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2022-04-20

河南省信阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎敏，女，1991年3月5日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：王晓飞，河南朝霞律师事务所律师。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人黎敏合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚、被上诉人黎敏的委托诉讼代理人王晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用1294107元，或发回重审；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍收益违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
黎敏辩称，1.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误；（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被答辩人与答辩人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被答辩人对答辩人的劳动管理；被答辩人向答辩人规定了劳动时间和工资待遇(见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格)、劳动内容要求(见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条)、请假(见合同第3.2条需征得公司同意)、考核制度(见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意)等内容，由以上合同内容来看，被答辩人对答辩人的直播地点(公司安排的直播间，见合同第2.4条)、直播内容(见合同第2.3和第2.4条)做出了强制性要求；双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被答辩人诉称的平等民事关系；（2）从本案的实际履行情况来看，答辩人与被答辩人之间建立了劳动关系的合意，对答辩人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权；具体表现在以下，①答辩人在被答辩人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，答辩人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被答辩人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被答辩人认为答辩人更适合主播，于是让答辩人从事主播工作，自5月26日开始培训，7天后于6月2日开始直播，为此，答辩人于2020年6月2日签署了《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，申请表中明确“申请部门为‘主播’”，且要保证遵守公司各项规章制度，并载有试用期间离职的具体规定；因此，双方具有建立劳动关系的合意，不然被答辩人不会要求答辩人签署《员工入职申请表》，既然在员工入职申请表中明确了申请人系公司员工的身份，就充分证明了双方具有建立劳动关系的合意；②被答辩人还制订了《天爵文化传媒有限公司员工规定》，并对主播的行为进行了考核（见考核表），这些均表明答辩人与被答辩人之间系从属和管理的关系，而非平等的合作关系；③在被答辩人处上班期间，答辩人每月全休四天，上班26天，具体直播时间为每天上午九点到下午三点，虽然规定的直播时间是六个小时，但实际情况是，答辩人需要提前1个小时到岗，并且直播后还需要按照公司要求在公司拍摄视频、开会等，如果播的不好，还对主播进行辱骂，说主播播的太垃圾，要求主播衣着暴露；答辩人曾经直播了十几个小时得不到休息，答辩人身体本来就不好，加上工作强度大、压力大，经常头疼，想要请假和离职，被答辩人却不允许；答辩人在被答辩人处受到严格的考核制度，即使请假和正常的全休也受到公司的严格限制和公司的安排，否则就要罚款100元(见一审卷中其他同事微信聊天内容)；因此，被答辩人对答辩人进行的是实际意义上的指挥和管理，答辩人与被答辩人之间具有人身隶属性；④答辩人在被答辩人处领取工资，被答辩人对此具有支配权，且被答辩人在合同里约定的有保底工资，答辩人无需自担风险，这与商事合作关系的精神背道而驰，所以双方之间具有经济从属性；答辩人在被答辩人处提供了劳动，获取了相应的劳动报酬，且工作期间，接受被答辩人的考核和管理，双方应为劳动关系而非合作关系；2.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，符合劳动法律规定的劳动关系的特征；根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被答辩人系经过工商登记的用人单位，答辩人系年满十八周岁的劳动者；双方之间签订的合同，约定了严格的管理制度和考核制度以及保底工资等薪酬计算方式，且约定公司针对答辩人展开培训和考核，公司拥有答辩人在直播平台上所表演的著作权和直播内容、时限的决定权，答辩人工作时间及工作场所均需按公司要求执行；根据被答辩人的工商登记信息，答辩人从事的工作内容也是被答辩人公司的业务组成部分；因此，双方之间的法律关系符合劳动法律法规关于劳动关系的认定；3.关于被答辩人主张的限制答辩人权利、加重答辩人责任和义务的条款为霸王条款、无效条款；首先，被答辩人提供的合同为与所有主播签订而提前拟制好的格式文本合同，所有的合同内容都是一样的，并且严格限制了答辩人的就业选择权和对答辩人进行竞业限制，加重了答辩人的责任和义务，却对答辩人无任何提示，因此该部分合同条款为霸王条款、无效条款；答辩人系2020年5月20日入职，5月26日在被答辩人的要求下参加主播培训，而合同的签订日期为2020年7月15日，即发放工资的日期，如果不签合同就不发工资；，而且，被答辩人根本就没有让答辩人看合同内容，只是要求答辩人在指定位置签字捺印，合同末尾最后一段话也是被答辩人提前在合同上拟定好的，让答辩人直接对照着抄写的，签完就立即收走了合同；其次，答辩人因为身体不好，接受不了公司的工作强度，并且对公司要求答辩人对外宣称单身、直播时的恶俗内容、甚至冒充粉丝聊天套票的行为深恶痛绝，答辩人忍无可忍选择了离职，并向被申请人提交了离职申请表，被答辩人对此从未提出过任何异议；最后，也是最重要的是，被答辩人的行为明显是以“合作协议”之名规避用人单位之责的恶意行为，并且违约金是为了弥补损失，而被答辩人自始至终没有提供任何存在损失的依据；答辩人在2020年12月底离职后，再没有直播过，2021年4月16日，答辩人意外流产，因为心情抑郁，为了排解，才于4月24日直播了一会，前后不足三、四天，收入不到三千元，却面临着将近九万元的赔偿，因为一个被迫签订的合同，就禁止一个行业，完全不考虑实际情况，这对答辩人太不公平，并且，在本案中，双方之间的法律关系为劳动关系，在没有对答辩人进行任何经济补偿的情况下，也不适用竞业限制条款；4.被答辩人的上诉理由不能成立，被答辩人从一审到二审，从一个案件到现在的数十个案件，均没有提交任何证据能够证明其存在任何损失；被答辩人主张的房租、水电、服装、水费等，均没有任何证据证实；且被答辩人已经从主播的劳动酬劳中弥补了成本并且获取了巨大利润；根据合同法以及现行的民法典中对于违约金的规定，强调的是以损失为基础，兼顾合同的履行情况，强调的是违约金补偿性原则；本案中，根本就不存在损失，因此，也就不存在违约金的情形；尤其是在本案中，黎敏在2020年12月30日就已经离职，离职后也没有从事主播这个职业；在离职四五个月之后，仅仅是在2021年4月份因为身体原因偶尔播了几天，就再也没有播过，而黎敏与天爵公司签订合同的时间是在2021年7月15日，实际入职时间是在2021年5月20日，有入职申请表可以为证，而一审计算的协议期内的收入也是按照实际入职时间计算的，因此，在2021年5月20日，双方的合作期限就应当视为到期；否则的话，应当将协议期内的收入扣除五月和六月的收入（工资表是六月和七月的工资收入）。请求二审法院予以纠正为盼。
黎敏上诉请求：1.请求依法撤销信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决书，并依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误。（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被上诉人与上诉人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被上诉人对上诉人的劳动管理。被上诉人向上诉人规定了劳动时间和工资待遇（见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格）、劳动内容要求（见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条）、请假（见合同第3.2条需征得公司同意）、考核制度（见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意）等内容。从以上合同内容来看，被上诉人对上诉人的直播地点（公司安排的直播间，见合同第2.4条）、直播内容（见合同第2.3和第2.4条）做出了强制性要求，双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被上诉人诉称的平等民事关系。（2）从本案的实际履行情况来看，上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系的合意，对上诉人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权。具体表现在以下，①上诉人在被上诉人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，上诉人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被上诉人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被上诉人认为上诉人更适合主播，于是

一审人民法院认定事实：2020年7月20日，被告黎敏（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司(甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年7月15日至2021年7月14日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年6月至2020年12月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年4月24日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告黎敏总计在原告处收益431369元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；
2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。

【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意，因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即86274元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告黎敏于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金86274元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8223元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担7700元，被告黎敏负担523元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，黎敏与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；黎敏依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，黎敏的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；黎敏的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与黎敏、直播平台之间约定的比例进行收益分配，黎敏基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与黎敏签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和黎敏签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，黎敏在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求黎敏支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照黎敏在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、黎敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9201.50元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担8223元，上诉人黎敏负担978.50元。
本判决为终审判决。

2022-04-20

河南省信阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李平，女，1989年2月15日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：钱坤，河南申威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洋，河南申威律师事务所律师。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人李平合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚，被上诉人李平及其委托诉讼代理人钱坤、胡洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
李平辩称，1.答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系，《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的，严重损害了答辩人的利益而无效，答辩人不应当支付违约金；首先，答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上的从属性，且答辩人的收入直接来自天爵公司，双方具有建立劳动关系的合意；天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份，进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系；其次，天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资；《主播独家合作协议》的签订，是答辩人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给答辩人，而且对这些内容不做任何解读和说明，答辩人没有看协议的时间和机会，强行要求答辩人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而答辩人是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是答辩人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举；2.答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失，不应当承担3倍收益的违约金，退一步讲，即使法院认定双方系合作关系，违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据，天爵公司未提供证据证明实际受到的损失，故答辩人不应当承担违约金；答辩人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗答辩人进入公司，天爵公司也没有对答辩人任何形式的宣传、推广等，答辩人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。请求二审法院依法改判，同时，支持答辩人的上诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，李平与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；李平依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，李平的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；李平的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与李平、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李平基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与李平签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。关于李平提出本院（2021）豫15民终4386号民事裁定违法的上诉理由，因该主张不是本案审理的范围，对此本案不予审查。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和李平签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，李平在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求李平支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照李平在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、李平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。

【二审法院认为】
李平上诉请求：1.撤销平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号判决书第一项判决（即不承担违约金29384元），依法改判驳回诉讼请求；2.本案诉讼费等相关费用由被上诉人天爵公司承担。事实和理由：1.上诉人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。首先，上诉人与天爵公司之间存在人身隶属性。（1）天爵公司对直播地点作出了严格要求，要求员工在公司直播，如果在家直播没有底薪，该行为明确要求上诉人必须到公司直播；（2）天爵公司也对直播内容、方式进行了强制性的要求。天爵公司要求各主播在直播时漏大腿、穿丝袜、漏胸等方式直播，并对直播内容进行引导强调；（3）天爵公司实行严格的考勤制度，要求上班打卡，下播打卡，否则将遭受罚款或按离职处理；（4）天爵公司对上诉人规定了严格的工作时间，要求每月不少于26天，每天不低于6个小时，并且完不成任务不许下播，生病也不容易请假；（5）天爵公司对上诉人的离职作了明确的规定。（六）天爵公司对上诉人作了明确的奖励惩罚办法；以上，充分说明了天爵公司对上诉人实行了严格的管理，遵守天爵公司的各项管理制度。其次，上诉人与天爵公司存在经济上的从属性。（1）天爵公司按月给上诉人发放工资；（2）天爵公司承诺月保底工资4000元，另加直播收益的提成，说明工资的组成是底薪加提成；（3）天爵公司有权单方面决定提成的发放比例；（4）天爵公司对离职的工资发放比例有明确的约定；（5）天爵公司给上诉人等制定员工名册，每月按照员工名册上的姓名发放工资，扣除罚款金额等，由上诉人等员工签名后领取工资；以上，可以明确说明上诉人为天爵公司的员工，按月领取工资。第三，上诉人的收入直接来自天爵公司。（1）申请人的收入直接由天爵公司发放，在天爵公司会计处统一领取；（2）天爵公司约定的保底月工资4000元，相当于最低工资保障，收入具有稳定性和可预知性；（3）超过保底的部分，按照比例发放，相当于底薪加提成（或绩效）的方式，这是目前国内大部分员工的工资发放模式，也是市场经济多劳多得的具体体现；（4）粉丝打赏数额只是申请人业务能力的体现，该钱款并未直接进入申请人手里，相当于销售员将产品推销出去后货款进入公司账户，然后公司根据销售业绩按比例发放奖金（或提成）。最后，双方具有建立劳动关系的合意。天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份；进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系。2.《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了申请人的利益，无效。从天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资。《主播独家合作协议》的签订，是申请人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给申请人，而且对这些内容不做任何解读和说明，申请人没有看协议的时间和机会，强行要求申请人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而申请人基本是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是申请人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举。3.《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务，损害劳动者的合法权益。为了切实保障广大劳动者的合法权益，防止用人单位利用自己的优势地位侵害劳动者，国家强力推行《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律，要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同，否则，需对劳动者支付双倍工资、经济补偿金等严厉处罚，同时接受行政处罚。天爵公司强制要求上诉人签订《主播独家合作协议》，明显是为了规避自己的责任，与《劳动法》明显的相悖。4.上诉人已经办理了离职，通过上诉人与天爵公司人事主管的微信聊天记录可以说明；并且在协议中，约定了上诉人“任何情况下退会不予批准”的霸王条款。离职的原因是，天爵公司要求上诉人直播穿着暴露、超强度超时长工作。5.上诉人离职并没有给天爵公司造成直接经济损失。上诉人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗上诉人进入公司，天爵公司也没有对上诉人任何形式的宣传、推广等，上诉人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。6.本案由于二审法院指令一审法院重新审理的错误裁定，导致一审法院按照错误的指令作出错误的判决。与本案同类案件由平桥区人民法院初审，由该院审判委员会讨论，一致认为属于劳动合同关系，并作出“适用劳动仲裁前置程序，驳回起诉”的（2021）1503民初3925号民事裁定书，而二审法院却在未询问当事人、未组织开庭的情况下，直接认定为合作关系，并作出撤销一审裁定，指令一审法院审理的错误裁定（2021）豫15民终4386号。该裁定在程序上明显违法。首先，二审法院作出指令审理的裁定前并未开庭，未听取上诉人的意见，就直接认定为合作关系，并裁定指令审理，程序严重违法。《民诉法》第一百九十六条规定“二审法院对上诉案件应当组成合议庭，须经阅卷、调查和询问当事人，对没有新事实、证据和理由的才可以不开庭审理”。二审法院未询问上诉人，也未调查，就直接裁定指令审理，剥夺了上诉人的辩论权，属于严重的程序违法。其次，二审法院在裁定书中对本案争议的焦点“双方签订的《主播独家合作协议》的案涉合同性质是合同关系还是劳动关系”做出了详细的分析，在未听取申请人的答辩及质证意见前就直接对案涉合同性质做出了与一审平桥区法院相反的结论，其行为剥夺了申请人的辩论权，有违司法公正，同时，二审法院对本案的关键法律关系进行了定性，变相剥夺了一审法官对案件性质的独立审判权，也变相地剥夺了申请人的辩论和上诉权利（根据民事诉讼法解释381条，该裁定不服不能上诉）。
河南天爵文化传媒有限公司向一审人民法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审人民法院认定事实：2020年9月18日，被告李平（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司（甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年9月18日至2021年9月17日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年10月至2021年3月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年1月12日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告李平总计在原告处收益146919元。
【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意；因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即29384元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告李平于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金29384元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3955元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担3160元，由被告李平负担795元。

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4223元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担3955.50元，上诉人李平负担267.50元。
本判决为终审判决。

2022-04-24

北京市海淀区人民法院

原告：高秋妹，女，1992年12月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。
委托诉讼代理人：温晗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯小茗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
被告：南京星拓互娱文化传媒有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路888号。
法定代表人：应皓。
被告：江楠，男，1988年9月4日出生，汉族，住江苏省南京市。

原告高秋妹与被告南京星拓互娱文化传媒有限公司（以下简称星拓公司）、江楠合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高秋妹及其委托诉讼代理人温晗、侯小茗到庭参加诉讼。被告星拓公司、江楠经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告高秋妹向本院提出诉讼请求：1、星拓公司、江楠共同向高秋妹支付收入结算款29204587.33元；2、星拓公司向高秋妹支付逾期付款利息损失（以29204587.33元为基数，自起诉书送达星拓公司、江楠之日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；3、星拓公司、江楠承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：高秋妹系抖音平台网络主播，星拓公司系抖音平台签约直播公会，江楠系星拓公司负责人。2020年7月14日，星拓公司与高秋妹以及北京微播视界科技有限公司（即抖音运营主体，以下简称抖音平台）签订《主播收入结算协议》。协议约定，高秋妹在抖音平台产生的所有收入金额，均通过星拓公司进行结算。经高秋妹与星拓公司、江楠协商一致，实际履行时高秋妹收入结算方式为，高秋妹向星拓公司提出结算后，经星拓公司向江楠转账后，再由江楠支付给高秋妹。2021年2月至今，高秋妹在抖音平台上取得收入金额29704587.33元，该款项已经由抖音平台提现转至星拓公司账户，江楠就该笔款项向高秋妹承担连带保证责任。经星拓公司确认，上述金额属于高秋妹个人收入，应由星拓公司或江楠支付至高秋妹个人账户。然，经高秋妹多次催告通知，星拓公司、江楠仅通过江楠个人账户向高秋妹支付收入50万元，其他费用均未向高秋妹进行支付，欠付金额共计29204587.33元，故诉至法院。
被告星拓公司、江楠未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
星拓公司的运营总监刘书恺通过微信向高秋妹发送一份《主播收入结算协议》扫描件，该协议记载有：甲方为抖音平台、乙方为星拓公司（乙方的联系人为傅九伟）、丙方为主播高秋妹。鉴于甲乙双方签署有《直播公会签约协议》（以下简称公会协议），乙方向甲方提供乙方旗下主播在甲方运营的“抖音短视频”平台进行直播。丙方为甲方平台注册用户，丙方为乙方管理的公会主播。双方确认，付款期间之后丙方在甲方平台产生的所有收入金额，均通过乙方进行结算，即自2020年10月起，甲方应根据公会协议向乙方进行结算时，将丙方相应期间内产生的丙方个人有权获取的收入一同结算至乙方，再由乙方向丙方支付。甲方向乙方支付后，即完成向丙方的付款义务，乙丙双方之间的结算事宜由乙丙双方解决，与甲方无关。乙方应当按时向丙方进行支付，如乙方未按时支付的，一经丙方向甲方反馈，甲方即有权单方解除本协议并与丙方协商确定其他支付安排，而不构成违约。协议有效期为1年。等等。协议落款处加盖有抖音平台、星拓公司的公章，并有高秋妹的签名。落款日期为2020年12月11日。
2021年3月12日，江楠向高秋妹转账388万元。
2021年3月27日，高秋妹向微信名“运营小傅”的人员发送微信称“发票成功以后，要给我打523万，然后剩下77万和三十几万上个月返点，需要再一次申请开发票成功给我打？我准备下个月全部申请把提出来，一共下个月结账需要给我打一千多万，公司能转出来吧？”“运营小傅”回复“放心。”
2021年4月6日江楠向高秋妹转账523万元。
2021年4月6日，高秋妹向江楠发送微信称“我一直催小傅让他寄三方合同回来，年前就签好了，到现在没有寄，聊天记录还有。”
2021年10月13日，刘书恺出具《结算款确认》，载明：本人系星拓公司运营负责人，经核对确认，公司欠付主播韩美截至2021年9月的抖音平台直播收入款项共计29204587.33元。
同日，江楠（借款人）与高秋妹（出借人）签署《借款协议》，其中约定：兹有借款人因个人资金需求，向出借人借款1445万元，其中于2021年8月16日借款450万元，2021年8月23日借款995万元…另借款人确认，如星拓公司未按期向出借人支付结算款29204587.33元的，由借款人承担连带保证责任。等等。
2021年10月20日，高秋妹向本院提起本案诉讼。
2022年3月30日，本院通过登报公告的方式向星拓公司、江楠送达本案起诉书。
审理中，高秋妹称其系抖音平台主播，其通过星拓公司与抖音平台进行结算，星拓公司在收到抖音平台支付的结算款后再与高秋妹进行结算；此前都是高秋妹先要求星拓公司的员工进行提现操作，之后星拓公司或星拓公司的实际控制人江楠会陆续将提现的款项和相应的返点收入支付给高秋妹；其与星拓公司、江楠已完成了自2020年10月至2021年2月期间的款项结算；2021年3月之后的款项未结算完毕，星拓公司现尚欠其29204587.33元，双方未约定具体的付款期限。
诉讼中，高秋妹称其曾多次向星拓公司的工作人员、江楠催要案涉款项，提交微信聊天记录截图予以佐证。
高秋妹称因星拓公司未按《主播收入结算协议》的约定按时足额向其履行结算义务，故抖音平台已于2021年10月通知星拓公司，解除三方签署的《主播收入结算协议》，提交《告知书》《终止协议通知书》予以佐证。
以上事实，有原告高秋妹提交的《主播收入结算协议》扫描件、《结算款确认》《借款协议》、微信聊天记录截图、银行明细查询截图、《告知书》《终止协议通知书》等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。
根据在案证据，高秋妹与星拓公司间就高秋妹在抖音平台的主播收入达成有相应的结算协议。该协议及江楠与高秋妹签署的《借款协议》均系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力。
依据结算协议的约定，星拓公司应及时向高秋妹支付高秋妹在抖音平台有权获取的收入。因双方未约定具体的支付期限，故根据原《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，高秋妹可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现星拓公司尚欠高秋妹收入结算款29204587.33元，其在高秋妹催要后仍未支付，构成违约。高秋妹诉请要求星拓公司向其支付该收入结算款29204587.33元及相应利息损失，有事实及法律依据，本院予以支持。就利息损失的计算方式，未违反法律规定，本院不持异议。
根据《借款协议》的约定，江楠对星拓公司尚欠高秋妹的收入结算款29204587.33元承担连带保证责任。因该协议未就保证期间作出明确约定，故保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。高秋妹已在保证期间内要求保证人江楠承担连带保证责任，高秋妹现要求江楠对星拓公司前述29204587.33元收入结算款的支付义务承担连带保证责任，有事实及法律依据，本院予以支持。
被告星拓公司、江楠经本院公告送达出庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证权利，不影响本院依据查明的案件事实，依法作出裁判。
综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告南京星拓互娱文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高秋妹支付收入结算款29204587.33元；
二、被告南京星拓互娱文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高秋妹支付利息损失（利息损失以29204587.33元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2022年3月30日起计算至实际付清之日止）；
三、被告江楠对被告南京星拓互娱文化传媒有限公司上述第一项付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告南京星拓互娱文化传媒有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费188660元、保全费5000元、公告费260元，原告高秋妹已预交，均由被告南京星拓互娱文化传媒有限公司、江楠共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

2022-04-25

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南鹏辰文化传媒有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区人民路9号友阿百货12楼。
法定代表人：彭锋，总经理。
委托诉讼代理人：殷杰，湖南湘军麓和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄驰，湖南湘军麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘雨晴，女，2001年10月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人：魏衡芳，湖南芙蓉律师事务所律师。
原审第三人:广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东
省广州市天河区黄埔大道中315号自编1-17。
法定代表人：王华，总经理。

上诉人湖南鹏辰文化传媒有限公司（以下简称鹏辰公司）因与被上诉人刘雨晴、原审第三人广州酷狗计算机科技有限公司合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鹏辰公司上诉请求：1、撤销一审判决；依法改判第二项为被上诉人向上诉人支付违约金共计100000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误，缺乏相关依据，不存在上诉人将被上诉人踢出所谓工作群的事实，且该理由不影响对被上诉人违约事实的认定；二、原审判决适用法律错误，被上诉人的违约情形相较一般演艺经济合同纠纷更为严重，违约金约定明确。
刘雨晴答辩称：一、上诉人提出被上诉人恶意退群、上诉人重新将被上诉人拉入群的操作过程中被上诉人忽略或没有同意申请，其没有提供具体的证据支撑；二、由于2021年1月15日向鹏辰公司王总提出解约申请的时候，其表示让被上诉人播完今年再说，被上诉人认为过完年就是过完了一年，加上2022年2月19日被上诉人发现已被上诉人移除工作群，因此被上诉人自然认为上诉人与被上诉人解约；三、上诉人主张的10万元违约金过高，显失公平。
广州酷狗计算机科技有限公司未到庭亦未提交答辩意见。
鹏辰公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令解除双方当事人所签订的《演艺经纪合同》；2、判令刘雨晴立即向鹏辰公司赔偿损失和违约金共100000元；3、该案所有诉讼费用由刘雨晴承担。
刘雨晴向一审人民法院提出反诉讼请求：1、判令确认双方当事人之间的《演艺经纪合同》无效；2、判令鹏辰公司立即向刘雨晴支付通过在线网络真人秀演艺所获的收益合计99595元；3、判令鹏辰公司承担该案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2019年8月20日，鹏辰公司（甲方）与刘雨晴（乙方）签订《演艺经纪合同》一份，合同约定：（一）乙方同意在本合同约定的业务范围内，委托甲方为其全球范围内演艺的独家经纪人，代理乙方全面处理与之相关的工作及活动，委托甲方为乙方全球范围内网络在线演艺直播活动的独家经纪人。合作期限3年，自2019年8月20日起至2022年8月19日。（二）甲方提供的经纪服务的方式及内容包括为乙方及乙方作品进行包装、宣传、策划、公关等；为乙方安排业务培训、职业规划、形象顾问等。本合同项下的合作事项，具有排他性、独家性，未经甲方书面许可，乙方不得与除甲方以外的任何第三方（经甲方认可的甲方关联方不在此列）就合作事项展开任何形式上的合作，亦不得自行安排参加或与第三方订立与合作事项相关的任何法律文件，无论此等行为是否有偿。甲方提供的直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家及唯一平台。（三）乙方通过在线网络真人秀演艺所获得的所有收益由甲方代收并按照固定比例进行分配，即甲方：乙方＝30：70的比例进行分配。（四）任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为，要求对方继续履行本合同，向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，同时支付相应的律师费、诉讼费。（五）乙方出现如下情形，甲方可单方解除本合同：乙方未按照本合同约定履行本合同义务，经甲方合理催告后仍拒不履行；乙方拒不完成甲方为其接洽的工作或商业合作，经甲方合理催告后仍不履行；……。甲方如因上述情形解除本合同，甲方要求乙方承担赔偿损失，甲方的损失包括但不仅限于乙方及其文学作品进行推广宣传的费用、为乙方进行商务谈判及签约的费用、向第三方支付的违约赔偿金、为了维护自身合法权益所支付的律师费、诉讼费、公证费、交通费、食宿费等合理支出等。
《演艺经纪合同》签订后的2019年10月至12月期间，刘雨晴以他人的名义（曾佳敏）在“酷狗”直播平台以主播号“湖南万万超甜”（ID:718895015）进行直播活动。并同时以自己的名义在“酷狗”直播平台注册主播号“刘万万”（ID:1550685818）进行直播，从2020年1月开始，刘雨晴的直播主要放在主播号“刘万万”（ID:1550685818）进行，直至2021年1月。
2020年6月30日，鹏辰公司（甲方）与刘雨晴（乙方）签订《服务期协议》一份，协议约定：（一）甲方决定对乙方进行重点包装推广，重点包装推广包含：声乐舞蹈培训、发行歌曲、酷狗歌手认证、线下活动推广等内容，乙方同意接受甲方重点包装推广，并同意在重点包装推广期间及重点包装推广期完成后按本协议条款的约定为甲方工作。（二）双方约定本协议签订之日起，乙方为甲方服务期限不少于1年，若该服务期大于或等于甲、乙方双方事先签定的演艺经纪合同中规定的合同期限的剩余时间，则演艺经纪期满后将被顺延至该服务期限结束。（三）乙方承诺在甲方公司工作满一年，如乙方单方面提前解约，应当赔偿甲方经纪收入损失10万元。
刘雨晴的上播地点在鹏辰公司内，由鹏辰公司提供所有的设备以及《演艺经纪合同》《服务期协议》等约定的重点包装推广的内容。刘雨晴一般每月休假4天。由行政主管在微信工作群在同意即可。
刘雨晴于2021年2月1日开始休假，休假了一周后没有去公司上播。2021年2月12日为春节，刘雨晴继续休假至2月19日（大年初八）发现被踢出微信工作群，遂与其行政主管进行联系，行政主管龙智问是谁踢的，刘雨晴“反正我没有在里面了”龙智说“我加你入群、我知道了”,之后，鹏辰公司行政主管龙智也没有将刘雨晴拉入微信工作群，刘雨晴未再为鹏辰公司提供直播活动，鹏辰公司遂诉至法院，刘雨晴亦提出反诉，双方均要求判如所请。
另查明：（一）以鹏辰公司为首的经纪公司成立了“鹏辰公会”。鹏辰公司陈述，公会是直播平台特有的组织，是根据直播平台而注册的，也只归该直播平台管理。公会不是民事主体，没有诉讼主体资格。“酷狗”直播平台系第三人广州酷狗计算机科技有限公司运营。公会与“酷狗”直播平台之间是一个互利的关系，公会推荐公司的艺人到平台直播，平台提供技术支持并抽取一定比例的费用，公会再从直播平台分得一定的合作费用。
案件审理中，刘雨晴向该院申请调取广州酷狗计算机科技有限公司名下酷狗直播平台鹏辰公会结算主播号“湖南万万超甜”、“刘万万”的收益金额，是否已扣除鹏辰公会抽成收益部分以及结算时的抽成比例。刘雨晴持该院出具的《调查令》前往广州酷狗计算机科技有限公司，广州酷狗计算机科技有限公司于2021年5月19日出具《调查令（回执）》，载明：“我司与鹏辰公司结算主播号“湖南万万超甜”（ID:718895015）2019年10月至2021年1月期间实付资金89354.38元；主播号“刘万万”（ID:1550685818）2019年10月至2021年4月期间实付资金221133.67元。”后经该院询问，广州酷狗计算机科技有限公司的法务陈述上述实付金额已按30%的比例扣除鹏辰公会的抽成收益部分。庭审中，鹏辰公司陈述上述310488.05元（89354.38元+221133.67元）的实付资金系“酷狗”直播平台以及公会抽取收益后，属于双方尚未分配的共有资金。
（二）2019年8月1日至2021年1月28日期间，鹏辰公司通过银行转账向刘雨晴支付资金共计210892.1元。此外，鹏辰公司还通过提前借支方式支付刘雨晴部分工资。庭审中，刘雨晴认可包括银行转账、提前借支等方式收到鹏辰公司支付的资金共计220492元。
（三）鹏辰公司起诉后，该院于2021年4月9日将起诉状副本等诉讼材料邮寄送达给刘雨晴。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下事实：依据微信聊天记录截图及信息，结合全案事实及证据，可以证实经上诉人鹏辰公司工作人员合理催告，被上诉人刘雨晴未依约履行合同项下义务，单方停止了涉案合同的履行。
本院二审查明：从2021年2月1日至2月19日鹏辰公司工作人员曾多次询问并催促刘雨晴继续履行合同。最后一次微信聊天记录显示，工作人员问“三天之内能回来吧”，刘雨晴答“不了，把我提出群那一刻，我就在找工作了。已经找到了。”涉案《演艺经纪合同》第8.1条规定，“本合同经双方签字盖章即生效，未经另一方书面许可，任何一方不得随意解除本合同。”
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”该案引发纠纷的法律事实持续到民法典施行后，故该案应适用民法典的规定。
该案中，双方签订《演艺经纪合同》时，刘雨晴虽未成年，但其已满17周岁，并主要从事网络主播工作，根据《中华人民共和国民法典》第十八条第二款的规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”故刘雨晴应视为完全民事行为能力人，其与鹏辰公司签订的《演艺经纪合同》，以及刘雨晴成年后与鹏辰公司签订的《服务期协议》，均不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院对刘雨晴要求确认《演艺经纪合同》无效的反诉请求不予支持。
2021年1月底，刘雨晴停止直播活动，鹏辰公司要求解除《演艺经纪合同》，符合合同约定，该院予以支持。该院根据刘雨晴收到起诉状副本的时间，认定《演艺经纪合同》于2021年4月9日解除。
鹏辰公司主张刘雨晴违约，并依据《服务期协议》关于“乙方承诺在甲方公司工作满一年，如乙方单方面提前解约，应当赔偿甲方经纪收入损失10万元”的规定，要求刘雨晴支付违约金10万元。该院认为，刘雨晴休假在微信工作群中向其主管进行了汇报，因《演艺经纪合同》《服务期协议》均没有对刘雨晴的具体工作时间进行特别约定，因此刘雨晴对自己的工作时间具有一定的掌控权，刘雨晴在微信工作群中将休假的情况告知了其行政主管，其行政主管也没有提出异议，故刘雨晴的休假得到了鹏辰公司的认可。鹏辰公司在没有通知刘雨晴的情况下将刘雨晴移出工作群，致使刘雨晴无法掌握工作信息，故而无法继续工作，刘雨晴此后告知其行政主管后，其行政主管当时准备再拉刘雨晴入群，但却没有再拉刘雨晴入群，因此鹏辰公司欲与刘雨晴终止《演艺经纪合同》《服务期协议》的意思明显，故鹏辰公司以刘雨晴单方面提前解约并要求刘雨晴赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
刘雨晴主张2019年9月以来刘雨晴未得到“酷狗”直播平台抽取50%星币后的收益，鹏辰公司也未按照合同约定的比例支付刘雨晴应得收益，要求鹏辰公司支付直播收益99595元。该院认为，鹏辰公会负责与“酷狗”直播平台合作对接，按照平台规则管理公会内艺人的网络演出活动，“酷狗”直播平台扣取资源推广、后台支持等相关费用，而公会的合作费用直接来自平台的收入分配。刘雨晴以鹏辰公司在签订合同时没有告诉其选择加入公会，成为公会艺人或是独立艺人的辩解理由，因刘雨晴没有提供相关证据，故该院不予采信。
刘雨晴为鹏辰公司提供直播服务期间，“酷狗”直播平台抽取相关费用后剩余资金为310488.05元，该资金属于双方尚未进行分配的共有资金。根据《演艺经纪合同》约定的3：7的收益分配比例，鹏辰公司应支付刘雨晴直播收益217341.64元（310488.05元×70%），刘雨晴实际收到的资金（220492元）已超过上述鹏辰公司应予支付的资金，故该院对刘雨晴的该反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为：民事活动应当秉持诚信、恪守承诺。刘雨晴与鹏辰公司所签订的《演艺经纪合同》、《服务期协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。《演艺经纪合同》明确约定，未经另一方书面许可，任何一方不得随意解除本合同。而本案证据能够证实刘雨晴在上述合同未届满期限前即擅自停播，导致涉案合同目的无法实现，已构成根本违约。刘雨晴主张鹏辰公司与其签署上述合同时未告知其有工会组织亦会进行抽成，故鹏辰公司先行构成违约，合同已自动解除。经查，公会组织是网络直播目前采取的通用方式，也是行业内周知的惯例，故刘雨晴以其不知道公会组织和公会组织将扣除相关收益的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，无论刘雨晴未在微信工作群中是由于自身原因还是鹏辰公司原因所导致，均不会直接对其依约开展直播工作产生实质性影响，微信工作群应视为鹏辰公司下达工作任务的媒介之一，且鹏程公司此后在微信中依旧在催告刘雨晴返回公司。故该事实不构成鹏辰公司违约亦或是其欲与刘雨晴终止《演艺经纪合同》、《服务期协议》的意思表示。因刘雨晴单方停止履行《演艺经纪合同》以及《服务期协议》的行为，给鹏辰公司造成了相应的损失，故鹏辰公司要求刘雨晴支付违约金的诉请，本院予以支持。关于违约金的金额认定问题，首先，守约方提起诉讼，可以根据合同约定请求给付违约金，也可以请求违约方赔偿损失，包括合同履行后可以获得的利益，但违约金的数额应当与造成的损失相当，或者违约方的责任不能超过其造成的损失限额，否则，当事人可以请求人民法院依法调整。现鹏辰公司要求刘雨晴依约赔偿违约金损失10万元，李雨晴提出违约金过高，请求降低违约金标准。本院依据涉案合同履行的收益情况及违约程度，综合全案事实，酌情判定由刘雨晴支付鹏辰公司30000元违约金，较为公允。
综上所述，上诉人鹏辰公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初5773号民事判决；
二、刘雨晴于本判决生效之日起十日内向湖南鹏辰文化传媒有限公司支付违约金30000元；
三、驳回湖南鹏辰文化传媒有限公司其他诉讼请求
本案一审案件受理费2300元，反诉受理费1025元，二审案件受理费2300元，共计5625元，由刘雨晴负担2405元，由湖南鹏辰文化传媒有限公司负担3220元。
本判决为终审判决。

2022-01-19

厦门市思明区人民法院

原告：厦门紫云同创科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园三期凤歧路128号301单元029号，统一社会信用代码91350200MA34CF9508。
法定代表人：吴阳辉，执行董事。
委托诉讼代理人：林维芳，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏容，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
被告：曹倩，女，1994年6月24日出生，土家族，住湖南省沅陵县。

原告厦门紫云同创科技有限公司（以下简称紫云公司）与被告曹倩合同纠纷一案，本院于2021年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告紫云公司的委托诉讼代理人林维芳到庭参加诉讼。被告曹倩经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
紫云公司向本院提出诉讼请求：1．解除紫云公司与曹倩签订的《合作协议》；2．曹倩向紫云公司返还签约费1万元；3．曹倩向紫云公司支付违约金10万元；4．曹倩向紫云公司支付为主张债权支付的律师费6000元；4．曹倩承担本案诉讼费用。事实和理由：2021年4月10日，紫云公司与曹倩签订《合作协议》，约定合作期限、签约费用、直播方式、直播时长及违约责任等事宜。协议签订后，紫云公司依约向曹倩支付了10000元签约费用，但曹倩收到款项后未依约按时进行直播，存在有效天数不足，未经紫云公司同意擅自停播等违约行为，截至起诉之日起仍未开播。紫云公司多次联系曹倩要求其履行合同义务尽快开播，并要求其返还预付款项，但曹倩以各种理由推脱。截止至起诉之日曹倩已连续未开播超过2个月。曹倩的此行为已严重违反合同约定，合同目的无法实现，构成根本违约，给紫云公司造成了严重的损失。故紫云公司提出如上诉讼请求。
曹倩未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。曹倩拒不到庭参加诉讼，应当视为其自动放弃抗辩权。因此，紫云公司提供的证据和陈述的事实，在无相反证据的情况下，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2021年4月10日，紫云公司（甲方）与曹倩（乙方）签订一份《合作协议》，约定甲方是一家专业互联网直播公会及MCN机构，专注于网络主播、视频博主的发掘、培养、包装和推广，乙方具有歌唱、表演等方面的才艺基础，愿意按照合同与甲方合作，接受甲方培训、经营其网络主播演艺事业。协议有效期自2021年4月10日至2022年4月30日止，如任何一方未在协议到期前30日内书面提出不再合作，则本协议自动延续一年，本协议可延续次数不限，直至一方在到期前30日内书面提出不再合作。合作范围为：1．甲方支付乙方签约费，乙方需在各大直播平台甲方运营的公会进行互联网直播活动，具体直播平台由甲方指定；2．乙方授权甲方对外承接任何形式的演艺活动，包括但不限于商演、电商带货、访谈、视频拍摄、线上线下广告、利用推荐位增加曝光度、直播或视频平台活动等；3．甲方为乙方提供全方位专业培训、制定培训计划，包括但不限于直播技巧、拍摄技巧、语言表达等方面；4．甲方代表乙方与直播平台就账户、收付款、结算、申诉、调解、合作等一切事宜进行沟通，并有权单方决定同意与否；5．甲方代表乙方与合作方及其他无须乙方亲自处理的第三方进行商业谈判、拟定各种合作方案，并有权决定同意与否。签约费用及分成比例为：视不同情况，甲方一次性支付乙方1万元签约费，并为乙方提供一年的保底费用，每月保底费用5000元，保底费用与提成二选一，每月甲方为乙方结算选择两种其中最高待遇。如乙方未按时达成有效天、有效时长、挂机（主播连续5分钟人未出现）、混播（主播连续5分钟与粉丝无互动或消极直播）则取消保底费用，只按提成发放直播收益。双方在合作过程中所产生的业务全部由甲方对外签订协议，相应收益由甲方先行收取。甲乙双方根据乙方自身条件协商分成比例，乙方的每月直播收益提成为30％，在本协议有效期内，若乙方当月直播数据（具体参考直播礼物收入）较已合作月份最高直播流水而言下滑50％以上（含本数），或者连续2个月下滑50％以上或月有效直播时长低于本协议约定的，甲方有权调整结算方式、保底金额，或者终止发放任何费用，也可以单方面终止协议。合作收益包括但不限于直播平台礼物、短视频平台、引来的商演、流量分成、广告代言分成、电商利润等。甲方在合作期内负责乙方直播账号运营，视播出情况，以刷“礼物”等方式向乙方投入扶持资金，负责乙方的相关推广……有权且无偿使用乙方的姓名权、肖像权等……乙方从事商业性演艺或非商业性演艺活动的有关报酬无法追讨回，甲方无权向乙方主张未追回报酬中应得份额，因维权产生的费用由乙方承担。在合作期内，乙方需按照甲方的安排入驻其指定的直播平台，并正常开播，且每月保证不低于150小时的直播时长，25个有效天，单场连续直播6小时为一个有效天，或是2场连续直播3小时共计6小时为一个有效天。乙方承诺保证采取独家方式与甲方合作，未经甲方书面同意，不得出现违约行为，包括但不限于私开账号在任意平台进行视频发布或直播、私自参与广告商业等活动、私自进行第三方合作参演及带货或出现在第三方发布的视频中或者其他账号的直播间、授权第三方代理等行为……。合同第七条第1款规定：若乙方在未经得甲方同意的情况下私自注册账号在第三方平台进行直播，且该账户不归属于各大直播平台甲方运营公会的，视为乙方根本违约，乙方须支付甲方违约金，违约金的计算方式为10万元+乙方履约期间最高收入一个月的收益*剩余合作期限月份，该违约金具有惩罚性质，乙方承诺主动放弃违约金过高的抗辩，同时，甲方有权选择解除本协议，除此之外，违约方还需要向守约方支付实现权利的律师费等，并放弃违约金过高的抗辩。合同第七条第3款规定：乙方在本协议期内应当播满协议约定时长，若当月未播满的，则甲方有权拒绝支付剩余签约费及扶持资金，但乙方需继续履行合同。合同第七条第4款规定：乙方在本协议期内未经甲方同意擅自停播的，甲方有权要求乙方返还已支付的签约费以及扶持金（鉴于扶持资金为乙方带来的资源、流量，此处乙方应退还的扶持资金为甲方支出的未折损费用），且乙方不得擅自在协议有效期内从事协议约定的合作内容，否则构成违约，乙方需按本协议第七条第1款的违约金约定向甲方支付违约金，同时甲方有权选择解除本协议。
2021年4月10日，紫云公司通过案外人厦门超云信息科技有限公司向曹倩转账签约费9416.2元。
合同签订后，曹倩（注册号抱抱ID为30597644）通过福建美美在线文化传媒有限公司在抱抱直播平台的工会“美美在线”进行直播。其中，2021年4月份的有效直播天数是1天2个小时，2021年5月份的有效直播天数是14天。2021年6月，曹倩开始停播，紫云公司通过微信联系曹倩，询问其是否续签合约、是否做好整容手术、上个月提成要发美事通还没有注册等事宜，但曹倩并未回复。
2021年10月21日，紫云公司提起本案诉讼，并为此支出律师费6000元。2021年11月26日，曹倩收到本院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料。
本案审理过程中，紫云公司陈述：1．紫云公司是为了让曹倩继续直播才在微信里说要给曹倩发提成，但实际上没有发提成。2．依合同第7.3条约定，曹倩直播没有达成合同约定的有效时长，紫云公司有权拒绝支付剩余签约费和扶持资金（即保底费），且紫云公司无法与曹倩结算时长。3．扣除税费后，紫云公司实际向曹倩支付的签约费是9416.2元。

【一审法院认为】
本院认为，紫云公司与曹倩签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均具有约束力。《合作协议》签订后，曹倩的有效直播天数不足，且其未经紫云公司同意擅自停播，其行为已构成违约，应当承担违约责任。故紫云公司主张解除《合作协议》，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定，“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”，故本院认定《合作协议》的解除时间为起诉状副本送达曹倩之日即2021年11月26日。
此外，曹倩未履行《合作协议》已构成根本违约，理应返还签约费用并支付违约金。因曹倩实际收到的签约费用为9416.2元，故其应退还的签约费用为9416.2元，对紫云公司主张的超过该部分的签约费用，本院不予支持。关于违约金的金额，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。紫云公司并未举证证明，其已依据《合作协议》的约定为曹倩提供专业培训、进行相应推广，结合曹倩的过错程度和讼争协议的履行情况来看，本院将违约金酌情调整为50000元。同时，因曹倩违约，紫云公司提起本案诉讼支出律师费6000元，亦应由曹倩承担。综上，紫云公司的诉讼请求部分具有事实和法律依据，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、确认厦门紫云同创科技有限公司与曹倩签订的《合作协议》于2021年11月26日解除；
二、曹倩应于本判决生效之日起十日内向厦门紫云同创科技有限公司返还签约费9416.2元，并支付违约金50000元、律师费6000元；
三、驳回厦门紫云同创科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2620元，减半收取计1310元，由厦门紫云同创科技有限公司负担525元，曹倩负担2435元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院主动报告财产状况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022-02-24

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告)：河南天爵文化传媒有限公司。住所地信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：李梅，女，汉族，1991年5月17日生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：钱坤，河南申威律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司（以下简称“天爵公司”）、李梅合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初8867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人天爵公司的委托诉讼代理人顾祖刚、上诉人李梅及其委托诉讼代理人钱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初8867号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费50万元或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益,天爵公司按照违约金50万元起诉,已经考虑到违约金标准问题,是符合实际的。2、如果按照一审判决赔偿违约金,对被上诉人来说,违约成本太低,会不可避免的造成大量收益高的主播违约流失,公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大,包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益,而且绝大部分主播因为个人原因,在整个合作期限内均不能给公司带来收益,但公司的投入成本却不会减少,而且还会增加,在协议期限内离职的主播正是能够为被公司创造收益的。因此,衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益,而应该看公司的整体投入与收益。实际上按照50万元计算违约金并不足弥补公司的损失,且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上,其私自开播的收益是成倍数增长的,所以该50万元违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3、一审判决不符合同案同判原则。在一审时,上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例,但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应,按照被上诉人收益的20%计算违约金,明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定,严重损害上诉人的合法权益。请二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。
李梅辩称，答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系，《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的，严重损害了答辩人的利益而无效，答辩人不应当支付违约金。首先，答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上从属性，且答辩人的收入直接来源天爵公司，双方具有建立劳动关系的合意。其次，签订合作协议不是答辩人的真实意思表示，而是为了领取工资的无奈之举。答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失，不应承担3倍收益的违约金。即使法院认定双方系合作关系，违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据，天爵公司未提供证据证明实际受到损失，答辩人不应承担违约金。请二审法院依法改判，支持答辩人上诉请求。
李梅上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民8867号判决书第一项判决(即不承担违约12656元),依法改判驳回诉讼请求;二、本案诉讼费等相关费用由被上诉人天爵公司承担。事实与理由:一、上诉人与天爵公司之间是劳动关系,而非合作关系。首先,上诉人与天爵公司之间存在人身隶属性。(一)天爵公司对直播地点作出了严格要求,要求员工在公司直播,如果在家直播没有底薪。该行为明确要求上诉人必须到公司直播。(二)天爵公司也对直播内容、方式进行了强制性的要求。天爵公司要求各主播在直播时漏大腿、穿丝袜、漏胸等方式直播,并对直播内容进行引导强调。(三)天爵公司实行严格的考勤制度,要求上班打卡,下播打卡,否则将遭受罚款或按离职处理。(四)天爵公司对上诉人规定了严格的工作时间,要求每月不少于26天,每天不低于6个小时,并且完不成任务不许下播,生病也不容易请假。(五)天爵公司对上诉人的离职作了明确的规定。(六)天爵公司对上诉人作了明确的奖励惩罚办法。以上充分说明了天爵公司对上诉人实行了严格的管理,遵守天爵公司的各项管理制度。其次,上诉人与天爵公司存在经济上的从属性。(一)天爵公司按月给上诉人发放工资;(二)天爵公司承诺月保底工资4000元,另加直播收益的提成,说明工资的组成是底薪加提成;(三)天爵公司有权单方面决定提成的发放比例;(四)天爵公司对离职的工资发放比例有明确的约定;(五)天爵公司给上诉人等制定员工名册,每月按照员工名册上的姓名发放工资,扣除罚款金额等,由上诉人等员工签名后领取工资。以上可以明确说明上诉人为天爵公司的员工,按月领取工资。第三,上诉人的收入直接来自天爵公司。(一)申请人的收入直接由天爵公司发放,在天爵公司会计处统一领取;(二)天爵公司约定的保底月工资4000元,相当于最低工资保障,收入具有稳定性和可预知性;(三)超过保底的部分,按照比例发放,相当于底薪加提成(或绩效)的方式,这是目前国内大部分员工的工资发放模式,也是市场经济多劳多得的具体体现;(四)粉丝打赏数额只是申请人业务能力的体现,该钱款并未直接进入申请人手里,相当于销售员将产品推销出去后,货款进入公司账户,然后公司根据销售业绩按比例发放奖金(或提成)。最后,双方具有建立劳动关系的合意。天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出,天爵公司是招聘的员工的意思表示,而非平等合作的意思表示。聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份。进行入职培训,工作上进行考勤管理,按月发放工资,按照工资名册领取工资等,充分说明双方是劳动关系。二、《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署,严重损害了申请人的利益,无效。从天爵公司提供的《入会须知》第2条“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”。该条明确说明,如果不签订该合作协议,公司将不发工资。《主播独家合作协议》的签订,是申请人工作满一个月以后,领工资之前,天爵公司管理人员将若干份协议拿给申请人,而且对这些内容不做任何解读和说明,申请人没有看协议的时间和机会,强行要求申请人按照公司的要求签署,否则不发放任何工资。而申请人基本是刚踏入社会的小姑娘,社会阅历不深,而且急需一笔钱吃饭。因此,签订该合作协议不是申请人的真实的意思表示,而是为了领取工资的无奈之举。三、《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务,损害劳动者的合法权益。为了切实保障广大劳动者的合法权益,防止用人单位利用自己的优势地位侵害劳动者,国家强力推行《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律,要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同。否则,需对劳动者支付双倍工资、经济补偿金等严厉处罚,同时接受行政处罚。天爵公司强制要求上诉人签订《主播独家合作协议》明显是为了规避自己的责任,与《劳动法》明显的相悖。四、上诉人已经办理了离职,通过上诉人与天爵公司人事主管的微信聊天记录可以说明。并且在协议中,约定了上诉人“任何情况下退会不予批准”的霸王条款。离职的原因是天爵公司要求上诉人直播穿着暴露、超强度超时长工作。五、上诉人离职并没有给天爵公司造成直接经济损失。上诉人只接受天爵公司一周的培训,培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程,重点宣扬做主播可以挣很多钱相当于基本的岗前培训，诱骗上诉人进入公司。天爵公司也没有对上诉人任何形式的宣传、推广等。上诉人的离职,对天爵公司没有任何直接的经济损失。六、本案由于二审法院指令一审法院重新审理的错误裁定,导致一审法院按照错误的指令,作出错误的判决。本案由平桥区人民法院初审,由该院审判委员会讨论,一致认为属于劳动合同关系,并作出“适用劳动仲裁前置程序,驳回起诉”的(2021)1503民初3925号民事裁定书。而二审法院却在未询问当事人、未组织开庭的情况下,直接认定为合作关系,并作出撤销一审裁定,指令一审法院审理的错误裁定(2021)豫15民终4386号。该裁定在程序上明显违法。首先,二审法院作出指令审理的裁定前并未开庭,未听取上诉人的意见,就直接认定为合作关系,并裁定指令审理,违反民诉法第一百九十六条规定二审法院未询问上诉人,也未调查,就直接裁定指令审理,剥夺了上诉人的辩论权,属于严重的程序违法。其次,二审法院在裁定书中对本案争议的焦点:“双方签订的《主播独家合作协议》的案涉合同性质是合同关系还是劳动关系”做出了详细的分析,在未听取申请人的答辩及质证意见前,就直接对案涉合同性质做出了与一审平桥区法院相反的结论其行为剥夺了申请人的辩论权，有违司法公正。同时,二审法院对本案的关键法律关系进行了定性,变相剥夺了一审法官对案件性质的独立审判权,也变相的剥夺了申请人的辩论和上诉权利(根据民事诉讼法解释381条,该裁定不服不能上诉)。综上,一审法院对案件事实认定有误,导致判决结果错误,双方属于劳动关系。上诉人的离职没有给天爵公司造成任何的经济损失,上诉人无需承担赔偿责任。
天爵公司辩称，本案答辩人与被答辩人之间不构成劳动关系。双方不具有建立劳动关系的合意。从双方签订的协议看，该协议约定的合作内容、收入及结算等，均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。从人身依附性上看，天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，被答辩人的直播行为是基于平等合作关系发生的。并不属于对天爵公司的履职行为。天爵公司基于该对等关系对网络主播进行管理，也不是具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为。从收入分配看，被答辩人的直播收入虽由天爵公司支付，但其收入是通过网络直播吸引粉丝打赏所得，收入数额具有不稳定性和不可预支性。天爵公司仅依据与被答辩人、直播平台之间约定的比例进行收益分配，不属于具有经济从属性的劳动报酬。被答辩人应按照双方签订的协议约定支付50万元违约金。一审判决不符合同案同判原则，严重损害被答辩人的合法权益。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告天爵公司于2020年4月30日注册成立，公司住所：信阳市羊山新区，经营范围：文艺创造与表演；企业形象策划；摄影服务、网络建设、网络技术服务；视频制作；互联网音视频服务；广告设计、代理、制作；网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播，其招聘海报上载明：每天六小时，自由安排，每月不低于26天，保底4000元无任何任务要求；公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司（甲方）与被告李梅（乙方）于2020年10月6日签订了《主播独家合作协议》，主要约定内容：一、合作内容：1、乙方根据甲方要求及规则，在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方，为甲方合作平台的用户提供在线解说（直播）视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务：甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则，有权对乙方进行管理和监督，有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考察、评判，以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见，否则，甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用；甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务：乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行，若遇到不能直播的情况，直播前报备并取得甲方同意，否则，乙方不得以任何理由拒绝直播；甲方管理直播的注册账号以及收益结算；甲方代为收取因直播产生的全部收益，在乙方完成约定的直播内容后，甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配：收益分配每月结算一次，在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放，若遇国家节假日顺延，有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担；当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下，甲方承诺给乙方保底收益。（保底：保证不低于最低额，当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下，甲方有义务补够保底金额发放给乙方）。五、违约责任：协议合作期间，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，所有的直播行为都视为乙方违约，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金；协议合作期间，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金；合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格，当月不享受保底待遇。六、协议期限：1年（每个协议都有具体的日期）。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定：合作收益分配比例：如10万火力＝10000元＝提成37%＝3700元等；自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准；公会第一次发放收益需按法规签订合作协议；加入公会后须遵守公司制定；公司开播账号均为公司办理，所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定：每月开播26-27天，156-162小时，时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中，其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的，原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告，每个被告皆是在入职工作一个月后，在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后，因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播，违反双方签订的合作协议，给其造成巨大的经济损失，要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。另查明：2020年10月至2021年3月，被告从原告处共获得的工资收益为63280元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1、天爵公司与李梅之间是劳动关系还是合作关系。
2、一审判决违约金的数额是否正确。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，原被告之间是否存在人身隶属性，被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等，均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此，本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，法院酌定违约金按被告在甲方直播工资收益的20%计算即12656元比较适宜。综上所述，原告的部分诉请，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、被告李梅于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金12656元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元（减半收取），由河南天爵文化传媒有限公司负担4342元，李梅负担58元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1、天爵公司与李梅之间是劳动关系还是合作关系。2、一审判决违约金的数额是否正确。
关于争议焦点一，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条,乙方（李梅）与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意。该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。上诉人李梅依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,李梅的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为。李梅的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与李梅、直播平台之间约定的比例进行收益分配。李梅基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与李梅签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。关于李梅上诉提出本院作出的(2021)豫15民终4386号民事裁定程序违法的上诉主张，因该主张不是本案审理的范围，对此本案不予审查。
关于争议焦点二，合作协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任。李梅在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约。天爵公司有权要求李梅支付违约金。本案中，李梅与天爵公司在2020年10月份签订合作协议，约定期限一年，2021年3月份李梅即在其他平台进行直播，距离合约到期时间较长。天爵公司虽上诉称李梅违约给其造成经济损失，但其并未提供相应依据。结合本案实际，考虑到李梅违约程度，违约金为李梅在天爵公司的直播收益的一倍即63280元较为适宜。一审判决李梅支付天爵公司20%违约金不当，本院依法予以调整。
综上所述，天爵公司的上诉请求部分成立，应予支持；李梅上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初8867号民事判决；
二、李梅于本判决生效之日起十五日内支付河南天爵文化传媒有限公司违约金63280元；
三、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由河南天爵文化传媒有限公司负担3709元，李梅负担691元；二审案件受理费8800元，由河南天爵文化传媒有限公司负担7418元、李梅负担1382元。
本判决为终审判决。