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2022-04-29

北京市朝阳区人民法院

原告：北京伯艺雅乐文化传媒有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇天通北苑三区6号楼-1层3单元101。
法定代表人：蔡祖宏，执行董事、经理。
委托诉讼代理人：咸飞，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘琦，女，1983年10月27日出生，壮族，住北京市朝阳区。
被告：黄利景，女，1998年5月10日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：郭建泽，北京首隆律师事务所律师。

原告北京伯艺雅乐文化传媒有限公司（以下称原告）与被告黄利景（以下称被告）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人咸飞、潘琦，被告及其委托诉讼代理人郭建泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《主播独家合作协议》于2021年3月4日解除；2、判令被告承担违约金50万元。事实和理由：2020年11月7日，原、被告签订《主播独家合作协议》，约定被告是原告的独家合作主播，原告为被告的唯一主播/直播平台、经纪代理主体及培训机构，合作期限自2020年10月31日至2025年10月30日。合同还约定：本协议所指的演艺或直播活动（概称演艺活动），指一切与商业或非商业行为有关的，在公开或公共场所和有关被告形象、声音、歌唱、舞蹈、在线聊天等活动，以及其在舞台、电视、电影、网络、以类似摄制电影的方法创作的作品、广播、现场、演出、表演、录音、录像、出版、广告、因科技发展而产生的新的形式等各种场所及载体中的应用及上述活动有关的一切事务；被告未经原告允许到原告以外的平台或网站进行直播、演艺等，原告有权取消合作、扣除全部收益分成并要求被告支付人民币三百万元的违约金。自《主播独家合作协议》签订后，原告为被告提供了快手平台专属直播账号：X********，并且安排了化妆师、摄影师、培训师、心理咨询师、助理等人员为被告提供服务。被告领取了化妆品、直播设备（苹果手机、手机支架、声卡等）、服装、保健品等直播用品。同时，原告为被告在每次开播前进行了引流、推广、宣传、视频拍摄、剪辑等对主播发展有利的服务，为此投入成本近20万元。2020年10月31日至12月14日期间，被告通过直播收益预估近5000元。2020年12月起，被告自行停止使用原告提供的账号进行直播，私自承接其他机构的舞蹈、表演、教学、培训等商业行为，违反了《主播独家合作协议》的相关约定，给原告造成巨大的直接与间接损失，故原告诉至法院望判如所请。
被告辩称，关于第一项诉讼请求，同意双方签订的《主播独家合作协议》于2021年3月4日解除。不同意原告的第二项诉讼请求，首先，协议中约定的违约责任条款属于加重合同相对方责任的格式条款，而且原告作为格式条款的提供方，对于高达300万元违约金的条款，没有进行明显标注，也没有对被告进行提示，故约定应属无效。其次，合同中约定被告每周只休息一天，每月播满26天、78小时，严重压榨了被告的权益，可以看出该协议中双方权利义务完全失衡。最后，即使法院认定300万元的违约金条款有效，被告也不存在任何违约行为，故不应承担违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2020年11月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定双方合作期限自2020年10月31日至2025年10月30日。直播部分：乙方为甲方的独家合作主播，甲方为乙方的唯一主播/直播平台、经纪代理主体及培训机构；甲方有权对乙方行为实施监督、管理和制约，有权对乙方的直播活动或其他演艺行为进行定期或不定期的复审、巡检；乙方享有按时收取合作收益的权利，合作期间内，乙方能且只能在甲方所有或运营或有权开播或合作开播的平台、网站等担任主播，每周休息1日，每月上播需满26天和78小时，当月不足的天数或小时数，以每小时50元或每天300元从乙方当月/当期的利益分成中扣减。经纪代理部分：合作期内，甲方系乙方全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人、经理人、经纪人；乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺、直播活动相关的合同。本协议所指的演艺或直播活动（概称演艺活动），指一切与商业或非商业行为有关的，在公开或公共场所和有关乙方形象、声音、歌唱、舞蹈、在线聊天等活动，以及其在舞台、电视、电影、网络、以类似摄制电影的方法创作的作品、广播、现场、演出、表演、录音、录像、出版、广告、因科技发展而产生的新的形式等各种场所及载体中的应用，及上述活动有关的一切事务。乙方合作收益由当期合作收益决定，当期合作收益根据当月或当期的最终直播收益、商演收益等各项收益组成；乙方收益分成于次月的15日内或次周期的15日发放。乙方未经甲方允许到甲方以外的平台或网站进行直播、演艺等，甲方有权取消合作、扣除全部收益分成并要求乙方支付人民币三百万元的违约金。
在上述协议签订前，原、被告已经存在事实上的合作关系，原告在快手平台上为被告提供了专属账号X********，用于被告直播。2020年10月31日至2020年12月13日期间，被告多次为原告直播，原告也为被告直播提供了引流、推广、宣传、视频拍摄、剪辑、化妆等服务及相机、手机、支架、服装等直播设备，但未向被告支付过收益分成。被告称多次向原告催要工资未果，故于2020年12月12日向原告提交《离职申请》。2020年12月14日之后，被告未再为原告进行直播。2021年1月9日开始，被告在北京某传媒有限公司（以下称某公司）担任舞蹈老师。某公司出具《情况说明》，载明其系一家经营舞蹈培训的专业培训机构，不存在通过平台或网站进行直播、演艺等经营活动，被告系其公司的舞蹈队队员、舞蹈老师。
另，原告提交多份《劳动合同》，拟证明原告为被告投入的人力成本；提交微信截图、视频、《可信时间戳认证证书》等，拟证明被告在某公司参加演艺活动、且在网络平台上展示形象及舞蹈视频，故构成违约。被告对此不予认可，称其并未在网络平台上进行直播，系某公司将被告的授课内容做成公司宣传视频在网上播放。另，被告提交微信聊天记录，拟证明被告最初在原告处应聘舞蹈老师，后在原告的要求下转为主播，原告承诺每日直播3小时、每月10日发工资，工资标准为3000元底薪+分成，但实际并未发放过任何工资，故双方由此引发纠纷。
经询，双方均同意涉案协议于2021年3月4日解除。原告称因被告违约，原告产生人工成本直接损失16万元、合作期限内被告直播可预期损失30万元。
以上事实，有双方当事人陈述及《主播独家合作协议》、网页截图、视频光盘、《可信时间戳认证证书》《情况说明》、微信聊天记录等在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告双方签订的《主播独家合作协议》系双方协商签订，且不违反法律、法规的强制性规定，故应属合法有效。被告虽辩称违约责任条款属于无效格式条款，但未举证证明该条款系原告为了重复使用预先拟定、并在订立合同时未与被告协商，而且网络直播行业具有特殊性，网络主播是平台开展业务的核心资源，为培养和捧红网络主播需要人力、物力、财力的投入，而主播跳槽频繁会给平台带来重大经济损失，故原告通过合同权利义务条款设定违约责任并无不妥，该违约责任条款应属有效。关于合同解除时间，现双方均认可涉案协议于2021年3月4日解除，本院对此不持异议。
关于原告要求被告支付50万元违约金的诉讼请求。本院认为，首先，被告2020年12月14日之后未再为原告进行直播的原因是双方关于工资发放事宜产生分歧，原告以被告未完成直播任务拒绝发放工资，但并未提交相应的证据予以证明，在此情形下被告有权暂停直播，事实上被告也向原告提出了《离职申请》。其次，涉案协议约定被告在未经原告允许的情况下不得在原告提供的平台账号以外的平台或网站进行直播、演艺，但被告于2021年1月9日就职于某公司系担任舞蹈老师、进行舞蹈培训，并非作为主播进行演艺或直播。而且原告提交的微信朋友圈截图、美团、抖音等平台视频均是被告的舞蹈教学视频，不同于在原告处所拍摄的短视频和直播活动。最后，原告主张合同解除的情况下其存在直接损失和间接损失，但根据原告提交的证据和庭审陈述，原告聘请相关人员的成本并非为被告一人支出，而且原告并未与被告就已直播的收益进行分成，对于合作期限内的预期收益也尚不确定，故其主张的实际损失难以认定。综上，现有证据不足以证明被告存在违约行为，故原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院难以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、四百九十六条、第五百六十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告北京伯艺雅乐文化传媒有限公司与被告黄利景二○二○年十一月七日签订的《主播独家合作协议》于二○二一年三月四日解除；
二、驳回原告北京伯艺雅乐文化传媒有限公司之其他诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告北京伯艺雅乐文化传媒有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

2022-01-07

佛山市南海区人民法院

原告：广东多谷文化传播有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：周伟鹏。
委托诉讼代理人：张页辉，广东群豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄冠锋，广东群豪律师事务所实习律师。
被告：施立兴，男，汉族，1980年10月26日出生，住安徽省安庆市宿松县。

原告广东多谷文化传播有限公司（以下简称“多谷文化公司”）诉被告施立兴合伙合同纠纷一案，本院于2021年9月9日受理后，依法适用简易程序于2021年10月26日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张页辉、黄冠锋及被告施立兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告多谷文化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告资金投入损失64673.4元、律师费10000元；2.判令被告赔偿原告预期利益损失暂计35239.17元(从2021年6月20日起暂计至2021年7月19日)；3、判令被告承担本案诉讼费用。以上诉讼标的总额暂合计109912.57元。事实与理由：2021年2月，原被告双方协商一致，自愿签订《网络直播合作协议》，约定被告与原告合作开展网络直播业务，双方按照扣除费用后各50%的比例分配直播产生的利润，双方合作期为3年。但被告于2021年6月19日单方解除合作协议，并以多个抖音账号擅自开展网络直播带货业务。依《网络直播合作协议》第四条第4点约定：未经甲方(原告)同意，乙方(被告)不得自行开展或授权第三方开展合作，不得作出任何有损甲方合法权益的行为。且第五条违约责任约定：合作期内，任何一方不得擅自终止或解除本协议，违约方须赔偿对方资金投入全部损失(含公证费、律师费等维权支出)。原告认为，在原告投入大量人力、物力为被告顺利进行直播带货业务铺平道路后，被告背信弃义，以不实理由擅自解除合同的行为已触犯合作协议的违约条款，需依约赔偿原告资金投入的全部损失64673.4元。且其自行开展网络直播带货业务的行为，造成了原告预期收入损失。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务……造成对方损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，故被告应赔偿因违约造成的原告预期收入损失，暂计为35239.17元。综上，原告为维护自身合法权益，现依法向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。
诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿预期利益损失暂计35239.17元（从2021年7月20日暂计至2021年8月30日）。
被告施立兴到庭提交书面答辩称，1.原、被告合作期间发现原告出售的商品均是假冒伪劣商品，对于被告自身和粉丝的考量，及民法典中诚实信用原则的考量，被告认为原告已经构成《网络直播合作协议》的严重违约，双方协议应当解除，被告无需承担违约责任；2.被告名下抖音号已经被平台永久封禁，并非被告的责任，不应当由被告承担相应的违约责任；3.被告所述预期收益请求不成立，无任何事实和理据支撑该主张；4.原告关于投入资金损失，被告对该证据真实性、合法性、关联性均有质疑。盼法院查明事实，依法维护被告的合法权益。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议或对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认，并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据多谷公司资金投入损失情况说明、多谷-施立兴直播团队人员列表、2021年3月份李某外宿入住登记表为原告单方制作，没有被告签名确认；被告提交的证据原告并无投入资金损失且每月有收益截图、微信聊天记录截图、2021年5月16日-31日立新情感运营收支明细表、2021年6月1-15日立新情感运营收支明细、2021年6月1-15日立新利润分配表、截图亦为被告单方制作，没有原告签名表；上述两组证据均为当事人当方制作，至于是否存在上述损失，应当结合认定事实综合分析，本院对原、被告各自提供的上述证据的证据效力不予确认；2.原告提交的证据中国农业银行网上银行电子回单、物业租赁合同、房屋租赁合同、收据有原件予以核对，本院确认上述证据形式上真实性，但上述费用是否存在关联性，本院仍需要结合认定事实综合分析；3.原告提交的证据民事委托代理合同、律师费发票、银行交易明细清单有原件予以核对，本院确认上述证据形式上真实性；4.原告提交的被告施立兴擅自解除合同后，开展直播带货业务情况统计截图仅为原告单方制作，未见其他证据予以佐证，被告不确认上述证据真实性，本院对该组证据的证明效力不予确认；5.原告提交的授权委托书实际上是证人证言，未见对应证人到庭接受询问，被告对该证据真实性不予确认，本院对该组证据的证据效力不予确认；6.被告提交的微信聊天记录截图没有原件予以核对，本院对该组证据真实性不予确认。

本院查明以下事实：
2021年2月4日，原、被告签订《网络直播合作协议》，主要内容为：施立兴（乙方）在“抖音”直播平台的账号（SMS191413）与主播，故原、被告进行合作，通过施立兴进行网络直播销售产品……合作模式为双方通过互联网直播平台营销、推广原告的品牌和产品，原告配备客服人员、财务、售后、助播，本协议所致的互联网直播平台在合作期间内，施立兴在上述抖音直播平台名下账号均属于双方财产，合作期间上述账号的使用权均归属于双方共同所有，并由双方对上述账号的运营进行投资，所产生的利益，扣完费用后，利息为共同分配，各自占50%的利润，合同期满账号归还施立兴所有；原告通过互联网视频直播、抖音直播、快手直播、微视直播等方式向账户内的粉丝分享才艺、主持、情感知识、进行电商直播等；协议合作期限3年，从本协议签订之日起计算，协议不构成原告对被告聘用关系的任何承诺，双方属于商业合作关系，不属于劳动关系……原告负责招商、后台跟进、售后，对接资源，施立兴应当遵守法律法规和直播平台的规则，必须推广原告的正面形象，不得损害原告的利益，保证尽最大能力，以专业、守时、敬业的工作态度，积极投入到推广原告品牌和产品的活动……未经原告书面同意，不得自行开展或授权第三方开展合作，不得作出任何有损原告合法权益的行为，施立兴在合同期内不能与任何人、机构、公司订立任何网络直播协议，或类似的任何安排或者承诺，施立兴利用原告品牌及产品直播账号获得的打赏、销售收入、虚拟礼物等一切有形或无形财产均归双方作推广费……合作期间，任何一方不得擅自终止或者解除本协议，违约方须赔偿对方资金投入的全部损失，包括公证费、律师费等维权支出。
2021年6月19日，施立兴向原告方发出《解除合作协议》，主要内容为：施立兴与原告于2021年2月4日签订的合同由于合同规定，公司配备主播，可在执行合同过程中，公司任意从施立兴个人的盈利扣掉助播费用，公司的运营下，所签约的账号已被封，公司所投资的剧本费都已经赚回来，每个月都有盈利，公司运营方式有损我个人形象和影响力，基于以上几点施立兴于2021年6月19日正式提出终止与原告之间的合作关系，原告所投入的费用在当月都已结清。
2021年7月27日，原告与广东群豪律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定该律师事务所为原、被告合同纠纷一案为原告提供法律服务，并收取律师服务费10000元；次日，原告通过其名下银行账户向广东群豪律师事务所汇入10000元，该律师事务所于2021年7月29日向原告开具了对应金额的律师费发票。
另查明，1.原告向案外人李某承租位于佛山市南海区里水镇江××村××新区××巷××号××房，约定的每月租金为650元，入住前需要支付押金650元；2021年3月31日至2021年5月31日，案外人李某向原告出具《收据》三份，分别载明：收到301房3月份租金等共599.7元；收到301房4月份租金等共842.6元；收到301房5月份租金等共1031.1元。
2.2021年4月至2021年6月期间，原告方通过微信聊天软件向被告施立兴发送了4份利润分配表，载明内容分别为：
（1）2021年4月1日至15日立新利润分配表显示：4月1日至15日已分配的收入共62002.09元，未分配的收入为5351元，上述期间的总投入费用为14073元，（扣减了对应期间总投入费用）的总利润为53280.09元；
（扣减了）分配给助播的提成（按总利润2%计算）1065.6元，净利润共52214.49元，平均分配利润（按总利润50%计算）为26107.24元；上述期间已发放的利润共31001.05元，（多支付的）4893.81元作为预付款从下期榜费中扣除。
（2）2021年4月16日至30日立新利润分配表显示：4月16日至30日已分配的收入共19715.63元，未分配的收入为3412元，上述期间的总投入费用为7297元；（扣减了对应期间总投入费用）的总利润为15830.63元；
（扣减了）分配给助播的提成（按总利润2%计算）316.61元，净利润共15514.02元，平均分配利润（按总利润50%计算）为7757.01元；上述期间已发放的利润共9857.82元，（多支付的）2100.81元作为预付款从下期榜费中扣除。
（3）2021年5月1日至15日立新利润分配表显示：5月1日至15日已分配的收入（1至11号挂榜费）共31491.59元，未分配的收入为0元，上述期间的总投入费用为10497元，（扣减了对应期间总投入费用）的总利润为20994.59元；
（扣减了）分配给助播的提成（按总利润2%计算）419.89元，净利润共20574.7元，平均分配利润（按总利润50%计算）为10287.35元；上述期间已发放的利润共15745.8元，（多支付的）5458.45元作为预付款从下期榜费中扣除。
（4）2021年5月16日至31日立新利润分配表显示：5月16日至31日已分配的挂榜费收入共28893.3元，5月16日至31日已分配山东专场收款佣金14612.41元，5月16日止31日未分配挂榜费收入为21509.33元，上述期间的总投入费用为11287元；（扣减了对应期间总投入费用）的总利润为53728.04元；
（扣减了）分配给助播的提成（按总利润2%计算）1074.56元，净利润共52653.48元，平均分配利润（按总利润50%计算）为26326.74元；上述期间已发放的利润共21752.85元，（应支付的）结余为4573.89元。
被告在上述四份《立新利润分配表》的核对确认人处以书面或者是电子签章的形式签名确认；原告在被告确认上述发放金额当日发送转账截图凭证，被告亦在微信聊天软件中确认对应已收款情况。
诉讼中，原、被告确认涉案《网络直播合作协议》已解除，原告认为合同解除时间为2021年10月26日，被告认为合同解除时间为2021年6月19日。
原、被告亦确认双方在合作期间（主要是2021年2月4日至2021年6月19日期间），被告发布在“抖音号”的视频内容等均需要通过原告确认，由原告方负责找商家，联系商家以及跟商家确认费用、合同等，被告方负责直播商品，且上述期间存在被告使用的“抖音号”发布的视频因违反平台规定而被平台封禁“抖音号”的情况；此后，双方协商确认由施立兴注册公司，以公司的名义注册的“抖音号”继续进行直播。
施立兴补充陈述称，用公司名义注册的“抖音号”此后也因为发布的视频违反平台规定被封禁，所以双方的协议无法继续履行，并非施立兴违约。施立兴在2021年6月之后确实还有直播，但是是通过施立兴的亲属的身份开设的“抖音号”，且商户由施立兴自行联系的，与原告没有关联。
原、被告确认被告是在2021年3月18日左右住进去原告提供的出租屋，在2021年5月20日离开出租屋；当时那栋出租屋还住了原告的其他网络主播和助播等工作人员。
原告补充陈述称，有一部分投资费用在核算利润的时候已经扣除，包括剧本费和演员费已经扣除；还有其他投资没有扣除，因为原告搭建主播平台、客服和财务需要人力和物力，具体的投入如原告所提交的。

【一审法院认为】
本院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。
原、被告对于双方此前存在合同关系无异议，对于双方合作关系已解除无异议，但对合作协议解除的时间点及解除原因有异议，对于原告因合同解除的有无损失有异议，对于损失的计算方式、损失承担对象的认定有异议。
本院对此作如下认定：
一、涉案《网络直播合作协议》因被告单方提出解除合同导致，合同解除时间应认定为2021年6月19日。
1.涉案《网络直播合作协议》的解除原因应认定为被告单方提出合同解除，不履行涉案合同义务，存在违约行为导致。
结合涉案协议约定及当事人到庭陈述可知，原、被告虽约定了特定的平台直播的抖音平台账号（即“抖音号”），但此后该“抖音号”在双方合作期间出现了因双方确认发布的视频违反平台规定而被平台封禁的情况，双方当时并未停止合作或者改变相应的合作模式，而是通过设立新的平台账号继续履行合同，故被告所述的因特定的账户被禁导致合同无法履行的说法与事实不符；而被告也未能提供证据亦未能证明其所述的在合同履行的过程中，原告存在违约或其他合同未能履行的情况；被告应承担举证不能的后果。
从涉案证据可见，被告方于2021年5月20日就自行离开原告提供的住所，并于2021年6月19日向原告方发出解除合同的通知（《解除合作协议》），内容明确自行要求解除此前的合作协议；原告所述的被告违反合同约定，不继续履行涉案合同的行为与涉案证据相吻合，本院予以采信。
故被告违反合同约定，不愿再继续履行涉案《网络直播合作协议》并单方要求解除合作关系为涉案《网络直播合作协议》解除的原因。
2.涉案《网络直播合作协议》应认定于2021年6月19日予以解除。虽原告认为被告此前是单方要求解除合同，但原告此后确认双方的涉案《网络直播合作协议》实际已无法履行，同意解除；根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款规定，合同应自解除通知到达对方时解除，故本院以2021年6月19日认定双方涉案《网络直播合作协议》解除之日。
二、原告是否因涉案《网络直播合作协议》的解除存在损失及损失认定、责任承担的问题。
1.原、被告双方在涉案《网络直播合作协议》约定的违约责任承担方式仅为违约方应赔偿守约方资金投入的全部损失及主张债权的费用（包括律师费），原告主张的损失未超过约定部分，本院予以支持；原告诉请超过上述部分没有事实及法律依据，本院不予支持。
（1）原告主张的预期利润计算没有事实及法律依据。
原告要求以被告在2021年6月至8月期间独立进行的直播项目可能产生的利益或者双方此前部分期间的利润等作为损失计算的标准，没有事实依据，理由有三：其一，双方虽在涉案《网络直播合作协议》约定在约定的合同期限内，被告不得在未经原告同意情况下与他人开展活动或者订立网络直播协议，但双方没有对上述违约行为应承担的违约责任作明确约定，故原告要求被告按此后的直播活动的行为赔偿损失，没有依据；其二，在双方合作协议履行期内存在整个自然月没有直播任务的情况，如2021年2月、3月及6月，上述期间双方之间没有投入也没有分成，从双方的利润结算表载明的内容看，双方合作项目的利润计算没有固定规律或数额，原告部分有收益的月份推算预期收益没有事实依据；其三，双方为合作关系，原告对被告此后的直播项目没有投入成本，也没有证据证明被告的收益情况，原告亦自认其除了被告外还有其他主播，即原告还存在其他实现自己的产品推广及品牌合作的途径，原告要求以被告的此后收益作为损失的计算标准，没有事实依据。
（2）原告所述的存在其他未列入利润分配表的成本项目的说法，本院不予采信。
双方已在涉案《网络直播合作协议》中强调双方为合作关系；在该合作合同履行的过程中，双方存在定期结算的交易习惯，原告定期（在2021年4月至5月有直播合作期间，每半个自然月）向被告发放利润结算表，清楚明确的列明了成本投入费用、利润等项目的金额，原告向被告发放的利润也是按照期间实际收入金额减去原告投入成本得出，且每次结算时，原告方均要求被告确认，再向被告支付对应分成款项。从上述合作期间收益、投入成本经双方确认的交易模式可知，利润分配表由原告自行制作，原告有能力且有义务向被告披露成本项目金额。
而原告此前自认的成本投入的金额已列明在利润分配表中；且从此前利润分配表列明了助播提成费用一项亦可知，原告此前自制的利润分配表已将应计入成本的配备人员费用列入，而原告在本案中主张的成本与其此前自制的利润分配表不同，原告所述前后矛盾，其在本案中主张费用此前有无列入或此后应否列入，均没有证据予以佐证；原告在双方解除合同后主张此前存在未经双方确认的成本项目，没有事实依据，本院不予支持。
（3）涉案合作项目的双方投入成本应以此前双方均确认的《立新利润分配表》列明的成本项目金额为准。
根据涉案四份《立新利润分配表》可知，双方得到的利润是按被告方直播产品的总收入扣减项目投入成本及给助播的分成费用后得出的，虽被告抗辩称助播的费用不应当由被告承担，但据此前双方确认的利润分配表时可见助播费用是列入成本项目，合作协议里面也列明了有助播等辅助人员，被告所述的助播分成费用不需要进入成本的抗辩，本院不予采信。
从涉案《立新利润分配表》可知，在涉案合作协议履行期间双方投入的成本费用共46030.66元（按14073元+1065.6元+7297元+316.61元+10497元+419.89元+11287元+1074.56元=46030.66元），上述款项实际在核算的过程中，已由原、被告各按50%的比例承担，即原、被告各承担了23015.33元。
而根据双方《网络直播合作协议》约定如单方要求解除合同的，视为违约，守约方可向违约方主张资金投入的全部损失，依据前述认定，被告单方要求解除合同，存在违约行为，按上述约定，被告方应承担原告此前投入50%的成本23015.33元；原告诉请的损失未超过上述23015.33元部分，本院予以支持；超过部分，没有事实及法律依据，本院不予支持。
（4）原、被告在合作协议中约定了违约方应承担守约方主张债权的律师费，原告实际支出了上述费用，故被告应按约定支付10000元律师费予原告。
因被告存在违约行为解除涉案合作协议，原告为实现本案债权聘请律师提供法律服务，并产生了律师费，上述费用属于原告因被告违约而支出的主张债权费用，双方在《网络直播合作协议》中已约定该费用由被告承担，现原告诉请的律师费没有超过广东省物价局、广东省司法厅制定的《律师服务收费管理实施办法》所规定的收费标准，原告诉请被告支付上述费用，符合双方约定，未违反法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百八十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告施立兴应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿合同损失23015.33元予原告广东多谷文化传播有限公司；
二、被告施立兴应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费10000元予原告广东多谷文化传播有限公司；
三、驳回原告广东多谷文化传播有限公司的其他诉讼请求。
被告施立兴如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2498.26元，减半收取计1249.13元（原告已预交），由被告施立兴负担。由被告负担的受理费，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

2020-04-11

吉林省长春市中级人民法院

上诉人（原审被告）：尚昱辰，女，1994年5月29日生，汉族，住天津市津**。
委托代理人：孟健，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省慕悦传媒有限公司。住所：长春市南关区芳草街与金宇大路交汇中海凤凰熙岸******。
法定代表人：姜柏洋，总经理。
委托诉讼代理人：沈晓琳，公司员工。

上诉人尚昱辰因与被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司（以下简称慕悦传媒公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【当事人一审主张】
慕悦传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月17日签订的《演艺经纪合同》；2.判令尚昱辰立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币200万元；3.尚昱辰终身不得从事合同约定的任何相关工作，包括微商、电商、社交电商等新媒体运营。尚昱辰不得发表任何损害甲方作为职业演艺经纪公司的声誉言论。4.本案诉讼费用由尚昱辰承担。事实及理由：2017年12月7日，慕悦传媒公司、尚昱辰双方签订《演艺经纪合同》一份，合同约定，尚昱辰作为慕悦传媒公司的签约艺人从事演艺经营活动，慕悦传媒公司作为尚昱辰的经纪公司代尚昱辰从事演艺工作签约等事宜。双方在合同中约定，如尚昱辰单方违约，慕悦传媒公司有权追究尚昱辰的违约责任，并约定了违约金的计算方式为按照尚昱辰最高粉丝量媒体平台计算粉丝数量。现尚昱辰不服从慕悦传媒公司的工作安排，拒不参加慕悦传媒公司会议，拒不到慕悦传媒公司指定位置完成慕悦传媒公司安排的工作内容，并在其开设的网络直播平台上发布不利于慕悦传媒公司的言论和行为，已经事实违约。截止慕悦传媒公司提起诉讼时止，尚昱辰在“快手”短视屏平台上的粉丝数量为28.7万，故按照约定其应向慕悦传媒公司赔偿违约金人民币200万元。随着网络媒介的日益发展，其影响力已明显超过其他纸质媒体、甚至是传统影视媒体。尚昱辰的行为严重侵害了慕悦传媒公司的合法权益，故依据双方约定的争议管辖条款，诉至法院，请求保护慕悦传媒公司的合法权益。
尚昱辰在原审辩称：一、慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明确，并无证据证明涉案的《演艺经纪合同》存在解除事由，且该合同并未实际履行。慕悦传媒公司并未明确主张合同于何时、基于何种因素被解除，也不能证明尚昱辰存在合同约定的违约事由。首先，除双方协议解除合同外，合同解除权系形成权，产生自解除之日起合同法律关系消灭的法律后果。因此慕悦传媒公司对于合同解除事由的存在应当承担举证证明责任，同时应当提出合理的请求权基础，为其解除合同的诉讼请求提供充分的事实及法律依据，慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明，无充分的事实及法律依据作为支持，该项诉讼请求不能成立。其次，慕悦传媒公司未能提供证据证明尚昱辰确实存在合同法规定合同可以解除的规定情形。再次，涉案的《演艺经纪合同》并未实际履行，尚昱辰不存在演艺经纪方面的违约。双方签订合同后，在实际履行合同过程中，慕悦传媒公司从未安排尚昱辰参加任何演艺活动，也未对提高尚昱辰自有的各类网络媒体平台的关注度提供任何帮助，尚昱辰的工作内容实际为运用其自身的网络影响力代为推广由他人生产并由慕悦传媒公司销售的相关产品，并依据实际销售额获得分成。且合同签订时并未形成装订形式，尚昱辰仅签署了首页和尾页，合同签订后慕悦传媒公司以涉密为由，拒绝向尚昱辰提供合同文本也拒绝向尚昱辰公开合同的内容，直至起诉尚昱辰才知悉合同内容，因此尚昱辰在合同签订之时未能明确分辨签订的合同的内容和将实际履行的合同的内容的差异。同时尚昱辰从未收到慕悦传媒公司对公账户向其支付的任何劳动报酬，尚昱辰收到的一切款项皆由他人基于产品销售额向其支付分成。慕悦传媒公司提供的银行转账及付款人出具的情况说明不能证明付款行为确经公司委托。二、涉案合同约定的违约金条款不明，且慕悦传媒公司主张的违约金数额明显不合理，起诉状中也未予以明确。合同中约定了违约行为及违约后果，但没有约定具体的违约金计算方式。虽然慕悦传媒公司提交了《违约金赔偿明细》作为证明违约金数额及计算方式的证据，但该附件不属于合同正文部分，尚昱辰也未签字，对该附件的真实性及合法性不予认可。即便认为可以作为确定违约金数额的依据，但备注内容注明：“乙方分数数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算”，慕悦传媒公司未举证依据哪一网络媒体平台的粉丝量计算违约金，慕悦传媒公司提供证据不足以证明其所谓的帮助行为与尚昱辰网络平台粉丝量之间的因果关系，非因慕悦传媒公司帮助获得的粉丝数量不能作为违约金数额的标准。另仅因慕悦传媒公司所主张的尚昱辰“不服从慕悦传媒公司的工作安排”、“拒不参加原公司会议”等因素，也不可能给慕悦传媒公司造成与其主张的违约金数额相应的损失，若认为尚昱辰确实存在违约行为导致合同目的无法实现，但慕悦传媒公司提供的证据无法证实所遭受的实际损失，主张的违约金于法无据。
【上诉人主张】
宣判后，尚昱辰不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并依法发回原审法院重审；2.上诉费用由慕悦传媒公司负担。其主要上诉理由：一、原审法院对违约金计算方式依据的事实不清，证据不足，计算方式有误。首先，原审法院认定的支付违约金的事实不清，证据不足。《演艺经纪合同》约定，慕悦传媒公司根据其为尚昱辰安排参加演艺活动的收入按比例向尚昱辰支付演艺酬金，在实际履行过程中，慕悦传媒公司并未安排尚昱辰参加任何演艺活动，而是要求尚昱辰通过网络直播的方式为其销售产品，根据尚昱辰“粉丝”购买的产品金额计算销售提成作为尚昱辰收入。因此，从网络直播为不固定收入的职业性质以及“粉丝”购买产品数量存在不确定性的角度出发，原审法院不应以月均收入估算尚昱辰的收入总额，并按《演艺经纪合同》中确定的90%：10%的比例估算慕悦传媒公司的实际收入。另外，在双方实际合作过程中，尚昱辰并未从事演艺活动，双方也并未按照合同约定的比例分成。通过慕悦传媒公司向尚昱辰发送的每日报单，尚昱辰每月的销售业绩按月统计应为：2018年3月7996.4元;2018年4月32287.2元;2018年5月66858.3元;2018年6月91427.8元;2018年7月85608.9元;2018年8月41471元;2018年9月14040元;2018年10月5810元。上述业绩共计345499.6元，而慕悦传媒公司共计向尚昱辰支付的报酬为84992.51元。据此推算，双方在产品销售过程中计算慕悦传媒公司销售分成的比例约为25%，并非10%。在原审庭审过程中，法庭也曾对收入比例进行了询问，尚昱辰回答：“合同中约定收入是10%，实际给了50%、20%、30%”，分成方式存在具体比例的差异，但确实未按《演艺经纪合同》中约定的90%：10%进行分配。综上，原审法院以《演艺经纪合同》中所确定的收入分配比例及慕悦传媒公司支付给尚昱辰的“收入”作为计算基础，推算得出违约金数额属事实认定错误。二、关于违约金数额及计算方式应属于慕悦传媒公司的举证责任，慕悦传媒公司在原审过程中未提供实际损失的证据，原审法院直接据此裁判估算调整违约金属适用法律错误。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，人民法院在计算违约金数额时，应以慕悦传媒公司提供有证据证明的实际损失为基础，才能进行估算。原审法院在关于违约金数额问题的评述中，已明确“原告并未提供实际损失的证据”，在慕悦传媒公司未能举证证明其因遭受的实际损失的情况下，慕悦传媒公司本应该承担对其主张的违约金举证不能的责任。一审越过基础直接对违约金进行估算，并按照《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出相应判决，属法律适用错误。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回原审人民法院重审。
慕悦传媒公司答辩称：原审判决关于违约金的事实认定及法律适用正确，应予以维持。1.原审中慕悦传媒公司举证证明，公司产生的实际损失，证据包括争议双方分成的明细，如果尚昱辰主张违约金高于实际损失，举证责任应当由尚昱辰承担。2.违约金确定的原则及标准应当以补偿为主惩罚为辅，故违约金的确定应考虑实际损失，也应兼顾合同履行情况。当事人过错、预期利益等综合确定。本案中尚昱辰系违约方，停止为慕悦传媒公司工作后，对慕悦传媒公司进行了恶意评价，应当属于过错方，而且慕悦传媒公司为尚昱辰进行了职业规划相关的包装，付出了巨大的成本，根据尚昱辰在13个月内收入，也可以反向印证慕悦传媒公司在未来的10年内可能会产生巨大的预期利益，故违约金应综合上述因素确定。

一审法院认定事实：2017年12月17日，慕悦传媒公司（甲方）与尚昱辰（乙方）签订《演艺经纪合约书》，约定尚昱辰加盟慕悦传媒公司，成为公司全职范围合约艺人，合约所称演艺是指一切有关形象、声音、舞蹈等活动（其中包括但不限于舞台、电影、电视、广播、电视剧、网络直播、现场演出、录音、音像制品及相应的广告制作、表演、剪彩及清点、品牌推广及上述媒介活动的代理、拍摄、表演、商业推广、娱乐场所、出席嘉宾活动）等全部形式。合约期限为10年，自2017年12月7日至2027年12月7日，酬金支付方式为按照“演艺总收入利润提成”，比例为公司90％、个人10％，乙方自行拓展或通过他人居间介绍的项目，甲方演艺总收入利润提成比例85％，乙方为15％。在合约期内，尚昱辰全部演艺事宜及报酬均由公司负责洽谈、安排和决定，公司根据乙方个性特征、擅长及可能，每年尽力安排参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目等活动，乙方应服从甲方的安排，未经甲方书面允许，不得出席或参加任何有偿或无偿的，商业性或非商业性演艺或广告、宣传类等各项演艺活动。违约责任部分约定，在合约期满以前，乙方提出解除本合约或因乙方过错甲方提出终止合约的，乙方应当支付违约金，违约金支付详见附表，如违约金不足以弥补甲方损失的乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。违约金赔偿明细按照粉丝数量进行计算，粉丝数量50万以下，违约金为200万元；50-100万，违约金400万元。粉丝数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算。尚昱辰在“快手”视频平台粉丝量为28.7万，抖音视频平台粉丝数量为4.6万。双方签订合同后，慕悦传媒公司工作人员对尚昱辰进行演艺包装，由尚昱辰在“快手”、“抖音”等视频播放平台中宣传由慕悦传媒公司代理推广吉林省颜琪生物科技有限公司销售的化妆品，品牌为“DiuDiu”，至慕悦传媒公司起诉，慕悦传媒公司按照合同约定委托他人向尚昱辰支付酬金，庭审中尚昱辰自认收到薪酬六、七万元，经审查，慕悦传媒公司在合同履行期间委托金香兰、张多、张维等通过微信、银行卡等支付尚昱辰共计人民币84992.51元。后尚昱辰因琐事与公司发生争议，不再按慕悦传媒公司指示发布宣传视频。
本案经本院审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明：二审中，慕悦传媒公司陈述双方在签订《演艺经纪合同》，其为尚昱辰制定了职业规划，对其进行了包装，并派公司的其他“大主播”带领尚昱辰拍摄视频，增加粉丝数量，但对整个过程中投入的具体金额没有进行过统计。在尚昱辰违约停止工作后，公司的其他“大主播”被粉丝恶意攻击，粉丝数量减少，合作方“DIUDIU”的经销商退货，公司很多员工离职，但并未统计损失的具体数额，亦未对其陈述的各项损失提供相应证据。

【一审法院认为】
一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒公司与尚昱辰签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，尚昱辰作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒公司草拟的合同中虽对于尚昱辰的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒公司作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、合同是否因尚昱辰违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除尚昱辰解除合同的主要权利，尚昱辰在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，尚昱辰现对不再继续为公司工作不予否认，但尚昱辰拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，尚昱辰无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒公司要求解除合同，应予以支持。
三、关于违约责任的承担。因尚昱辰以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒公司主张尚昱辰承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒公司要求尚昱辰支付违约金，尚昱辰抗辩未给慕悦传媒公司造成损失，尚昱辰在网络平台宣传产品，在慕悦传媒公司向尚昱辰支付相应报酬、营业额分成的同时，尚昱辰直播行为也给尚昱辰带来了用户点击率、人气知名度等收益，在尚昱辰违约后，慕悦传媒公司必然会减少前述利益，慕悦传媒公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，尚昱辰主张未造成慕悦传媒公司损失不符合事实，一审法院不予采信。另违约金条款是当事人意思自治的结果。尚昱辰理应对行业具有相当的认知水平，尚昱辰在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，尚昱辰完全可以放弃签约。尚昱辰签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒公司、尚昱辰之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。尚昱辰在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，尚昱辰正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现尚昱辰违约，势必对慕悦传媒公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。
四、关于违约金数额问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。围绕争议焦点评述如下：一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒公司与尚昱辰签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，尚昱辰作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒公司草拟的合同中虽对于尚昱辰的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒公司作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。二、合同是否因尚昱辰违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除尚昱辰解除合同的主要权利，尚昱辰在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，尚昱辰现对不再继续为公司工作不予否认，但尚昱辰拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，尚昱辰无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒公司要求解除合同，应予以支持。三、关于违约责任的承担。因尚昱辰以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒公司主张尚昱辰承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒公司要求尚昱辰支付违约金，尚昱辰抗辩未给慕悦传媒公司造成损失，尚昱辰在网络平台宣传产品，在慕悦传媒公司向尚昱辰支付相应报酬、营业额分成的同时，尚昱辰直播行为也给尚昱辰带来了用户点击率、人气知名度等收益，在尚昱辰违约后，慕悦传媒公司必然会减少前述利益，慕悦传媒公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，尚昱辰主张未造成慕悦传媒公司损失不符合事实，一审法院不予采信。另违约金条款是当事人意思自治的结果。尚昱辰理应对行业具有相当的认知水平，尚昱辰在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，尚昱辰完全可以放弃签约。尚昱辰签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒公司、尚昱辰之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。尚昱辰在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，尚昱辰正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现尚昱辰违约，势必对慕悦传媒公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。四、关于违约金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同附件中已经约定按照尚昱辰粉丝量计算违约金的方式，但慕悦传媒公司并未提供实际损失的证据。尚昱辰提出违约金200万元明显过高的问题，结合合同的期限，以及尚昱辰履行合同过程自2017年12月起至2018年11月即有84992.51元的收入情况，计算尚昱辰月均收益约7726.59元，按照合同约定的甲方90％、乙方10％的收益比例计算，慕悦传媒公司月均收益约为69539.31元。一审法院综合考虑合同履行期限、公司前期对尚昱辰网络发展的培养投入、发展前景、尚昱辰实际收入以及可能给慕悦传媒公司带来的收益等因素，一审法院酌情对违约金20万元予以支持。另关于慕悦传媒公司提出尚昱辰在解除合同后不能从事相应行业的问题，虽然合同有该禁止性约定，但不符合“竞业限制”的法律情形，慕悦传媒公司该部分主张不予支持。关于慕悦传媒公司要求尚昱辰不得发表损害慕悦传媒公司声誉的言论问题，现并未发生，如尚昱辰确实在后期生活中发表，造成慕悦传媒公司不良影响或损失的，可就事实情况慕悦传媒公司另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决如下：一、解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月7日签订的《演艺经纪合约书》；二、尚昱辰于判决生效后立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币20万元；三、驳回慕悦传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由慕悦传媒公司负担20520元，尚昱辰负担2280元。
【二审法院认为】
本院认为：关于尚昱辰是否构成根本违约及其应否向慕悦传媒公司支付违约金的问题。1.关于是否违约一节。《演艺经纪合同》约定慕悦传媒公司与尚昱辰的合作期限为十年，该协议系双方真实意思表示，各方均应依约履行。现尚昱辰未按协议约定履行从事演艺活动的义务，已构成违约，原审于此认定并无不当。2.关于违约金数额一节。尚昱辰主张《演艺经纪合同》约定200万元违约金过高，一审法院参照其已获得收益将违约金调减为20万元仍然过高，请求二审法院予以进一步调减。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在调减违约金时应当考量个案的客观情况，以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。具体到本案中，首先，从合作方式上看，《演艺经纪合同》中虽约定慕悦传媒公司为尚昱辰演艺事业全球范围内的独家全权代理经纪公司，并每年内尽力安排尚昱辰参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目、演艺、音乐、广告、推广宣传活动，但在实际履行过程中，截至目前，双方的合作模式仅限于由尚昱辰在“快手”等网络平台上通过拍摄小视频的方式吸引粉丝、宣传产品进而销售货物；其次，从合作期限上看，《演艺经纪合同》中约定合作期限是十年，慕悦传媒公司所主张的成本的投入方式并非前期一次性投入而具有持续性投入的特点，现尚昱辰违约行为发生在合同履行期间的前期，其知名度不高，获利较少，主观过错较小；再次，从损失表现形式上，慕悦传媒公司并非传统企业通过提供生产、贸易、服务等方式直接获取利润，尚昱辰的违约行为给其造成的损失难以量化，且慕悦传媒公司所主张的各项损失亦未提交证据证明，尤其慕悦传媒公司所主张的其派公司“大主播”帮助尚昱辰拍摄视频以提升知名度与尚昱辰的粉丝数量增加有无关联及多大关联亦无法衡量。由此，在各方均无法提交证据证明尚昱辰的违约行为给慕悦传媒公司造成何种损失及损失数额的情况下，原审参照双方合作期间尚昱辰所平均获得的月收益7726.59元作为计算违约金数额的参考标准具有一定的合理性。但应注意的是，风险和收益通常并存，尚昱辰未来演艺事业的发展具有不确定性，现在无法预知其未来发展状况，且原审推算的慕悦传媒公司月均收益69539.31元中亦包含了产品本身的成本，若完全按此金额调整，有失公允。另外，违约金数额的确定一般应考虑补偿性为主，惩罚性为辅的基本原则。综合以上，违约金数额本院认为尚昱辰向慕悦传媒公司支付违约金的数额以90000元为宜。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：

一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第一项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人尚昱辰于本判决生效后立即向被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司支付违约金人民币90000元；
四、驳回被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担20750元；二审案件受理费3400元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担1350元。
本判决为终审判决。

2022-04-07

重庆市江北区人民法院

原告：重庆起跑线文化娱乐有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街16号附2号6-1号8层，统一社会信用代码91500112MA603G729F。法定代表人：杨羊，总经理。委托诉讼代理人：潘先源，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晨，重庆海力律师事务所实习律师。被告：刘财利，女，2001年11月10日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：夏于婷，重庆嘉豪律师事务所律师。原告重庆起跑线文化娱乐有限公司（下称起跑线公司）诉被告刘财利合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。
原告起跑线公司的法定代表人杨羊以及委托诉讼代理人潘先源、程晨，被告刘财利及其委托诉讼代理人夏于婷到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。原告起跑线公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告签订的《演艺事业合作合同》；2．判令被告退还签约费4000元；3．判令被告向原告支付违约金43098元；4.判令被告支付支付原告视频制作费用8.4万元；5．本案诉讼费用由被告承担。
事实及理由：原被告于2021年8月6日签订《演艺事业合作合同》（下称《合同》），约定由原告担任被告独家经营管理公司，全面处理被告全部演艺事业的经纪和经营管理工作，独家享有被告全部演艺事业的经纪权和经营管理权；双方合作期限为3年，自2021年8月17日起至2024年8月18日止，并对双方的权利义务以及违约责任进行了明确。
合同签订后，原告支付了签约费用并投入人力物力，拍摄相关视频，协助运营直播账号，但被告在签署合同后不足一月即拒绝履行合同，并以各种理由拒绝原告的工作安排，并擅自在其他平台直播，已严重违反合同约定，原告多次要求被告履行合同，并委托律师发函催告，均未果。
原告为维护其合法权益，特提起诉讼，望依法判决。被告刘财利答辩称：同意解除合同以及退还签约费，不认可支付违约金以及退还视频制作费用。
具体理由为：一、原被告双方系劳动关系，本案属劳动争议纠纷，并非合同纠纷，应适用劳动仲裁前置程序，请求裁定驳回原告的起诉。
被告刚20岁出头，初入社会，想找一份稳定的工作，原告公司员工一再地通过微信信息、语音劝诱被告入职原告公司，并强调薪资丰厚，误导被告以为是建立劳动关系。
被告了解到原告有关工资薪水提成待遇后，以建立劳动关系为目的应聘到原告处从事网络主播工作。
被告在工作期间按时上下班，遵守原告有关考勤打卡、工作安排、请假等管理制度，被告的劳动力受原告控制，原告决定被告的直播地点和时间，向被告提供固定的直播场地及设备，由此可见，原告对被告实施了劳动法意义上的管理，且与原告具有经济上的从属性、人身上的依附性，双方存在劳动关系。
原告要求被告签署《合同》的根本目的是为了规避劳用工风险，不为包括被告在内的劳动者购买社保，降低用工成本，让劳动者的权益得不到保障。
同时《合同》约定合作期届满前1个月内，如原告未以书面形式提出终止合同的，合同自动续签3年，非法剥夺了劳动者的自由择业权，系不公平的约定。
《合同》名义上是为了包装、设计、宣传推广被告的形象提供相应的经纪服务，实际上，被告非演艺圈中人，与明星艺人完全不同，被告只是按时上下班、接受考勤管理、遵守请假管理制度、依据上班时间和业绩按月领取工资，而明星艺人均不需遵守上述规则，仅依据演艺项目收取的报酬向经纪公司支付佣金。
从被告的工资收入来看，原被告具有经济上的从属性，双方约定保底工资5000元加提成，符合劳动关系中固定工资的约定，可见，原被告存在劳动关系。
原告未按时足额向被告支付工资，亦未为被告购买社保，严重损害被告的合法权利。
被告与原告多次沟通未果，双方遂于2021年9月10日解除劳动关系。
此外，根据《劳动合同法》的规定，仅在服务期、保密、竞业禁止等特定情形下，用人单位才可以向劳动者主张违约责任。
本案中，原告未向被告提供有偿培训，也未向被告支付补偿金，依法不能向被告主张高额违约金。
二、《合同》系原告为了重复使用而预先拟定，并未与被告协商，严重剥夺、限制了被告的基本权利，增加了被告的责任和负担，属于格式条款，应属无效。
原告作为法人，系强势方，被告在与原告签订合同时处于弱势地位，对于违约金的约定毫无话语权、决定权。
在不接受该条款就无法签署合同的前提下，被告只能屈从于原告的强势，被迫接受该不平等条款，否则连保底工资都无法正常获取。
原告未给被告充分的时间阅读合同内容，也未对合同进行说明，主张适用的违约金及签约费条款平淡直述，未采用法律规定的“合理方式”，致使被告未能注意、理解该条款。
可见，在签订《合同》时，原告作为提供格式合同的一方未尽到《民法典》规定的说明或提示的义务，并且《合同》有关违约金、服从管理等诸多条款严重限制了被告择业自由的权利。
因此，原告主张的违约金条款依法不能成为合同的内容，原告依据该约定主张违约责任缺乏事实依据。
三、即使《合同》有效，由于被告已经为原告提供了劳务，且原告主张的违约金过高，被告没有经济能力支付，应依法予以降低。
被告因原告拖欠工资以及拒绝为其缴纳社保而离开，原告没有为被告拍摄视频，提供指导拍摄，也没有对被告进行包装、打造、形象设计和宣传推广，提升被告的人气、知名度、流量变现能力等，可知被告的工作岗位根本不需要包装，原告没有因为被告离开而遭受任何经济损失，被告的工作岗位没有任何技术含量，以及不可替代性，这也是原告招聘时不限学历以及经验的原因。
原告主张的43098元违约金以及视频制作费8.4万元没有事实依据，没有实际损失。
违约责任以弥补守约方的经济损失为限，原告没有实际损失，违约金过高应依法予以调低。

四、本案系劳动争议，应通过劳动仲裁程序解决，原告应自行承担诉讼费用。本院经审理认定事实如下，原告原企业名称为重庆飞煌文化传媒有限公司，于2021年8月10日变更登记为现企业名称。2021年7月19日，被告员工“老谢”通过微信告知原告保底待遇为5000元每月，每月直播25天，每天直播6小时，被告的工资与“老谢”的工资挂钩。8月6日，原被告签订《合同》，主要约定：原告担任被告独家经营管理公司，全面处理被告全部演艺事业的经纪和经营管理工作；合作期限3年，自2021年8月6日起至2024年8月7日止；被告每月直播有效时长不得低于156小时；被告存在未遵守原告制定的工作安排或直播要求以及单方解除合同等情形的，原告有权解除合同，并有权要求被告支付违约金100万元或者已履行合约期内近12个月被告获得收益总额的两倍，除支付违约金外，被告同意向原告返还已获得的合作费用和因合作产生的成本费用，包括但不限于签约费、直播收益、商务分成、短视频拍摄成本费用等；签约费为4000元，原告于签订合同之日起7个工作日内一次性支付被告；若被告严重违约，或单方解除合同，需向原告一次性返还全部签约费。8月9日至9月8日期间，被告使用抖音号“Lili0890”，昵称“豆包子”、“大莉莉”在抖音平台进行直播，此后，被告未使用该账号进行直播。8月10日，原告向被告转账支付签约费4000元。8月17日，原被告再次签订《合同》，约定的合作期间为2021年8月17日至2024年8月18日，其余内容与双方于8月6日签订的《合同》一致。9月15日，原告向被告邮寄《律师函》一份，告知被告在直播24天后即拒绝履行合同，已构成违约，要求被告继续履行合同。
该邮件于9月16日签收。
另原告法定代表人分别于9月14日、9月20日、9月21日通过微信向被告发送了《律师函》的照片。12月20日，原告委托诉讼代理人程晨与被告进行了电话通话，要求被告配合将“Lili0890”的账号还给原告，被告表示同意返还。庭审中，原告陈述，被告使用的直播账号“Lili0890”流水收入共计2992元。被告陈述，我在2021年9月8日后没有继续直播，因为原告员工承诺每月15日结工资，并诱导我说工资很高。
我去了才知道直播不好做，一天的工资只有几十元，也没有在15日发工资，我只有去其他地方工作，并告知了原告的法定代表人。
直播至今，原告也没有给我发过工资，我也不清楚自己的收入是多少。上述事实，有准予变更登记通知书、合同、转账回单、律师函、邮寄单及其查询回执、微信记录、通话录音、网页截图以及当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原被告签订的《合同》意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于被告抗辩原被告属劳动关系的意见。
案涉《合同》系原被告双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定，不具有劳动关系的特征，本院不予采纳。
合同签订后，被告于2021年9月8日后未继续履行合同，被告抗辩因原告未履行支付报酬、缴纳社保的义务，双方已于9月10日解除合同，但未举示证据证明抗辩的事实，本院不予采纳。
被告以其实际行为在合同期限届满前表明不再履行合同义务，原告要求解除《合同》符合法律规定，原告解除合同的通知已于被告收到诉状副本之日即2021年12月19日到达被告，《合同》于当日解除。关于违约金、签约费、短视频拍摄成本费。
根据《合同》约定，被告存在未遵守原告制定的工作安排或直播要求以及单方解除合同等情形的，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金100万元或者已履行合约期内近12个月被告获得收益总额的两倍，除支付违约金外，被告同意向原告返还签约费、直播收益、商务分成、短视频拍摄成本等费用。
本案中，被告拒不履行合同的行为违反了合同约定，应当承担违约责任。
合同约定的违约金为100万元，原告主张支付43098元，被告抗辩违约金过高，由于原告未对实际损失加以证明，综合考虑合同的履行情况，本院酌情支持由被告支付原告违约金1万元。
《合同》约定的签约费具有履约保证金的性质，由于被告违约，原告要求被告退还签约费符合合同约定，本院予以支持。
原告未对其实际产生的短视频拍摄成本加以证明，被告亦未予认可，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告重庆起跑线文化娱乐有限公司与被告刘财利签订的《演艺事业合作合同》于2021年12月19日解除；
二、被告刘财利于本判决生效之日起三日内向原告重庆起跑线文化娱乐有限公司返还签约费4000元；
三、被告刘财利于本判决生效之日起三日内向原告重庆起跑线文化娱乐有限公司支付违约金1万元；
四、驳回原告重庆起跑线文化娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2921.96元，减半收取计1460.98元，由被告刘财利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员郭麟

2022-05-06

湖北省孝感市中级人民法院

上诉人（原审被告）：赵安琪，女，1996年4月25日生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：孟玲，湖北公度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文涛，湖北公度律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汉川龚娱文化传媒有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区长丰大道。
法定代表人：龚艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡国昌，湖北襄江法律服务所法律工作者。

上诉人赵安琪因与被上诉人汉川龚娱文化传媒有限公司（以下简称龚娱公司）合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2021)鄂0984民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
赵安琪上诉请求：一、依法撤销湖北省汉川市人民法院(2021)鄂0984民初4574号民事判决第一项，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；二、判令本案一、二审诉讼费由龚娱公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，龚娱公司没有向赵安琪支付签约诚意金50000元，一审法院判令返还无事实和法律依据。龚娱公司的法定代表人龚艳于2021年8月8日、8月12日和8月13日通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账50000元与本案无关。二、龚娱公司没有按照协议约定向赵安琪支付演艺报酬，原审法院未核对该事实。三、原审法院认定赵安琪擅自停播与事实不符。四、龚娱公司于协议履行期间不尊重赵安琪，严重侵犯了赵安琪隐私。
龚娱公司辩称，一、双方签订的网络主播经纪协议合法有效，对当事人具有约束力。二、龚娱公司按照协议向赵安琪的支付签约诚意金50000元，赵安琪在转账截图打印件上还进行了签字备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒5万，签约费一年”。三、赵安琪无故离开公司，按照约定视为其单方终止本协议。且赵安琪在与我公司履行协议期间，又与其他公司签订相同协议，违约事实明显。四、赵安琪称我公司未支付演艺报酬，属于另一法律关系。且其在一审中未提起反诉，应另行处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
龚娱公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的网络主播经纪协议有效；二、责成赵安琪履行双方签约的网络主播艺人经纪协议；三、判令赵安琪因未履行上述协议，承担违约责任，退还龚娱公司向赵安琪支付的签约诚意金50000元，向龚娱公司支付违约金人民币20万元；四、本案诉讼费用由赵安琪承担。诉讼过程中，龚娱公司放弃要求赵安琪继续履行网络主播艺人经纪协议的诉讼请求。

一审法院认定事实：龚娱公司、赵安琪于2021年8月11日签订了一份网络主播艺人经纪协议。协议约定：乙方（赵安琪）为甲方（龚娱公司）签约艺人，甲方独家享有乙方的全部主播事业的经纪权。协议合作期限为一年，从2021年8月11日至2022年8月11日止。乙方的报酬分为签约诚意金和月度演艺报酬，其中签约诚意金为50000元，于签约后3日内支付；乙方在协议期内不得无故请假或未经甲方同意无故离开公司，无故离开公司的时间超过3天未返回公司的视为乙方单方终止本合作协议；乙方单方终止协议，除向甲方退还签约诚意金5万元、支付因终止协议给甲方造成的经济损失外，还须另外向甲方支付违约金20万元。
协议签订前后，龚娱公司的法定代表人龚艳于2021年8月8日、8月12日和8月13日通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账5000元、20000元和25000元，共计50000元，赵安琪在转账截图打印件上备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒五万签约费一年”。
2021年10月，赵安琪离开龚娱公司，未继续履行协议。
上述事实，有网络主播艺人经纪协议、支付宝转账截图打印件（有赵安琪）及当事人当庭陈述在案佐证，足以认定。
二审诉讼过程中，双方均未提交证据，且对一审判决认定的事实无异议。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。案涉《网络主播艺人经纪协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。
赵安琪辩称未收到50000元签约诚意金，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。赵安琪辩称龚娱公司的停播行为系龚娱公司违约造成，但未提供充分有效的证据予以证明，也未提起反诉，一审法院对其抗辩主张不予采信。故赵安琪擅自停播，已构成违约，应承担违约责任，其收取的签约诚意金50000元应予返还。
对于龚娱公司主张的违约金200000元，赵安琪辩称约定过高，且属于格式条款。对此，一审法院认为，当事人主张约定违约金过高的，应当以违约造成的损失为基础，综合衡量合同的履行程度，当事人的过错，预期利益，当事人缔约地位的强弱，是否适用格式条款等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考虑。龚娱公司未举证证明其因赵安琪违约造成的损失，在其要求赵安琪承担返还签约诚意金的违约责任已得到一审法院支持的情况下，其要求赵安琪另行支付200000元违约金的诉请，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为,双方当事人于2021年8月11日签订的网络主播经纪协议合法有效，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照协议履行各自义务。协议签订前后，龚娱公司的法定代表人龚艳通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账50000元，赵安琪收到后在转账截图打印件上备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒五万签约费一年”，表明赵安琪已经收到龚娱公司的签约诚意金50000元。赵安琪称该50000元与本案无关与法院查明的事实不符，依法不予采信。2021年10月，赵安琪就离开龚娱公司，未继续履行协议，违约事实清楚，应依法承担违约责任。赵安琪上诉称龚娱公司未按照协议支付演艺报酬、侵犯隐私权属于另一法律关系，且赵安琪在一审中未提起反诉，本院二审依法不予处理，当事人可以另行主张。
综上所述，赵安琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人赵安琪负担。
本判决为终审判决。

2021-12-24

泉州市丰泽区人民法院

原告：福建沐风文化传媒有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀街道领秀天地K座602室，统一社会信用代码91350503MA33QUR437。
法定代表人：毛文宇，该公司职务执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：傅巧玲，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁诗卉，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
被告：剡毛毛，女，1995年2月10日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。
委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马娟丽，甘肃通源律师事务所律师。

原告福建沐风文化传媒有限公司（以下简称沐风公司）与被告剡毛毛合同纠纷一案，本院于2021年10月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人傅巧玲、丁诗卉，被告剡毛毛及其委托诉讼代理人贵国栋、马娟丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
沐风公司向本院提出诉讼请求：1、判令剡毛毛立即向沐风公司支付违约金人民币199053.6元，并返还沐风公司预付的保底费用3000元；2、判令剡毛毛支付本案的律师代理费用人民币8000元；3、判令剡毛毛承担本案诉讼费、公告费等全部诉讼费用。事实与理由：2021年4月，沐风公司与剡毛毛就合作项目协商一致并签订《合作协议书》，约定协议有效期自2021年4月1日至2021年10月31日，甲方(即沐风公司)预付乙方(即剡毛毛)前3个月保底费用，在合作期间内剡毛毛需按照沐风公司的安排入驻其指定的直播平台，且每月保证不低于100小时的直播时长及25个有效天，单场连续直播4小时为一个有效天；若剡毛毛未在沐风公司指定的平台按时达成有效天、有效时长则取消保底费用，并且视为剡毛毛根本违约。剡毛毛须支付沐风公司违约金，违约金的计算方式为10万元+剡毛毛履约期间最高收入一月的收益*剩余合作期限月份，该违约金具有惩罚性质，同时剡毛毛承诺主动放弃违约金过高的抗辩，沐风公司也有权选择解除本协议；剡毛毛在协议期内擅自单方停播的，应返还沐风公司已支付的保底费用及扶持资金。除此之外剡毛毛还需向沐风公司支付实现权利的律师费、诉讼费、保全费、差旅费、公证费、证人出庭作证合理费用等一系列费用；双方还约定本案诉讼由泉州市丰泽区人民法院管辖。协议签订后，沐风公司依约预付3个月保底费用并安排剡毛毛入驻相应直播平台，沐风公司已履行合同义务。但剡毛毛自2021年6月起未在沐风公司指定平台达成有效天与有效时长的直播，并且存在擅自停播的行为，剡毛毛行为已构成根本违约，且在沐风公司多次电话、微信、邮寄送达律师函催告的情况下，仍拒不纠正违约行为。
剡毛毛辩称：一、剡毛毛与沐风公司签订的《合作协议》约定期限已届满，该协议自动失效，无需另行解除。二、剡毛毛无需支付违约金。（一）沐风公司未对剡毛毛进行培训、包装、宣传推广，沐风公司违约在先，剡毛毛有权行使先履行抗辩权。《合作协议》第二条第3款约定“甲方为乙方提供全方位专业培训、制定培训计划，包括但不限于直播技巧、拍摄技巧、语言表达等方面”；第四条第4款约定“甲方负责乙方的相关推广，并对乙方自身提供相应帮助，包括但不限于直播间、造型设计、化妆、服装租赁、专业技能培训依据法律知识宣传、创意支持等”。依据该协议条款，沐风公司对剡毛毛有提供培训、宣传推广等义务。依据日常生活常识，剡毛毛系新手主播，缺乏基本经验，沐风公司应先对剡毛毛进行基础专业技能培训，故沐风公司应在剡毛毛直播前履行培训义务。但协议签订后，沐风公司却未对剡毛毛进行任何培训及推广，其行为构成违约。因其违约在先，依据《民法典》第五百二十六条之规定，沐风公司作为先履行义务一方，因其未依约履行培训义务，剡毛毛有权拒绝其履行直播义务的要求。（二）《合作协议》第七条第1款系沐风公司拟定的格式条款，该条款约定的违约金明显过高，加重了沐风公司的义务且排除了剡毛毛的抗辩权，该条款无效。《民法典》第五百八十五条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；违约的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”据此规定，违约金与损失息息相关，违约金的具体赔偿数额应当根据损失的大小进行约定并可以调整，当事人对违约金过高过低有合法抗辩权。《合作协议》第七条第1款严重违反了该规定：1.沐风公司在该《合作协议》履行中，不存在任何损失或者前期成本，其约定基础违约金10万元，无任何事实及法律依据，明显过高，严重加重了剡毛毛的义务；2.剡毛毛正常直播两个月，4月份收益7107.30元，5月份收益19810.72元，平均月收益13459.01元，该协议第七条第1款约定按照最高一月的收益推断未履行期间的预期收益，明显过高且缺乏公平公正性，严重加重了剡毛毛的义务；3.该条款约定“乙方主动承诺放弃违约金过高的抗辩”排除了剡毛毛的合法抗辩权，限制了剡毛毛的合法权利。该条款系沐风公司拟定好的格式条款，依据《民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”之规定，该协议第七条第1款无效。（三）剡毛毛因突发疾病导致其不能继续履行协议，属于不可抗力，依法不承担违约责任。2021年7月16日，剡毛毛突然腹部疼痛难忍，恶心呕吐，遂于2021年7月16日、7月20日前往定西市人民医院（兰州大学第二医院）检查，诊断为早孕、右侧暖巢有100×97mm包块，因该包块影响胎儿正产发育，2021年7月23日，剡毛毛在定西市人民医院作了人流手术，医嘱要求随时复查、居家休息并于9月份作囊肿切除手术。2021年9月10日，前往定西市中医院住院治疗，2021年9月15日，转入甘肃省妇幼保健院，实施了全麻下腹腔镜右侧暖巢囊肿剥除书+左侧输暖管系膜囊肿剥除术+腹腔引流术，9月23日出院，医嘱注意休息，全休1月。据上事实，剡毛毛自2021年7月16日后不具备正常直播的身体条件，再此期间，剡毛毛尝试过几次直播，均因身体无法忍受中止。在得知必须作囊肿手术后，剡毛毛如实向沐风公司告知了因身体状况无法继续直播的事实。上述疾病系突发疾病，剡毛毛对该疾病的发生不可预见、不可避免、无法克服，属于不可抗力，依据《民法典》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”之规定，剡毛毛对未继续履行协议约定的直播义务不承担违约责任。”三、剡毛毛同意返还预付保底费3000元。四、沐风公司诉请的律师代理费偏高，且无证据证实沐风公司实际支付的事实，故应驳回该请求。沐风公司请求的违约金无事实及法律依据，不属于合理维权行为，且从沐风公司提交的证据无法证实沐风公司实际支付律师代理费的事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：
2021年4月3日，原被告双方签订《合作协议》一份，协议约定：甲方（沐风公司）是一家专业互联网直播公会，尤其在网络在线演艺方面拥有专业化团队，专注于网络直播、视频博主的发掘、培养、包装和推广。乙方（剡毛毛）具有唱歌、表演等方面的才艺基础，且认同甲方理念，愿意按照本合同与甲方合作，接收甲方培训、经营其网络主播演艺事业。协议有效期自2021年4月1日至2021年10月31日止。甲方预付乙方前3个月保底费用，保底费用每个月3000元。乙方需在各大直播平台甲方运营的公会进行互联网直播活动，具体直播平台由甲方指定。甲方为乙方提供全方位专业培训、制定培训计划，包括但不限于直播技巧、拍摄技巧、语言表达等方面。甲方负责乙方的相关推广，并对乙方自身提供相应帮助，包括但不限于直播间、造型设计、化妆、服装租赁、专业技能培训依据法律知识宣传、创意支持等。甲方根据主播级别不同，提供相应设备维护、热门位推荐、直播环境、活动秀与宣传推广、媒体造势等。乙方每月直播收益提成为40%，合作收益包括但不限于：直播平台礼物、短视频平台、引来的商演、流量分成、广告代言分成、电商利润等。在合作期内，乙方需按甲方安排入驻其指定的直播平台，并正常开播，且每月保证不低于100小时的直播时长，25个有效天，单场连续直播4小时为一个有效天。若乙方未在甲方指定的平台按时达成有效天、有效时长则取消保底费用，并且视为被告根本违约。乙方须支付甲方违约金，违约金的计算方式为10万元+乙方履约期间最高收入一月的收益*剩余合作期限月份，该违约金具有惩罚性质，乙方承诺主动放弃违约金过高的抗辩，同时，甲方有权选择解除本协议。除此之外，违约方还需向守约方支付实现权利的律师费、保全费、差旅费、公证费、诉讼费等。
协议签订后，沐风公司预付剡毛毛3个月保底费用9000元，剡毛毛在他趣平台、抱抱平台上用自己个人账户进行网络直播，后台收益仅沐风公司可见，其本人账户无法查看。2021年4月份、5月份，沐风公司分别支付剡毛毛提成工资4107.3元、16810.72元。2021年6至8月份期间，剡毛毛偶尔有直播，但是均未达到协议约定的直播天数及时长。后，沐风公司向剡毛毛发出律师函，告知其双方之间的《合作协议》于收到律师函之日解除并应支付违约金及等，剡毛毛于2021年9月3日收到该律师函。沐风公司因该律师函支付律师费2000元，因本案诉讼支付律师费6000元。
另查明，剡毛毛于2021年2月份即开始与沐风公司合作，当时尚未签订合同，2021年2月份，沐风公司通过微信群为其公司主播提供抱抱直播平台方面的培训，并发布“抱抱主播培训守则”等培训材料。本案合同签订之后，在直播期间，沐风公司工作人员通过微信与剡毛毛联系，协助其连麦并指导应如何增加流量等。此外，沐风公司在他趣平台上将剡毛毛推为热二，在抱抱平台上将剡毛毛推为热门位。
另查明，剡毛毛于2021年7月20日被诊断为：早孕、右侧暖巢有100×97mm包块，于2021年7月23日在定西市人民医院作了人流手术，于2021年9月15日进入甘肃省妇幼保健院，实施了全麻下腹腔镜右侧暖巢囊肿剥除书+左侧输暖管系膜囊肿剥除术+腹腔引流术，9月23日出院；医嘱：注意休息，全休1月。剡毛毛于2021年8月20日告知沐风公司其相关身体情况。
庭审中，剡毛毛认为协议约定的违约金过高，应调整为应保底费用3000元的20%即600元。

【一审法院认为】
本院认为，原被告签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，依法成立有效，原被告均应按合同约定履行。合同签订后，剡毛毛依约直播了2个月，沐风公司依约支付报酬，后剡毛毛未能依约继续直播，构成违约。剡毛毛辩称，沐风公司未向其提供培训、包装及推广宣传等，其依法享有先履行抗辩权，经审理查明，沐风公司有对剡毛毛提供培训指导及推广宣传等并提供了相关证据予以证明，因此，对剡毛毛该抗辩，本院不予采信。剡毛毛违约依法应承担违约责任。庭审中，剡毛毛同意退回保底费用3000元。关于违约责任，合同约定：“违约金的计算方式为10万元+乙方履约期间最高收入一月的收益*剩余合作期限月份，该违约金具有惩罚性质，乙方承诺主动放弃违约金过高的抗辩”，本院认为，该条款约定的违约金明显过高，应予调整，庭审中，剡毛毛主张违约金应按保底费用的20%为标准予以调整，本院认为，违约金的调整应以合同履行期间沐风公司的可得利益为基础，兼顾合同的履行情况即履行期限较短沐风公司投入有限、当事人过错程度即剡毛毛单方违约、剡毛毛身体情况以及2021年6至8月份仍有直播等因素，根据公平原则和诚信原则，参照沐风公司合同已履行期间的收入及合同未履行期限，酌情将违约金调整为40000元。关于律师费，沐风公司为本案诉讼支出6000元律师费，本院予以支持，诉讼前因律师函支出的2000元，非因本案诉讼产生的，也非必要支出，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告剡毛毛应于本判决生效之日起十日内返还原告福建沐风文化传媒有限公司保底费3000元；
二、被告剡毛毛应于本判决生效之日起十日内支付原告福建沐风文化传媒有限公司违约金40000元；
三、被告剡毛毛应于本判决生效之日起十日内支付原告福建沐风文化传媒有限公司律师费6000元；
四、驳回原告福建沐风文化传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4450元，减半收取2225元，由原告福建沐风文化传媒有限公司负担1713元，被告剡毛毛负担512元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。