2022-08-29
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司员工。
上诉人（原审被告）：张景菊，女，1995年8月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。
上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、张景菊因合同纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虎牙公司委托诉讼代理人陈维尔，上诉人张景菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
虎牙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判张景菊向虎牙公司支付违约金人民币5000000元；2.本案一、二审案件受理费由张景菊承担。事实和理由：（一）一审法院错误认定张景菊仅在抖音开播一次，并据此大幅下调违约金。张景菊在抖音平台开播了多少次、每次开播多长时间、有没有用小号或者别人的号进行直播、有没有在除虎牙和抖音以外的其他平台直播，法院均未查明。一审判决已经认定，虎牙公司2020年7月27日发现张景菊在抖音平台进行直播及发布短视频，张景菊在2020年8月同时在虎牙平台停播。从日常生活经验和正常的商业逻辑上来看，张景菊作为一名专业的网络主播，如果其仅仅是在抖音平台开播一次，并非准备长期在抖音平台进行直播和发布短视频，不可能同时在虎牙公司停播。所以张景菊已准备长期与抖音平台合作，并且预判其与抖音平台合作所能获得的预期收益要高于继续履行与虎牙公司的合同，因此才有未经虎牙公司同意，单方终止合同、并在抖音平台直播及发布短视频的事实；（二）一审判决在评价张景菊重大违约行为时，遗漏了张景菊在抖音平台发布大量短视频，同样构成重大违约。根据双方合同第6条第2款明确约定，张景菊未经虎牙公司同意，在抖音直播，或者发布视频、短视频，均构成重大违约，应按照合同第九条第3款约定承担违约责任。以上均为一审判决认定的事实。一审判决在后续说理及损失认定部分，并未体现张景菊在抖音发布短视频的可责性、张景菊违约行为的多重性和严重性以及对违约金认定的影响；（三）一审法院未将虎牙公司的履约成本列为虎牙公司的实际损失。一审法院认定虎牙公司向张景菊投入21天的推广资源，与事实相符，客观上张景菊在获得推广资源后，其人气和个人知名度也在不断提升。但一审判决第8页首段认定：“本案中，广州虎牙信息科技有限公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本，可得利益损失”，未将此前查明的虎牙公司付出的推广成本作为虎牙公司的实际损失；（四）本案张景菊没有提出违约金过高，即便提出也应当由张景菊承担举证责任，法院主动调减违约金，属于适用法律错误。根据《九民会议纪要》第50条、《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》粤高法发(2020)3号第三十一条第二款、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，张景菊作为举证义务方和举证责任的实际承受方，无合理理由也不提供任何证据，理应依法承担举证责任。如法院在判决中可以随意调整违约金，对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，是严重违背省高院的指导意见的，如裁判不发挥司法引领功能，会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉；（五）一审判决没有依法以实际损失为基础，综合考虑个案合同的履行情况、双方当事人的诚实信用原则及守约方的预期利益等各种因素确定违约金金额。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，人民法院在对违约金进行实体认定时，应当“以实际损失为基准”，并非一审判决的“基于被告已取得的收益数额和人气及影响力”。一审判决未依法以守约方虎牙公司的实际损失为基础，未考虑合同剩余时长、张景菊无视诚信恶意违约的重大过错等，认定过程和逻辑不符合法律的实际规定，也不符合法律原则和立法精神；（六）一审判决确定的违约金金额，没有合理性，远无法弥补虎牙公司的流量损失、履约成本、预期利益的任何一项。张景菊2019年8月1日与虎牙公司签订涉案合同，独家合作期限为2019年9月1日至2022年8月31日，张景菊仅履行了4个月不到即在2019年12月21日起单方终止合同。剩余合同期限有32个月。基于张景菊重大违约，虎牙公司的主要损失由三部分构成：流量损失、履约成本、预期利益。根据一审法院查明的事实，张景菊单方终止直播时在虎牙平台的粉丝量为37000左右、虎牙公司为张景菊投入21天推广资源、张景菊在合同履行期间在虎牙平台每月平均可获得的收益为39579.15元。根据广州中院（2018）粤01民终13910号、（2018）粤01民终13914号生效判决书，虎牙平台的活跃用户单用户市场价值为201.23元/人，张景菊单方终止合同及重大违约造成的虎牙公司用户流失损失超过740万元。按照双方合同约定及虎牙平台公示的资源刊例价，虎牙公司投放的21天专区banner推荐位每天104.5万元，合计4389万元。根据虎牙平台、主播、公会的50％、35％、15％的分成比例，虎牙平台因张景菊继续履行涉案合同剩余期限可预估的直接预期收益为1809332.57元；（七）随意调整违约金不利于直播行业健康有序发展；（八）对于违背诚信、跳槽的主播违约金进行调减，不符合直播行业情况；（九）主播是一切直播机构生存和保持竞争优势的重要资源，若按照本案的裁判方法，虎牙平台长期培养的大量优质主播都可能未按合同约定而跳槽去竞争平台直播，虎牙平台对主播投入的损失无法弥补，竞争对手挖猎虎牙主播的成本却在大幅度降低，将是对广州经济竞争力的巨大削弱。
张景菊针对虎牙公司的上诉请求辩称，与上诉状意见一致。另补充如下：（一）一审判决认定张景菊在7月27日在抖音平台进行直播，然后在8月同时在虎牙平台停播，认定错误的。张景菊不是同时8月在虎牙停播的，早在8月之前张景菊已经没有任何直播记录了，虎牙公司给一审法院错误的引导，故意捏造事实；（二）张景菊没有与抖音平台签订合作合同，因为张景菊根本就没有进行有效的直播；（三）虎牙公司所说的损失并不存在。
张景菊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张景菊向虎牙公司支付违约金3万元；2.由虎牙公司承担案件受理费。事实与理由：（一）张景菊不存在单方终止合同的根本违约情形。张景菊与虎牙公司签订的《虎牙主播独家合作协议一经纪类》并未约定直播时长与直播天数的合同义务。双方的法律关系系合作关系，张景菊停止直播也意味着张景菊将停止从平台获得合作收益。张景菊在一审陈述的不愿再继续履行合同义务并不意味着单方终止合同，双方仍在合作期间内。一审以此认定张景菊根本违约不妥。在张景菊停止直播的期间，虎牙公司也无法律依据或合同依据要求张景菊继续直播，而是以言语威胁、骚扰的非法手段迫使张景菊继续直播；（二）张景菊2020年7月27日于抖音平台的直播，是在他人的直播账号中短暂出镜，确系构成违约，但此次违约并非基于其他平台的合作，也并非是在其他平台长期性、盈利性直播。仅是偶然性的，临时性的情况，张景菊也并未在竞争平台直播获益，因此违约情形较轻，自身也没有获利；（三）直播期间，张景菊也面临着主播工作伴随的精神压力，张景菊自身心理素质不足以面对相应的压力，导致生活上出现了很多问题，停播后也不能够正常工作一直没有收入，面对一审判决债务15万元的偿债能力有限，望贵院予以调整，以使张景菊可以积极遵守法律秩序，将判决债务尽快履行完毕。
虎牙公司针对张景菊的上诉请求辩称，（一）一审判决忽略了张景菊在抖音平台发布短视频也构成重大违约的事实。虎牙公司一审提交的证据予以证明张景菊存在在竞品平台进行直播以及发布短视频的行为，张景菊已经构成重大违约，按约定就应当承担违约责任，而一审判决书只对张景菊在抖音平台直播的行为进行评价，却未对张景菊在抖音发布短视频的行为进行评价；一审判决毫无依据，限定张景菊的违约次数，即便是对张景菊在抖音平台直播的行为进行评价，从举证能力期待可能性、举证成本和必要性的角度，虎牙公司也不可能通过公证形式记录张景菊每一次每分每秒在抖音平台直播即发布短视频的行为。张景菊没有提供任何证据来证明其仅在抖音平台开播一次，一审法院因为虎牙公司只提供了一次违约行为的公证书，就判定张景菊只存在一次在竞品平台直播的行为，在完全没有查明张景菊除了虎牙以外，其他直播平台在包括抖音在内的其他平台的开播记录、时长天数、用于直播的账号、直播的形式和流水的情况下，直接就排除了张景菊除被公正的该次直播以外，没有任何的直播和发布短视频的行为，缺乏相关的法律事实；（二）一审判决错误分配举证责任属于适用法律错误。张景菊是违约一方，张景菊若主张其在抖音平台直播次数有限，违约行为轻微，应当对其在等平台直播记录、短视频、收益流水平台合作合同等承担如实提供的举证责任、举证义务，不应当对虚构、隐瞒或无法提供证据导致相关事实无法查明的结果承担最终举证结果责任；（三）一审法院未按照法律规定进行违约金认定，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条的规定，人民法院在对违约金进行实体认定时应当以实际损失为基准，但一审判决却无视守约方的履约支出、逾期利息损失、流量损失、合同剩余时长、张景菊恶意违约的重大过错因素等因素，明确以基于张景菊已取得的收益金额和人气及影响力去认定违约金无法律依据；（四）一审法院罔顾法定举证者分配规则，擅自下调违约金，属于滥用裁量权。本案中张景菊不仅没有主动提出减少违约金的请求，即便在一审法官的引导下作出相应回复后，也未提供任何证据，一审法院在此情况下，大擅自大幅下调本案的违约金，属于滥用自由裁量权的枉法裁判。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.判令张景菊继续履行《虎牙主播独家合作协议-经纪类》；2.判令张景菊支付违约金5000000元；3.判令张景菊承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2019年8月1日，虎牙公司（甲方）、张景菊（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，与本案有关的约定主要有：1.甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议；2.合作期间3年，从2019年8月1日至2022年7月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益；3.独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、1713直播、风云直播、网易cc、网易BOBO、来疯直播、企鹅电竞等，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；4.在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本；5.如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或已履行合约期内近12个月张景菊获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
关于上述合同的履行情况，虎牙公司称：2019年8月1日双方签订合同，张景菊从2018年10月26日在虎牙平台开始直播，一直直播至2020年8月30日，中间有一段时间的停播。在此期间我方共计向张景菊支付了257582.7元，该费用没有基础费用，全是道具礼物分成，付款方式均是由他方代付，两个公司分别代付。我方在2020年7月27日发现张景菊在抖音平台直播，具体直播了多久在我方材料中并未体现，我方也不知道，我方就取证了这一次，至于有无其他情况我方不清楚，但我方认为按照双方合同约定张景菊已经违约。我方发现张景菊在抖音平台上直播后，我方也有与张景菊交涉，具体情况代理人不清楚。
关于上述合同的履行情况，张景菊称：2019年8月1日双方签订合同，之后开始在虎牙直播，断断续续直播至2019年12月，之后就停播了，原因是虎牙公司并未给予我直播帮助，我自己的个人状态也不太好，所以就停播了，停播之后并没有人找我。2020年7月27日是因为有粉丝和我说想见一面，我就用我妈妈在抖音平台开设的账号直播了半小时，仅此一次。之后虎牙平台说发现了我在抖音直播，要求我回去虎牙平台直播，我就回去直播了一周左右，期间直播没有产生流水，虎牙要求我方赔钱，我不同意所以就停止直播了，之后没有与虎牙交涉。我在虎牙平台直播期间中共计收了20多万元，具体不清楚，我收到钱是礼物提成，没有包含基础费用。
另查明：2018年10月至2019年7月，张景菊在虎牙平台直播获得收益68418.9元。签订《虎牙主播独家合作协议-经纪类》后，合同实际履行期内即2019年8月至2020年8月，虎牙公司共向张景菊发放收益189163.8元。张景菊在虎牙平台直播时2019年10月前关注量稳定为14000左右，2019年10月14日，关注量陡增为37000，之后基本保持稳定。直播的抖音账号关注量为1315。
另查明：虎牙公司、张景菊在庭审时均确认虎牙公司并未向张景菊支付过基础收益，只有打赏收益，且签约前和签约后的打赏收益分配规则是一致的，并无差别。虎牙公司称其会根据实际情况对签约主播给予资源上扶持。张景菊则称没有得到平台和公会的任何扶持。
另查明：签订《虎牙主播独家合作协议》后，虎牙公司为张景菊提供了三次推广，推广方式均为在虎牙公司直播平台的“星秀”板块上为张景菊投入直播间的推荐位，每次推广时间为7天左右，其中每天时间15分钟。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
【二审法院认为】
张景菊应向虎牙公司赔偿的违约金金额。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。虎牙公司、张景菊签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示，合法有效。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、张景菊在案涉合同中约定了独家条款，即张景菊在竞品平台直播的，属于重大违约；另约定张景菊单方终止协议导致合同目的无法实现的，属于重大违约。以上条款是虎牙公司缔结合同的重要目的。张景菊2020年7月27日于抖音平台直播，并自2020年8月31日以后单方停止在虎牙直播平台的直播，违反了独家条款且单方终止协议，构成违约，导致合同无法继续履行，张景菊应当赔偿因此造成的虎牙公司损失。
本案中，双方约定的违约金为500万元或张景菊收益的10倍或已履行合约期内近12个月张景菊获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据案涉合同性质，可基于张景菊已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。
虽虎牙公司主张张景菊于2020年7月后即未再履行合同，但由于涉案合同并未与张景菊约定直播时长和天数，张景菊在2020年8月仍于虎牙直播平台直播过一段时间，因此张景菊履行合同的期间应当计算至张景菊的最后一次直播，为13个月，虎牙公司为张景菊积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，虎牙公司将获得相当的收益。张景菊单方终止直播，且在履约期内在其它平台进行直播，导致张景菊付出的成本损失、预期利益无法实现，张景菊应当承担违约责任。
同时，考虑到以下几点：一、张景菊在与虎牙公司签订《虎牙主播独家合作协议》前就已在虎牙平台上进行直播了，《虎牙主播独家合作协议》签订前后张景菊的收益分配规则是一致的，并无差别。因此，相对于《虎牙主播独家合作协议》签订前的直播，签订《虎牙主播独家合作协议》并约定张景菊高额的违约金后，张景菊的义务从某种意义上来说是加重了。二、虎牙公司在合同中并未约定张景菊直播的时长和天数，张景菊对自己的直播安排有一定的自主性，故张景菊停止直播的行为并不当然对虎牙公司造成损失。三、虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得；且张景菊在停播前关注粉丝数有限，张景菊的违约对虎牙公司所造成的预期利益损失相对来说也有限。四、张景菊在抖音的关注量为1315，关注度不高，仅在该平台直播一次，故而不至于带走多少粉丝，对于虎牙公司所称将虎牙平台积累的粉丝和产生的直播影响力带到竞品平台这一损失，该行为所产生的影响较小。五、张景菊在合同履行期内实际取得收益为189163.8元，与约定的违约金数额相差较大。综合以上情况，一审法院酌情确定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元，对于虎牙公司诉请中超出的部分，一审法院不予支持。
关于虎牙公司要求张景菊继续履约，张景菊已于庭审中明确表示不愿再继续履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约的责任。广州虎牙信息科技有限公司要求张景菊承担违约责任的诉求已得到一审法院支持，且直播行为依赖于主播的自身意愿，该债务标的不适于强制履行，故对于该项诉讼请求一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：张景菊应向虎牙公司赔偿的违约金金额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
第一，根据双方签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》约定：张景菊在合作期间不得在与虎牙公司存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。故张景菊在合作协议合同期内在抖音平台进行直播的行为违反了双方排他条款的约定，一审法院认定张景菊已经构成重大违约依据充分，本院予以确认。
第二，关于张景菊应承担的违约金金额的问题。合作协议中约定构成重大违约虎牙公司有权收回张景菊在虎牙公司平台已经获得的所有收益，并要求张景菊按以下方法之一向虎牙公司支付违约金：要求张景菊赔偿500万元或张景菊在虎牙公司平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或已履行合约期内近12个月张景菊获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽然合同约定了以张景菊在虎牙平台已经获得的所有收益的10倍作为违约金，但虎牙公司提交的证据并不足以证实其直接经济损失，其提交的案件情形与本案也并非完全相同。个案的违约金认定数额，应综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、主播的影响力及市场价值、虎牙公司的预期利益、合同剩余履行期限等因素，不能以他案的裁判标准机械适用。其次，从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境出发，双方约定的违约金也影响直播行业的生存与发展，现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。最后，一审法院结合案涉合同的实际履行情况、合作期间张景菊的收益情况、停播前张景菊的粉丝数量、合同剩余的履行期间、张景菊的违约行为轻微、虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施等因素，酌定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，虎牙公司、张景菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48300元，由上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担45600元，由上诉人张景菊负担2700元。
本判决为终审判决。