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2021-09-09

厦门市思明区人民法院

原告：厦门岸屿文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路885号2117室，统一社会信用代码91350203MA33UCKH8D。
法定代表人：张蓬洁，总经理。
被告：江雅丽，女，1998年10月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：滕睿、翁羽豪，福建英合律师事务所律师。

原告厦门岸屿文化传媒有限公司（以下简称“厦门岸屿文化公司”）与被告江雅丽劳动争议一案，本院于2021年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。厦门岸屿文化公司的法定代表人张蓬洁、江雅丽委托诉讼代理人滕睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
厦门岸屿文化公司向本院提出诉讼请求：1、江雅丽与厦门岸屿文化公司自2020年7月12日至2020年8月27日不存在劳动关系；2、厦门岸屿文化公司无需向江雅丽支付2020年7月12日至2020年8月27日期间的工资共计4680.68元；3、厦门岸屿文化公司无需向江雅丽支付2020年7月12日至2020年8月27日期间餐补共计300元整；4、厦门岸屿文化公司无需向江雅丽支付2020年7月12日至2020年8月27日未签订劳动合同的二倍工资差额共计2857.14元；5、本案的诉讼费由江雅丽承担。事实和理由：厦门市思明区劳动人事争议委员会作出的厦思劳人仲字[2021]第162号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、厦门岸屿文化公司和江雅丽是合作关系，而非劳动关系，裁决认定双方在合作期间是劳动关系，属于事实认定错误。1.劳动关系最基本的特征是人身隶属性，即劳动关系是要接受用人单位规章制度的约束，服从公司的管理，双方是管理和被管理的关系，不具有平等性，且员工提供劳动，用人单位发放工资，工资的发放金额和时间计较稳定，具有规律性。而在本案中，厦门岸屿文化公司是经纪公司，江雅丽是网络主播，厦门岸屿文化公司是依据与江雅丽的约定和公会平台规则对江雅丽进行管理，此种管理是基于网络演出而衍生出来的，不是基于劳动关系的劳动管理权。江雅丽可以自主决定直播的内容、形式，直播的时间和场地也具有较大的自主空间，公司的内部规章制度并不适用江雅丽。可见，双方的人身从属性不明显。2.江雅丽的酬金是通过粉丝打赏后由公会平台折算为现金，转给厦门岸屿文化公司的公会账户，再由厦门岸屿文化公司根据和江雅丽的约定抽取提成后转发给江雅丽。也就是江雅丽的收益并非工资而是粉丝的收益提成，具有不确定性，因此厦门岸屿文化公司和江雅丽之间是合作关系而非劳动关系。二、关于保底工资5000元，当时奇秀平台招聘主播，只有颜值和才艺考核通过，才有保底5000元。保底5000元会通过直属的公会平台发给厦门岸屿文化公司，再由厦门岸屿文化公司转发至通过考核的主播，江雅丽当时没有通过奇秀平台的考核，故不存在保底5000元。退一万步说，即使存在劳动关系，也是奇秀平台与江雅丽之间存在劳动关系，厦门岸屿文化公司并不是适合的被仲裁主体，故，仲裁委的认定属于事实认定错误。三、厦门岸屿文化公司的法定代表人向江雅丽微信转账部分并非是江雅丽的工资，而是江雅丽向厦门岸屿文化公司的法定代表人诉说经济困难，没钱支付房租，厦门岸屿文化公司的法定代表人以个人名义出借2000元给江雅丽，江雅丽的提成发下来之后，江雅丽同意以分成484元充抵借款，不足部分，由江雅丽通过支付宝转账给厦门岸屿文化公司的法定代表人。仲裁委以厦门岸屿文化公司法定代表人转账给江雅丽的个人借款认定为工资，属于事实认定错误。四、既然厦门岸屿文化公司、江雅丽之间是合作关系，而非劳动关系，并不存在未签订劳动合同从入职第二个月支付的二倍工资问题。退一万步说，即使认定厦门岸屿文化公司、江雅丽之间存在劳动关系，是江雅丽为领取创业基金拒绝与厦门岸屿文化公司签订合同，并不是厦门岸屿文化公司不与江雅丽签订，所以，仲裁委的认定属于事实认定错误。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护厦门岸屿文化公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
江雅丽辩称，一、厦门岸屿文化公司、江雅丽之间存在劳动关系。江雅丽在58同城网看到厦门岸屿文化公司的招聘启事后，于2020年7月12日入职厦门岸屿文化公司处，未签订劳动合同，未缴纳医社保，厦门岸屿文化公司承诺江雅丽保底工资5000元，另有每月餐补300元、住房补贴150元，但无固定发放时间。江雅丽入职后，担任主播岗位，接受领导管理完成领导指示的任务，双方存在劳动关系。二、双方约定保底工资5000元。厦门岸屿文化公司在58同城招聘之处，所列招聘启事保底工资就为5000元每月，且双方聊天记录可明确看出保底工资为5000元每月。2020年8月16日，厦门岸屿文化公司向江雅丽支付半月工资2500元，但在次日凌晨，因厦门岸屿文化公司爆发股东矛盾，故以要求江雅丽对公司“表忠心”为由，要求江雅丽先行转回已发工资，以证清白。而在16日支付半月工资2500元，能够与每月5000元保底工资相对应，双方约定的保底工资确为5000元每月。综上，仲裁的裁决认定事实清楚，适用法律准确，恳请驳回厦门岸屿文化公司的诉讼请求，以维护江雅丽的合法权益。

本院经审理认定事实如下：江雅丽系奇秀平台主播，工作时间自行安排。厦门岸屿文化公司每月按江雅丽租房合同的30%支付住房补贴，餐补10元/天。2020年7月17日，张蓬洁转账支付江雅丽2154元，其中154元不是工资。2020年9月2日，厦门岸屿文化公司支付江雅丽950元。2020年9月3日，张蓬洁与江雅丽微信聊天记录内容：“上半个月工资算一下，半个月房补，饭补，工资，扣掉给你的剩下的明天叫老蔡发给你，这个月的，没办法正常发，要等后台流水出来，至于你说的困难，按照自动离职是没有工资，那处于救济我跟老蔡商量一下看看再适当补贴一点。”“我刚问老蔡，上面半个月的已经结清了。”“那剩下的就是探探后台数据有多少算多少了。”“你的工资都是还没正式开始上班我们都已经先预付一部分了，至于说因为我们没有正常发放导致什么问题出来，那现在我告诉你，因为你自动离职，现在剩下的一分钱补贴都没有。”
另查，微信名为“岸屿运营阿墨”为厦门岸屿文化公司的经理陈玮，微信名为“互联网营销获客培训(蔡永圳）”为厦门岸屿文化公司的总监蔡永圳，短信的蔡总也是蔡永圳。厦门岸屿文化公司已支付江雅丽工资3104元。厦门岸屿文化公司没有为江雅丽缴纳社会保险。
2020年12月28日，江雅丽因确认劳动关系等问题与厦门岸屿文化公司发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认江雅丽与厦门岸屿文化公司自2020年7月12日至2020年8月27日存在劳动关系；二、厦门岸屿文化公司应支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月28日拖欠的薪资4729.3元（5000元÷30天×17天+5000元-3104元）；三、厦门岸屿文化公司支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月28日的餐补300元、住房补贴600元；四、厦门岸屿文化公司支付江雅丽2020年8月11日至2020年8月28日未签订劳动合同的二倍工资差额2833.3元（5000元÷30天×17天）。2021年2月26日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字[2021]第162号裁决书，裁决：一、确认江雅丽与厦门岸屿文化公司自2020年7月12日至2020年8月27日存在劳动关系；二、厦门岸屿文化公司应支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间的工资共计4680.68元；三、厦门岸屿文化公司应支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间的餐补共计300元；四、厦门岸屿文化公司应支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计2857.14元；五、驳回江雅丽的其他仲裁请求。
一、关于江雅丽与厦门岸屿文化公司之间是否存在劳动关系的问题。厦门岸屿文化公司称其司与江雅丽是合作关系，而非劳动关系，并提供微信聊天予以证明，但该微信聊天并不能证明其司与江雅丽之间是合作关系，且江雅丽也不认可双方之间是合作关系，故厦门岸屿文化公司的主张，本院不予采信。结合厦门岸屿文化公司确认江雅丽第一个月有保底工资5000元、张蓬洁与江雅丽沟通离职并提到工资结算等事宜的情形，本院采信江雅丽的主张，即确认江雅丽与厦门岸屿文化公司之间存在劳动关系。双方均认可江雅丽于2020年7月12日入职，本院也予以确认。关于江雅丽的离职时间，因厦门岸屿文化公司未举证,本院采信江雅丽关于其离职时间为2020年8月28日的主张。综上，本院认定江雅丽与厦门岸屿文化公司自2020年7月12日至2020年8月27日期间存在劳动关系。
二、关于江雅丽的月工资标准问题。江雅丽主张：其月工资为保底5000元，每月餐补300元、住房补贴150元。厦门岸屿文化公司主张：江雅丽第一个月保底工资为5000元，之后为平台按佣金结算，4元/小时，平台于每月19日至25日按60%结算江雅丽提成，再经由厦门岸屿文化公司转50%的提成给江雅丽。住房补贴是按租房合同的30%补贴，但江雅丽未提供租房合同，餐补10元/天。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。厦门岸屿文化公司对江雅丽的月工资标准及实际领取情况负有举证责任。厦门岸屿文化公司提交的《微信聊天记录》、《转账凭证》证据不足以证明江雅丽的月工资标准，其应承担举证不能的不利后果，本院认定江雅丽的月工资为5000元+住房补贴（按租房合同的30%)+餐补10元/天。
三、关于无需支付2020年7月12日至2020年8月27日期间工资的问题。本院认为，结合江雅丽的月工资标准，经计算，厦门岸屿文化公司应当支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日的工资7784.68元(5000元/月÷23天/月×15天+5000元/月÷21天/月×19天)。厦门岸屿文化公司已支付江雅丽3104元，江雅丽同意全部抵扣工资，本院予以照准。故厦门岸屿文化公司主张无需支付江雅丽自2020年7月12日至2020年8月27日期间的工资7784.68元-3104元=4680.68元的诉请，本院不予支持。
四、关于无需支付2020年7月12日至2020年8月27日期间餐补的问题。本院认为，餐补属于福利的组成部分，厦门岸屿文化公司未就餐补的发放情况进行举证，应当承担举证不能的法律后果，江雅丽要求厦门岸屿文化公司支付餐补300元未超出法律规定，但期间应调整为2020年7月12日至2020年8月27日。故厦门岸屿文化公司主张无需向江雅丽支付自2020年7月12日至2020年8月27日期间餐补300元的诉请，本院不予支持。
五、关于无需支付2020年7月12日至2020年8月27日未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本院认为，根据有关劳动法律法规的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系未同时订立劳动合同的，依法应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该自用工之日起满一个月的次日起向劳动者每月支付两倍的工资。厦门岸屿文化公司未与江雅丽签订书面劳动合同，厦门岸屿文化公司应当承担支付未签订书面劳动合同二倍工资的法律责任。江雅丽于2020年7月12日入职，实际工作至2020年8月27日，故厦门岸屿文化公司依法应当承担自2020年8月12日至2020年8月27日期间未签订劳动合同的法律责任，即应当支付江雅丽2020年8月12日至2020年8月27日期间每月二倍的工资。扣除厦门岸屿文化公司已支付的一倍工资，厦门岸屿文化公司实际仍应支付江雅丽2020年8月12日至2020年8月27日期间每月一倍的工资2857.14元（5000元/月÷21天/月×12天)。厦门岸屿文化公司主张无需向江雅丽支付自2020年7月12日至2020年8月27日未签订劳动合同的二倍工资差额2857.14元的诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、确认江雅丽与厦门岸屿文化传媒有限公司之间自2020年7月12日至2020年8月27日存在劳动关系；
二、厦门岸屿文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间的工资4680.68元；
三、厦门岸屿文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间的餐补300元整；
四、厦门岸屿文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江雅丽2020年7月12日至2020年8月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2857.14元；
五、驳回厦门岸屿文化传媒有限公司的诉讼请求；
六、驳回江雅丽的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门岸屿文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2021-09-13

山东省济南市中级人民法院

上诉人（原审被告）：华某某，女，2001年7月11日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东星远文化传播有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：尹树莲，董事长。
委托诉讼代理人：王正通，男，系该公司职工。
委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。

上诉人华某某因与被上诉人山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
华某某上诉请求：1.撤销一审判决的第二、三项，改判驳回星远公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由星远公司承担。事实和理由：一、一审判决华某某赔偿星远公司的损失，证据不足。(一)《独家合作协议书》是一份不能得到合法履行的合同，不能得到合法履行的合同，就不能有合法的预期可得利益，没有合法的预期可得利益，就不存在预期可得利益的损失。1.根据《独家合作协议书》要求华某某在火山播平台直播，但是，火山视频平台不允许未满18周岁未成年人注册账号，不允许未成年人在火山视频平台上直播。既然不能合法注册账号不能合法直播，《独家合作协议书》根本就不能合法的履行，就不能有合法的预期可得利益；2.由于华某某未满18周岁，因此不能使用华某某的身份信息注册视频账号。星远公司使用了他人的身份信息注册了账号，并要求华某某使用他人账号直播，该行为本身就违反合同约定；3.《独家合作协议书》规定“使用甲方提供的视频直播间账号”，所以华某某使用的账号不是自己注册的。(二)星远公司没有证据证明其对华某某进行培训和宣传，因此，一审判决以星远公司对华某某进行了培训和宣传为由判决赔偿星远公司损失错误。二、本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷，应当先经过劳动仲裁前置程序。(一)双方是否具有人身依附性，是判断单位与个人之间是否存在劳动关系的最根本的判断标准。在本案中，星远公司、华某某之间具有明显的人身依附性，该种人身依附性远远超过了员工与用人单位之间正常的人身依附性。1.双方具有明显的人身依附性。(1)双方协议约定“甲方有权制定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理”。从该约定可以看出，双方之间是一种领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。华某某每个月只能休息一天，超过一天要请假，请假和轮休要求至少提前一天申请；(2)根据双方的聊天记录可以看出，华某某等员工未经批准而没有上班的，第一天罚100元，第二天罚200元，第三天罚400元，每一天都是上一天的翻倍。从这一规定可以看出，华某某能否休息需要星远公司批准，在没有批准的情况下休息了，星远公司有对华某某进行罚款的权利，这是典型的人身依附关系；(3)星远公司一审提交的王松伟、周梅、刘晓娜三人的证言均表述，三名证人主播是“入职”到星远公司，“入职”就意味着人身依附，就是劳动关系，说明主播与星远公司之间就是劳动关系；同时三名证人表述华某某“多次迟到、早退，不服从公司管理，违反公司规章制度”，而这种服从公司管理，遵守公司规章制度，就是劳动关系；(4)根据星远公司当庭提交的《应聘人员审批表》可以看出，当时华某某到星远公司是去应聘的，“应聘”就是一种人身依附的意思表示，这也能证明双方是劳动合同关系；2.涉案双方之间的人身依附性，远远超出了员工与用人单位之间正常的人身依附性。(1)员工与用人单位之间正常的人身依附性，应当限于上班时间及与工作有关的事宜，但是，根据双方的聊天记录可以看出，本案星远公司对华某某的控制不仅仅是上班时间及与工作相关事宜，连工作之外的时间也进行严格控制；(2)在一审庭审中，星远公司实际控制人王正通称“睡觉的时间与地点有约束是出于对主播人身身安全的考虑，是好意”，但是，从王正通与华某某的聊天记录看，充斥着满满的恶意，看不到一点善意；(3)一审庭审中，星远公司代理人称华某某直播的时间是晚上10点到凌晨6点，不存在12点之前必须到宿舍睡觉。这与其实际控制人所说的睡觉的时间与地点有约束是出于好意相互矛盾。三、华某某自星远公司处领取的仅仅是工资，没有任何商业利润，足以证明双方之间是一种劳动关系。1.《独家合作协议书》从名称上看是一份合作协议，但从内容上看，华某某仅仅是按照劳动获取劳动报酬，没有任何劳动报酬之外的商业利润。华某某支付给星远公司的对价是劳动，而星远公司支付给华某某的对价是华某某的劳动所得；2.华某某劳动所产生的作品均归星远公司所有，华某某并不是以该作品换取商业利润。华某某没有任何商业利润。这也说明双方之间是劳动关系。四、涉案合同是无效合同。签订合同时，华某某尚不满18周岁，也不是以自己的收入作为主要生活来源，不具备签订合同的民事行为能力。涉案合同明显违背公序良俗，违反社会主义核心价值观。1.在合同中约定必须遵守星远公司的规章制度，证明双方系劳动合同关系。根据星远公司提供的工资发放表，星远公司支付给华某某的是工资，而且，还有“基础工资”之类的表述，从合同履行上看，涉案合同也是一份劳动合同。签订合同时，星远公司告知华某某签订劳动合同，并且是以不签订合同就不给发工资为强制手段，根本不让华某某看合同内容，只是让华某某在合同上签字。华某某也以为签订的是一份劳动合同。星远公司存在暴力强迫劳动的行为，这也是华某某自星远公司离职的最重要原因。综上，一审判决证据不足，适用法律错误，请二审法院依法改判。
星远公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
【当事人一审主张】
星远公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年11月16日签订的独家合作协议；2.判令华某某支付违约金1103918.44元；3.请求判令华某某承担本案的公证费4218元；4.请求判令诉讼费、保全费等由华某某承担。

一审法院认定事实：华某某出生于2001年7月11日，中专毕业。2018年9月起，华某某到济南市市中区伊甸幼儿园工作。2018年11月16日，星远公司（甲方）与华某某（乙方）签订《独家合作协议》，乙方主要信息处列明火山小视频ID:106023029，华某某手写“线上线下全约艺人乙方合同已领取”。协议主要内容为：甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条合作原则约定：甲乙双方为平等主体间的合作，不存在任何事实上的隶属关系；本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第二条合作内容约定：甲方或者甲方指定方为乙方提供网络视频直播间账号，为其联系网络展示平台，由乙方通过视频直播的方式展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取支持和肯定；乙方在甲方推荐平台的收入，扣除乙方应承担的税、费等，甲、乙双方按一定的比例分配视频平台的到账金额。第三条合作期限约定：自2018年11月16日至2023年11月15日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方构成根本违约。第五条双方的权利义务约定：2.甲方为乙方设立进入网络视频直播间的账户以及后台，并对账户以及后台享有所有权；4.甲方有权指定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理；（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效……未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。第六条违约责任约定：（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（三）乙方未经甲方书面同意，擅自接受第三方的邀请、组织从事与本协议约定的相同或相似等商业活动的，则乙方须向甲方承担不低于10万元的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等等。星远公司在甲方处盖章，华某某在乙方处签字捺印。
2018年11月至2019年9月，华某某在星远公司指定的平台上直播，直播火山号为106023029。星远公司按合同约定向华某某发放收入。其中，2019年3月华某某直播火力为321636，发放11257.26元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年4月华某某直播火力为418050，发放14631.75元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年5月华某某直播火力为1117331，发放工资39106.585元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年6月直播火力为518706，发放工资18154.71元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年7月直播流水38773.4元，预支5000元，工资8570.69元，预支加工资，占直播流水的35%；2019年8月华某某直播流水20314.60元，预支后工资6094.38元；2019年9月华某某直播流水86.6元，实发25.98元。华某某在星远公司指定的平台直播期间最高月收入为39106.585元。
华某某在火山号106023029停播后，自行注册抖音号m2001521，该抖音号的用户名为华某某，常用地为济南，自2019年10月至2021年4月用该抖音号直播，其中，2019年10月入账11154.08元、2019年11月入账10541.09元、2019年12月入账13050.07元、2020年1月入账20248.83元、2020年2月入账2454.335元、2020年3月入账22153.54元、2020年4月入账11376.46元、2020年5月入账7071.61元、2020年6月入账16998.42元、2020年7月入账23943.61元、2020年8月入账20958.09元、2020年9月入账11089.85元。
星远公司的规章制度，第十条员工轮休请假制度规定：主播每个月有正常的休息调节心态的时间，由于工作的性质问题，要求每次休息不得超过一天，请假根据实际情况公司会批准固定的假期，请假和轮休要求提前最少1天与运营安排，没有特殊原因不准当天申请轮休和请假，没有批准正常休息或请假的没有来公司，按旷工处理，一天100元，第二天罚200元，第三天罚400元翻倍，处罚按月计算实施。
此外，星远公司为保全证据，对火山号106023029、抖音号m2001521内的相关信息在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司为此支出公证费用4218元。
星远公司的经营范围包括：演员经纪人服务、文化艺术交流活动的组织与策划（不含中介）、礼仪庆典服务、企业形象策划、企业营销策划等，不包括从事直播的内容。
二审中，华某某提交如下证据：证据1.录像资料，拟证明华某某2015年5月22号在快手注册了直播账号，因为当时还没有规定未满18周岁不能直播，后来，未满18周岁不能直播后，华某某才不在快手做直播。证明华某某在去星远公司处工作前，就已经会做直播，而不是需要星远公司培训才会做直播业务。结合星远公司拿不出任何证据证明曾经对华某某进行了培训，宣传，也就是说星远公司没有在“初期培养、宣传及知名度的积累上付出商业成本”；证据2.照片两张，拟证明星远公司的实际控制人王正通坐在华某某的床上，对华某某进行骚扰。经质证，星远公司辩称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，证据1系华某某与星远公司签约前的事情，与本案无关；对证据2真实性及证明目的均有异议，无法证明华某某的主张。星远公司提交如下证据：证据1.华某某的视频监控一份；拟证明星远公司与华某某沟通协商处理，以及在吴亚文案件中华某某作伪证，其陈述星远公司没有给吴亚文做过培训；证据2.视频证据一份；拟证明星远公司对华某某进行了培训，且没有强迫其劳动行为。经质证，华某某辩称，证据1系星远公司与华某某离职沟通的视频内容，与本案所涉的合同关系无关；对证据2系华某某学唱歌的视频，证明不了星远公司对华某某进行了培训，华某某学习唱歌也是自己花钱，星远公司从华某某的工资中将该费用予以扣除。且该证据是星远公司的集团活动或其他活动内容，而不是对华某某个人的包装、宣传。审查本院认为，华某某、星远公司提交的上述证据均不足以证实其各自主张，故本院不予采纳。
经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
一、《独家合作协议》的性质及效力；
二、违约金数额的确定。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《独家合作协议》的性质及效力；二、违约金数额的确定。
关于焦点一。针对《独家合作协议》的效力，华某某抗辩称其签订合同时未满十八周岁，该合同为无效合同。一审法院认为，当个人能够独立参加工作、独立生活，也就预示着其具备了作为完全民事行为能力人的心智水平和独立的判断能力，能够独立参加各类民事活动。华某某签订合同时已满十七周岁，且在其签订合同之前，已经在幼儿园工作，能够以自己的劳动取得收入，结合该合同履行期间华某某的收入情况，华某某能以自己的收入维持当地群众一般生活水平，基于此，需要充分肯定其完全民事行为能力。综上，星远公司与华某某签订的《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
针对《独家合作协议》的性质，星远公司主张，双方签订的系主播演绎经纪合同，双方系合作关系。华某某抗辩称，双方签订的系劳动合同，该案属于劳动争议纠纷。一审法院认为劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案中双方签订的《独家合作协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。从人身依附性上来看，华某某的直播内容、直播时长并不固定，其直播行为也无法看出系履行星远公司的职务行为，星远公司基于合作关系而衍生的对华某某作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，华某某的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，星远公司并未参与华某某的直播行为且无法掌控华某某直播收入的多少，仅是依据华某某最终直播流水按照一定的比例进行收益分配。从工作内容上看，华某某通过星远公司在第三方直播平台上从事直播活动，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是星远公司的经营范围，星远公司的经营范围仅为演员经纪人服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。因此，星远公司对华某某虽有一定程度的管理行为，但从华某某直播行为的自主性、主要收入来源以及星远公司经营范围等方面综合分析，华某某与星远公司之间不具有劳动关系成立的一般特征，更多的是以互利互惠为目的的商务合作关系。
关于焦点二。星远公司主张应按照合同确定违约金数额为1103918.44元，计算方式为华某某的最高月收入39106.58元×18+20万元+10万元。华某某抗辩称，星远公司系因自己过错导致合同不能合法履行，根本谈不上损失。一审法院认为，华某某作为完全民事行为能力人，理当清楚合同签订后其负有按星远公司要求开展网络直播等合同义务。但其在未与星远公司协商一致的情况下，自行离开公司，无故停止星远公司直播，并自行注册其他直播号开展直播，单方终止履行《独家合作协议》所约定的义务，该行为已构成根本性违约。华某某以自己的无故停播行为表明了不履行主要义务，合同已事实上解除，对于星远公司要求确认合同解除的诉讼请求，一审法院予以支持。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。网络主播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本。华某某擅自以其他直播号直播，会使原直播号所吸引的用户流失。华某某的违约行为确实会导致星远公司遭受一定的经济损失，华某某依约应当承担违约责任。综合本案实际损失、案涉合同履行期限、华某某的发展前景以及其可能给星远公司带来的利益等因素，对违约金酌情予以调整，酌定违约金数额按照华某某最高月收入的5倍计算195532.90元为宜。
关于星远公司主张的公证费4218元，因双方合同中明确约定，相关调查费用由违约方承担，对于星远公司的该主张，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，华某某与星远公司签订《独家合作协议》时已满十六周岁，且能够以自己的劳动为其主要生活来源，故应认定其此时已具备完全行为能力，一审判决认定涉案合同有效并无不当。华某某据此主张合同无效的上诉理由不能成立。星远公司与华某某签订的《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。从《独家合作协议》的内容看，属于平等主体之间的民事法律关系，华某某主张该合同系劳动合同的理由不能成立，本院不予采信。依据双方《独家合作协议书》的约定，星远公司对华某某有包装宣传义务，华某某负有不得在其他平台直播的义务，各方的义务并无先后履行顺序，且合同并未约定华某某享有单方合同解除权，故华某某以星远公司未对其进行包装为由主张合同无效，其不应承担违约金的上诉请求，缺乏事实和法律依据。华某某在未解除涉案《独家合作协议书》的情况下，另行到其他平台进行直播，已经构成违约，一审法院综合考量互联网直播的特点，以及华某某与星远公司约定的协议期限和实际履行期限，酌定由华某某按照华某某最高月收入的5倍向星远公司支付违约金，并无明显不当。
综上，华某某的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4295元，由上诉人华某某负担。
本判决为终审判决。

2021-09-14

上海市闵行区人民法院

原告：天津众乐互娱科技有限公司，注册地天津市。
法定代表人：贺旸，总经理。
委托诉讼代理人：冉秋林，广东华商(光明)律师事务所律师。
被告：石允升，男，汉族，户籍地辽宁省阜新市，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：石宏。

原告天津众乐互娱科技有限公司(以下简称众乐互娱公司)与被告石允升合同纠纷一案，先由上海市宝山区人民法院于2020年9月1日立案受理。2020年11月14日，上海市宝山区人民法院作出(2020)沪0113民初20440号民事裁定，将本案移送至本院处理。2021年1月4日，本院立案后，先适用简易程序进行了审理。基于本案部分事实不易查明，但法律适用明确，故依法裁定转为普通程序，并由审判员魏伟独任审理。原告众乐互娱公司之委托诉讼代理人冉秋林、被告石允升及其委托诉讼代理人石宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告众乐互娱公司向本院提出如下诉讼请求：1.判决解除原告与被告签订的《艺人经纪代理协议》；2.判决被告退还原告预付合作费用18万元；3.判决被告向原告支付违约金32万元；4.判决被告承担本案诉讼费用。现将第二三项请求合并变更为判决被告支付违约金50万元。事实与理由：原告在艺人经纪业务以整合全国娱乐资源和丰富完善的艺人管理培训体系见长,并有意推介乙方进行开展互联网直播活动,原告与被告于2019年3月11日签订了《艺人经纪代理协议》及《收入结算比例确认单》(以下简称“协议”),协议约定：1.原告在全球范围内独家担任乙方的经纪公司,经纪活动范围包括但不限于互联网演艺，线下演艺，相关策划等；2.在协议有效期内,被告不得就协议已约定经纪范围与第三方开展合作;3.原告对向被告投入相关资源提升其人气、知名度，若被告违反本协议约定的，该投入作为原告的实际损失；4.若被告违反协议排他性约定的，应当原告赔偿500万元违约金；5.视频直播时保持良好的心态，不得宣传反动、暴力、色情等违法违规内容，并遵守第三方平台的各种运营规则和制度；6.原告在被告每月收入流水达到250,000元的前提下支付20,000元合作费用。一、关于退还预付合作款。协议签订后,原告分别于2019年4月及9月通过银行转某方式共支付预付合作费用共计220,000元，合同履行至2020年3月份，被告于直播过程中涉及色情违法违规内容，被第三方虎牙平台封禁，2019年3月至2020年3月被告满足月收入流水250，000元月数为零。按照协议约定，被告应当赔偿原告损失22万元。二、关于违约金。协议约定，视频直播时保持良好的心态，不得宣传反动、暴力、色情等违法违规内容，并遵守第三方平台的各种运营规则和制度，被告拒不服从原告的管理，擅自开展违反社会主义道德内容直播，已经对原告的公司运营、品牌、商誉造成了巨大的伤害。且原告为了提升被告的知名度及点击量，投入了大量的人力、物力、财力成本，被告违反协议约定，已经致使合同履行不能，原告前期投入的成本无法收回，并因此遭受了巨大的经济损失。因此按照协议约定，被告应当承担相应的违约责任。
被告石允升辩称，原告提供的合同不完整，少了合同最后一页。完整的合同中约定被告每月直播不得少于120小时,每月不少于25天，每月底薪3,000元，并不是原告说的每月达到25万元流水，因为被告原本就做直播，而且有流量，所以原告才同意这样约定。被告直播期间礼物收益二百五十多万，不存在原告说不达标的情况。原、被告之间是雇佣关系，被告以前做的直播是帮人家打车，疫情期间根据原告要求做美团外卖直播，因直播过程中暴露了一些客户的住址、联系方式等隐私才遭到平台封禁，原告不应当因此解除与被告的合同并要求被告赔偿。原告付给被告的22万元是被告一年的工资，不是三年的预付款。本案之外，原告还在天津法院起诉被告借款纠纷，当初原告给被告钱款时要求被告以借款名义出具借条，该案的材料与本案的材料是一样的，预付款和借款的流水也是一致的。2020年3月至2020年9月份因被告未能履行直播义务，该期间的工资10万元被告愿意退还原告。对于天津法院的民事判决书不认可判决内容，被告会申请再审。对于原告提供的汇款回单六份与原告说的数额有差距，原告属于套路贷。《艺人经纪代理协议》只有公司盖章没有法定代表人签字，该合同是违法的。原被告签署合同的时候被告是有工作单位的，不能再签订第二份劳动合同，且该合同约定的工作时长无履行可能性。该合同属于格式合同，诸多合同条款有失公平。借款合同是在原告逼迫、欺诈下签订的，不是被告的真实意思表示。

本院经审理认定事实如下：2019年3月11日原告众乐互娱公司(作为甲方)与被告石允升(作为乙方)签订《艺人经纪代理协议》，约定由甲方在全球范围内独家担任乙方的经纪公司，甲方为乙方提供经纪活动，甲方向乙方提供相关资源支持和服务，乙方按约定履行直播义务，双方分享收益。合作期限为2019年3月至2022年3月。协议第四项乙方的权利和义务4.6条约定：该协议有效期间内，乙方应根据该协议约定在甲方要求的直播平台上进行演艺，并保证：4.6.1主播需要根据所在直播平台的要求完成直播任务。4.6.2视频直播时保持良好的心态，不得宣传反动、暴力、色情等违法违规内容，并遵守第三方平台的各种运营规则和制度。4.14条甲乙双方共同确认：(1)甲方向乙方提供的运营推广资源的价值，是甲方对乙方的前期投入成本。若乙方在入驻期间没有违约行为，甲方不要求乙方承担该前期投入成本，但如乙方有任何违反本协议约定行为的，该成本应当作为甲方实际损失，乙方除承担相应违约责任外，应全部以现金形式退还该投入成本。(2)甲乙双方均为独立平等的民事主体，乙方通过本协议独家入驻甲方平台，乙方在自己场所进行主播工作、并不遵守甲方公司的劳动管理，双方不构成事实和法律上的雇佣、劳动关系，甲方对乙方不负任何劳动法层面义务。乙方在甲方平台的网络主播活动过程中及线下因自身或三方遭受的任何人身、财产损害、应由乙方、相应的第三方负责，与甲方无关。协议第七项收益分配7.5.1条约定甲方安排乙方参加甲方旗下栏目内容录制和网络视频平台表演，或参与指定的视频网络直播平台表演由此产生的平台分成收入属于游戏演艺分成收入，因不同平台收益分配规则不同，此类收入分成比例在《收入结算比例确认单》中进行表述。第八项违约责任8.1条若乙方有任何违反法律法规、双方约定行为或保证等，甲方有权根据自己的判断，视乙方情节的严重程度采取以下某一项或者多项措施追究乙方的违约责任或使乙方承担相应违约后果：(1)申请第三方平台暂时或永久地封停乙方的平台账号，使乙方无法通过该账号登录平台；(2)要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付500万元违约金，若上述500万元违约金不足弥补甲方所受损失的，甲方认可就超出部分进行主张要求乙方进行赔偿；(3)赔偿给甲方造成的全部损失(包括直接经济损失和预期利益损失)；(4)其他甲方按照相关法规、约定可以采取的其他措施、行为。8.2条重大、根本违约特别约定：甲方作为经纪公司需要在乙方运营过程中投入大量的人力、物力、财力不断提升乙方的知名度，因此，乙方特此承诺：若乙方出现因任何原因乙方单方提前终止本协议、违反本协议第一条独家性、排他性约定或因其他乙方行为导致甲方合同目的无法实现的重大或根本违约行为的，乙方除按照本协议8.1条等相关规定承担违约责任外，乙方同意向甲方支付500万元作为违约金，并赔偿给甲方造成的全部损失，包括但不限于仲裁受理费、调查取证费、律师费、差旅费、公证费等。乙方承诺：若乙方出现上述重大、根本违约行为，甲方已经为乙方投入的运营推广的价值、乙方因违约后获得的全部收益(包括但不限于违约后在第三方处所获得的任何费用、虚拟礼物收入费用、广告代言等全部收益等)作为甲方全部损失的组成部分。第十一项合同的修改和提前解除11.3条发生下列情况之一时，甲方有权可以提出解除合同：11.3.1乙方因自身原因对其个人形象、名誉造成不可挽救的负面影响，致使其无法继续从事直播事业及游戏演艺事业。11.3.4无特殊情况下，乙方因个人原因无法达到甲方约定的工作安排及目标。
2019年3月11日甲乙双方签订《收入结算比例确认单》第一项结算计算方式中约定：……(3)签约艺人每月完成网络直播总时长不低于120小时，实际有效天不低于25天时，乙方在甲方指定平台的礼物收益为乙方直播礼物收益的100%，如无法满足此条件，则乙方在甲方指定平台的礼物收益为直播礼物收益的70%(有效天：每日单次直播时长不低于2小时，算一个有效天；如存在不可抗力导致异常关播，则在5分钟开播计为连续)。(4)签约艺人每月完成网络直播总时长不得低于120小时，且每天不低于4小时，实际有效天不得低于25天，符合以上标准者，每月可向甲方申请预先垫付佣金分成30%，并优先享受甲方提供的各类演艺扶持。(注：艺人直播时长未达到规定时常的一半，发起解约后，甲方有权不给于结算礼物以及薪资)。乙方收入=底薪20,000元/月+当月礼物收益*30%-甲方其他直接支出……甲乙双方手写补签协议第4条，公司提前预支乙方石允升十二月底薪每个月人民币贰万元整，总共人民币贰拾肆万元整，小写240,000元。在每个月底薪里面扣除贰万，总共十二月。认石允升乙方浦发银行卡(XXXXXXXXXXXXXXXX)为准，即合同生效。
2019年8月14日甲乙双方再次签订一份《收入结算比例确认单》：1.3乙方保证每月完成网络直播总时长不低于120小时，每月有效开播天数不低于25天，每月网络直播付费礼物收入流水不低于人民币250,000元，乙方当月直播时长额外超过约定时长的10%后，下月可优先享受甲方提供的各类运营扶持。1.4甲方对乙方在合约期内的演艺直播收入作为扶持保证，在乙方完成每月网络直播总时长和有效开播天数以及网络直播付费礼物收入流水要求前提下，甲方支付乙方底薪每月人民币20,000元(人民币：贰万元整)。1.6甲方对乙方进行底薪预付扶持，甲方预付乙方合约期内首12个月底薪，共计人民币240,000元(大写：人民币贰拾肆万元整)。甲方在2019年4月，即合约期内第二个月已预付乙方6个月底薪共人民币120,000元(人民币：壹拾贰万元整)。甲方在2019年8月，即合约期内第五个月，对乙方再次预付6个月底薪共人民币120,000元(人民币壹拾贰万元整)。甲方在无前提条件下预付乙方12个月底薪，乙方应当尽力满足本文件第1.3条要求，达成甲方支付乙方底薪条件。乙方在合约期首12个月内未达成第1.3条要求的月份，甲方有权从合约期第13个月开始扣除乙方相应月份的底薪，作为赔偿甲方之损失。1.7甲方对乙方进行借款扶持，甲方向乙方提供借款人民币240,000元(人民币贰拾肆万元整)，用于协助乙方发展演艺直播事业，具体借款事宜另立《附件四借款合同》进行双方协定。2019年8月14日甲乙双方签订《借款合同》约定乙方向甲方借款金额人民币240,000元，借款期限为8个月，从2019年8月到2020年4月。如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准。乙方收到借款后应当出示借款收据，乙方所出具的借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效果。甲方向乙方出借的款项在借款期限内不支付利息。从2019年9月开始，乙方按连续8个月，每个月归还人民币30,000元(人民币：叁万元整)，直至还清所有借款。
2020年3月虎牙公司因被告(主播“DKE-云升”)在直播过程中故意骚扰女性，造成恶劣社会影响，永久封禁主播“DKE-云升”的直播间，并向上级监管部门报告，提交相关资料，将“DKE-云升”列入“网络主播黑名单”。
另查明，2019年4月16日原告通过其招商银行账户向被告名下尾号4306浦发银行账户转某5万元、5万元，2019年9月10日海南众合天下科技有限公司代原告向被告名下尾号4306浦发银行账户转某7.5万元，2019年9月12日原告通过其招商银行账户向被告名下尾号4306浦发银行账户转某4.5万元，共计转某22万元。2019年9月3日原告通过其招商银行账户向被告名下尾号4306浦发银行账户转某5万元、5万元、5万元、5万元、4万元，共计转某24万元。
再查明，原被告因借款合同纠纷原告众乐互娱公司诉至天津市武清区人民法院，天津市武清区人民法院查明认定事实：原告依约于2019年9月3日通过银行转某的方式分五笔向被告转某共计24万元，但被告未能依约偿还上述借款本金并支付相关费用。天津市武清区人民法院作出(2020)津0114民初14289号民事判决书，判决内容为：一、被告石允升于本判决生效之日后十日内偿还原告天津众乐互娱科技有限公司借款本金240,000元及逾期还款违约金26,400元(2019年10月1日至2020年6月30日)，合计266,400元；二、被告石允升给付原告天津众乐互娱科技有限公司以本金240,000元为基数，按2%/月标准计算自2020年7月1日至全部本金偿还完毕之日止的违约金。被告石允升不服一审判决上诉至天津市第一中级人民法院。关于就案涉24万元是否构成借贷关系，二审法院认为《收入结算比例确认单》证实天津众乐互娱科技有限公司与石允升约定，天津众乐互娱科技有限公司除向石允升提供底薪预付扶持24万元外，还对石允升进行借款扶持24万元，借款事宜另立借款合同进行协定。在收入将结算比例确认单签订当天，天津众乐互娱科技有限公司与石允升签订借款合同，石允升向天津众乐互娱科技有限公司借款24万元。石允升认可上述文件签字均为本人所签，关于直接在合同上签字，不认可合同内容，24万元系预付工资的主张理据不足，双方就案涉24万元构成借贷关系。2021年5月12日，天津市第一中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
以上事实，由《艺人经纪代理协议》《收入结算比例确认单》、招商银行付款回单、电子回单、付款证明、网络页面截图、被告直播账户信息、《借款合同》、天津市第一中级人民法院民事判决书等证据以及当事人的陈述所证实，并均经庭审质证。

【一审法院认为】
一、《艺人经纪代理协议》及两份《收入结算比例确认单》的法律效力；
二、原被告之间是否属于劳动合同关系或雇佣关系；
三、本案中预付款银行流水和借款合同纠纷中的银行流水是否重复；
四、被告是否构成违约及相应的违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、《艺人经纪代理协议》及两份《收入结算比例确认单》的法律效力；二、原被告之间是否属于劳动合同关系或雇佣关系；三、本案中预付款银行流水和借款合同纠纷中的银行流水是否重复；四、被告是否构成违约及相应的违约责任。
关于第一点，《艺人经纪代理协议》《收入结算比例确认单》均系原被告双方真实意思表示，且于法不悖，应自协议成立时生效，对双方具有约束力。除违约金条款外，本案案涉合同条款不存在不合理地加重对方责任、限制或排除对方主要权利以及违反法律法规强制性规定的情形，且从双方手写约定中可以看出，合同签订过程中，双方知晓各自的权利和义务，平等协商拟定条款。被告作为完全民事行为能力人理应知晓签订合同的法律后果，依法成立并生效的合同对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照约定行使合同权利履行合同义务。
关于第二点，原被告于《艺人经纪代理协议》中约定双方均为独立平等的民事主体，被告通过协议独家入驻原告平台，被告在自己场所进行主播工作、并不遵守原告的劳动管理，双方不构成事实和法律上的雇佣、劳动关系，原告对被告不负任何劳动法层面义务。从被告从事的工作内容、《艺人经纪代理协议》对原被告双方权利义务的约定来看，原被告之间不属于劳动上管理和被管理的关系，被告亦不受原告劳动规章制度的约束，原被告之间系平等的民事主体之间建立的合同关系。
关于第三点，原被告之间的《借款合同》引起的纠纷已在天津市第一中级人民法院作出生效判决，确认2019年9月3日原告向被告银行转某的24万元系向被告交付的借款，而本案案涉预付款22万元系由原告于2019年4月16日及2019年9月12日通过银行转某及案外人转某代付的方式支付给被告，故原告诉请不构成重复主张。
关于第四点，2019年3月11日签订的《收入结算比例确认单》中约定签约艺人每月完成网络直播总时长不低于120小时，实际有效天不低于25天时，约定底薪20,000元，且并未对底薪的支付作出限制性约定。2019年8月14日双方再次重新签订《收入结算比例确认单》，约定被告保证每月完成网络直播总时长不低于120小时，每月有效开播天数不低于25天，每月网络直播付费礼物收入流水不低于人民币250,000元，在被告完成每月网络直播总时长和有效开播天数以及网络直播付费礼物收入流水要求前提下，原告支付被告底薪每月人民币20,000元。第二份《收入结算比例确认单》系第一份《收入结算比例确认单》的补充和调整，自2019年8月14日之后被告获得底薪的条件应当符合新的《收入结算比例确认单》的约定。根据原告提供的被告直播礼物收入流水证据，自2019年8月至2020年3月被告每月网络直播付费礼物收入流水均低于人民币250,000元，未达到原告支付被告底薪的标准，故原告多付的预付款被告应当予以返还。2020年3月主播“DKE-云升”即本案被告在直播过程中因故意骚扰女性，造成恶劣社会影响被虎牙平台永久禁播，列入“网络主播黑名单”，被告无法再按约履行自己的合同义务，已构成合同根本违约。现原告要求解除和被告签订的《艺人经纪代理协议》，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的违约金，本院酌情支持20万元。
据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告天津众乐互娱科技有限公司与被告石允升于2019年3月11日签订的《艺人经纪代理协议》；
二、被告石允升于本判决生效之日起十日内返还原告天津众乐互娱科技有限公司预付款12万元；
三、被告石允升于本判决生效之日起十日内支付原告天津众乐互娱科技有限公司违约金20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8,800元，由原告天津众乐互娱科技有限公司负担3,168元，由被告石允升负担5,632元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2021-08-12

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

上诉人（原审原告）：乌兰浩特市合艺文化传媒有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市美高美小区10号楼5单元101、102室。
法定代表人：付延，总经理。
委托诉讼代理人：孙士安，内蒙古无涯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付萌萌，女，1996年1月16日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区。

上诉人乌兰浩特市合艺文化传媒有限公司（以下简称合艺公司）因与被上诉人付萌萌合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2021）内2201民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
合艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持合艺公司一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由付萌萌负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。合艺公司与付萌萌签订《网络直播主播合同》，双方约定合艺公司
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培养付萌萌成为知名的网络主播，在开播之初，合艺公司已经为付萌萌做好基础培训、网络直播技巧等方面的培训，以及为其提供整套直播设备、独立的直播室，使得付萌萌的粉丝量迅速上升，提高了其人气和知名度。这些都是合艺公司通过整合各方面资源，为付萌萌提供的便利条件，而付萌萌在这些便利的直播条件下，仍然不遵守合艺公司的规章制度以及合同约定，不按时间上下线，在与合艺公司解除合同后，不顾竞业禁止条款规定，私自在快手直播平台上直播，对合艺公司产生在网络直播这个特殊环境中极为不利的影响，故合艺公司要求付萌萌赔偿损失。一审判决认定合艺公司赔偿请求过高，赔偿请求是合艺公司经过多方考量后作出的决定，符合付萌萌给合艺公司造成的损失，且双方合同中对违反约定的赔偿细则约定得非常详细，故一审法院认定合艺公司赔偿请求过高，酌情判决付萌萌赔偿合艺公司10000元，律师费1000元于法无据。
付萌萌未答辩。
【当事人一审主张】
付萌萌向一审法院起诉请求：1.要求付萌萌赔偿合艺公司违约金100000元、律师费7000元，合计107000元；2.诉讼费由付萌萌承担。

一审法院认定事实：2020年9月19日，合艺公司与付萌萌签订《网络直播主播合同》。双方约定，合艺公司为付萌萌提供网络主播培训及推广宣传，将付萌萌培养成为知名的网络主播。付萌萌聘请合艺公司为其经纪人（注：付萌萌明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由合艺公司全权代理付萌萌包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演出有关
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的商业或非商业公众活动，以及与付萌萌公众形象有关的活动。协议期限为三年（2020年9月19日至2023年9月19日）。合艺公司为付萌萌提供关于直播时所用到的整套直播设备（不包含直播手机）和独立的直播室；合艺公司为付萌萌提供专业的技术培训、化妆培训、沟通技巧培训、游客及粉丝等级管理培训等基础性培训，条件优秀的，且勤奋努力的主播艺人，公司还可提供声乐、舞蹈等更高级的培训；合艺公司为付萌萌做到应有的宣传与推广，尽可能地提高付萌萌的人气与知名度；合同期间，合艺公司独家拥有付萌萌之名称、肖像及声音的商业和非商业的公众活动代理权；合同期间，合艺公司有权安排付萌萌的所有直播工作及直播以外的商业或非商业公众活动，并作为付萌萌的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得付萌萌的书面同意；合同期间，合艺公司对付萌萌一切与商业活动或非商业公众活动相关之活动程序、时间等拥有最终决定权，付萌萌在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝。合艺公司有权要求付萌萌参加公司安排的商业活动；付萌萌必须按合艺公司规定的时间上下线以进行主播活动。且在直播期间不得有合艺公司禁止的语言和行为。付萌萌承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天；合同期间，付萌萌不得聘请除合艺公司之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人；合同期间，付萌萌应根据合艺公司的安排进行其他商业活动。付萌萌有权自愿参与合艺公司安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。付萌萌不得以商业目的为合艺公司以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与
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商业活动或非商业演出形象有关的照片；主播在任何情况下不允许向客户索要红包接收红包；不允许在网络直播平台自行销售任何商品，不允许使用私人小号直播，如大号封号，无法正常直播需用小号，由公司统一提供。付萌萌从事网络主播的保底工资4000元，粉丝送虚拟礼物以实际到账为准，主播拿其中的30%以此作为绩效工资，绩效工资与保底工资之间做比较，以高为准。付萌萌从事的合艺公司安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在合艺公司依法缴纳税收后，由付萌萌获得其中的30%，剩余70%由合艺公司支配，该70%包括合艺公司组织活动的开支和经纪人费用。付萌萌有以下违约行为，合艺公司有权终止或解除协议，并要求其赔偿损失（包括但不限于合艺公司为阻止付萌萌违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等全部支出）：1.未按公司要求的时间上下线，或者在线时间不符合规定，给公司造成重大损失，赔偿数额按合作期间最高月收入的十二倍计算；2.违反保密约定给公司造成损失，应向公司支付赔偿金，赔偿数额按合作期间最高月收入的十二倍计算；3.无论何种原因导致协议终止或解除，付萌萌三年内不再从事任何平台网络直播或相关商业活动，否则每参与一次（或一天）须向公司支付赔偿金30万元；4.合同期间未经公司同意，在其他网络平台为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动，每参与一次（或一天）应向公司支付赔偿金30万元。协议签订后，合艺公司向付萌萌提供了快手号为“lovetrouble”的账号由付萌萌在“快手”直播平台作为主播进行直播活动，发布作品11个，粉丝量4373人。2020年10月，合艺公司认为付萌萌存在违反合同约定
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行为，与付萌萌解除了合同。合同解除后，付萌萌另行使用快手账号“×××16”在“快手”直播平台作为主播进行直播活动。合艺公司以付萌萌违约为由诉至该院。合艺公司与内蒙古无涯律师事务所签订委托代理合同，约定委托该律师事务所代理与付萌萌之间的民事诉讼。合艺公司先行向该律师事务所交纳3000元，判决后付萌萌所承担的律师费归律师事务所所有，内蒙古无涯律师事务所向合艺公司开具了7000元的代理费发票。诉讼中，合艺公司明确所主张的100000元的性质为赔偿款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合艺公司与付萌萌签订的《网络直播主播合同》系双方当事人的真实意思表示，付萌萌作为具有完全民事行为能力的自然人，理应对该行业具备一定的认知水平，其在签订合同时理应对合同条款予以审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。合艺公司提供的格式化合同中虽对于付萌萌的权利义务和违约责任约束较多，但相关约定未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，同时合艺公司作为传媒公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。涉案合同内容在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等特征，应属于非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。因付萌萌以其行为表示不再履行合同义务，合艺公司亦认可已解除与付萌萌之间的合同，故涉案合同已经解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合
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同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时，第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”双方虽解除了合同，但按照合同约定，无论何种原因导致合同协议终止或解除，付萌萌三年内不得从事任何平台网络直播或相关商业活动，否则每参与一次（或一天）需向公司支付赔偿金30万元。付萌萌违反合同约定，另行开通“快手”直播账号并进行直播活动，合艺公司有权要求其承担损失赔偿责任。从《中华人民共和国合同法》的立法本意来看，无论违约责任的承担或是解除合同后的损失赔偿，均应以损失弥补为主要原则。按照合艺公司对付萌萌从业禁止的限制条款约定，付萌萌另行在“快手”平台直播一次，需向合艺公司赔偿30万元，如果严格按此约定计算赔偿款，赔偿款金额已逾数百万元，而合艺公司交付给付萌萌使用的“快手”账号粉丝量仅有4000千余人，显然未达到该行业内的上游业绩标准，该约定采用合艺公司拟定的格式化条款加重了付萌萌的责任承担，也脱离了合艺公司实际损失的范围，不能成为确定合艺公司损失的依据。按照合同约定，合艺公司应对付萌萌进行相应培训和设备、工作环境上的支持，但合艺公司对此均未举证证明。涉案直播账号由合艺公司控制，但合艺公司并未将付萌萌使用该账号的直播收益以及该收益的分配情况提交给该院作为损失参考依据。综合考虑双方合同履行期限、涉案直播账号的网络粉丝数量、运营时间以及付萌萌可能给合艺公司带来的收益等因素，酌情对合艺公司主张的赔偿款按照10000元予以支持。双方合同约定合艺公
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二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明本案事实正确，本院予以确认。

【二审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，合艺公司对于付萌萌的违约行为给其造成损失的具体数额，未能举证予以证明，故一审法院综合考虑双方合同履行期限、涉案直播账号的网络粉丝数量、运营时间以及付萌萌可能给合艺公司带来的收益等因素，酌情对合艺公司主张的赔偿款按照10000元予以支持，属依法适用自由裁量权，并无不当。
综上所述，合艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
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判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，由上诉人乌兰浩特市合艺文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2022-05-23

广东省韶关市中级人民法院

上诉人（原审被告）：陈小如，女，1991年8月15日出生，苗族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：谭碧慧，广东南水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市清承文化传媒有限公司，住所地：广东省韶关市武江区惠民南路40号第四层之402号。
法定代表人：刘炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊妮，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

上诉人陈小如因与被上诉人韶关市清承文化传媒有限公司（以下简称清承公司）合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2021）粤0204民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
陈小如上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回清承公司的起诉；2.一、二审案件受理费由清承公司负担。事实和理由：一、一审认定本案合同为非劳动合同性质，属综合性合同，对双方存在的劳动关系不予确认错误。首先，案涉合同是双方形成劳动关系后近一年由清承公司单方制作，并要求陈小如签名的，陈小如如果需要继续在清承公司工作就要按清承公司的要求完成签名，合同不存在双方协商一致的情况，合同不是陈小如的真实意思表示。其次，清承公司关于案涉合同为居间合同的主张不成立，事实上，双方根本没有履行案涉合同约定的第一条合作内容，双方之间为劳动关系，案涉合同实际是以居间合同的形式掩盖用工关系，以达到不为劳动者购买社保的目的，以合法的形式掩盖非法目的，一审法院认定双方不属于劳动关系明显错误。二、一审法院认定陈小如违约并应赔偿违约金150000元和律师费20000元错误。清承公司和陈小如属劳动关系，依照劳动法、劳动合同法，劳动者和用人单位之间不存在违约金。陈小如在清承公司工作近三年，清承公司没有为陈小如购买社保。2020年9月，陈小如因结婚向清承公司提出辞职，并用微信与清承公司进行沟通，清承公司没有提出不同意的意思表示，后也未催促陈小如进行直播或通知陈小如回公司进行业务培训等。反而重新建立了排除陈小如的工作群等，清承公司事实上以实际行为的方式同意了陈小如的辞职请求，解除双方劳动关系。清承公司要求陈小如支付违约金及律师费没有法律依据。退一步讲，即使双方是合同关系，案涉合同有效，案涉合同第七条第3款与第十一条第2款是矛盾的，根据关于格式条款的相关规定，依法不应适用第十一条第2款。陈小如于2020年9月通过微信向清承公司表明离职意向后，清承公司已用其行为表示同意与陈小如解除合同。合同解除后，陈小如再在第三方平台从事主播工作，则与清承公司无关，清承公司没有提供任何为陈小如投资的损失依据，一审判决陈小如赔偿违约金150000元及律师费20000元明显过分高，没有依据。再退一步讲，即使双方签订的合同有效且仍未解除，依照合同第四条第3款，清承公司没有安排陈小如进行直播或其他工作长达半年时间，清承公司属于违约，应由清承公司向陈小如承担违约责任，而不是由陈小如承担违约责任。
清承公司答辩称，案涉合同并非劳动合同性质，而是综合性合同，双方之间不属于劳动关系。双方不具有隶属性，陈小如提交的案例与本案相似但并不相同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决陈小如支付违约金和律师费合法有据，应予维持。
【当事人一审主张】
清承公司向一审法院起诉请求：1.判令陈小如向清承公司支付因其单方面违约所产生的赔偿金595128元(根据《清承传媒艺人主播居间服务合同》第七条中第3款，以陈小如2018年11月实收报酬49594.02元为基数×12个月计算赔偿金总数)；2.判令陈小如向清承公司支付清承公司为解决本纠纷支出的律师费20000元(根据《清承传媒艺人主播居间服务合同》第十一条中第2款)；以上暂总计615128元；3.诉讼费由陈小如负担。

一审法院认定事实：清承文化公司成立于2017年12月15日，其经营范围包括:礼仪庆典策划，会议展览展示，企业营销策划，企业形象策划，体育赛事活动组织策划；设计、发布、代理国内各类广告；演出经纪；电子商务(不得从事增值电信、金融业务)；销售：服装、化妆品、工艺品(象牙及其制品除外)、饰品、皮具、包箱、鞋等。
2018年1月份开始，清承公司、陈小如开始合作。2018年12月24日，清承公司（甲方）与陈小如（乙方）签署《清承传媒艺人主播居间服务合同》（以下简称《居间服务合同》），合同约定：一、合作内容。1、甲、乙双方就甲方为乙方提供在线主播及演艺业务有关的经纪服务进行居间合作。2、甲方有权代理乙方在全球范围内的演艺活动，包括但不限于符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的影视剧演出、舞台演出、网络演出、主持、歌唱、唱片、录音、剪彩、广播、模特、电台访问、广告代言、商业活动等领域内的演艺活动和业务的策划、联络、谈判、签约、履约等事宜，并有权获取合作报酬。二、合作期限。自2018年1月1日起至2023年1月1日止，为期五年。三、甲方权利和义务。1、甲方在本合同有效期内为乙方从事在线主播及演艺事业的全球独家及唯一经纪人，甲方有权分配乙方的直播平台、直播时间、演出资源、演出内容等。……4、甲方为乙方提供在线主播及经纪人服务，甲方负责安排乙方在线主播时间、设备、演出及有关工作事宜，必须全力协助乙方在包含线上线下演艺事业上的发展，辅助乙方的宣传和推介。……7、甲方视乙方的情况，可安排提供有利于乙方线上线下演艺事业的歌唱、舞蹈及形体健身等专业训练及其他各种训练，双方签署培训补充协议后，其费用由甲方支付，如乙方自行安排的训练由乙方自理。……四、乙方权利和义务。……4、乙方承诺并保证自签定本合同之日起，无论是否收取报酬，不直接或间接与任何第三者承诺并签订参与任何与本合同有抵触或损害甲方利益的任何活动、文件或任何演艺事项，不在除甲方安排以外的网络平台在线演出。5、不论有无报酬，在合约期内，未征得甲方书面同意，乙方不得与任何人及公司签订或口头同意参与、发展或允许乙方形象、照片、名字等任何其它与演出及宣传有关的工作，商品及其它事宜。五、乙方特别声明。1、乙方有绝对法定权利、年龄及自由与甲方订立及履行本合同。2、乙方在此前未与任何人、机构、公司等第三方订立任何与本合同相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺(不论是否以书面记录或口头承诺)。3、乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议，并要求乙方承担一切损失并赔偿于直播过程中产出值最高月份的12倍的(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)赔偿金予甲方，最低不少于2万人民币。六、甲、乙双方收益的分配及支付。1、合作报酬提成比例一览表：1.1因甲方的各第三方合作平台自有提成政策根据国家政策、合作模式及行业习惯等不定期会相应调整，甲、乙双方的具体合作报酬提成比例随之会相应调整，故甲、乙双方的提成比例将作为本合同的附件一随合同所附。1.2如附件一的内容有所调整，将经甲、乙双方签名盖章后且遵从新附件效力优先于旧附件效力的原则而产生与本合同同等的法律效力，应被甲、乙双方所共同遵守。甲、乙双方的可分配收益包括：2.1主播岗位方面：原则上，乙方合作报酬根据所属直播平台的平台政策及甲方目前公开的政策而综合考虑，具体构成及数额根据乙方实际创收而定。2.2乙方承诺每月在线直播时长最低90小时以上，甲方保证乙方所获得合作报酬不低于人民币1500元(即“保底合作报酬”)，以每个自然月为一期，薪资待遇提成按照甲方发布的政策而定，该款中所涉及的“在线直播时长”和“薪资待遇提成”如有变动，甲方有权在保障乙方利益不受损害的前提下，重新以本合同的附件形式进行明确，并在明确的同时及时通知乙方。2.3不在甲方区域(含甲方的宿舍)内直播的主播，甲方可提供优质直播设备(市场价值1500-20000元不等)，设备成本由乙方承担，乙方可选择一次性付。3、甲、乙双方试合作期为15天(以自然日计)，在试合作期内，乙方兑换收益未超过人民币1000时，甲方有权不提供上述六中2.2条的保底合作报酬，并有权单方面书面解除本合同。4、合作报酬支付：4.1甲方将于每月26日前向乙方结清上月合作报酬。4.2如甲方未按时并足额向乙方支付合作报酬，乙方有权要求甲方应支付而未支付的金额按照每日3%的标准累积支付逾期违约金，如因第三方平台数据统计迟延导致甲方无法及时/足额向乙方支付合作报酬的除外，甲方应在得到第三方平台的准确数据后三个工作日内向乙方及时足额的完成补充支付，如未能按时完成补充支付，则甲方应承担本款的每日3%的累积逾期违约金责任。七、违约责任1、乙方在其参与的演艺活动中，因乙方过错造成其他任何第三方损失的，乙方应承担全部赔偿责任，与甲方无涉。2、由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，双方分担各自应负的违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。3、合同有效期内，乙方单方解除合同或以其他形式抵制履行合同的。如：乙方违反第二条第1款规定，未经甲方同意到第三方平台进行演绎或连续一个月不开播、未经甲方同意私自与第三方签订合作协议等，甲方有权取消乙方签约主播资格并要求乙方支付在直播过程中产出值最高月份的12倍的赔偿金(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)以弥补甲方对乙方的投资损失。4、乙方如违反本合同八中1项下的“五年禁业”条款，一经发现，乙方须向甲方赔偿人民币五十万元整。一支付，则甲方应承担本款的每日3%的累积逾期违约金责任。八、合同的变更、解除及终止。1、在合同有效期内，乙方有权提前终止合同，其应当提前一个月向甲方书面提出申请，甲方不得拒绝，但乙方自正式与甲方终止本合同之日起五年内不得从事本合同约定的任一有关或类似内容的工作。2、如因乙方原因使得其不能继续为甲方提供服务或乙方未征得甲方同意而擅自离开工作岗位及工作地区累计一个月，甲方有权解除本合同。3、任何一方有严重的违约行为，守约方有权通知违约方解除本合同，包含但不限于以下情形：3.1一方故意或疏忽而不尽职尽责，违背或损害另一方的利益或合理要求。3.2一方严重违反或不遵守本合同的约定条款。3.3一方不能履行本合同条款所列的有关事项。3.4一方涉入本合同外的法律纠纷而严重影响工作。4、甲、乙双方可以协商变更或解除本合同，变更、解除或终止行为均应采取书面形式。……十一、争议的处理。1、合同的理解与解释应本着合同订立目的和文本原义按照中华人民共和国法律法规进行。双方于合同执行期间均应严格遵守合同规定事项，如有任何法律纠纷双方同意向甲方注册地人民法院提起诉讼。2、一方违约的，违约方应当赔偿守约方全部损失，并应当承担守约方因维权而产生的律师费(每次不低于2万元，不高于5万元)、执行费、差旅费、评估费、误工费和诉讼费等维权费用。双方还就保密条款、不可抗力、其他等进行了约定。
合同签订后，陈小如按照《居间服务合同》约定在“95秀”等平台进行直播，2018年1月至2020年9月期间，最高收入为2018年11月49594.02元，在该月的业绩分成表上未有陈小如的签名。2018年12月22日，清承公司向陈小如转账支付了49594.02元。2020年9月之后，清承公司未再安排陈小如直播。
一审诉讼中，陈小如称2020年9月其通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，但该微信内容已删除。清承公司对解除合同事宜不予认可。
一审诉讼中，清承公司申请法院向广东东百信息科技有限公司调取陈小如在“95秀”平台的详细收支情况（含表演时长、合作起止时间及收入归属公司名称）、向北京微播视界科技有限公司调取陈小如在“抖音”平台的详细收支情况（含表演时长、合作起止时间及收入归属公司名称）。其中，广东东百信息科技有限公司回复：陈小如用户ID：158771326；合作起止时间：2021年3月16日至2021年4月28日（合计：40天）；收入归属公司：季歌娱乐；直播时长：296.5小时；收礼总和（秀币）：3487623秀币（合计人民币约：3.4万元）。北京微播视界科技有限公司回复：陈小如抖音号：6411764；该抖音用户公会信息：公会名称：AK娱乐传媒，公司名称：徐州数信链网络科技有限公司；加入公会时间为2010年10月19日，现仍在该公会。
清承公司认为，陈小如违反合同约定在其他平台直播，属违约行为，故提起诉讼要求支付违约金595128元，并与北京市盈科（东莞）律师事务所签订《民事委托代理合同》，支付了律师服务费20000元。
陈小如在二审期间提交了以下材料作为新证据：证据1.微信截图，拟证明清承公司对主播工作有严格的管理制度、考勤制度，陈小如必须严格遵守；证据2.“关于奖励”的相片，拟证明清承公司制定的奖励制度，清承公司对主播工作人员制定奖励制度是根据业绩进行奖励，业绩奖励属于劳动关系中劳动单位对劳动者的效益奖励，不存在清承公司所称的为陈小如投资购买化妆品、护肤品等的情况；证据3.微信截图，拟证明陈小如一直有较好的跳舞技能及才艺，不存在清承公司对陈小如进行舞蹈培训的事宜。清承公司对陈小如提交的证据质证称，对证据1的三性不予认可，该证据未能体现所谓的“严格的管理制度、考核制度”，无法证明双方之间存在劳动关系；对证据2的三性不予认可，清承公司向陈小如提供的奖励仅代表精神和物质上的鼓励，无法据此定性双方为劳动关系，反而该证据可以证明清承公司对陈小如进行培训、培养所付出的成本一事属实，故在陈小如构成违约的前提下，陈小如应当支付违约金；对证据3的三性不予认可，该组证据仅为陈小如单方发布在微信朋友圈的信息，并不能证明其舞蹈技能及有关才艺的优劣程度，与本案事实毫无关联性。清承公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一、案涉纠纷是否属于劳动争议纠纷及合同条款效力的问题。
二、陈小如应否承担违约赔偿责任及数额问题。
三、律师代理费20000元。
【二审法院认为】
一、清承公司与陈小如在本案中是否属于劳动关系；
二、陈小如应否向清承公司支付违约金及律师费。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案系合同纠纷。针对清承公司诉求及陈小如抗辩，一审法院对争议焦点分析：
一、案涉纠纷是否属于劳动争议纠纷及合同条款效力的问题。案涉合同不仅包含关于演出安排的约定，还包括清承公司对陈小如的商业包装、推广等多方面内容，而且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，故案涉合同并非劳动合同性质，而是综合性合同。双方不属于劳动关系。
合同中约定“乙方如违反‘五年禁业’条款，一经发现，乙方须向甲方赔偿人民币五十万元整。”依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过2年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。陈小如作为普通的主播，不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定的竞业限制年限超过2年，且未约定在竞业限制期内清承公司应支付补偿金。案涉居间服务合同约定的“五年禁业”条款违背《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定而无效。
除“五年禁业”条款外其他条款，是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本着尊重当事人意思自治及诚实信用的原则，应确认合同有效。
二、陈小如应否承担违约赔偿责任及数额问题。陈小如与清承公司签订《居间服务合同》，合同约定:“在合同有效期内，乙方有权提前终止合同，其应当提前一个月向甲方书面提出申请，甲方不得拒绝”、“甲、乙双方可以协商变更或解除本合同，变更、解除或终止行为均应采取书面形式”，陈小如抗辩2020年9月其通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，鉴于陈小如未能提供微信聊天记录予以证实，清承公司亦不予认可，一审法院对该抗辩不予采纳。在合同履行期间，陈小如违反“不在除甲方安排以外的网络平台在线演出”等约定，在抖音平台进行直播，构成违约，应当承担违约责任。
违约金的数额。虽合同约定“合同有效期内，乙方单方解除合同或以其他形式抵制履行合同的。如：乙方违反第二条第1款规定，未经甲方同意到第三方平台进行演绎或连续一个月不开播、未经甲方同意私自与第三方签订合作协议等，甲方有权取消乙方签约主播资格并要求乙方支付在直播过程中产出值最高月份的12倍的赔偿金(按主播当月实收报酬计算，最低不少于2万人民币)以弥补甲方对乙方的投资损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，特别是清承公司无法证明其实际损失等情况下，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情将违约金调整为150000元。清承公司诉求超出部分，一审法院不予支持。
三、律师代理费20000元。合同约定“一方违约的，违约方应当赔偿守约方全部损失，并应当承担守约方因维权而产生的律师费(每次不低于2万元，不高于5万元)、执行费、差旅费、评估费、误工费和诉讼费等维权费用。”另有《民事委托代理合同》及发票为凭，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对陈小如上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审争议焦点为：一、清承公司与陈小如在本案中是否属于劳动关系；二、陈小如应否向清承公司支付违约金及律师费。
关于焦点问题一。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系中劳动者对用人单位具有较强的人身依附性。本案中，从陈小如与清承公司签订的《清承传媒艺人主播居间服务合同》内容看，双方对开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动，特别是就从事在线主播的权利义务进行了约定。陈小如通过清承公司的包装宣传推荐，在第三方直播平台从事网络直播活动，并按照约定获取直播收入。陈小如作为主播，其具体的直播内容、直播时间段、直播地点在合同中并无约定。陈小如可以根据自己的需要进行加播，其主要工作地点也可由其自行选择，无须到公司办公场所上班。清承公司按照其与直播平台和陈小如之间的约定比例进行收益分配，陈小如作为主播时，其收入完全由粉丝打赏礼物决定，清承公司无法掌控和决定主播的收入金额。并且，网络主播本身并不属于清承公司的经营范围。由此可见，清承公司与陈小如之间仅是基于案涉合同的约定而产生权利义务关系，双方并未形成较强的人身依附性，不具有人身隶属关系，不符合劳动关系的法律特征，因此，清承公司与陈小如之间不构成劳动关系，双方系属互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。
关于焦点问题二。陈小如主张其于2020年9月已通过微信与清承公司股东就解除合同达成合意，但清承公司不予认可，故陈小如应承担相应的举证责任。现陈小如未能提供微信聊天记录予以证实，亦未提交相关证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。从查明事实反映，在合同履行期间，陈小如在非清承公司安排的“抖音平台”进行直播，此举已违反双方关于“不在除甲方安排以外的网络平台在线演出”的约定，陈小如的行为已构成违约，其应承担违约责任。因陈小如主张约定的违约金过高，一审法院综合案涉合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素考虑，酌情将违约金调整为150000元并无明显不妥，本院予以确认。
在合同中，双方已就守约方因维权而产生的律师费承担问题进行约定，且清承公司亦提交《民事委托代理合同》及发票反映其就案涉纠纷已产生律师费20000元。据此，一审法院认定陈小如需向清承公司支付律师费20000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，陈小如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费为3700元，由上诉人陈小如负担。陈小如已向本院预交二审案件受理费9951.28元，由本院予以退回6251.28元。
本判决为终审判决。

2021-08-12

辽宁省鞍山市中级人民法院

上诉人（原审原告）：唐乔，男，汉族，1991年3月22日出生，住辽宁省鞍山市立山区。
被上诉人（原审被告）：辽宁坚果文化传媒有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区钢城路1-15-167-1。
法定代表人：王宁宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈权，辽宁律鑫律师事务所律师。

上诉人唐乔因与被上诉人辽宁坚果文化传媒有限公司（以下简称坚果公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
唐乔上诉请求：一、请求依法撤销（2021）辽0302民初1570号判决书，确认上诉人和被上诉人双方存在劳动关系。二、请求被上诉人给付所欠工资16610元；三、请求被上诉人给付未签劳动合同的双倍工资赔偿27000元。事实和理由：一审事实没有查清，庭审时
审判长要求原被告庭后3日内提交部分证据予以核实，但是还没到3日就送达判决，上诉人在看到58同城招聘后，从2019年7月入职被上诉人公司后，每天在被上诉人公司工作9小时，一天两遍上下班打卡，不打卡则被扣工资、完不成公司布署的工作任务也扣工资，迟到请假扣工资。招聘广告和刚入职时被上诉人承诺被告每月工资保底3000元，但是由于各种扣款，上诉人每月仅仅开1000元工资，在结合证人丁某证人证言、曲某、李某、尚某等人的通话记录，足以证明唐乔就是被上诉人公司员工！双方签订的《经纪合作协议》只是被上诉人为了不给上诉人缴纳社保逃避用工责任的行为，属于以合法形式掩盖非法目的，此合同并非双方的真实意思表示，根据《民法典》143条第二款，双方签订《合作协议》的民事法律行为无效，被上诉人的行为属于非法用工，一审庭审时
审判长问被上诉人，按照《经纪合作协议》的理解双方是平等主体的合作关系，那么唐乔旗下有艺人吗？被上诉人回答没有，如果是这样就不符合《经纪合作协议》约定的双方是利用对方的资源而达成的一种合作关系，双方本身就是不平等主体，在《经纪合作协议》第10页还约定/试用期条款，保底工资3000元，如上诉人在试用期3个月内工作不合格则不予录用，如果是合作协议，哪来的试用期。综上种种证据足以证明上诉人与被上诉人是劳动关系而非合作关系，恳请二审法庭查明事实，依法改判！
辽宁坚果文化传媒有限公司辩称，服从一审判决。
【当事人一审主张】
唐乔向一审法院起诉请求：1.请求确认双方存在劳动关系。2.请求坚果公司给付所欠工资19610元。3.请求坚果公司给付未签劳动合同的双倍工资赔偿30000元。

一审法院认定事实：2019年7月10日，坚果公司（甲方）与唐乔（乙方）签订《经纪合作协议（经纪）》，约定：甲方是一家从事互联网娱乐经纪业务的公司，在直播、演艺娱乐、自媒体（互联网）等文化传媒领域具备广阔的资源及丰富的经验；乙方拥有丰富的艺人资源，认同甲方公司理念，希望将甲方的平台资源与自身的艺人资源有机结合，实现双方共同发展，共同获益的目的。有鉴于此，双方本着平等、自愿的原则，经协商一致，达成本经纪公司业务合作协议。第1条约定，在合作期间，乙方将按照本协议的规定，利用其与艺人相关的人脉与资源，向甲方推荐、介绍、提供可从事甲方安排的直播活动的艺人资源：双方确认并同意，就本协议项下的合作，乙方选择的合作模式如下：乙方的收益仅与乙方新近推荐给甲方正式签约的合作主播的数量相关。为避免歧义，本合作项下不应视为乙方与甲方建立劳动、合伙、共同投资等关系。乙方与合作主播之间不存在任何劳动关系或者合作关系，甲方应当独自全权根据与合作主播签订的协议安排相关直播活动的开展。第2条约定，本协议项下的合作期限为5年，自2019年7月10日至2024年7月9日。第3条约定，双方确认并同意，乙方向甲方推荐合作主播的收益，应当由主播收益（包括线上主播收益与线下主播收益）与服务收益组成，本协议项下的收益全部为人民币。甲方根据乙方推荐成功的全部主播总流量收入的0.1%-10%给乙方提成；总流量收入是乙方推荐的全部主播，在全部平台项下所获得的收入；总流量收入的计算以甲方汇总的与各平台实际结算数额为准。第4条约定，乙方能以自己的名义独立承担民事责任，具有签署及履行本协议的主体资格及资质，乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务、承担相应的责任，直至合同履行完毕。第7条乙方声明中，唐乔书写：乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务，承担相应责任，直至合同履行完毕。第10条约定，本合同签订后，试用期为3个月，每月甲方保证给乙方3000元最低收入保障，在试用期内，甲方有权根据乙方业绩、工作态度、工作能力进行评估，不符合甲方要求的，甲方有权随时解除合同，并不承担任何违约责任。另查，2019年7月至2020年3月，坚果公司通过福建东辉信息科技有限公司的平台及单位财务人员向唐乔发放提成款合计10390元。唐乔在庭审过程中称其工资构成为基础工资3，000元加提成，提成按挖掘的艺人的流水计算。
本院二审期间，上诉人提供工作服，证明其曾经在被上诉人公司工作，属于被上诉人公司员工。被上诉人的质证意见为：工作关系和合作关系都存在统一的服装，不能因为有一样的服装就认定双方是劳动关系。本院认为，该份证据不能证明待证事实，本院不予采信。
被上诉人提供工资表1份，证明唐乔的收入情况。上诉人不予认可，工资表显示对我有考勤扣款、培训押金，说明被上诉人对我进行了管理，双方之间存在劳动关系。本院对该份证据的论证意见论理部分阐述。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
唐乔与坚果公司之间是否存在劳动关系。
【二审法院认为】
双方之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：唐乔与坚果公司之间是否存在劳动关系。劳动关系指用人单位与劳动者之间，依照《中华人民共和国劳动法》的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护而产生的法律关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。劳动关系具有明显的人身和经济从属性。本案中，唐乔并未提供证据证明双方签订的《经纪合作协议（经纪）》违背其真实意思表示或具有违反法律规定的其他情形，故《经纪合作协议（经纪）》系双方真实意思表示，合法有效。该协议就唐乔与坚果公司在合作过程中的民事活动的权利义务作出约定，而并非劳动权利义务的约定，双方虽构成劳动关系的主体适格，但双方当事人系合作关系，并无建立劳动关系的合意。从经济从属性角度看，唐乔的收入来源于其挖掘的主播流水，坚果公司提供的是结算渠道，双方共享相关收益，并按照合同约定比例分成，此种收益不具有工资性质，这样的利益分配方式更多体现的是民事合作关系，而不是劳动关系。综上，唐乔主张其与坚果公司之间存在劳动关系，并基于劳动关系要求坚果公司支付拖欠工资及未签订劳动合同的赔偿金于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回唐乔的诉讼请求。案件受理费10元，由唐乔负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案的焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。就本案而言，第一，协议约定了双方在合作过程中的权利义务，并无劳动权利义务的内容。协议约定：“乙方的收益仅与乙方新近推荐给甲方正式签约的合作主播的数量相关。为避免歧义，本合作项下不应视为乙方与甲方建立劳动、合伙、共同投资等关系。乙方与合作主播之间不存在任何劳动关系或者合作关系，甲方应当独自全权根据与合作主播签订的协议安排相关直播活动的开展。”该协议是建立在双方合作基础上的利益共赢，并无建立劳动关系的合意。且协议第7条乙方声明中载明：“乙方已仔细阅读本协议并知悉本协议相关条款所表明的意思表示，自愿遵守本协议的约定，履行合同约定的义务，承担相应责任，直至合同履行完毕”。协议中的乙方为上诉人，因以上内容系上诉人亲笔书写，应当视为其对《经纪合作协议（经纪）》的内容知晓并充分理解，因此该协议系双方真实意思表示，属合法有效合同，应当按照协议约定履行；第二，上诉人的收入来源于其所推荐的主播流量，靠的是主播吸引粉丝获得打赏，然后按照协议约定比例分成，公司无法决定经纪人的收入金额，并不符合劳动关系工资收入同工同酬的特征。按照协议约定坚果公司根据唐乔推荐成功的全部主播总流量收入的0.1%-10%给唐乔提成；总流量收入是唐乔推荐的全部主播在全部平台项下所获得的收入。由于经纪人主客观情况存在差异，导致每月收入相差很多。如果是劳动关系，在从事同一性质工种下，工资取得和晋升会有相应的标准。本案上诉人自2019年7月至2020年3月，被上诉人向上诉人共发放提成款10390元，也是上诉人业绩的反映。第三，适当的管理、考核仅是为了保证新晋经纪人尽快适应工作，并不能推翻双方平等合作的基础。上诉人认为其在被上诉人公司工作9小时，一天两遍上下班打卡，不打卡则被扣工资、完不成公司布署的工作任务也扣工资，迟到请假扣工资。被上诉人认为其对经纪人并不是依附性的管理，而是进行一定的指导培训。经纪人挖掘网络主播实现流量收益是新兴行业，该行业具有高度的灵活性和松散型，以直播打赏收益作为从业目的，而并非以工作量作为评价标准，经纪人需要经常性地外出挖掘主播人选，固定时间固定地点的工作方式并不符合该行业的实际需要。综上，认定双方之间是合作关系，更符合该行业的特征，故一审法院认定并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉给付所欠工资16610元一节。因双方系合作关系，即便存在拖欠事宜，也属合同范畴，该诉请与本案无关联性，故本案不予处理，由另诉解决。
综上所述，经审委会讨论决定，唐乔的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由辽宁坚果文化传媒有限公司承担。
本判决为终审判决。