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2022-04-15

杭州市滨江区人民法院

原告：章妃妃，女，1997年11月2日出生，汉族，住浙江省缙云县。
委托诉讼代理人：陈长港，上海市中浩律师事务所律师。
被告：杭州小谷粒服饰有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道聚工路7号4号楼4101室，统一社会信用代码91330108328120399W。
法定代表人：杨枫，总经理。
委托诉讼代理人：来清清，上海申浩（杭州）律师事务所律师。

原告章妃妃与被告杭州小谷粒服饰有限公司（以下简称小谷粒公司）劳动争议一案，本院于2022年3月14日受理后，依法适用简易程序，于2022年4月7日进行公开开庭审理。章妃妃及委托诉讼代理人陈长港，小谷粒公司的委托诉讼代理人来清清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
章妃妃向本院提出诉讼请求：一、确认章妃妃与小谷粒公司之间在2020年7月13日至2021年10月31日期间存在劳动合同关系；二、判令小谷粒公司支付未签劳动合同的双倍工资差额317619元；三、判令小谷粒公司为章妃妃补缴2020年7月至2020年10月份社会保险费用；四、判令小谷粒公司支付章妃妃2021年4月至2021年10月自行缴纳社保机构应付部分费用6335.86元；五、判令小谷粒公司支付章妃妃加班费68793.88元，2021年9-10月提成16851.39元（在庭审中确认已经收到提成，章妃妃当庭予以撤回）；六、判令小谷粒公司退还样衣押金1000元、退还罚款500元。事实与理由：章妃妃于2020年7月13日至小谷粒公司工作，职务是主播，直播卖货，销售小谷粒公司的服装。根据工作的实际情况，章妃妃正常工作时间是每天6个小时，上六休一。月基本工资9000元，另外根据销售业绩计发提成。章妃妃入职之后，小谷粒公司没有与章妃妃签订书面劳动合同，2020年7月-10月也没有为章妃妃缴纳社会保险。2020年11月-2021年3月，小谷粒公司以杭州今元标矩科技有限公司滨江分公司名义为章妃妃缴纳了社会保险。2020年11月份，小谷粒公司为了逃避法律责任，和章妃妃签订了《特约主播独家签约合同》，但实际上章妃妃仍然接受小谷粒公司管理，严格遵守公司员工手册的规定，并且通过钉钉工作系统考勤。2021年4月之后的社保，章妃妃全额支付给小谷粒公司指定的代缴社保公司。由于小谷粒公司不按法律规定和章妃妃签订《劳动合同》，也未依法缴纳员工社会保险，让员工承担所有的社保费用。2021年10月份，章妃妃多次与小谷粒公司沟通离职事宜，2021年10月29日，章妃妃寄送给小谷粒公司《告知书》，告知双方劳动合同于2021年10月31日解除，要求小谷粒公司做好工作交接，并支付章妃妃2021年9-10月的提成。2021年11月份，小谷粒公司拒不退还章妃妃押金1000元，并因服装罚款500元。为维护章妃妃的合法权益，望判如所请。
小谷粒公司辩称：一、章妃妃与小谷粒公司之间不存在劳动关系。双方于2020年7月13日订立《网络主播合作合同》，于2021年10月27日订立《特约主播独家签约合同》时，双方意思表示一致，建立的是基于合同法调整的一个法律关系。二、双方在明确建立民事合同关系后，实际履行的也是主播合同中约定的权利义务，双方建立的法律关系基于合同法，履行的也是根据合同法签订的合同中约定的权利义务。三、章妃妃所有收到的款项是基于主播合同产生的一个高额回报，并非劳动法约定的按月固定报酬，章妃妃在履行过程中明确知道该合同的履行，不涉及基于劳动关系的社保交纳等。四、章妃妃所产生的活动是基于主播合同约定的第三条，双方对权利义务已经进行了明确的约定。五、章妃妃与小谷粒公司合作的过程中，小谷粒公司投入了资源，使章妃妃的名气得到了一定提升且逐步获得了高额的回报，其商业利益也不断获得提升，但章妃妃不满足现有回报、单方违约的行为，给小谷粒公司造成了一个巨大的经济损失。综上，恳请法院驳回章妃妃的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：
2020年7月13日，小谷粒公司与章妃妃签订一份《网络主播合作合同》。该合同约定，双方共同进行互联网商业项目开发，小谷粒公司利用自身的商业资源结合章妃妃实际情况，将章妃妃塑造成为具有一定互联网影响力的网络主播，并利用以章妃妃名义或者小谷粒公司指定的第三方名义开立的互联网社交平台账户作为开立的网络店铺并开设销售账户，销售小谷粒公司的产品；双方合作期限为2020年7月13日至2021年10月13日。2020年10月27日，小谷粒公司与章妃妃签订一份《特约主播独家签约合同》。该合同约定的合作内容与《网络主播合作合同》基本相同；双方合作期限为2020年11月1日至2023年10月31日。
合同签订后，根据小谷粒公司的工作计划安排，章妃妃每天到小谷粒公司工作6小时，工作的主要内容为网络直播卖衣服，直播时与其他主播进行穿插轮播。按照小谷粒公司要求，章妃妃需要准时打卡，确保上班时间和下班时间。经章妃妃签字确认，从2020年11月1日开始，固定合作费用：每月9000元，合作提成1.5％，保底收入每年20万元；从2021年4月1日开始，每月9000元，合作提成1.5％，保底收入每年0元。2020年11月-2021年3月，小谷粒公司以杭州今元标矩科技有限公司滨江分公司名义为章妃妃缴纳了社会保险费用。2021年4月之后的社保费用，由章妃妃全额支付给小谷粒公司指定的上述代缴社保公司。2021年10月29日，章妃妃寄送给小谷粒公司《离职报告》，决定于2021年10月31日正式离职，要求小谷粒公司做好工作交接。2021年10月31日，小谷粒公司向章妃妃发送《通知书》，进行如下告知：小谷粒公司与章妃妃不存在劳动关系，双方为合作关系；双方按照《特约主播独家签约合同》约定结算合作费用。
章妃妃以劳动争议为由申请劳动仲裁，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭滨江劳人仲不（2021）330号《不予受理通知书》，以双方不存劳动关系为由决定不予受理。与本案类似案件，陈晓冬起诉小谷粒公司劳动争议一案，本院于2021年3月4日作出（2021）浙0108民初229号民事裁定，以双方不存劳动关系为由，裁定驳回陈晓冬的起诉。

【一审法院认为】
章妃妃与小谷粒公司之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为章妃妃与小谷粒公司之间是否存在劳动关系。判断是否形成劳动关系，其核心内容是双方之间是否具有人身上的隶属性和经济上的从属性。从形式上看，章妃妃与小谷粒公司之间没有签订劳动合同，而是先后签订《网络主播合作合同》《特约主播独家签约合同》，从合同约定的内容看，属于平等主体之间的互联网商业项目合作，不具有从属性。从实质上看，小谷粒公司支付给章妃妃的报酬，主要来源于章妃妃的销售业绩，双方商定在2021年4月1日之后不再确定保底收入，进一步说明双方对合作项目承担共同风险。章妃妃在小谷粒公司做主播，而社保费用却以其他公司名义缴纳，其应当知晓自己不是以小谷粒公司员工名义向小谷粒公司提供劳务。当双方出现纠纷时，章妃妃提出《离职报告》，小谷粒公司并不以用人单位名义，而是以平等商业主体身份，商谈处理后续事宜。这也反映小谷粒公司约束章妃妃的根本性措施，是借助合同的违约责任，并非借助劳动管理手段。此外，网络直播作为一个新兴的行业，主播将工作的主导权交给平台公司，或者接受平台公司一定程度的管理，本身就是商事合同所涉的合作内容。本案中，章妃妃上下班打卡，小谷粒公司安排主播档期，以及所谓的晋级，均归因于主播行业的特殊性，这与劳动合同法律关系中用人单位与劳动者天然的控制与从属关系存在差异。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”经本院释明，章妃妃仍选择以劳动争议主张权利，不愿意变更诉讼请求，鉴于其缺乏请求权基础，本院驳回章妃妃的诉讼请求。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告章妃妃的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告章妃妃负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

2022-04-15

本溪市平山区人民法院

原告:吕家乐，女，1993年5月22日出生，汉族，辽宁省本溪满族自治县人，无业，住本溪市平山区。
委托诉讼代理人：刘士金（原告丈夫），1993年5月24日出生，满族，辽宁省本溪满族自治县人，无业，住本溪市平山区。
被告：姚振江，男，1998年4月4日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市平山区。
被告：张铮，男，2000年1月19日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市平山区。
两被告共同委托诉讼代理人：王彬，本溪市平山区居正法律服务所法律工作者。

原告吕家乐与被告张铮、姚振江劳动争议一案，本院于2021年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘士金，被告张铮、姚振江的共同委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：一、请求判决两名被告支付未签订书面劳动合同的工资差额共计60984元；二、请求判决两名被告支付原告经济补偿金8712元；三、诉讼费由两名被告承担。事实与理由：原告吕家乐于2020年7月1日在本溪闻泽文化传媒有限公司从事直播工作，本溪闻泽文化传媒有限公司按月支付工资，工资为6000加提成工资，双方未签订书面劳动合同。本溪闻泽文化传媒有限公司的负责人准备以哈尔滨闻泽文化传媒有限公司本溪分公司的名义继续从事该行业，2021年2月，本溪闻泽文化传媒有限公司与原告解除劳动合同。原告提起劳动仲裁，申请被告给付未签订书面劳动合同的双倍工资差额以及支付经济赔偿金，在仲裁期间，被告于本溪闻泽文化传媒有限公司于2021年10月11日注销了该公司。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”以及第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本溪闻泽文化传媒有限公司未依法进行清算，其公司股东应对债务承担责任。本溪闻泽文化传媒有限公司有两位股东，分别为：张铮占股55%,姚振江占股45%。2020年7月-2021年1月工资收入为：2020年7月工资为5000元，2020年8月为6313元，2020年9月为14000元，2020年10月为12807元，2020年11月为7436元，2020年12月为10543元，2021年1月为4885元。故请求：一、请求判决两名被告支付未签订书面劳动合同的工资差额共计60984元；二、请求判决两名被告支付原告经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”以及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告单位工资7个月，月平均工资为8712元。因此，被告应支付原告经济补偿金8712元。综上，请求支持原告的上述请求。
两被告共同辩称，不同意原告诉讼请求，被告主体不适格，依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第一条，劳动者与用人单位之间发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决依法提起诉讼的，人民法院应当受理，本案中被告是两个自然人，并不是用人单位，原被告之间存在的不是劳动争议纠纷，而是合作关系纠纷，原告无权依据劳动合同法规定向法院起诉。原告与本溪闻泽文化公司是否存在劳动关系，应当由劳动争议仲裁机构先行作出裁决，如裁决双方之间存在劳动关系，原告才有权要求用人单位承担相应责任，现，原告没有就其余本溪闻泽文化传媒有限公司之间是否存在劳动关系进行裁决的情况下，无法认定双方之间的关系，原告也无权提起诉讼；原告与被告之间存在的是合作关系不是劳动关系，原告作为网络主播，其报酬不是来自于被告，来源于直播平台粉丝打赏，由传媒公司先于平台进行决算后，才与被告进行分成计算，粉丝打赏对象是原告，不是传媒公司，至于劳动关系中相对方应付各类费用的对象是用人单位，不是劳动者，劳动者个人有本质区别，本案中被告仅是依据双方的约定，履行代发职责，并收取约定的分成，原告的直播时间直播内容都是由原告自主安排，被告对原告管理松散，双方不具备人身上的隶属关系，原告并不直接接受被告的管理，指挥与监督，其直播内容直播时长由直播平台进行监督并统计，因此原被告之间不存在劳动关系；本溪闻泽有限公司在注销前没有任何债务，也不存在依据公司法规定进行清算，并且股东在公司注销前也没有承诺对公司债务承担任何责任，原告在本溪闻泽传媒有限公司注销前，没有与公司之间存在任何债务，公司注销后，原告也无权就未形成的债务要求公司股东即本案被告承担任何责任，综上请法院驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月24日，微信备注名为“YY直播，闻着传媒”与原告进行微信聊天，涉及向原告介绍“YY直播，闻着传媒”处网络主播相关情况。后原告从事网络主播工作。微信备注名“YY直播，闻着传媒”是本溪闻泽文化传媒有限公司工作人员，本溪闻泽文化传媒有限公司于2021年10月11日注销。本案两名被告系原本溪闻泽文化传媒有限公司股东。2021年11月16日，原告向本溪市平山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日本溪市平山区劳动人事争议仲裁委员会作出本平劳人仲不字【2021】56号不予受理通知书。

【一审法院认为】
本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。本案中，原告基于与本溪闻泽文化传媒有限公司之间存在劳动关系提起本案诉讼,其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从原告提交的证据看本溪闻泽文化传媒有限公司工作人员与原告在微信聊天中涉及的是“签订劳务合同”并非劳动合同，且原告在提交的微信聊天截图中也未显示有对劳务合同否认的意思表示。从人身依附性上来看,根据原告提交的证据仅显示原告的直播时长、直播团队受本溪闻泽文化传媒有限公司管理，原告享有较大的自由空间，无法看出原告是否遵守该公司的其他各项规章制度，本溪闻泽文化传媒有限公司对原告的管理规定不足以确认双方之间存在人身从属性特征。从经济收入来看,原告的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏,本溪闻泽文化传媒有限公司并未参与且无法掌控原告直播收入的多少,仅是与原告、直播平台之间约定的比例进行收益分配,本溪闻泽文化传媒有限公司与原告约定的保底收入可以认为是双方合作方式的一种保障和激励措施,其亦不是原告收入的主要来源。综上所述，原告与本溪闻泽文化传媒有限公司不存在劳动关系，故原告的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下：

驳回原告吕家乐的诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由原告吕家乐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。

2022-04-18

杭州市滨江区人民法院

原告：杭州小谷粒服饰有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道聚工路7号4号楼4101室，统一社会信用代码：91330108328120399W。
法定代表人：杨枫。
委托诉讼代理人：来清清、屈斌超，上海申浩（杭州）律师事务所律师。
被告：章妃妃，女，1997年11月2日出生，汉族，住浙江省缙云县。
委托诉讼代理人：陈长港，上海市中浩律师事务所律师。

原告杭州小谷粒服饰有限公司（以下简称“小谷粒公司”）与被告章妃妃服务合同纠纷一案，本院于2022年3月10日立案后，依法适用简易程序，于2022年4月18日公开开庭进行了审理。原告小谷粒公司的委托诉讼代理人来清清、屈斌超与被告章妃妃及其委托诉讼代理人陈长港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告小谷粒公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告于2020年11月1日签订的《特约主播独家签约合同》；2．判令被告向原告支付违约金150000元；3．判令被告承担因诉讼支出的律师费人民币10000元；4．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：小谷粒公司与被告章妃妃于2020年11月1日签订了《特约主播独家签约合同》（以下简称《独家签约合同》），合作内容在合同第一条进行明确约定。合同第二条约定，合作期限为2020年11月1日至2023年10月31日止。合同成立生效后，双方开展合作，小谷粒公司每月依照双方约定履行了自己的支付义务。小谷粒公司于2021年10月29日收到章妃妃单方要求解除合作的函，于2021年10月31日发函要求章妃妃在《独家签约合同》履行期间遵守双方约定的义务。但自2021年11月1日起章妃妃便未按约定履行合同义务，擅自停止直播至今。小谷粒公司多次依法催促，但章妃妃以其行为明确表示拒绝履行合同。章妃妃的行为给小谷粒公司造成了商业损失。基于上述行为，小谷粒公司依据合同约定的损失计算方式主张，即合同第九条第3款的约定：乙方认可，乙方出现前款约定的根本性违约情形或者因乙方原因导致本合同解除的，将给甲方带来巨大的损失，乙方愿意一并承担如下违约责任：（1）乙方应将合作期间从甲方处获得收入的百分之三十退还给甲方；（2）因解除合同后，乙方需按照甲方运营期间增加的粉丝数量，每一个粉丝按照1元的价格补偿甲方的运营损失；（3）支付甲方合作期间为培训、宣传推广（包括自行宣传和委托第三方宣传）乙方所支出的所有费用；（4）乙方因前述违约行为获得的全部收益（该收益包括但不仅限于第三方支付给乙方的合作对价／收入／酬金等），均应归甲方所有；（5）向甲方支付违约金：乙方合作期间的年收入额＊（合作年数-已合作年数）＊5倍；（6）赔偿甲方由此遭受的其他一切损失，该损失包括但不仅限于：基于甲方所在的行业市场，第三方在乙方与甲方协议剩余合作期限即将给予或可能给予乙方或与乙方品牌价值相当人员的合作对价／收入／酬金。（7）综上，向甲方支付不低于人民币270万元的违约金（鉴于双方预见给甲方造成的合理损失将不低于270万元）。另，合同第九条第4款约定：乙方如出现其他违反本合同任何约定的行为，则每发生一次，乙方应向甲方支付违约金人民币贰拾万元整，同时乙方应赔偿甲方因此遭受的一切间接损失和可预见的合理损失。如本合同约定的违约行为满3次，则视为乙方根本违约，甲方有权立即终止或解除协议，同时要求乙方按照第9条第2款约定承担违约责任。
被告辩称：原告与被告之间成立的是劳动合同关系。被告为原告提供劳动，接受公司管理，按照工作时间和业绩获取劳动报酬，并非原告诉称的提供服务。原告以与被告签订《特约主播独家签约合同》代替劳动合同，系规避法律义务，侵害劳动者权益，该合同应认定无效。被告在工作期间按月取得劳动报酬，按照工作业绩取得1.5％的提成，并未从原告处取得高额利益，原告也没有一次性向被告支付三年的费用，无权强制要求被告提供三年的工作。被告出卖的只是劳动力，而非人身。根据劳动法的相关规定，员工只需提前一个月向公司提出申请即可以解除劳动合同。在被告工作期间，原告没有支付除劳动报酬及提成外的其他经济利益，被告离职未给原告造成任何损失。在被告离职没有给原告造成实际损失的前提下，原告要求被告支付违约金不具有事实和法律依据，况且违约金金额也过高，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。
根据上述当事人提交的有效证据及诉辩内容，本院经审理认定事实如下：
小谷粒公司（甲方）、章妃妃（乙方）于2020年7月13日签订《网络主播合作合同》，约定：第一条合作项目概述项目模式：甲乙双方共同进行互联网商业项目开发，甲方利用自身的商业资源结合乙方实际情况，将乙方塑造成为具有一定互联网影响力的网络主播，并利用以乙方名义或者甲方指定的第三方名义开立的互联网社交平台账户作为开立的网络店铺，并开设销售账户，销售甲方的产品。双方就互联网支付平台内已到账的销售所得利润按照本合同的约定进行分配。第二条合作期限本协议的合作期限为1年3个月，自2020年7月13日至2021年10月13日止，甲方有权邀请乙方与甲方签约《特约主播独家签约合同》。1、培训期：最长为3个月，从2020年7月13日至2020年10月13日止。第六条合作费用结算1、乙方收入：因乙方就本合同项目投入人力等权益，甲方给予乙方每月固定合作费用0.6万元。2、收益分配：单个平台正式开始直播引流客户资源到甲方店铺产生销售利润后，乙方可以获得该店铺每月销售额的分红，分红比例由双方附件进行确定。第九条违约责任1、由于一方的过错，造成本合同不能履行或不能全部履行时，由过错方承担违约责任；如属双方各有过错，则依据过错大小，由双方按照比例分担违约责任及损失。2、双方确认：鉴于甲方投入大量的人力物力才能让乙方开展直播；同时，甲方也投入大量的人力物力对乙方进行推广以提高其人气。除本合同另有约定外，乙方如有下列违约情形之一的，都视为乙方根本性违约：（1）未经甲方书面授权，进行甲方产品直播以外的直播；（2）未经甲方书面许可，以甲方名义从事营利性活动、商业推广；（3）未经甲方书面同意，未提前一个月通知，乙方单方要求解除或提前终止本合同；（4）乙方违反本合同约定，与第三人就本合同相同或相似的业务进行合作，委托第三方或自行进行直播等事务；（5）其他乙方严重违约的情形。3、乙方认可，乙方出现前款约定的根本性违约情形或者因乙方原因导致本合同解除的，将给甲方带来巨大的损失，乙方愿意一并承担如下违约责任：（1）乙方应将合作期间从甲方处获得收入的百分之三十退还给甲方；（2）支付甲方合作期间为培训、官传推广（包括自行宣传和委托第三方宣传）乙方所支出的所有费用；（4）乙方因前述违约行为获得的全部收益（该收益包括但不限于第三方支付给乙方的合作对价／收入／酬金），均应归甲方所有；（5）向甲方支付违约金：乙方合作期间的年收入额＊（合作年数-已合作年数）＊2倍；（7）综上，向甲方支付不低于人民币5万元的违约金（鉴于双方预见给甲方造成的合理损失将不低于5万元）；4、乙方如出现其他违反本合同任何约定的行为，乙方应赔偿甲方因此遭受的一切间接损失和可预见的合理损失。如本合同约定的违约行为满3次，则视为乙方根本违约，甲方有权立即终止或解除协议，同时要求乙方按照第9条第2款约定承担违约责任。5、本合同所称“全部损失”是指因乙方违约给甲方造成的全部直接损失、间接损失以及因理赔或者诉讼所发生的一切费用，包括但不限于为乙方支付的所有前期投入、推广宣传费用、包装费用、媒体开支、诉讼仲裁费、律师费、公证费、调查费、差旅费以及其他费用等。第十条协议的变更、解除1、经甲乙双方协商一致，可提前终止本合同。2、本合同期限内，乙方出现第9条第2款约定行为的或乙方身体、心理状态不再适合继续从事主播工作的，甲方有权选择单方解除或终止本合同。3、甲方有权在提前一个月通知乙方的前提下，单方提前终止或解除本合同，甲方不承担违约责任。4、除法律规定或本合同另有约定外，甲乙双方不得擅自解除本合同。后小谷粒公司与章妃妃签订《特约主播独家签约合同》，该合同约定双方合作期限为2020年11月1日至2023年10月31日；甲方给予乙方每月固定合作费用0.9万元；未经甲方书面同意，乙方单方要求解除或提前终止合同构成违约；如乙方违约，需向甲方支付不低于人民币270万元的违约金。其余内容与《网络主播合作合同》基本相同。
2021年10月下旬以来，被告与原告店长及公司人事多次沟通离职一事，但未达成一致意见。2021年10月23日，被告以原告违法用人为由向原告邮寄《离职报告》，表明将于2021年10月31日正式离职。离职报告原告于同月29日签收。2021年10月31日、11月2日、11月3日、11月4日，原告向被告先后四次发送《通知书》及《要求继续履行合同通知书》，载明其与被告之间不存在劳动关系，双方为合作关系，并要求被告在规定时间继续履行合作直播义务。被告收到通知后未前往小谷粒公司参与拍摄工作。合同履行期间，原告已按约向被告支付合作费用及提成共353707元。2021年12月，原告发现被告以“贝贝妈童装穿搭”账号在抖音平台上发布童装类短视频。
2022年3月14日，章妃妃诉至本院，提出要求确认与小谷粒公司存在劳动关系等诉求，案号为（2022）浙0108民初1041号，本院审理后以原、被告之间不存在劳动关系，双方应为合同关系等为由，于2022年4月15日判决驳回章妃妃的诉讼请求。
与本案类似案件，小谷粒公司起诉陈晓冬合同纠纷、小谷粒公司起诉刘羲合同纠纷案件中，本院审理后以小谷粒公司作出的实际行动可视为其同意解除合同为由，未予支持其要求被告支付违约金的主张。上述两案的判决已生效。小谷粒公司起诉李珊珊合同纠纷案件中，双方达成调解协议，由李珊珊支付小谷粒公司15000元违约金（已扣除小谷粒公司尚未支付的8885元提成）。
另查明，小谷粒公司为本次诉讼支出律师代理费10000元。

【一审法院认为】
被告章妃妃是否享有合同解除权及章妃妃是否构成违约。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告双方签订的《特约主播独家签约合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为被告章妃妃是否享有合同解除权及章妃妃是否构成违约。对于合同解除权，《特约主播独家签约合同》第九条约定，未经甲方书面同意，乙方单方要求解除或提前终止本合同，构成根本违约。根据文义解释，该条款明确了构成根本违约的情形，即乙方在未经甲方书面同意的情形下要求解除或提前终止合同，构成根本违约。本案中，被告自2021年10月下旬以来多次与原告店长及公司人事沟通离职事宜，但因意见分歧较大，双方未达成一致意见。被告在未征得原告同意离职的情况下即不再继续履行合同，并于12月与他人合作进行产品直播，该行为已构成违约。被告辩称其与原告系劳动关系，其只需提前一个月即可行使合同解除权。因本院在（2022）浙0108民初1041号劳动争议案件中未认定双方系劳动关系，故对该抗辩意见不予采信。被告提供小谷粒公司分别诉陈晓冬、刘羲合同纠纷两案判决书欲证明小谷粒公司系恶意诉讼，其无需承担违约责任。但前两案在陈晓冬、刘羲提出离职申请时，原告有作出过同意申请的意思表示或可以视为其同意的实际行动，故本院认定合同已经双方合意解除，陈晓冬、刘羲不构成违约。而本案被告提出离职申请后，原告未作出同意的意思表示，反而多次要求被告在规定时间参与直播，故本案的情形与前两案并不完全相同，不能等同处理。被告在合同期限届满前已明确表示不履行合同义务，合同解除条件已成就，对原告起诉请求解除《特约主播独家签约合同》的主张本院予以支持。关于违约金数额，考虑到原告并未举证证明其实际损失，故本院参照李珊珊案件酌情确定为15000元。原告主张的律师代理费系原告为实现本案债权支出的合理费用，亦符合合同约定，本院亦予支持。
据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条第二款、第五百八十五条之规定，判决如下：

一、解除原告杭州小谷粒服饰有限公司与被告章妃妃于2020年11月1日签订的《特约主播独家签约合同》；
二、被告章妃妃于本判决生效之日起十日内支付原告杭州小谷粒服饰有限公司违约金15000元；
三、被告章妃妃于本判决生效之日起十日内支付原告杭州小谷粒服饰有限公司律师代理费10000元。
如果被告章妃妃未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3500元，减半收取计1750元，由被告章妃妃负担，于本判决生效之日起七日内交纳至法院，逾期本院将依法强制执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。

2022-04-18

温岭市人民法院

原告：台州天熊文化传媒有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦1幢1102室，统一社会信用代码：91331081MA2AMD152M。
法定代表人：林路，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈伊盼，浙江咨道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱银，浙江咨道律师事务所律师。
被告：杨育婷，女，1998年10月26日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。

原告台州天熊文化传媒有限公司与被告杨育婷合同纠纷一案，于2021年12月28日向法院提起诉讼，诉请判令：1．解除原、被告签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》；2．被告返还原告合作费30000元；3．被告向原告支付违约金200000元；4．本案诉讼费用由被告负担。因原告的申请，本院于2022年1月5日作出（2021）浙1081民初13347号民事裁定书，依法采取财产保全措施。本院受理后，依法适用普通程序，于2022年4月13日公开开庭进行审理，本案现已审理终结。

本院经审理认定，2020年4月1日，原、被告开始合作，由原告给被告提供演艺经纪服务，被告按约在CC直播演艺平台进行直播演艺。就后续合作事宜，被告与原告签订了《台州天熊文化传媒主播合作合同》。合同约定：合作期限为两年，自2020年4月1日起至2022年4月1日止；被告须在原告指定的频道／房间开播，且只能在原告所有或有权开播的平台担任主播。被告应在原告安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺并保证每月的有效直播时长180小时以及有效直播天数25天，被告违反上述约定的，原告有权取消被告的主播资格，并要求被告支付违约金100万元或已履行协议期内近12个月（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算）被告获得的月平均收入乘以原告与被告剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向原告支付违约金。若违约金不足以弥补原告损失的，被告应当补足赔偿原告全部损失。原告损失包括但不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。后原告按合同约定支付给被告合作费30000元。另外，合同中约定了收益分配方式、争议纠纷由原告所在地人民法院管辖等内容。合作期间，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，其CC账号为：×××。合作期间，被告的直播时间未达到双方合同约定的要求，且被告在2021年1月份开始擅自停止在平台进行直播。被告拒不履行合同，其行为已构成重大违约。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。被告杨育婷在协议约定的履行期限内，未与原告达成一致意见即停止在平台的直播活动，系单方终止履行协议，属于根本违约，应承担相应的违约责任。现原告根据合同约定要求被告承担200000元的违约金，但根据相关规定，违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告未能就被告违约造成的实际损失进行举证证明，至于因被告杨育婷违约所造成的预期利益损失，虽然原告提交了部分被告直播的数据记录据此推算其可得利益损失，但因网络主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力吸引观众打赏，被告的演播为平台以及原告公司所带来的收益难以客观衡量，双方均很难举证证明，从原告提供的直播数据看，即使被告每月播满180小时，就实际收入推算的最终可能收益亦存在巨大波动及不确定性，综上，本院根据原告提交的被告直播数据，被告协议履行情况、主观过错以及原告公司的预期利益等因素综合考量，酌情确定被告杨育婷承担违约金金额为80000元。原告向被告支付合作费用的目的是为了被告能按约履行合同，现被告未能按约履行合同，根据被告履行合同期限及直播时长，本院酌情认定被告应返还原告合作费20000元。原告要求与被告解除双方签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》，现该合同已于2022年4月1日到期，本院确认原、被告之间的该合同已于2022年4月1日解除。
综上，本院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、原告台州天熊文化传媒有限公司与被告杨育婷之间签订的《台州天熊文化传媒主播合作合同》于2022年4月1日解除；
二、被告杨育婷于本判决生效之日起十日内返还给原告台州天熊文化传媒有限公司合作费20000元；
三、被告杨育婷于本判决生效之日起十日内支付给原告台州天熊文化传媒有限公司违约金80000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4750元，保全费1670元，公告费560元，合计6980元，由原告台州天熊文化传媒有限公司负担2760元，由被告杨育婷负担4220元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省台州市中级人民法院在线提交上诉状。

2022-04-20

河南省信阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黎敏，女，1991年3月5日出生，汉族，住河南省平舆县。
委托诉讼代理人：王晓飞，河南朝霞律师事务所律师。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人黎敏合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚、被上诉人黎敏的委托诉讼代理人王晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用1294107元，或发回重审；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍收益违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
黎敏辩称，1.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误；（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被答辩人与答辩人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被答辩人对答辩人的劳动管理；被答辩人向答辩人规定了劳动时间和工资待遇(见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格)、劳动内容要求(见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条)、请假(见合同第3.2条需征得公司同意)、考核制度(见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意)等内容，由以上合同内容来看，被答辩人对答辩人的直播地点(公司安排的直播间，见合同第2.4条)、直播内容(见合同第2.3和第2.4条)做出了强制性要求；双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被答辩人诉称的平等民事关系；（2）从本案的实际履行情况来看，答辩人与被答辩人之间建立了劳动关系的合意，对答辩人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权；具体表现在以下，①答辩人在被答辩人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，答辩人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被答辩人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被答辩人认为答辩人更适合主播，于是让答辩人从事主播工作，自5月26日开始培训，7天后于6月2日开始直播，为此，答辩人于2020年6月2日签署了《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，申请表中明确“申请部门为‘主播’”，且要保证遵守公司各项规章制度，并载有试用期间离职的具体规定；因此，双方具有建立劳动关系的合意，不然被答辩人不会要求答辩人签署《员工入职申请表》，既然在员工入职申请表中明确了申请人系公司员工的身份，就充分证明了双方具有建立劳动关系的合意；②被答辩人还制订了《天爵文化传媒有限公司员工规定》，并对主播的行为进行了考核（见考核表），这些均表明答辩人与被答辩人之间系从属和管理的关系，而非平等的合作关系；③在被答辩人处上班期间，答辩人每月全休四天，上班26天，具体直播时间为每天上午九点到下午三点，虽然规定的直播时间是六个小时，但实际情况是，答辩人需要提前1个小时到岗，并且直播后还需要按照公司要求在公司拍摄视频、开会等，如果播的不好，还对主播进行辱骂，说主播播的太垃圾，要求主播衣着暴露；答辩人曾经直播了十几个小时得不到休息，答辩人身体本来就不好，加上工作强度大、压力大，经常头疼，想要请假和离职，被答辩人却不允许；答辩人在被答辩人处受到严格的考核制度，即使请假和正常的全休也受到公司的严格限制和公司的安排，否则就要罚款100元(见一审卷中其他同事微信聊天内容)；因此，被答辩人对答辩人进行的是实际意义上的指挥和管理，答辩人与被答辩人之间具有人身隶属性；④答辩人在被答辩人处领取工资，被答辩人对此具有支配权，且被答辩人在合同里约定的有保底工资，答辩人无需自担风险，这与商事合作关系的精神背道而驰，所以双方之间具有经济从属性；答辩人在被答辩人处提供了劳动，获取了相应的劳动报酬，且工作期间，接受被答辩人的考核和管理，双方应为劳动关系而非合作关系；2.答辩人与被答辩人之间系劳动关系，符合劳动法律规定的劳动关系的特征；根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被答辩人系经过工商登记的用人单位，答辩人系年满十八周岁的劳动者；双方之间签订的合同，约定了严格的管理制度和考核制度以及保底工资等薪酬计算方式，且约定公司针对答辩人展开培训和考核，公司拥有答辩人在直播平台上所表演的著作权和直播内容、时限的决定权，答辩人工作时间及工作场所均需按公司要求执行；根据被答辩人的工商登记信息，答辩人从事的工作内容也是被答辩人公司的业务组成部分；因此，双方之间的法律关系符合劳动法律法规关于劳动关系的认定；3.关于被答辩人主张的限制答辩人权利、加重答辩人责任和义务的条款为霸王条款、无效条款；首先，被答辩人提供的合同为与所有主播签订而提前拟制好的格式文本合同，所有的合同内容都是一样的，并且严格限制了答辩人的就业选择权和对答辩人进行竞业限制，加重了答辩人的责任和义务，却对答辩人无任何提示，因此该部分合同条款为霸王条款、无效条款；答辩人系2020年5月20日入职，5月26日在被答辩人的要求下参加主播培训，而合同的签订日期为2020年7月15日，即发放工资的日期，如果不签合同就不发工资；，而且，被答辩人根本就没有让答辩人看合同内容，只是要求答辩人在指定位置签字捺印，合同末尾最后一段话也是被答辩人提前在合同上拟定好的，让答辩人直接对照着抄写的，签完就立即收走了合同；其次，答辩人因为身体不好，接受不了公司的工作强度，并且对公司要求答辩人对外宣称单身、直播时的恶俗内容、甚至冒充粉丝聊天套票的行为深恶痛绝，答辩人忍无可忍选择了离职，并向被申请人提交了离职申请表，被答辩人对此从未提出过任何异议；最后，也是最重要的是，被答辩人的行为明显是以“合作协议”之名规避用人单位之责的恶意行为，并且违约金是为了弥补损失，而被答辩人自始至终没有提供任何存在损失的依据；答辩人在2020年12月底离职后，再没有直播过，2021年4月16日，答辩人意外流产，因为心情抑郁，为了排解，才于4月24日直播了一会，前后不足三、四天，收入不到三千元，却面临着将近九万元的赔偿，因为一个被迫签订的合同，就禁止一个行业，完全不考虑实际情况，这对答辩人太不公平，并且，在本案中，双方之间的法律关系为劳动关系，在没有对答辩人进行任何经济补偿的情况下，也不适用竞业限制条款；4.被答辩人的上诉理由不能成立，被答辩人从一审到二审，从一个案件到现在的数十个案件，均没有提交任何证据能够证明其存在任何损失；被答辩人主张的房租、水电、服装、水费等，均没有任何证据证实；且被答辩人已经从主播的劳动酬劳中弥补了成本并且获取了巨大利润；根据合同法以及现行的民法典中对于违约金的规定，强调的是以损失为基础，兼顾合同的履行情况，强调的是违约金补偿性原则；本案中，根本就不存在损失，因此，也就不存在违约金的情形；尤其是在本案中，黎敏在2020年12月30日就已经离职，离职后也没有从事主播这个职业；在离职四五个月之后，仅仅是在2021年4月份因为身体原因偶尔播了几天，就再也没有播过，而黎敏与天爵公司签订合同的时间是在2021年7月15日，实际入职时间是在2021年5月20日，有入职申请表可以为证，而一审计算的协议期内的收入也是按照实际入职时间计算的，因此，在2021年5月20日，双方的合作期限就应当视为到期；否则的话，应当将协议期内的收入扣除五月和六月的收入（工资表是六月和七月的工资收入）。请求二审法院予以纠正为盼。
黎敏上诉请求：1.请求依法撤销信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6506号民事判决书，并依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳动关系，双方具有建立劳动关系的合意，原审判决认定双方没有建立劳动关系的合意，系认定事实错误，适用法律错误。（1）从合同内容来看，实为以合作协议之名行劳动关系之实，虽然被上诉人与上诉人之间订立的合同标题为“主播独家合作协议”，但该合同内容能够体现出被上诉人对上诉人的劳动管理。被上诉人向上诉人规定了劳动时间和工资待遇（见合同第4.2条约定完成公司要求的直播时长和天数，以及保底工资的约定，合同第8.3条约定合同期内乙方每月直播有效天数，时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格）、劳动内容要求（见合同第2.3条和第2.4条公司对直播内容的建议和整改，乙方应当及时整改，否则甲方有权限制、关闭或终止乙方对本公司安排的直播间的使用，并相应扣减费用赔偿损失，以及公司对直播相关事宜拥有最终决定权，第2.7条、第3.6条、第3.9条）、请假（见合同第3.2条需征得公司同意）、考核制度（见合同第2.2条公司有权对乙方进行考察和评判以确立或取消对乙方的奖励或处罚，无需额外征得乙方同意）等内容。从以上合同内容来看，被上诉人对上诉人的直播地点（公司安排的直播间，见合同第2.4条）、直播内容（见合同第2.3和第2.4条）做出了强制性要求，双方之间存在从属关系，存在管理和被管理的劳动关系，而非被上诉人诉称的平等民事关系。（2）从本案的实际履行情况来看，上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系的合意，对上诉人的直播时间、直播地点和直播内容均具有最终决定权。具体表现在以下，①上诉人在被上诉人处签订的有《天爵文化传播有限公司员工入职申请表》，上诉人是2020年5月20日通过网上招聘广告到被上诉人处应聘人事并于5月21日上班，上班几天后，被上诉人认为上诉人更适合主播，于是

一审人民法院认定事实：2020年7月20日，被告黎敏（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司(甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年7月15日至2021年7月14日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年6月至2020年12月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年4月24日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告黎敏总计在原告处收益431369元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；
2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。

【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意，因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即86274元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告黎敏于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金86274元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8223元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担7700元，被告黎敏负担523元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，黎敏与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；黎敏依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，黎敏的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；黎敏的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与黎敏、直播平台之间约定的比例进行收益分配，黎敏基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与黎敏签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和黎敏签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，黎敏在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求黎敏支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照黎敏在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、黎敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9201.50元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担8223元，上诉人黎敏负担978.50元。
本判决为终审判决。

2022-04-20

河南省信阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：河南省信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李平，女，1989年2月15日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：钱坤，河南申威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洋，河南申威律师事务所律师。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司与上诉人李平合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚，被上诉人李平及其委托诉讼代理人钱坤、胡洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2.如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免地造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为本公司创造收益的，因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益，实际上，按照3倍收益计算违约金并不足以弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以，该3倍违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3.一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。
李平辩称，1.答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系，《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的，严重损害了答辩人的利益而无效，答辩人不应当支付违约金；首先，答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上的从属性，且答辩人的收入直接来自天爵公司，双方具有建立劳动关系的合意；天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份，进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系；其次，天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资；《主播独家合作协议》的签订，是答辩人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给答辩人，而且对这些内容不做任何解读和说明，答辩人没有看协议的时间和机会，强行要求答辩人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而答辩人是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是答辩人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举；2.答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失，不应当承担3倍收益的违约金，退一步讲，即使法院认定双方系合作关系，违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据，天爵公司未提供证据证明实际受到的损失，故答辩人不应当承担违约金；答辩人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗答辩人进入公司，天爵公司也没有对答辩人任何形式的宣传、推广等，答辩人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。请求二审法院依法改判，同时，支持答辩人的上诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．当事人双方之间是劳动关系还是合作关系；2.一审判决确定的违约金的金额是否适当。
（一）关于当事人双方之间是劳动关系还是合作关系的问题。本案中，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条，李平与河南天爵文化传媒有限公司不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，河南天爵文化传媒有限公司无需向黎敏支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；李平依据合作协议进行直播，河南天爵文化传媒有限公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，李平的直播行为是基于平等合作有关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司基于对该对等关系而对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；李平的直播收入虽由河南天爵文化传媒有限公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据其与李平、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李平基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬；因此，河南天爵文化传媒有限公司与李平签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间亦不构成劳动关系。关于李平提出本院（2021）豫15民终4386号民事裁定违法的上诉理由，因该主张不是本案审理的范围，对此本案不予审查。
（二）关于一审判决确定的违约金的金额是否适当的问题。本案中，河南天爵文化传媒有限公司和李平签订的《主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，李平在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求李平支付违约金；违约金以补偿为首要的、基本的功能，走到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审判决根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照李平在河南天爵文化传媒有限公司直播收益的20%计算违约金数额，并无不当；同时，本案一审判决在适用法律定性上与河南天爵文化传媒有限公司提供的相关案例并不存在矛盾冲突之处，具体到本案，仅是人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的裁判。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、李平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

【一审法院认为】
原被告之间是合作关系还是劳动关系。

【二审法院认为】
李平上诉请求：1.撤销平桥区人民法院（2021）豫1503民初6507号判决书第一项判决（即不承担违约金29384元），依法改判驳回诉讼请求；2.本案诉讼费等相关费用由被上诉人天爵公司承担。事实和理由：1.上诉人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。首先，上诉人与天爵公司之间存在人身隶属性。（1）天爵公司对直播地点作出了严格要求，要求员工在公司直播，如果在家直播没有底薪，该行为明确要求上诉人必须到公司直播；（2）天爵公司也对直播内容、方式进行了强制性的要求。天爵公司要求各主播在直播时漏大腿、穿丝袜、漏胸等方式直播，并对直播内容进行引导强调；（3）天爵公司实行严格的考勤制度，要求上班打卡，下播打卡，否则将遭受罚款或按离职处理；（4）天爵公司对上诉人规定了严格的工作时间，要求每月不少于26天，每天不低于6个小时，并且完不成任务不许下播，生病也不容易请假；（5）天爵公司对上诉人的离职作了明确的规定。（六）天爵公司对上诉人作了明确的奖励惩罚办法；以上，充分说明了天爵公司对上诉人实行了严格的管理，遵守天爵公司的各项管理制度。其次，上诉人与天爵公司存在经济上的从属性。（1）天爵公司按月给上诉人发放工资；（2）天爵公司承诺月保底工资4000元，另加直播收益的提成，说明工资的组成是底薪加提成；（3）天爵公司有权单方面决定提成的发放比例；（4）天爵公司对离职的工资发放比例有明确的约定；（5）天爵公司给上诉人等制定员工名册，每月按照员工名册上的姓名发放工资，扣除罚款金额等，由上诉人等员工签名后领取工资；以上，可以明确说明上诉人为天爵公司的员工，按月领取工资。第三，上诉人的收入直接来自天爵公司。（1）申请人的收入直接由天爵公司发放，在天爵公司会计处统一领取；（2）天爵公司约定的保底月工资4000元，相当于最低工资保障，收入具有稳定性和可预知性；（3）超过保底的部分，按照比例发放，相当于底薪加提成（或绩效）的方式，这是目前国内大部分员工的工资发放模式，也是市场经济多劳多得的具体体现；（4）粉丝打赏数额只是申请人业务能力的体现，该钱款并未直接进入申请人手里，相当于销售员将产品推销出去后货款进入公司账户，然后公司根据销售业绩按比例发放奖金（或提成）。最后，双方具有建立劳动关系的合意。天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出，天爵公司是招聘员工的意思表示，而非平等合作的意思表示，聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份；进行入职培训，工作上进行考勤管理，按月发放工资，按照工资名册领取工资等，充分说明双方是劳动关系。2.《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了申请人的利益，无效。从天爵公司提供的《入会须知》第2条规定“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”，该条明确说明，如果不签订该合作协议，公司将不发工资。《主播独家合作协议》的签订，是申请人工作满一个月以后，领工资之前，天爵公司管理人员将若干份协议拿给申请人，而且对这些内容不做任何解读和说明，申请人没有看协议的时间和机会，强行要求申请人按照公司的要求签署，否则不发放任何工资，而申请人基本是刚踏入社会的小姑娘，社会阅历不深，而且急需一笔钱吃饭，因此，签订该合作协议不是申请人的真实的意思表示，而是为了领取工资的无奈之举。3.《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务，损害劳动者的合法权益。为了切实保障广大劳动者的合法权益，防止用人单位利用自己的优势地位侵害劳动者，国家强力推行《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律，要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同，否则，需对劳动者支付双倍工资、经济补偿金等严厉处罚，同时接受行政处罚。天爵公司强制要求上诉人签订《主播独家合作协议》，明显是为了规避自己的责任，与《劳动法》明显的相悖。4.上诉人已经办理了离职，通过上诉人与天爵公司人事主管的微信聊天记录可以说明；并且在协议中，约定了上诉人“任何情况下退会不予批准”的霸王条款。离职的原因是，天爵公司要求上诉人直播穿着暴露、超强度超时长工作。5.上诉人离职并没有给天爵公司造成直接经济损失。上诉人只接受天爵公司一周的培训，培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程，重点宣扬做主播可以挣很多钱，相当于基本的岗前培训，诱骗上诉人进入公司，天爵公司也没有对上诉人任何形式的宣传、推广等，上诉人的离职对天爵公司没有任何直接的经济损失。6.本案由于二审法院指令一审法院重新审理的错误裁定，导致一审法院按照错误的指令作出错误的判决。与本案同类案件由平桥区人民法院初审，由该院审判委员会讨论，一致认为属于劳动合同关系，并作出“适用劳动仲裁前置程序，驳回起诉”的（2021）1503民初3925号民事裁定书，而二审法院却在未询问当事人、未组织开庭的情况下，直接认定为合作关系，并作出撤销一审裁定，指令一审法院审理的错误裁定（2021）豫15民终4386号。该裁定在程序上明显违法。首先，二审法院作出指令审理的裁定前并未开庭，未听取上诉人的意见，就直接认定为合作关系，并裁定指令审理，程序严重违法。《民诉法》第一百九十六条规定“二审法院对上诉案件应当组成合议庭，须经阅卷、调查和询问当事人，对没有新事实、证据和理由的才可以不开庭审理”。二审法院未询问上诉人，也未调查，就直接裁定指令审理，剥夺了上诉人的辩论权，属于严重的程序违法。其次，二审法院在裁定书中对本案争议的焦点“双方签订的《主播独家合作协议》的案涉合同性质是合同关系还是劳动关系”做出了详细的分析，在未听取申请人的答辩及质证意见前就直接对案涉合同性质做出了与一审平桥区法院相反的结论，其行为剥夺了申请人的辩论权，有违司法公正，同时，二审法院对本案的关键法律关系进行了定性，变相剥夺了一审法官对案件性质的独立审判权，也变相地剥夺了申请人的辩论和上诉权利（根据民事诉讼法解释381条，该裁定不服不能上诉）。
河南天爵文化传媒有限公司向一审人民法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告违约金等各项费用440757元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审人民法院认定事实：2020年9月18日，被告李平（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司（甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为“合作期限为2020年9月18日至2021年9月17日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持，乙方在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并每月结算收益。在协议合作期内，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益双倍的违约金。”2020年10月至2021年3月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2021年1月12日，被告开小号在其他小视频上直播。根据原告提交的工资表，被告李平总计在原告处收益146919元。
【一审法院认为】
一审人民法院认为，本案争议的焦点是原被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，关于原被告之间是否存在人身隶属性。被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中，被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意；因此，原被告签订的《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播小号，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在甲方直播收益的20%计算即29384元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告李平于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金29384元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3955元，由原告河南天爵文化传媒有限公司负担3160元，由被告李平负担795元。

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4223元，由上诉人河南天爵文化传媒有限公司负担3955.50元，上诉人李平负担267.50元。
本判决为终审判决。