从属性和经济从属性，双方之间系劳动关系。
三、本案未经劳动仲裁前置程序，应当裁定驳回被答辩人的起诉。答辩人与与被答辩人之间形成的系劳动关系，应当履行劳动仲裁前置程序，请求法院依法驳回被答辩人的起诉。
四、被答辩人起诉的退还自取收益没有法律依据。答辩人在被答辩人处工作期间所获得的收益系工资，这从答辩人与被答辩人负责人微信聊天记录和被答辩人提交的证据中也明确说明是工资。该工资是答辩人的劳动所得，不存在返还的法律依据。
五、被答辩人起诉要求答辩人支付违约金没有法律依据。正如答辩人在答辩状的第三条所述，双方之间系劳动关系，依据劳动法和劳动合同法规定，用人单位不得与劳动者约定违约金，即使退一步讲，被答辩人起诉的违约金也过高，同时未证明其损失。
综上，请求依法驳回被答辩人的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年6月15日，原告某第一分公司（甲方）与被告王某（乙方）签订协议一份，主要约定：1.乙方成为甲方的签约独家主播，甲方成为乙方在互联网演艺领域的全球独家经济机构。协议期限为3年，自2021年6月15日起至2021年6月16日止；2.甲方对乙方日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与直播活动相关之活动拥有最终决定权，乙方在力所能及的围不得借故拖延或拒绝。合作期间，甲方有权对乙方进行不定期考核、评价，以确定对乙方的奖励及推广力度成处罚。乙方之收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得；3.自本协议签订之日起，未经甲方书面同意，乙方单方解除本协议的，乙方同意向甲方支付违约金伍元，或者已履行协议期近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。若违约金不足以弥补甲方损失，乙方应补足赔偿甲方之全部损失，甲方损失包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。
合同签订后，被告在原告的合作、支持下，以抖音号为yuanbabywy、名称为某尼的抖音账号在抖音平台进行直播。双方之间的收益分配模式如下：从抖音平台获取的收益先由抖音平台扣留50%，剩余的50%收益由被告获取30%，被告获取20%。但原告每个月会扣留被告所获取的30%收益中的10%作为保证金。原告称其已向被告支付收益248559元，包含223703.03元的收益和20238元的保证金，原告提交的转账记录显示金额为190444.04元。原告剩余的款项系以现金形式向被告支付。被告称其已收到原告支付的20238元的保证金，其确实收到过原告给付的现金，但具体金额记不清了。
自2023年3月份起，被告停止了在抖音平台上的直播。被告称其系因身体原因，经查阅被告提交的证据，被告在医院的看病经历为妇科疾病，在2023年4月份得了肺炎。购买的药品多为消炎药、妇科疾病用药。原告提交的微信聊天记录显示，被告于2023年3月7日向原告公司负责人李某发送微信消息称“某总我身体受不住了，这几天去医院跑砸了几千块钱。严重气血不足包了一堆药，直播我实在有心无力了，干不下去”。
另查明，2022年6月24日，原、被告双方签订《直播合作协议》一份，约定了原、被告之间就合作直播的相关内容以及双方之间的权利义务关系。协议约定，双方对协议产生的争议在北海仲裁委员会申请仲裁。后王某就该协议所约定的仲裁条款向郑州市中级人民法院提起确认仲裁协议效力纠纷案件，郑州市中级人民法院于2023年6月30日做出（2023）豫01民特96号民事裁定，其查明：涉案微信群聊记录、案外人(同为主播)与某第一分公司负责人李某的微信聊天记录内容显示，涉案电子版合同系为了配合抖音实名认证备案使用。李某明确陈述电子版合同“没啥用”、“和之前纸质版的一样，只是变成电子版，上传抖音后台”、“收到短信后点开签一个名字就行了”等等。王某主张签订电子版合同时，其无法看到合同内容，该合同只是备案合同，合同中的仲裁约定不是其真实意思表示。其裁定内容如下：确认王某与某第一分公司2022年7月16日签订的《直播合作协议》中的仲裁条款无效。

【一审法院认为】
一是《直播合作协议》是否有效；
二是王某与某第一分公司之间系何种法律关系以及王远是否存在违约情形。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点有二：一是《直播合作协议》是否有效；二是王某与某第一分公司之间系何种法律关系以及王远是否存在违约情形。
关于《直播合作协议》是否有效的问题。依据（2023）豫01民特96号民事裁定所查明的内容可知，《直播合作协议》系为了抖音平台备案使用，王某与某第一分公司之间未就协议内容进行充分协商进而达成合意，其内容并非王某的真实意思表示。因此，上述《直播合作协议》无效。
关于王某与某第一分公司之间系何种法律关系以及王某是否存在违约情形。首先，王某与某第一分公司于2021年6月15日签订的协议已明确约定椰果第一分公司可以对王某的工作内容、时间、方式等进行规定和考核，且相关收益不视为王某与某第一分公司之间建立任何劳动关系所得。因此，王某与某第一分公司之间并非劳动关系；其次，王某自2023年3月至今未再开展直播活动，并于3月7日向某公司第一分公司负责人李某发送微信消息称其“干不下去”。其提交的诊疗及购药记录所显示的疾病亦非不能继续开展直播活动的严重疾病，因此王某存在违约情形，应承担相应的违约责任。
综上，关于原告诉请判令其与被告签定的《直播合作协议》于2023年8月4日解除的请求。鉴于涉案《直播合作协议》无效，无需进行解除，对该请求，本院不予支持；关于原告诉请判令被告退还自取收益248559元的请求。返还自取收益系无效的《直播合作协议》中所约定，双方于2021年6月15日签订的协议并无返还自取收益的约定，对该请求，本院不予支持；关于原告诉请判令被告向其支付违约金676464元的请求。双方于2021年6月15日签订的协议载明：如乙方违约，乙方同意向甲方支付违约金伍元，或者已履行协议期近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。本院基于公平原则及结合本案实际，即原告为此的投入支出以及被告的违约情形，本院酌定被告向原告支付违约金70000元；关于原告诉请判令被告向其支付律师费3000元、差旅费2000元的请求。律师费有相关证据予以证明，差旅费系原告为此需支出的必须费用，且数额合理，本院一并予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告王某于本判决生效之日起十日内向原告某有限公司第一分公司支付各项违约金70000元、律师费3000元及差旅费2000元；
二、驳回原告某有限公司第一分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6022元，由原告某有限公司第一分公司负担5536元，由被告王某负担486元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

2023-11-13

石家庄市长安区人民法院

原告：韩某，男，1999年3月5日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
被告：某某科技河北有限公司，住所地石家庄市长安区。

原告韩某与被告某某科技河北有限公司（以下简称“某拍公司”）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告韩某、被告某拍公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告韩某向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告自2021年7月1日至2021年9月1日存在劳动关系；2.判决被告向原告支付自2021年9月1日解除劳动合同经济补偿金1000元；3.判决被告向原告支付自2021年7月1日至2021年9月1日劳动关系存续期间未签劳动合同的双倍补偿4000元；4.判决被告向原告支付2021年7月1日至2021年9月1日的欠发工资4000元；5.判决被告向原告支付2021年7月1日至2021年9月1日的社保1000元。事实与理由：我在2021年7月1日入职上班，在6月29日进行的第一次沟通，面试的主播岗位当时约定的薪资是2000-5000,每天直播3个小时2000元保底，每天直播6个小时5000元，当时约定我的工作就是每天直播时长为3个小时，每个月2000元保底，并且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条可以看出我受用人单位的劳动管理，包括并不限于：每天定时的打卡发送考勤、每天去往公司直播且运营每天询问我是否到达公司、下播之后对我进行开会询问等措施、直播后让我进行跟客户的聊天互动、休息的时候也要报备、每天固定时间去公司直播、直播内容、标题的确定。因我在某某科技河北有限公司入职工作两个月，未满半年所以请求裁决被申请人向申请人支付半个月的经济补偿金共计1000元。根据劳动合同法第八十二条规定，某拍公司干满两个月但并未和我签订劳动合同，所以我请求裁决支付自2021年7月1日至2021年9月1日劳动关系存续期间的第一个月薪资和第二个月的双倍薪资共计6000元。劳动合同法第十七条规定，公司应当给员工上交社保，未满半年的补偿工资的一半，请求裁决支付2021年7月1日至2021年9月1日的社保补偿1000元。约定每月的15日到25日会发工资到账户，但却没有给我发放，拖欠了我两个月的工资没有给我，可以调查我的银行流水账单，所以请求裁决支付2021年7月1日至2021年9月1日的欠发工资4000元。某拍公司不承认有工资这个事情，某拍公司不诚信经营，拖欠工资、保底工资也不承认，运营、老板的威胁等对我的精神造成了极大的影响，请求判决被告向原告当面道歉。为维护原告的合法权益，特提起民事诉讼，请求依法判决。
被告某拍公司辩称，我公司是一家网络直播经纪公司，业务和盈利模式是为网络直播的主播提供一些服务，待网络直播平台给主播结算后我公司按一定比例向主播分成。本案原告从事网络直播，通过我公司提供的服务进行部分直播，其可自行进行其他直播，但与我公司无关。双方2021年7月份建立松散合作关系，与我公司服务有关的直播，原告可于我公司提供的直播场地进行，亦可在其住所或其他自行选择的地方进行。至我公司提供的直播场地时，没有固定时间，无需考勤，每次一般两小时左右，直播时除依照法律法规及网络直播平台的要求外，无需遵守我公司任何规章制度，直播内容也由被答辩人自行准备，我公司不作任何安排或要求。原告也没有我公司电子门禁密码、指纹录入、钥匙等，除非经我公司人员同意，否则其无法自行进入我公司，且原告都不在我公司微信、QQ等工作群内。劳动关系具有人身依附性，劳动者受用人单位管理，按照用人单位安排及要求提供劳动，劳动成果归用人单位所有，劳动者为用人单位利益工作。近年以来，网络直播行业迅猛发展，主播与直播平台或直播经纪公司之间发生过多起纠纷，法院均判决认定双方之间不属于劳动关系。我公司作为网络直播经纪公司，仅与管理及行政人员建立劳动关系，原告为直播人员，没有与我公司建立劳动关系。原告一直不跟我公司签署艺人经纪合同，亦不提供银行卡账号，导致我公司和直播平台无法对其进行结算。鉴于主播存在购买直播道具或服装等物品、以及直播前期必要的生活成本等，主播开播首月，我公司为其提供两千元的分担和扶持。但前提是主播与我公司签署期限不低于12个月的合作协议。开播第二个月及以后，结算方式为主播所收礼物30%的提点。据原告自己所述，其不会长期与我公司合作，待有一定粉丝基础后，原告会自己进行直播，故原告不与我公司签署艺人经纪合同，所以原告也不能享受2000元的分担和扶持，应按原告所收礼物的30%提点给予结算，实际应结算金额以“玩吧平台”官方结算数据为准。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会已于2023年1月19日出具了裁决书，裁决双方并非劳动关系，驳回了原告的全部仲裁请求。

经审理查明，2021年7月1日原告开始在被告处使用被告提供的部分场地、设备进行网络直播活动，在此期间，被告不对原告的具体直播时长、时段、内容做具体要求，不强制要求原告到被告处进行网络直播。2021年9月1日起，原告不再去被告处进行网络直播活动。
原告因与被告劳动争议纠纷向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会认为原告从事直播工作的平台由第三方玩吧提供和所有收入来源于直播平台，按比例分成分配，被告未参与直播行为，也无法控制原告直播的收入，虽约定由被告向原告直接支付，但不同于劳动关系中用人单位向劳动者支付的劳动报酬。原告工作时间及工作内容自主决定，无需遵守被告的规章制度管理，并未受到被告的劳动管理，原、被告之间不存在劳动关系，故裁定驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。
以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷证实。

【一审法院认为】
本院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告作为网络主播，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，被告公司没有对原告实施具有人身隶属性的劳动管理行为，因此原、被告不符合劳动关系的法律特征，原告诉请确认与被告存在劳动关系，本院不予支持。因原、被告不存在劳动关系，故对原告关于被告应当给付经济补偿金、双倍补偿、支付社保等诉讼请求，本院亦不予支持。
被告认可尚有1177.53元直播提成未给付原告，对此本院予以确认，被告对此款项应及时给付原告。
综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：

一、被告某某科技河北有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告韩某提成1177.53元。
二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费本院免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交或邮寄至本院诉讼服务中心（石家庄市长安区建华北大街138号，邮政编码050011,收件人：材料收转窗口）。
上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：6232********,开户银行：河北银行华兴支行）

2023-09-28

广东自由贸易区南沙片区人民法院

原告：广州博冠信息科技有限公司。
法定代表人：丁磊。
委托诉讼代理人：徐爽，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘丹丹，该公司员工。
被告：王凡。
第三人：北京微播视界科技有限公司。
法定代表人：任利锋。

原告广州博冠信息科技有限公司与被告王凡、第三人北京微播视界科技有限公司合同纠纷一案，本院于2022年7月28日立案。根据原告的申请，本院于2022年8月3日作出（2022）粤0191民初11004号民事裁定书，查封、扣押、冻结王凡、微播公司名下价值2000000元的财产，并予以执行。本案依法适用普通程序，由审判员独任审理，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐爽、潘丹丹，被告到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止违约行为，包括：（1）停止在微播公司运营的“抖音”平台进行视频直播活动，以及使用个人肖像、艺名宣传直播的行为、（2）删除被告个人微信账号在朋友圈发布的私服游戏宣传广告及停止通过被告个人社交账号宣传私服游戏的行为；2、被告承担《主播合作协议》约定的违约金200万元；3、被告承担原告因被告违约支出的公证费共计2800元；4、被告承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、原告、被告签订《主播合作协议》，约定双方视频直播合作模式为独家合作模式，且约定被告不得实施损害原告关联公司权益的行为。原告及关联公司拥有CC直播平台的知识产权和合法经营权。2020年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）（艺名：路飞）签订《主播合作协议》约定：第2.1条：就视频直播合作模式，双方确认为独家模式，即乙方与网易独家合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的独家平台，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署名（包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字、符号等信息）、肖像（包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等）自行在其他频道或平台或再授权给任何第三方使用。第7.3条：如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对协议合作及网易公司及（或）其关联公司权益造成损害的行为的，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济措施，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等），乙方应负责赔偿……（3）限制/冻结乙方在CC直播平台的权限；（4）限制/冻结乙方的账号……（10）终止合作。第3.1条：本合同有效期从2020年5月1日至2023年5月31日。《主播合作协议》符合直播行业惯例，不违反强制性法律规定。被告作为具有完全民事行为能力的网络主播，其与原告签订的涉案协议系双方当事人意思自治的结果，因此该协议合法有效，对双方均有约束力。二、被告擅自停止在CC直播平台的直播，转至第三人运营的“抖音”平台进行视频直播，并通过微信朋友圈发布损害原告关联公司权益的私服游戏广告，构成严重违约。自2022年4月2日起，被告在未与原告进行任何沟通的情况下，擅自停止了在CC直播的全部直播活动。近日，原告发现被告自2022年4月18日起，即以“大话西游手游路飞”作为艺名（后更名为“大话西游手游飞羽”），在第三人运营的“抖音”平台进行视频直播活动，其行为严重违反了《主播合作协议》第2.1条的约定。原告为制止被告的违约行为，于2022年4月19日通过微信联系被告要求其立即停止在抖音平台等第三方平台进行直播等违约行为。然而，被告在收到微信通知后未停止其违约行为，并继续在抖音平台进行直播。此外，被告作为网易《大话西游手游》的官方游戏主播，却在其微信朋友圈宣传《大话西游手游》的私服，其行为明显损害了《大话西游手游》权利人即原告关联公司的合法权益，严重违反了《主播合作协议》第7.3条的约定。2022年5月23、24日，被告通过其微信号“×××”在微信朋友圈发布“纵横西游”新区开服的宣传广告，该广告系《大话西游手游》的私服广告。原告通过微信联系被告后，被告承认了其在推广私服，但并未删除私服广告。三、被告应当立即停止违约行为，并按照协议约定承担200万元违约金及赔偿原告由此支出的公证费。《合作协议》第3.3条：双方特别确定，且乙方明确同意：未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。第7.1条：如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4（5）条的约定，及/或乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台上已获得的全部平台/合作资源，有权按照7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金。根据《主播合作协议》的约定及民法典的相关规定，被告单方违约，应承担包括但不限于采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任。因此，原告请求法院判令被告立即停止在“抖音”平台进行视频直播、删除其个人微信账号在朋友圈发布的私服游戏宣传广告及停止通过被告个人社交账号宣传私服游戏、向原告支付违约金200万元及赔偿原告因本案产生的公证费支出2800元。

经审理查明：2020年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播合作协议》（合同编号201A202007002450），载明：被告视频直播时所使用的常用艺名为“路飞”，CCID为“354673020”。该《主播合作协议》载明：鉴于甲方及（或）其关联公司（后称网易公司）拥有CC直播平台的知识产权及合法运营权，网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方愿根据本协议的约定及CC直播平台的政策规则，通过网易平台所提供的CC直播平台进行视频直播。
《主播合作协议》第一条“名词及定义”约定：1.2视频直播是指通过信息网络向公众/用户提供包括但不限于脱口秀、主持（包括但不限于节目主持/频道主持等）、相声、曲艺、歌曲演唱、乐器演奏、舞蹈表演、才艺技能，有关游戏操作/游戏讲解/游戏解说/游戏技能展示及（或）与游戏相关的内容分享等在内的任何形式的、包括但不限于直播、录播、转播等现时或将来可能出现的任何形式的表演及（或）才艺展示、内容分享等活动。1.3视频制作是指将脱口秀、主持（包括但不限于节目主持/频道主持等）、相声、曲艺、歌曲演唱、乐器演奏、舞蹈表演、才艺技能，有关游戏操作/游戏讲解/游戏解说/游戏技能展示及（或）与游戏相关的内容分享等加工/制作/录制成视频，并以在线视（音）频的方式提供/展现给游戏玩家/公众/用户，供游戏玩家/公众/用户欣赏、播放、观看。特别说明的是，视频直播的概念已包含了视频制作，但如果双方就视频制作的合作要求有别于视频直播时，则遵从与本协议中有关视频制作的特殊约定。1.4其他频道或平台是指包括（但不限于）与CC直播平台业务范围相同或相近的，由第三方主办、运营的现时或将来可能会出现的各种形式的语音、视频类平台、论坛、网站、节目、软件、APP、电台、电视台等；或虽与CC直播平台业务范围不相同或不相近似，但也提供游戏视频录制/制作/发布平台的第三方主办、运营的在线平台、论坛、网站等。
《主播合作协议》第二条“合作内容”约定：2.1就视频直播合作模式，双方确认为如下模式：（1）A独家模式即乙方与网易公司【独家】合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的【独家平台】，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署名（包括但不限于真名、笔名、艺名、昵称等指示身份的文字/符号等信息）、肖像（包括但不限于真人肖像、卡通肖像、画像等）自行在其他频道或平台使用或再授权给任何第三方使用。2.2如乙方具备“视频制作”的才艺，则网易公司有权要求：乙方应将CC直播平台作为视频制作的【独家平台】，并仅在CC直播平台发布视频，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频制作/录制/发布/讲解/解说活动；2.3鉴于合作过程中网易公司将可能给予乙方优惠性的平台资源及（或）合作政策（具体以网易公司实际给予的资源/执行的政策为准）及在合作过程中主播将可能获悉/了解/掌握CC直播平台的有关信息（包括但不限于商业信息），故乙方在此明确同意：合作期满/解约之日起【90】天内，乙方不得/不会与其他任何频道或平台缔结任何合作关系，不得/不会在其他任何频道或平台从事任何视频直播活动。
《主播合作协议》第三条“合作期限”约定：3.1本合同有效期从2020年5月1日至2023年5月31日。合作期满，网易公司享有优先续约权，且如到期后双方在15天内未能签订续约合同，则网易公司有权主张本合同已视为自动续期。如网易公司主张为自动续约则续约时长同本合同有效期时长，后续续约合同到期后的续约处理按照本条款执行，乙方表示无异议。3.3未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。
《主播合作协议》第五条“合作待遇&合作政策”约定：5.2就乙方在CC直播平台进行视频直播的合作收益，双方约定按如下方式进行结算：如由第三方（如：与主播签订了劳务协议的第三方公司、或负责主播费用结算的公会公司）负责主播的费用结算的（后文统称为“负责主播结算的第三方”），则在网易公司与该等“负责主播结算的第三方”进行费用的结算后，由该等第三方负责主播费用、酬劳、分成等款项的结算。主播应承诺不向网易公司及（或）其关联公司主张任何酬劳、费用、分成。网易公司将可能会对该等“劳务主播”以一定的标识、权限、管理数据进行区分（主播同意以网易公司的标识、权限、管理数据为准进行识别，如主播有任何疑问应及时与网易公司进行沟通）。主播同意不得因与“负责主播结算的第三方”之间的费用结算纠纷而影响、中断、终止在CC直播平台的视频直播及/或因与第三方之间的费用结算纠纷而转向网易公司进行追讨（无论该种追讨方式为何种形式），否则视为主播严重违约，主播应对网易公司承担违约责任。此外就主播费用的结算如涉及个人所得税及/或其他税费的代扣代缴义务的，由该等负责主播结算的第三方负责。七、违约责任。
《主播合作协议》第七条“违约责任”约定：7.1如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4（5）条的约定，及/或乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台已获得全部平台/合作资源，有权按照第7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金（违约金金额至少应为人民币200万元整）。7.2在未经双方书面协商一致的情况下，乙方不得擅自解除本合同，如乙方擅自解约的（或实际已不再履约的），网易公司有权要求乙方向网易公司支付违约金（违约金金额至少应为人民币200万元整），且有权按照7.3条追究乙方的违约责任，此外乙方的解约行为将视为无效。7.3如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对本协议合作及网易公司及（或）其关联公司权益造成损害的行为，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济措施，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等），乙方应负责赔偿：（1）中断视频直播；（2）责令限期改正；（3）限制/冻结乙方在CC直播平台的权限；（4）限制/冻结乙方的账号；（5）通知负责主播结算的第三方中止、终止与乙方合作收益的结算与支付等。
诉讼中，原告确认因被告违反《主播合作协议》的独家模式在其他平台开展直播活动，被告的CC平台直播账号于2022年4月19日被封禁。
原告、被告均确认《主播合作协议》于2023年5月31日到期后终止。
另查明，名为“网易《大话西游》游戏软件[简称：《大话西游》V1.0.0]”的软件的著作权人为网易（杭州）网络有限公司。
原告主张，网易（杭州）网络有限公司为其关联公司，其与网易（杭州）网络有限公司均为注册于开曼群岛的网易公司通过中间控股实体100%控股的公司。
再查明，原告主张，其要求被告支付违约金的依据为《主播合作协议》第7.1条、第7.3条；被告在履行上述合同期间转向“抖音”平台开展视频直播及视频录制活动，并通过微信朋友圈发布损害原告关联公司权益的私服游戏广告，违反了《主播合作协议》的约定。据原告提交的由广东省广州中南公证处于2022年6月2日出具的某第2号公证书载明：2022年5月26日，原告的委托代理人潘丹丹前往公证处申请进行证据保全，在公证员现场监督下打开陈锐伟的手机进行以下操作：
（一）下载并安装“抖音火山版”APP，搜索“大话西游手游飞羽”，进入该用户抖音主页面，显示该用户粉丝数为6.4万，于2022年4月18日至5月12日期间进行多场直播活动，每次直播时长为十几分钟到几小时不等，最长为8小时23分钟。
（二）打开“微信”软件，登录陈锐伟使用的微信号为×××的微信账户，点击打开名称为“cc-路飞”的联系人微信聊天页面，进入个人信息页面显示其微信号为×××，聊天内容如下：2022年4月19日，陈锐伟问：“你咋跑去抖音了？”对方回复：“帮忙，号做起来我就撤退了。”陈锐伟问：“谁啊，这是。”对方称：“我之前的一个大哥，欠人情，过来帮个忙，号做起来稳定差不多了，找个其他人接手。”陈锐伟称：“这个不行的，你这边还有合同，别这么搞，抖音路飞……”对方称：“我知道有合同，这个号都不是我的，回头路飞这个名我也不用了，我要去现实搬砖了六哥。”陈锐伟称：“你这声音，人家一听就出来了。”对方回复：“哈哈哈哈我开个变声器呗。”，陈锐伟称：“下播先。”对方回复：“先让我给这场弄完吧六哥，有人查到我这来了？”陈锐伟称：“一个个都瞎搞，人家举报给我了，不然我这么快知道。”对方回复：“哈哈哈，就知道，够快的，一个多小时就被发现了。”陈锐伟又称：“先下了吧，都在看这个事。”对方回复：“压不住了嘛。”。2022年4月25日，对方问：“六哥，晚上有时间没，让你帮个忙，今天直播的时候，封停了两个号，你帮我添把火，我就可以溜回现实生活了，就说因为我导致的封停。”。2022年5月24日，陈锐伟问：“咋回事，搞起私服了。”对方回复：“最近封了没事做，疫情闹的。”
（三）点击进入微信号为×××的微信账户的朋友圈，显示该账户朋友圈分别于2022年5月23、24日发布了名为“纵横西游”的游戏宣传文案并附多张游戏图片及下载链接，文案内容包括“拒绝快餐变态服，一比一还原官方”。通过对比可见，原告提供的《大话西游》游戏界面、游戏角色、游戏道具与前述“纵横西游”图片的部分内容一致或高度相似。
原告就该次公证支出公证费2800元。原告主张，其要求被告承担公证费的依据为《主播合作协议》第7.3条。
为进一步证明被告在“抖音”平台进行视频直播并发布“大话西游手游”私服宣传，原告提供其微信名为“雄三刀”与“月儿”的工作人员之间的微信聊天记录、昵称为“大话西游手游飞羽”及“大话西游手游山人”的抖音账号的信息作为证据。
（一）微信聊天内容如下：2022年4月19日，“月儿”发送一张名为“大话西游手游路飞”的抖音直播页面截图并称：“阿怪看到，他说签独家都可以去，是不是官方不管了，想让他们主播都去。”“雄三刀”称：“这个微信不是路飞？”“月儿”称：“就是路飞，我去了，声音都是他，小号微信呗。”并发送了一段37秒的直播视频。2022年4月26日，“月儿”又发送了两张昵称为“大话西游手游飞羽”的抖音直播页面截图并称：“路飞还在播啊，改了名字在播，感觉做了点声音处理，但是还是能听出来是他。”“雄三刀”称：“嗯，我今天一直都在看，明显就是他，这个也可以搞一下，没有处理，就是他，很明显。”“月儿”称：“这是拿着CC积累的人脉去抖音啊。”“雄三刀”回复：“嗯，给公司的领导反馈了，这个得搞这种人不行得。”
“月儿”发送的前述时长37秒的视频显示：直播画面为抖音平台网络直播间，直播账号昵称为“大话西游手……”，账号头像与“月儿”发送的抖音页面截图显示的一致，直播内容为大话西游手游的游戏过程，并可听见鼠标、键盘操作声，主播称：“我开个变声器呗。”主播还在就游戏内容与观众进行互动，一观众在直播间发布信息称：“多挖点隐身也行，别来丹残了”，主播则回应“你没看现在的丹残就已经变少了吗？”
（二）昵称“大话西游手游飞羽”及“大话西游手游山人”的抖音账号显示抖音号均为dhxy0413，粉丝群群名均为“大话西游手游路飞”。“大话西游手游飞羽”的粉丝群发生以下对话：2022年4月23日，“望尽天涯路”@“大话西游手游飞羽”称：“起床直播了。”“小黑粉”称：“八成路飞在死觉，山人慕容在准备。”，“望尽天涯路”回应：“慕容也行。”2022年4月25日，“小黑粉”又称：“不播了，路飞崩了，在播该吃他的席了。”“大话西游手游山人”的粉丝群的群成员“大话西游福利官”分别于2022年11月18日、21日、31日在群内发送了多条宣传游戏的信息。
原告主张，dhxy0413这一抖音账号在2022年4月19日粉丝量即达5.9万，这与该账号使用了“大话西游手游路飞”作为昵称有直接关系，因为大话西游手游系一款知名游戏，被告也即“路飞”也是CC平台的知名主播，正是看中了被告的知名度和影响力，被告所称

【一审法院认为】
本院认为：本案为合同纠纷。第三人经本院合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，本案应适用民法典的相关规定。《主播合作协议》系原告和被告的真实意思表示，合法有效，对双方均产生法律约束力。
关于被告是否存在原告主张的擅自停止在CC直播平台直播而前往其他平台直播的情形，本院评析如下：
首先，dhxy0413抖音账户于2022年4月13日以被告的身份信息进行实名认证，被告确认该认证行为系由其实施。被告还确认其为原告提供的“月儿”于2022年4月19日发送给“熊三刀”的时长为37秒的视频中的说话人员，而视频反映了dhxy0413抖音账户使用“大话西游手游路飞”的昵称在抖音平台开展直播活动且直播内容为大话西游手游的游戏过程。即使被告关于当时其系为他人代为操作游戏账号的辩解属实，亦不改变其确为当时的抖音直播活动的开展主体也即直播主播的事实。
其次，在原告人员陈锐伟与被告发生于2022年4月19日的微信对话过程中，陈锐伟询问“你咋跑去抖音了”并告诫“这个不行的，你这边还有合同，别这么搞”时，被告表示其在“帮忙做号”“我知道有合同，这个号都不是我的……”，并未对其行为性质进行澄清，未否认其系在抖音平台开展直播活动；陈锐伟提及“你这声音，人家一听就出来了”后，被告反而回应“哈哈哈哈我开个变声器呗”，陈锐伟提议被告“下播”，被告却回复“先让我给这场弄完吧”，陈锐伟告知被告已被举报后，被告又回复“哈哈哈，就知道，够快的，一个多小时就被发现了”。如被告关于其当时并非在抖音平台开展直播活动的说法属实，在其行为已经引发原告人员误解并被以违反《主播合作协议》为由进行劝诫时，其正常做法应当是及时予以说明、澄清。然而，被告的以上种种回应内容明显与该种被误解情形下的正常反应不符。
以上信息可以相互印证，证明被告于2022年4月19日在抖音平台使用dhxy0413抖音账户开展了大话西游手游直播活动。被告关于该抖音账户已被其转让的说法及其提供的相应证据不足以否定前述事实。dhxy0413抖音账户在2022年4月18日至2022年5月12日期间开展了多场直播活动，虽然无类似于“月儿”于2022年4月19日发送的前述视频反映该期间的直播活动均由被告实施，但在被告确于2022年4月19日实施过前述直播行为且该抖音账户由被告进行实名认证的情况下，原告关于该期间的直播活动系由被告实施的主张已经达到高度盖然性的证明标准，被告对该主张予以否认，应当提供相应场次直播的录像等证据作为反证，现被告未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。
据此，被告已经违反《主播合作协议》第2.1条关于以CC直播平台作为独家直播平台的约定，且被告在原告人员对其进行劝诫后仍不停止违约行为，原告有权依据《主播合作协议》第7.1条要求被告承担违约责任。
关于违约金数额的认定问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，首先，根据《主播合作协议》第7.1条的约定，在被告违反第2.1条约定的情况下，原告有权要求被告支付违约金，违约金金额至少应为200万元。原告要求被告支付违约金200万元符合前述约定。其次，从《主播合作协议》签订的背景及目的来看，原告应系基于对被告主播事业寄予更高的商业回报的期望，据此才签订独家排他性直播合作协议，并约定较长的协议履行期间及金额较高的违约金。《主播合作协议》约定违约责任条款的目的是为了保证协议履行的稳定性，符合主播直播行业的交易习惯，不违背公平原则，亦未排除被告的主要权利，故应为有效，被告据此亦理应预见到其违约成本。再次，直播平台运营公司与主播之间的独家合作，系通过主播的解说特点、风格、水平、人气指数等具有人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、扩大市场份额来实现直播平台运营公司盈利，同时亦给主播带来收益。网络直播行业竞争激烈，其核心系主播资源的竞争。故在市场竞争中应当注重保护直播平台运营公司培养主播的利益，鼓励、保障其逐步培养优秀主播，规制其他公司违规挖人及主播不正当跳槽等现象。本案中，被告在《主播合作协议》约定的合作期限尚余三分之一有余的情况下到其他平台从事直播活动，势必会对原告造成一定影响，已违背诚实信用原则，该行为不应予以认可及鼓励。原告要求被告支付违约金200万元依据充分，本院予以支持。
现《主播合作协议》第3.1条约定的合作期限及第2.3条约定的90天限制期限均已届满，原告再行要求被告停止在抖音平台进行视频直播活动，并不得使用个人肖像、艺名宣传直播，缺乏依据，本院不予支持。
原告要求被告承担基于本案纠纷发生的公证费，符合《主播合作协议》第7.3条约定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决如下：

一、被告王某1于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州博冠信息科技有限公司支付违约金200万元；
二、被告王某1于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州博冠信息科技有限公司赔偿公证费损失2800元；
三、驳回原告广州博冠信息科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22822元，财产保全申请费5000元，由被告王某1负担。
如不服本判决，原告广州博冠信息科技有限公司、被告王某1可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于某中级法院1。