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2020-04-11

吉林省长春市中级人民法院

上诉人（原审被告）：尚昱辰，女，1994年5月29日生，汉族，住天津市津**。
委托代理人：孟健，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省慕悦传媒有限公司。住所：长春市南关区芳草街与金宇大路交汇中海凤凰熙岸******。
法定代表人：姜柏洋，总经理。
委托诉讼代理人：沈晓琳，公司员工。

上诉人尚昱辰因与被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司（以下简称慕悦传媒公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【当事人一审主张】
慕悦传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月17日签订的《演艺经纪合同》；2.判令尚昱辰立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币200万元；3.尚昱辰终身不得从事合同约定的任何相关工作，包括微商、电商、社交电商等新媒体运营。尚昱辰不得发表任何损害甲方作为职业演艺经纪公司的声誉言论。4.本案诉讼费用由尚昱辰承担。事实及理由：2017年12月7日，慕悦传媒公司、尚昱辰双方签订《演艺经纪合同》一份，合同约定，尚昱辰作为慕悦传媒公司的签约艺人从事演艺经营活动，慕悦传媒公司作为尚昱辰的经纪公司代尚昱辰从事演艺工作签约等事宜。双方在合同中约定，如尚昱辰单方违约，慕悦传媒公司有权追究尚昱辰的违约责任，并约定了违约金的计算方式为按照尚昱辰最高粉丝量媒体平台计算粉丝数量。现尚昱辰不服从慕悦传媒公司的工作安排，拒不参加慕悦传媒公司会议，拒不到慕悦传媒公司指定位置完成慕悦传媒公司安排的工作内容，并在其开设的网络直播平台上发布不利于慕悦传媒公司的言论和行为，已经事实违约。截止慕悦传媒公司提起诉讼时止，尚昱辰在“快手”短视屏平台上的粉丝数量为28.7万，故按照约定其应向慕悦传媒公司赔偿违约金人民币200万元。随着网络媒介的日益发展，其影响力已明显超过其他纸质媒体、甚至是传统影视媒体。尚昱辰的行为严重侵害了慕悦传媒公司的合法权益，故依据双方约定的争议管辖条款，诉至法院，请求保护慕悦传媒公司的合法权益。
尚昱辰在原审辩称：一、慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明确，并无证据证明涉案的《演艺经纪合同》存在解除事由，且该合同并未实际履行。慕悦传媒公司并未明确主张合同于何时、基于何种因素被解除，也不能证明尚昱辰存在合同约定的违约事由。首先，除双方协议解除合同外，合同解除权系形成权，产生自解除之日起合同法律关系消灭的法律后果。因此慕悦传媒公司对于合同解除事由的存在应当承担举证证明责任，同时应当提出合理的请求权基础，为其解除合同的诉讼请求提供充分的事实及法律依据，慕悦传媒公司关于解除合同的诉讼请求不明，无充分的事实及法律依据作为支持，该项诉讼请求不能成立。其次，慕悦传媒公司未能提供证据证明尚昱辰确实存在合同法规定合同可以解除的规定情形。再次，涉案的《演艺经纪合同》并未实际履行，尚昱辰不存在演艺经纪方面的违约。双方签订合同后，在实际履行合同过程中，慕悦传媒公司从未安排尚昱辰参加任何演艺活动，也未对提高尚昱辰自有的各类网络媒体平台的关注度提供任何帮助，尚昱辰的工作内容实际为运用其自身的网络影响力代为推广由他人生产并由慕悦传媒公司销售的相关产品，并依据实际销售额获得分成。且合同签订时并未形成装订形式，尚昱辰仅签署了首页和尾页，合同签订后慕悦传媒公司以涉密为由，拒绝向尚昱辰提供合同文本也拒绝向尚昱辰公开合同的内容，直至起诉尚昱辰才知悉合同内容，因此尚昱辰在合同签订之时未能明确分辨签订的合同的内容和将实际履行的合同的内容的差异。同时尚昱辰从未收到慕悦传媒公司对公账户向其支付的任何劳动报酬，尚昱辰收到的一切款项皆由他人基于产品销售额向其支付分成。慕悦传媒公司提供的银行转账及付款人出具的情况说明不能证明付款行为确经公司委托。二、涉案合同约定的违约金条款不明，且慕悦传媒公司主张的违约金数额明显不合理，起诉状中也未予以明确。合同中约定了违约行为及违约后果，但没有约定具体的违约金计算方式。虽然慕悦传媒公司提交了《违约金赔偿明细》作为证明违约金数额及计算方式的证据，但该附件不属于合同正文部分，尚昱辰也未签字，对该附件的真实性及合法性不予认可。即便认为可以作为确定违约金数额的依据，但备注内容注明：“乙方分数数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算”，慕悦传媒公司未举证依据哪一网络媒体平台的粉丝量计算违约金，慕悦传媒公司提供证据不足以证明其所谓的帮助行为与尚昱辰网络平台粉丝量之间的因果关系，非因慕悦传媒公司帮助获得的粉丝数量不能作为违约金数额的标准。另仅因慕悦传媒公司所主张的尚昱辰“不服从慕悦传媒公司的工作安排”、“拒不参加原公司会议”等因素，也不可能给慕悦传媒公司造成与其主张的违约金数额相应的损失，若认为尚昱辰确实存在违约行为导致合同目的无法实现，但慕悦传媒公司提供的证据无法证实所遭受的实际损失，主张的违约金于法无据。
【上诉人主张】
宣判后，尚昱辰不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，并依法发回原审法院重审；2.上诉费用由慕悦传媒公司负担。其主要上诉理由：一、原审法院对违约金计算方式依据的事实不清，证据不足，计算方式有误。首先，原审法院认定的支付违约金的事实不清，证据不足。《演艺经纪合同》约定，慕悦传媒公司根据其为尚昱辰安排参加演艺活动的收入按比例向尚昱辰支付演艺酬金，在实际履行过程中，慕悦传媒公司并未安排尚昱辰参加任何演艺活动，而是要求尚昱辰通过网络直播的方式为其销售产品，根据尚昱辰“粉丝”购买的产品金额计算销售提成作为尚昱辰收入。因此，从网络直播为不固定收入的职业性质以及“粉丝”购买产品数量存在不确定性的角度出发，原审法院不应以月均收入估算尚昱辰的收入总额，并按《演艺经纪合同》中确定的90%：10%的比例估算慕悦传媒公司的实际收入。另外，在双方实际合作过程中，尚昱辰并未从事演艺活动，双方也并未按照合同约定的比例分成。通过慕悦传媒公司向尚昱辰发送的每日报单，尚昱辰每月的销售业绩按月统计应为：2018年3月7996.4元;2018年4月32287.2元;2018年5月66858.3元;2018年6月91427.8元;2018年7月85608.9元;2018年8月41471元;2018年9月14040元;2018年10月5810元。上述业绩共计345499.6元，而慕悦传媒公司共计向尚昱辰支付的报酬为84992.51元。据此推算，双方在产品销售过程中计算慕悦传媒公司销售分成的比例约为25%，并非10%。在原审庭审过程中，法庭也曾对收入比例进行了询问，尚昱辰回答：“合同中约定收入是10%，实际给了50%、20%、30%”，分成方式存在具体比例的差异，但确实未按《演艺经纪合同》中约定的90%：10%进行分配。综上，原审法院以《演艺经纪合同》中所确定的收入分配比例及慕悦传媒公司支付给尚昱辰的“收入”作为计算基础，推算得出违约金数额属事实认定错误。二、关于违约金数额及计算方式应属于慕悦传媒公司的举证责任，慕悦传媒公司在原审过程中未提供实际损失的证据，原审法院直接据此裁判估算调整违约金属适用法律错误。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，人民法院在计算违约金数额时，应以慕悦传媒公司提供有证据证明的实际损失为基础，才能进行估算。原审法院在关于违约金数额问题的评述中，已明确“原告并未提供实际损失的证据”，在慕悦传媒公司未能举证证明其因遭受的实际损失的情况下，慕悦传媒公司本应该承担对其主张的违约金举证不能的责任。一审越过基础直接对违约金进行估算，并按照《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出相应判决，属法律适用错误。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回原审人民法院重审。
慕悦传媒公司答辩称：原审判决关于违约金的事实认定及法律适用正确，应予以维持。1.原审中慕悦传媒公司举证证明，公司产生的实际损失，证据包括争议双方分成的明细，如果尚昱辰主张违约金高于实际损失，举证责任应当由尚昱辰承担。2.违约金确定的原则及标准应当以补偿为主惩罚为辅，故违约金的确定应考虑实际损失，也应兼顾合同履行情况。当事人过错、预期利益等综合确定。本案中尚昱辰系违约方，停止为慕悦传媒公司工作后，对慕悦传媒公司进行了恶意评价，应当属于过错方，而且慕悦传媒公司为尚昱辰进行了职业规划相关的包装，付出了巨大的成本，根据尚昱辰在13个月内收入，也可以反向印证慕悦传媒公司在未来的10年内可能会产生巨大的预期利益，故违约金应综合上述因素确定。

一审法院认定事实：2017年12月17日，慕悦传媒公司（甲方）与尚昱辰（乙方）签订《演艺经纪合约书》，约定尚昱辰加盟慕悦传媒公司，成为公司全职范围合约艺人，合约所称演艺是指一切有关形象、声音、舞蹈等活动（其中包括但不限于舞台、电影、电视、广播、电视剧、网络直播、现场演出、录音、音像制品及相应的广告制作、表演、剪彩及清点、品牌推广及上述媒介活动的代理、拍摄、表演、商业推广、娱乐场所、出席嘉宾活动）等全部形式。合约期限为10年，自2017年12月7日至2027年12月7日，酬金支付方式为按照“演艺总收入利润提成”，比例为公司90％、个人10％，乙方自行拓展或通过他人居间介绍的项目，甲方演艺总收入利润提成比例85％，乙方为15％。在合约期内，尚昱辰全部演艺事宜及报酬均由公司负责洽谈、安排和决定，公司根据乙方个性特征、擅长及可能，每年尽力安排参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目等活动，乙方应服从甲方的安排，未经甲方书面允许，不得出席或参加任何有偿或无偿的，商业性或非商业性演艺或广告、宣传类等各项演艺活动。违约责任部分约定，在合约期满以前，乙方提出解除本合约或因乙方过错甲方提出终止合约的，乙方应当支付违约金，违约金支付详见附表，如违约金不足以弥补甲方损失的乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失。违约金赔偿明细按照粉丝数量进行计算，粉丝数量50万以下，违约金为200万元；50-100万，违约金400万元。粉丝数量按照乙方最高粉丝量媒体平台计算。尚昱辰在“快手”视频平台粉丝量为28.7万，抖音视频平台粉丝数量为4.6万。双方签订合同后，慕悦传媒公司工作人员对尚昱辰进行演艺包装，由尚昱辰在“快手”、“抖音”等视频播放平台中宣传由慕悦传媒公司代理推广吉林省颜琪生物科技有限公司销售的化妆品，品牌为“DiuDiu”，至慕悦传媒公司起诉，慕悦传媒公司按照合同约定委托他人向尚昱辰支付酬金，庭审中尚昱辰自认收到薪酬六、七万元，经审查，慕悦传媒公司在合同履行期间委托金香兰、张多、张维等通过微信、银行卡等支付尚昱辰共计人民币84992.51元。后尚昱辰因琐事与公司发生争议，不再按慕悦传媒公司指示发布宣传视频。
本案经本院审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明：二审中，慕悦传媒公司陈述双方在签订《演艺经纪合同》，其为尚昱辰制定了职业规划，对其进行了包装，并派公司的其他“大主播”带领尚昱辰拍摄视频，增加粉丝数量，但对整个过程中投入的具体金额没有进行过统计。在尚昱辰违约停止工作后，公司的其他“大主播”被粉丝恶意攻击，粉丝数量减少，合作方“DIUDIU”的经销商退货，公司很多员工离职，但并未统计损失的具体数额，亦未对其陈述的各项损失提供相应证据。

【一审法院认为】
一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒公司与尚昱辰签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，尚昱辰作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒公司草拟的合同中虽对于尚昱辰的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒公司作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、合同是否因尚昱辰违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除尚昱辰解除合同的主要权利，尚昱辰在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，尚昱辰现对不再继续为公司工作不予否认，但尚昱辰拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，尚昱辰无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒公司要求解除合同，应予以支持。
三、关于违约责任的承担。因尚昱辰以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒公司主张尚昱辰承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒公司要求尚昱辰支付违约金，尚昱辰抗辩未给慕悦传媒公司造成损失，尚昱辰在网络平台宣传产品，在慕悦传媒公司向尚昱辰支付相应报酬、营业额分成的同时，尚昱辰直播行为也给尚昱辰带来了用户点击率、人气知名度等收益，在尚昱辰违约后，慕悦传媒公司必然会减少前述利益，慕悦传媒公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，尚昱辰主张未造成慕悦传媒公司损失不符合事实，一审法院不予采信。另违约金条款是当事人意思自治的结果。尚昱辰理应对行业具有相当的认知水平，尚昱辰在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，尚昱辰完全可以放弃签约。尚昱辰签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒公司、尚昱辰之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。尚昱辰在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，尚昱辰正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现尚昱辰违约，势必对慕悦传媒公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。
四、关于违约金数额问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。围绕争议焦点评述如下：一、关于《演艺经纪合约书》的效力与性质。慕悦传媒公司与尚昱辰签订的《演艺经纪合约书》系双方当事人的真实意思表示，尚昱辰作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在签订合约书时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。慕悦传媒公司草拟的合同中虽对于尚昱辰的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时慕悦传媒公司作为演艺公司，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。二、合同是否因尚昱辰违约应予解除。涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除尚昱辰解除合同的主要权利，尚昱辰在与慕悦传媒公司工作人员沟通时明确不再接受工作安排，尚昱辰现对不再继续为公司工作不予否认，但尚昱辰拒不工作的理由为公司安排其宣传产品存在质量问题，但并未提出证据证实该产品确系存在质量问题，在合同有效期内，尚昱辰无正当理由拒绝工作违反合同约定，构成违约。现慕悦传媒公司要求解除合同，应予以支持。三、关于违约责任的承担。因尚昱辰以其行为表示不再履行合同义务，不再为公司提供工作，慕悦传媒公司主张尚昱辰承担违约责任应予支持。关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于慕悦传媒公司要求尚昱辰支付违约金，尚昱辰抗辩未给慕悦传媒公司造成损失，尚昱辰在网络平台宣传产品，在慕悦传媒公司向尚昱辰支付相应报酬、营业额分成的同时，尚昱辰直播行为也给尚昱辰带来了用户点击率、人气知名度等收益，在尚昱辰违约后，慕悦传媒公司必然会减少前述利益，慕悦传媒公司另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，尚昱辰主张未造成慕悦传媒公司损失不符合事实，一审法院不予采信。另违约金条款是当事人意思自治的结果。尚昱辰理应对行业具有相当的认知水平，尚昱辰在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果慕悦传媒公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，尚昱辰完全可以放弃签约。尚昱辰签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取慕悦传媒公司的培养和自身的发展机会。其次，慕悦传媒公司、尚昱辰之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。违约金的约定也是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。尚昱辰在成为“网红”主播之前，慕悦传媒公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，尚昱辰正是在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现尚昱辰违约，势必对慕悦传媒公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。四、关于违约金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同附件中已经约定按照尚昱辰粉丝量计算违约金的方式，但慕悦传媒公司并未提供实际损失的证据。尚昱辰提出违约金200万元明显过高的问题，结合合同的期限，以及尚昱辰履行合同过程自2017年12月起至2018年11月即有84992.51元的收入情况，计算尚昱辰月均收益约7726.59元，按照合同约定的甲方90％、乙方10％的收益比例计算，慕悦传媒公司月均收益约为69539.31元。一审法院综合考虑合同履行期限、公司前期对尚昱辰网络发展的培养投入、发展前景、尚昱辰实际收入以及可能给慕悦传媒公司带来的收益等因素，一审法院酌情对违约金20万元予以支持。另关于慕悦传媒公司提出尚昱辰在解除合同后不能从事相应行业的问题，虽然合同有该禁止性约定，但不符合“竞业限制”的法律情形，慕悦传媒公司该部分主张不予支持。关于慕悦传媒公司要求尚昱辰不得发表损害慕悦传媒公司声誉的言论问题，现并未发生，如尚昱辰确实在后期生活中发表，造成慕悦传媒公司不良影响或损失的，可就事实情况慕悦传媒公司另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决如下：一、解除慕悦传媒公司与尚昱辰于2017年12月7日签订的《演艺经纪合约书》；二、尚昱辰于判决生效后立即向慕悦传媒公司支付违约金人民币20万元；三、驳回慕悦传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由慕悦传媒公司负担20520元，尚昱辰负担2280元。
【二审法院认为】
本院认为：关于尚昱辰是否构成根本违约及其应否向慕悦传媒公司支付违约金的问题。1.关于是否违约一节。《演艺经纪合同》约定慕悦传媒公司与尚昱辰的合作期限为十年，该协议系双方真实意思表示，各方均应依约履行。现尚昱辰未按协议约定履行从事演艺活动的义务，已构成违约，原审于此认定并无不当。2.关于违约金数额一节。尚昱辰主张《演艺经纪合同》约定200万元违约金过高，一审法院参照其已获得收益将违约金调减为20万元仍然过高，请求二审法院予以进一步调减。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在调减违约金时应当考量个案的客观情况，以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。具体到本案中，首先，从合作方式上看，《演艺经纪合同》中虽约定慕悦传媒公司为尚昱辰演艺事业全球范围内的独家全权代理经纪公司，并每年内尽力安排尚昱辰参加视频短剧的拍摄和其他适当的影视栏目、演艺、音乐、广告、推广宣传活动，但在实际履行过程中，截至目前，双方的合作模式仅限于由尚昱辰在“快手”等网络平台上通过拍摄小视频的方式吸引粉丝、宣传产品进而销售货物；其次，从合作期限上看，《演艺经纪合同》中约定合作期限是十年，慕悦传媒公司所主张的成本的投入方式并非前期一次性投入而具有持续性投入的特点，现尚昱辰违约行为发生在合同履行期间的前期，其知名度不高，获利较少，主观过错较小；再次，从损失表现形式上，慕悦传媒公司并非传统企业通过提供生产、贸易、服务等方式直接获取利润，尚昱辰的违约行为给其造成的损失难以量化，且慕悦传媒公司所主张的各项损失亦未提交证据证明，尤其慕悦传媒公司所主张的其派公司“大主播”帮助尚昱辰拍摄视频以提升知名度与尚昱辰的粉丝数量增加有无关联及多大关联亦无法衡量。由此，在各方均无法提交证据证明尚昱辰的违约行为给慕悦传媒公司造成何种损失及损失数额的情况下，原审参照双方合作期间尚昱辰所平均获得的月收益7726.59元作为计算违约金数额的参考标准具有一定的合理性。但应注意的是，风险和收益通常并存，尚昱辰未来演艺事业的发展具有不确定性，现在无法预知其未来发展状况，且原审推算的慕悦传媒公司月均收益69539.31元中亦包含了产品本身的成本，若完全按此金额调整，有失公允。另外，违约金数额的确定一般应考虑补偿性为主，惩罚性为辅的基本原则。综合以上，违约金数额本院认为尚昱辰向慕悦传媒公司支付违约金的数额以90000元为宜。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：

一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第一项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2215号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人尚昱辰于本判决生效后立即向被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司支付违约金人民币90000元；
四、驳回被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担20750元；二审案件受理费3400元，由上诉人尚昱辰负担2050元，由被上诉人吉林省慕悦传媒有限公司负担1350元。
本判决为终审判决。

2022-04-07

重庆市江北区人民法院

原告：重庆起跑线文化娱乐有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街16号附2号6-1号8层，统一社会信用代码91500112MA603G729F。法定代表人：杨羊，总经理。委托诉讼代理人：潘先源，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晨，重庆海力律师事务所实习律师。被告：刘财利，女，2001年11月10日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：夏于婷，重庆嘉豪律师事务所律师。原告重庆起跑线文化娱乐有限公司（下称起跑线公司）诉被告刘财利合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。
原告起跑线公司的法定代表人杨羊以及委托诉讼代理人潘先源、程晨，被告刘财利及其委托诉讼代理人夏于婷到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。原告起跑线公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告签订的《演艺事业合作合同》；2．判令被告退还签约费4000元；3．判令被告向原告支付违约金43098元；4.判令被告支付支付原告视频制作费用8.4万元；5．本案诉讼费用由被告承担。
事实及理由：原被告于2021年8月6日签订《演艺事业合作合同》（下称《合同》），约定由原告担任被告独家经营管理公司，全面处理被告全部演艺事业的经纪和经营管理工作，独家享有被告全部演艺事业的经纪权和经营管理权；双方合作期限为3年，自2021年8月17日起至2024年8月18日止，并对双方的权利义务以及违约责任进行了明确。
合同签订后，原告支付了签约费用并投入人力物力，拍摄相关视频，协助运营直播账号，但被告在签署合同后不足一月即拒绝履行合同，并以各种理由拒绝原告的工作安排，并擅自在其他平台直播，已严重违反合同约定，原告多次要求被告履行合同，并委托律师发函催告，均未果。
原告为维护其合法权益，特提起诉讼，望依法判决。被告刘财利答辩称：同意解除合同以及退还签约费，不认可支付违约金以及退还视频制作费用。
具体理由为：一、原被告双方系劳动关系，本案属劳动争议纠纷，并非合同纠纷，应适用劳动仲裁前置程序，请求裁定驳回原告的起诉。
被告刚20岁出头，初入社会，想找一份稳定的工作，原告公司员工一再地通过微信信息、语音劝诱被告入职原告公司，并强调薪资丰厚，误导被告以为是建立劳动关系。
被告了解到原告有关工资薪水提成待遇后，以建立劳动关系为目的应聘到原告处从事网络主播工作。
被告在工作期间按时上下班，遵守原告有关考勤打卡、工作安排、请假等管理制度，被告的劳动力受原告控制，原告决定被告的直播地点和时间，向被告提供固定的直播场地及设备，由此可见，原告对被告实施了劳动法意义上的管理，且与原告具有经济上的从属性、人身上的依附性，双方存在劳动关系。
原告要求被告签署《合同》的根本目的是为了规避劳用工风险，不为包括被告在内的劳动者购买社保，降低用工成本，让劳动者的权益得不到保障。
同时《合同》约定合作期届满前1个月内，如原告未以书面形式提出终止合同的，合同自动续签3年，非法剥夺了劳动者的自由择业权，系不公平的约定。
《合同》名义上是为了包装、设计、宣传推广被告的形象提供相应的经纪服务，实际上，被告非演艺圈中人，与明星艺人完全不同，被告只是按时上下班、接受考勤管理、遵守请假管理制度、依据上班时间和业绩按月领取工资，而明星艺人均不需遵守上述规则，仅依据演艺项目收取的报酬向经纪公司支付佣金。
从被告的工资收入来看，原被告具有经济上的从属性，双方约定保底工资5000元加提成，符合劳动关系中固定工资的约定，可见，原被告存在劳动关系。
原告未按时足额向被告支付工资，亦未为被告购买社保，严重损害被告的合法权利。
被告与原告多次沟通未果，双方遂于2021年9月10日解除劳动关系。
此外，根据《劳动合同法》的规定，仅在服务期、保密、竞业禁止等特定情形下，用人单位才可以向劳动者主张违约责任。
本案中，原告未向被告提供有偿培训，也未向被告支付补偿金，依法不能向被告主张高额违约金。
二、《合同》系原告为了重复使用而预先拟定，并未与被告协商，严重剥夺、限制了被告的基本权利，增加了被告的责任和负担，属于格式条款，应属无效。
原告作为法人，系强势方，被告在与原告签订合同时处于弱势地位，对于违约金的约定毫无话语权、决定权。
在不接受该条款就无法签署合同的前提下，被告只能屈从于原告的强势，被迫接受该不平等条款，否则连保底工资都无法正常获取。
原告未给被告充分的时间阅读合同内容，也未对合同进行说明，主张适用的违约金及签约费条款平淡直述，未采用法律规定的“合理方式”，致使被告未能注意、理解该条款。
可见，在签订《合同》时，原告作为提供格式合同的一方未尽到《民法典》规定的说明或提示的义务，并且《合同》有关违约金、服从管理等诸多条款严重限制了被告择业自由的权利。
因此，原告主张的违约金条款依法不能成为合同的内容，原告依据该约定主张违约责任缺乏事实依据。
三、即使《合同》有效，由于被告已经为原告提供了劳务，且原告主张的违约金过高，被告没有经济能力支付，应依法予以降低。
被告因原告拖欠工资以及拒绝为其缴纳社保而离开，原告没有为被告拍摄视频，提供指导拍摄，也没有对被告进行包装、打造、形象设计和宣传推广，提升被告的人气、知名度、流量变现能力等，可知被告的工作岗位根本不需要包装，原告没有因为被告离开而遭受任何经济损失，被告的工作岗位没有任何技术含量，以及不可替代性，这也是原告招聘时不限学历以及经验的原因。
原告主张的43098元违约金以及视频制作费8.4万元没有事实依据，没有实际损失。
违约责任以弥补守约方的经济损失为限，原告没有实际损失，违约金过高应依法予以调低。

四、本案系劳动争议，应通过劳动仲裁程序解决，原告应自行承担诉讼费用。本院经审理认定事实如下，原告原企业名称为重庆飞煌文化传媒有限公司，于2021年8月10日变更登记为现企业名称。2021年7月19日，被告员工“老谢”通过微信告知原告保底待遇为5000元每月，每月直播25天，每天直播6小时，被告的工资与“老谢”的工资挂钩。8月6日，原被告签订《合同》，主要约定：原告担任被告独家经营管理公司，全面处理被告全部演艺事业的经纪和经营管理工作；合作期限3年，自2021年8月6日起至2024年8月7日止；被告每月直播有效时长不得低于156小时；被告存在未遵守原告制定的工作安排或直播要求以及单方解除合同等情形的，原告有权解除合同，并有权要求被告支付违约金100万元或者已履行合约期内近12个月被告获得收益总额的两倍，除支付违约金外，被告同意向原告返还已获得的合作费用和因合作产生的成本费用，包括但不限于签约费、直播收益、商务分成、短视频拍摄成本费用等；签约费为4000元，原告于签订合同之日起7个工作日内一次性支付被告；若被告严重违约，或单方解除合同，需向原告一次性返还全部签约费。8月9日至9月8日期间，被告使用抖音号“Lili0890”，昵称“豆包子”、“大莉莉”在抖音平台进行直播，此后，被告未使用该账号进行直播。8月10日，原告向被告转账支付签约费4000元。8月17日，原被告再次签订《合同》，约定的合作期间为2021年8月17日至2024年8月18日，其余内容与双方于8月6日签订的《合同》一致。9月15日，原告向被告邮寄《律师函》一份，告知被告在直播24天后即拒绝履行合同，已构成违约，要求被告继续履行合同。
该邮件于9月16日签收。
另原告法定代表人分别于9月14日、9月20日、9月21日通过微信向被告发送了《律师函》的照片。12月20日，原告委托诉讼代理人程晨与被告进行了电话通话，要求被告配合将“Lili0890”的账号还给原告，被告表示同意返还。庭审中，原告陈述，被告使用的直播账号“Lili0890”流水收入共计2992元。被告陈述，我在2021年9月8日后没有继续直播，因为原告员工承诺每月15日结工资，并诱导我说工资很高。
我去了才知道直播不好做，一天的工资只有几十元，也没有在15日发工资，我只有去其他地方工作，并告知了原告的法定代表人。
直播至今，原告也没有给我发过工资，我也不清楚自己的收入是多少。上述事实，有准予变更登记通知书、合同、转账回单、律师函、邮寄单及其查询回执、微信记录、通话录音、网页截图以及当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原被告签订的《合同》意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于被告抗辩原被告属劳动关系的意见。
案涉《合同》系原被告双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定，不具有劳动关系的特征，本院不予采纳。
合同签订后，被告于2021年9月8日后未继续履行合同，被告抗辩因原告未履行支付报酬、缴纳社保的义务，双方已于9月10日解除合同，但未举示证据证明抗辩的事实，本院不予采纳。
被告以其实际行为在合同期限届满前表明不再履行合同义务，原告要求解除《合同》符合法律规定，原告解除合同的通知已于被告收到诉状副本之日即2021年12月19日到达被告，《合同》于当日解除。关于违约金、签约费、短视频拍摄成本费。
根据《合同》约定，被告存在未遵守原告制定的工作安排或直播要求以及单方解除合同等情形的，原告有权解除合同，并要求被告支付违约金100万元或者已履行合约期内近12个月被告获得收益总额的两倍，除支付违约金外，被告同意向原告返还签约费、直播收益、商务分成、短视频拍摄成本等费用。
本案中，被告拒不履行合同的行为违反了合同约定，应当承担违约责任。
合同约定的违约金为100万元，原告主张支付43098元，被告抗辩违约金过高，由于原告未对实际损失加以证明，综合考虑合同的履行情况，本院酌情支持由被告支付原告违约金1万元。
《合同》约定的签约费具有履约保证金的性质，由于被告违约，原告要求被告退还签约费符合合同约定，本院予以支持。
原告未对其实际产生的短视频拍摄成本加以证明，被告亦未予认可，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告重庆起跑线文化娱乐有限公司与被告刘财利签订的《演艺事业合作合同》于2021年12月19日解除；
二、被告刘财利于本判决生效之日起三日内向原告重庆起跑线文化娱乐有限公司返还签约费4000元；
三、被告刘财利于本判决生效之日起三日内向原告重庆起跑线文化娱乐有限公司支付违约金1万元；
四、驳回原告重庆起跑线文化娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2921.96元，减半收取计1460.98元，由被告刘财利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员郭麟

2022-05-06

湖北省孝感市中级人民法院

上诉人（原审被告）：赵安琪，女，1996年4月25日生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：孟玲，湖北公度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文涛，湖北公度律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汉川龚娱文化传媒有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区长丰大道。
法定代表人：龚艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡国昌，湖北襄江法律服务所法律工作者。

上诉人赵安琪因与被上诉人汉川龚娱文化传媒有限公司（以下简称龚娱公司）合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2021)鄂0984民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
赵安琪上诉请求：一、依法撤销湖北省汉川市人民法院(2021)鄂0984民初4574号民事判决第一项，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；二、判令本案一、二审诉讼费由龚娱公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，龚娱公司没有向赵安琪支付签约诚意金50000元，一审法院判令返还无事实和法律依据。龚娱公司的法定代表人龚艳于2021年8月8日、8月12日和8月13日通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账50000元与本案无关。二、龚娱公司没有按照协议约定向赵安琪支付演艺报酬，原审法院未核对该事实。三、原审法院认定赵安琪擅自停播与事实不符。四、龚娱公司于协议履行期间不尊重赵安琪，严重侵犯了赵安琪隐私。
龚娱公司辩称，一、双方签订的网络主播经纪协议合法有效，对当事人具有约束力。二、龚娱公司按照协议向赵安琪的支付签约诚意金50000元，赵安琪在转账截图打印件上还进行了签字备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒5万，签约费一年”。三、赵安琪无故离开公司，按照约定视为其单方终止本协议。且赵安琪在与我公司履行协议期间，又与其他公司签订相同协议，违约事实明显。四、赵安琪称我公司未支付演艺报酬，属于另一法律关系。且其在一审中未提起反诉，应另行处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
龚娱公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的网络主播经纪协议有效；二、责成赵安琪履行双方签约的网络主播艺人经纪协议；三、判令赵安琪因未履行上述协议，承担违约责任，退还龚娱公司向赵安琪支付的签约诚意金50000元，向龚娱公司支付违约金人民币20万元；四、本案诉讼费用由赵安琪承担。诉讼过程中，龚娱公司放弃要求赵安琪继续履行网络主播艺人经纪协议的诉讼请求。

一审法院认定事实：龚娱公司、赵安琪于2021年8月11日签订了一份网络主播艺人经纪协议。协议约定：乙方（赵安琪）为甲方（龚娱公司）签约艺人，甲方独家享有乙方的全部主播事业的经纪权。协议合作期限为一年，从2021年8月11日至2022年8月11日止。乙方的报酬分为签约诚意金和月度演艺报酬，其中签约诚意金为50000元，于签约后3日内支付；乙方在协议期内不得无故请假或未经甲方同意无故离开公司，无故离开公司的时间超过3天未返回公司的视为乙方单方终止本合作协议；乙方单方终止协议，除向甲方退还签约诚意金5万元、支付因终止协议给甲方造成的经济损失外，还须另外向甲方支付违约金20万元。
协议签订前后，龚娱公司的法定代表人龚艳于2021年8月8日、8月12日和8月13日通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账5000元、20000元和25000元，共计50000元，赵安琪在转账截图打印件上备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒五万签约费一年”。
2021年10月，赵安琪离开龚娱公司，未继续履行协议。
上述事实，有网络主播艺人经纪协议、支付宝转账截图打印件（有赵安琪）及当事人当庭陈述在案佐证，足以认定。
二审诉讼过程中，双方均未提交证据，且对一审判决认定的事实无异议。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。案涉《网络主播艺人经纪协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。
赵安琪辩称未收到50000元签约诚意金，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。赵安琪辩称龚娱公司的停播行为系龚娱公司违约造成，但未提供充分有效的证据予以证明，也未提起反诉，一审法院对其抗辩主张不予采信。故赵安琪擅自停播，已构成违约，应承担违约责任，其收取的签约诚意金50000元应予返还。
对于龚娱公司主张的违约金200000元，赵安琪辩称约定过高，且属于格式条款。对此，一审法院认为，当事人主张约定违约金过高的，应当以违约造成的损失为基础，综合衡量合同的履行程度，当事人的过错，预期利益，当事人缔约地位的强弱，是否适用格式条款等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考虑。龚娱公司未举证证明其因赵安琪违约造成的损失，在其要求赵安琪承担返还签约诚意金的违约责任已得到一审法院支持的情况下，其要求赵安琪另行支付200000元违约金的诉请，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为,双方当事人于2021年8月11日签订的网络主播经纪协议合法有效，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照协议履行各自义务。协议签订前后，龚娱公司的法定代表人龚艳通过个人支付宝账户向赵安琪的支付宝账户转账50000元，赵安琪收到后在转账截图打印件上备注：“本人赵安琪拿汉川龚娱文化传媒五万签约费一年”，表明赵安琪已经收到龚娱公司的签约诚意金50000元。赵安琪称该50000元与本案无关与法院查明的事实不符，依法不予采信。2021年10月，赵安琪就离开龚娱公司，未继续履行协议，违约事实清楚，应依法承担违约责任。赵安琪上诉称龚娱公司未按照协议支付演艺报酬、侵犯隐私权属于另一法律关系，且赵安琪在一审中未提起反诉，本院二审依法不予处理，当事人可以另行主张。
综上所述，赵安琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人赵安琪负担。
本判决为终审判决。

2022-04-13

福建省龙岩市中级人民法院

上诉人（原审被告）：黄斌华，女，2003年5月16日出生，汉族，学生，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：吴子烟，福建斌建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省火米互娱文化传媒有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道383号（龙岩国际商贸中心）A幢3梯2518室，统一社会信用代码91350802MA322WT74E。
法定代表人：陈奕翰，执行董事。
委托诉讼代理人：杨艳彦，福建元威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁晨钰，福建元威律师事务所实习律师。

上诉人黄斌华因与被上诉人福建省火米互娱文化传媒有限公司（以下简称火米公司）演艺经纪合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄斌华的委托诉讼代理人吴子烟、被上诉人火米公司的委托诉讼代理人杨艳彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
黄斌华上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院作出的（2021）闽0802民初8303号民事判决，并依法改判驳回火米公司的一审诉讼请求。事实与理由：
一、判断黄斌华是否具有民事行为能力应当以黄斌华实施民事行为当时作为判断时间点即签订合同当时，而不是以实施民事行为后黄斌华是否具有履行能力或者具有民事行为能力作为判断标准，一审法院以黄斌华在合同签订后“履行协议”的行为来认定合同效力错误。
1.黄斌华出生于2003年5月16日，《主播合作协议》签订于2020年7月13日，《停播协议》签订于2020年8月20日，在签订合同当时，黄斌华系未满18周岁的未成年人，属于限制民事行为能力人，该两份协议的内容涉及商务合作、传媒、法律等专业内容，并且约定黄斌华履行义务的时间，该义务的履行严重占用了黄斌华的大部分学习时间，该合作完全超出了黄斌华的年龄、智力、能力范围。
2.黄斌华在签订上述两份协议时，系龙岩华侨职业中专学校学前教育专业的在校学生，并不是一个出来社会谋生的务工人员，其生活的重心是学习，而不是工作，其生活的主要来源是依靠父母的抚养费和教育费，并不是火米公司所主张的依靠自己的劳动收入作为主要生活来源。另外，火米公司也没有任何证据证明黄斌华在签订合同当时，黄斌华就是依靠自己的劳动收入作为生活主要来源，该举证责任在火米公司，其应承担举证不能的法律后果。
3.庭审时，火米公司否认签订合同当时不知道黄斌华系学生，但却陈述火米公司是根据黄斌华的气质等将其安排在直播平台里的“校园频道”，其陈述明显矛盾。根据火米公司的陈述，黄斌华具有学生的气质，并将其安排在“校园频道”进行直播，作为理性的交易相对人，结合黄斌华的身份信息情况，其就知道或者应当知道黄斌华的身份为学生，且是限制民事行为能力人。
二、基于上述原因，双方之间并不存在合同法律关系，火米公司诉请要求违约金和剩余期限可预期收益赔偿金没有事实和法律依据。
1.违约金和剩余期限可预期收益，火米公司都是根据其所提供的公会系统的截图来进行计算的。就该证据来说，火米公司根本无法证明截图上所记录账号是黄斌华所使用，火米公司应当向法庭提供黄斌华与该账户匹配的原始注册详细信息，不然无法证明公会系统记录的数据属于黄斌华的直播数据，况且，证据上记录的数据并不存在涉及金额的数据。然而，火米公司却根据自己单方面的计算方法动辄要求黄斌华承担高额违约金和剩余期限可预期收益，明显缺乏事实和法律依据。
2.就剩余可预期收益而言，首先，《停播协议》是《主播合作协议》的补充协议，按照《主播合作协议》第十一条：“本合同自甲乙双方签章后生效。……”的约定，双方明确约定合同生效的时间是双方签章后，因《停播协议》火米公司并未签字和盖章，该协议不生效，若存在有效合同，剩余期限只能计算至2021年7月16日，而不是计算至2021年8月14日；其次，该部分收益属于不可期待的权利，主播作为特殊行业，其收益均来自粉丝的礼物打赏，在剩余期限黄斌华是否能获得粉丝的打赏不是必然的，因此火米公司人所主张的剩余期限可预期收益没有事实和法律依据。
3.火米公司并未提供任何证据证明其有完全履行《主播合作协议》，也未提供任何证据证明其实际损失是多少。同时，违约金和剩余可预期收益的数额明显超出了作为学生的黄斌华的履行能力。目前，黄斌华仍大专在读，根本没有履行能力，一审法院的判决，从情理上考虑，势必影响黄斌华以后的学习和职业生涯。
【当事人一审主张】
火米公司向一审法院起诉请求：1.判令终止火米公司与黄斌华于2020年7月13日签订的《主播合作协议》；2.判令黄斌华向火米公司支付违约金35215.9元；3.判令黄斌华向火米公司支付协议剩余期限可预期收益赔偿金63001元；4.本案的诉讼费由黄斌华负担。一审诉讼中，火米公司变更诉讼请求为：1.判令黄斌华向火米公司支付违约金35215.9元；2.判令黄斌华向火米公司支付协议剩余期限可预期收益赔偿金63001元；3.本案的诉讼费由黄斌华负担。
一审法院认定事实：
2020年7月13日，火米公司（甲方）与黄斌华（乙方）签订《主播合作协议》，约定甲方系依法注册成立的以文艺创作与表演、文化娱乐经纪人等为营业范围的公司，乙方是具有完全民事行为能力的自然人。合作内容为：火米公司在全球范围内担任黄斌华独家的经纪公司，独家享有黄斌华全部主播事业的经纪权。经纪权范围包括但不限于互联网演艺、线下活动、商务经纪、主播周边。合作期内，火米公司为黄斌华提供直播的平台及服务资源，为黄斌华提供主播事业方面的规划等；合作期限为：协议期限一年，即从2020年7月16日至2021年7月16日；利益分成为：参与火米公司主播事业所获得的收益中，扣除相关税收后40%的礼物抽成归黄斌华所有；特别约定：如果因一方违反本协议的相关条款，提出提前终止本协议或违约一方造成守约一方无法继续履行本协议，守约一方不得不提前终止本协议的情况时，违约一方将向守约一方支付违约金以及协议剩余期限可预期收益赔偿金。违约金数额为合同期内黄斌华在主播平台直播游客给付总流水最高月的月总流水金额，该金额以直播平台提供数据为准。协议剩余期限可预期收益赔偿金计算方法为：违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至协议终止日的天数。黄斌华承诺，每月天数为31天的主播本月有效直播天数不少于28天，当月天数为30天的主播本月有效直播天数不少于27天，当月天数为29天的主播本月有效直播天数不少于26天，且主播每天有效直播时长为4小时。黄斌华按上述时间要求进行直播后线上演出当月收益不足3300元时，不足部分由火米公司补足，黄斌华解约当月若未达到23天有效直播时间的，火米公司不补足保底酬劳3300元；管辖协议为：因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，双方同意将纠纷提交甲方住所地，即火米公司住所地的人民法院解决。
合同签订后，火米公司为黄斌华提供了直播平台及服务资源等。为提高黄斌华的直播技巧和直播效果，火米公司还为黄斌华安排了直播技巧培训、妆容造型等支持，对黄斌华进行包装、培养、推广。2020年7月至2021年5月期间，黄斌华通过直播平台获益196967.9元，其个人提取收益78787.16元，其中2021年1月黄斌华在平台直播游客给付总流水金额为35215.9元（合同期内最高月）。2020年8月22日，双方签订《停播协议》，将合作协议延期至2021年8月14日。自2021年6月起，黄斌华停止与火米公司的合作活动。
一审另查明，黄斌华自2018年9月至2021年7月在龙岩华侨职业中专学校学习。2020年7月签订合同时未满18周岁。
一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百四十五条第（一）款规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。黄斌华在与火米公司签订《主播合作协议》时虽未年满18周岁，但其已就读龙岩华侨职业中专学校（已满17周岁），其智力、精神状况均正常，明白签订上述协议的目的及后果；在协议履行过程中，黄斌华亦每月通过直播平台获益，自2020年11月以来每月获益均在1万元以上；2020年8月黄斌华还向火米公司提出停播申请，双方经协商签订了《停播协议》，停播期限届满后，黄斌华继续在火米公司提供的直播平台上进行直播；上述事实表明黄斌华在签订协议时虽未成年，但该协议与其年龄、智力、精神健康状况相适应，且系双方的真实意思表示，内容不违反法律与行政法规，合法有效，双方均应遵照履行。自2021年6月起，黄斌华未按约提供符合要求的直播，且未经协商即单方面终止合作关系，构成违约，应承担违约责任。合同约定如果因一方违反本协议的相关条款，提出提前终止本协议或违约一方造成守约一方无法继续履行本协议，守约一方不得不提前终止本协议的情况时，违约一方将向守约一方支付违约金以及协议剩余期限可预期收益赔偿金。违约金数额为合同期内黄斌华在主播平台直播游客给付总流水最高月的月总流水金额，该金额以直播平台提供数据为准。黄斌华在合同期内最高月的总流水金额为35215.9元，故火米公司要求黄斌华支付35215.9元违约金的诉讼请求有理，予以支持。双方虽在协议中对可预期收益赔偿金进行了约定，但应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方在合同中既约定违约金，又同时约定了可预期收益赔偿，因违约金的性质本身就是对违约损失的赔偿，火米公司主张合同可预期收益赔偿金63001元包含了违约金35215.9元。鉴于火米公司已主张了违约金，故其主张的可预期收益赔偿金应适当减少，根据公平及诚实信用原则予以衡量，黄斌华除应给付火米公司违约金35215.9元外，还应给付火米公司可预期收益赔偿金27785.1元。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条规定，判决：一、黄斌华应于本判决生效之日起三十日内给付福建省火米互娱文化传媒有限公司违约金35215.9元；二、黄斌华应于本判决生效之日起三十日内给付福建省火米互娱文化传媒有限公司可预期收益赔偿金27785.1元；三、驳回福建省火米互娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2255元，减半收取计1127.5元，由福建省火米互娱文化传媒有限公司负担405.5元，黄斌华负担722元。

二审中，黄斌华未提交新证据。
火米公司提交证据两组：
第一组证据：映客账号用户端截图，证明：根据映客平台官方解释，映客用户默认提成比例为40%，映币与人民币换算比例为10映币=1人民币。第二组证据：2020年7月、8月映客公会管理系统数据中心/主播结算数据/日数据截图、黄斌华抖音账号截图，证明：映客号742139757，昵称“小兔崽汁”。黄斌华抖音账号昵称“小兔崽汁”。两个账号昵称完全一样，证明映客号742139757就是黄斌华本人注册并使用。
黄斌华质证认为：第一组证据的三性均有异议，不能证明10映币=1人民币。第二组证据的三性均有异议，不能证明映客号742139757就是为黄斌华所使用。上述两份证据也超过了举证期限。
经审查，火米公司提交的上述证据具备真实性、合法性，与待证事实具有关联性，本院予以采信。
火米公司对一审认定的事实无异议。黄斌华对一审认定“合同签订后，火米公司为黄斌华提供了直播平台及服务资源等。……自2021年6月起，黄斌华停止与火米公司的合作活动。”有异议，火米公司没有提供证据证明其履行了合同义务如进行包装、培训、推广等；《停播协议》只有黄斌华一方签字，按照主播合作协议内容的约定，合同生效是以签字盖章为条件的，火米公司没有盖章，该《停播协议》成立但并不生效。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。

【二审法院认为】
1.案涉《主播合作协议》《停播协议》对双方当事人是否具有法律约束力？
2.黄斌华是否应支付火米公司违约金及预期收益的损失？

【二审法院认为】
本案二审双方当事人的争议焦点为：1.案涉《主播合作协议》《停播协议》对双方当事人是否具有法律约束力？2.黄斌华是否应支付火米公司违约金及预期收益的损失？
本院认为，案涉《主播合作协议》《停播协议》系黄斌华与火米公司签订的关于发展黄斌华主播事业的包含多种权利义务的综合性合同,其内容具有中介、代理、行纪等多种法律关系,属于具有综合属性的演艺经纪合同。
黄斌华在与火米公司签订《主播合作协议》《停播协议》时虽已满16周岁未满18周岁，但其已就读龙岩华侨职业中专学校，智力、精神健康状况均正常，协议签订后，黄斌华通过提供网络直播服务，每月从直播平台获取不低于其正常学习生活支出的收益，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，可视为完全民事行为能力人。案涉《主播合作协议》《停播协议》与黄斌华的年龄、智力、精神健康状况相适应，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第十八条第二款、第一百四十五条第（一）款的规定，应当认定合法有效，对双方当事人具有法律约束力。
根据《主播合作协议》《停播协议》，双方合作期限至2021年8月14日届满。而黄斌华自2021年6月起未按合同约定在火米公司的平台提供直播服务，并在其他平台直播，其单方终止合作关系的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。
《主播合作协议》约定违约方应向守约方支付违约金及协议剩余期限可预期收益赔偿金，相关条款均为火米公司提供的格式化条款。本院认为，违约责任的承担,不仅应依据合同确定,还应参照守约方的具体损失进行确定,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中双方约定的合作期限仅剩75天，黄斌华实际已经履行了大部分的合同义务，其违约程度轻微。合同约定协议剩余期限可预期收益赔偿金计算方法为：违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至协议终止日的天数。该计算方法并不合理，因为即使在黄斌华不违约的情形下，火米公司每月可预期的收益也并非黄斌华直播带来的全部收益，双方合作的全部收益中应当扣除40%归黄斌华所有，火米公司只能取得60%的直播收益，且由此计算出来的剩余期限75天可预期收益赔偿金达63001元，加上违约金35215.9元，合计为98216.9元，而黄斌华辛勤直播10个月个人获取的总收益才78787.16元，可见双方合同约定的违约金及损失赔偿金明显过高，惩罚性偏强，应当予以适当调整。综合考量双方合同实际履行期限、黄斌华签约时的年龄、违约程度、收益情况、火米公司前期对黄斌华直播业务的培训指导、宣传投入、主播自身的影响力、发展前景以及可能给火米公司带来的收益等因素,根据公平原则和诚实信用原则，本院将黄斌华应向火米公司给付的违约金和赔偿金总和调整为剩余期限可预期收益63001元的60%计37800.6元，即黄斌华应向火米公司给付违约金35215.9元、另外再给付损失赔偿金2584.7元。
综上所述，黄斌华的上诉请求部分成立，予以部分支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理略显不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8303号民事判决第一项即“黄斌华应于本判决生效之日起三十日内给付福建省火米互娱文化传媒有限公司违约金35215.9元”；
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8303号民事判决第三项即“驳回福建省火米互娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2021）闽0802民初8303号民事判决第二项为：黄斌华应于本判决生效之日起三十日内给付福建省火米互娱文化传媒有限公司损失赔偿金2584.7元；
四、驳回福建省火米互娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1127.5元，由福建省火米互娱文化传媒有限公司负担693.5元，黄斌华负担434元。二审案件受理费1375元，由福建省火米互娱文化传媒有限公司负担846元，黄斌华负担529元。
本判决为终审判决。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022-05-06

青岛市城阳区人民法院

原告：青岛美时鲜网络科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路196号国际商务港办公422，统一社会信用代码：91370214MA3RHXXG0Q。
法定代表人：宁丽娟，职务：总经理。
委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋洪超，山东运策律师事务所实习律师。
被告：马梦丽，女，1993年9月20日出生，汉族，住山东省单县。
委托诉讼代理人：张世荣，山东彤升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩雯，山东彤升律师事务所律师。

原告青岛美时鲜网络科技有限公司（以下简称为美时鲜公司）与被告马梦丽劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告美时鲜公司的委托诉讼代理人郝洪超、宋洪超，被告马梦丽的委托诉讼代理人王倩雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告美时鲜公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告继续履行竞业限制协议；2.依法判决被告支付原告竞业限制违约金100万元；3.依法判决被告赔偿原告的经济损失1万元；4.依法判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2021年1月26日与原告签订了从事主播岗位的无固定期限《劳动合同》，并同时签订了《竞业限制协议《竞业限制协议》约定被告离职后两年内不得在与原告有竞争关系的单位任职或任何方式为其服务，也不得自己生产与原告有竞争关系的同类产品或业务。被告于2021年9月26日从原告处离职，离职后很快便从事与原告有竞争关系的海鲜直播销售业务，严重违反双方签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》的约定。
被告马梦丽辩称，马梦丽与美时鲜公司之间的竞业限制协议无效。我国《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。马梦丽在美时鲜公司处的职位系普通职员，从事直播销售业务，与其他多人轮流直播，每4小时一班，故马梦丽系普通工作人员，既非高级管理人员又非高级技术人员。在司法实践已经形成了“其他负有保密义务的人员”的认定标准，即劳动者是否有机会接触、利用重要抑或关键经营信息、技术信息。关于竞业限制中商业秘密的界定，劳动法司法实践主要根据《反不正当竞争法》第九条关于商业秘密的含义进行界定，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息”。在本案中美时鲜公司需要举证证明其单位在经营过程中存在不为大众所知悉的、具有商业价值的、已采取相应保密措施的信息，以及马梦丽在工作中会接触、利用上述信息。美时鲜公司作为从事网上批发、销售冷冻海鲜的公司，即使存在商业秘密也应当是进货渠道、冷冻海鲜进价、仓储渠道、物流运输渠道、物流运输价格等。以上信息是马梦丽作为普通销售人员在工作中不会接触和利用，故马梦丽并非“其他负有保密义务的人员”。马梦丽与美时鲜公司签署竞业限制协议不代表马梦丽是适格的竞业限制人员。《竞业限制协议》中并未明确马梦丽已经获得了美时鲜公司的商业秘密，也未明确马梦丽获得了美时鲜公司的何种商业秘密，美时鲜公司需举证证明马梦丽确实获得了美时鲜公司的哪些商业秘密，否则要承担举证不能的后果。二、马梦丽离职后从事的工作与马梦丽离职前在美时鲜公司从事的工作之间不存在竞争关系。根据《竞业限制协议》第1条、第2条、第3条，马梦丽自美时鲜公司离职后2年内，不得到与美时鲜公司在马梦丽离职时已开展的业务有竞争关系的单位工作。马梦丽离职前在美时鲜公司处从事冷冻海鲜的销售业务，在拼多多平台美时鲜公司账户进行直播，直播位置是美时鲜公司的办公地点，销售的产品是冷冻的、加工过的带包装海鲜，销售模式是利用自己的烹饪技巧加工产品、语言描述产品的质量好、产品的产地有名、做出的菜肴味道好、操作简单，辅之以APP冒充顾客控评，营造热销假象，针对的群体是喜欢加工处理过得冷冻海产品、不要求新鲜的顾客。马梦丽离职后在案外人处从事的是新鲜海产品的销售业务，在抖音直播账号进行直播，直播位置是在码头，销售的产品是新鲜的、刚刚捕捞出来的、未经过加工的海产品，销售模式是让顾客直观的感受到产品的新鲜，针对的群体是对海产品的新鲜有高度要求、不要求加工处理的顾客。马梦丽离职后从事的工作与美时鲜公司在马梦丽离职前开展的业务之间销售的产品不同、直播位置不同、直播策略不同、针对的群体不同，不应当认定为有竞争关系。马梦丽从美时鲜公司离职后仅从事了不到十天的新鲜海产品的销售业务即从案外人处离职，离职后已不再从事相关业务。三、美时鲜公司自2021年12月10日至今已连续三个月未向马梦丽支付竞业限制经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。故马梦丽有权解除与美时鲜公司签订的竞业限制协议。四、美时鲜公司主张100万元违约金和1万元损失过高。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。马梦丽在美时鲜公司处从事网络主播销售工作时间较短，在案外人处工作时间仅有几天，主观恶性小，没有给美时鲜公司造成损失。美时鲜公司既未提交证据证实为马梦丽提供主播平台及工作场所等支付的成本，也未提交证据证明马梦丽的离职给美时鲜公司造成任何损失。实际上，马梦丽的离职最多只能影响到美时鲜公司的预期的可得利益，且该可得利益能否取得、取得多少并非完全来源于马梦丽的这一位主播。美时鲜公司请求100万元违约金，远超马梦丽其在美时鲜公司6000多元的月平均工资和111799.92元的总共收入，远超每月2440.95元的竞业限制补偿金和总共收到的3个月的竞业限制补偿金7322.85元。在其他类案中各法院在综合衡量公司向劳动者支付的经济补偿数额、劳动者在公司的工作年限、劳动者的职务和收入、劳动者的主观过错程度以及是否给公司造成损坏等因素，综合认定竞业限制违约金不应超过劳动者在原公司工作期间收入的30%，故即使贵院认为马梦丽与美时鲜公司之间的竞业限制协议有效，马梦丽在2021年到案外人处工作几天已违反竞业限制协议，其需支付的竞业限制违约金也不应当超过美时鲜公司向马梦丽支付的工资的30%即33539.976元。双方《竞业限制协议》系格式条款，明显加重了马梦丽的责任，例如，对马梦丽约定了较为苛刻的责任义务，限制了马梦丽主要权利包括解除合同的权利，违背了法律规定，故应根据公平原则适当平衡双方的权利义务。马梦丽在案外人处的工作系义务帮工，其与案外人之间不存在劳动关系，并未与案外人签订劳动合同、缴纳社保、收取工资。
被告马梦丽向本院提出诉讼请求：1.判决其不需要向美时鲜公司支付违约金100万元；2.判决原告与被告之间的竞业限制协议无效；3.原告承担本案的诉讼费。事实与理由：被告自2020年3月到原告处从事文员工作，双方签订劳动合同，2021年1月26日重新签订无固定期限劳动合同和竞业限制协议，开始从事主播工作。2021年9月26日，被告从原告处离职。后期原告向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、依法裁决被告继续履行竞业限制协议；2、依法裁决被告向原告支付100万元违约金；3、依法裁决原告赔偿原告经济损失1万元。原告反申请仲裁，要求裁决原告与被告之间的竞业限制协议无效。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2021]第2695号裁决书，裁决：一、被告应于裁决生效之日起十日内支付原告竞业限制违约金100万元。二、驳回原告的其他仲裁请求。三、驳回被告的仲裁请求。被告认为，根据我国《劳动合同法》第二十四条规定，原告并非法律规定的应当签订竞业限制协议的主体，原告与被告之间的竞业限制协议无效，原告不需向被告支付违约金100万元。即使该协议有效，原告在离职后未从事竞业限制协议列明的竞争业务，原告不需向被告支付违约金100万元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，应当予以减少。
被告美时鲜公司辩称，双方签订的竞业限制协议真实有效，里面包含保守商业秘密的条款，被告马梦丽是适格的竞业限制人，应当遵守。马梦丽离职后确实到与原告有竞争关系的单位工作，无论其所到的工作单位的经营范围还是马梦丽实际从事的工作，均与原告的经营范围相一致，可以认定马梦丽从事了具有竞争关系的工作。至于马梦丽离职后，从事的时间长短不能否定其确已从事，马梦丽离职是迫于原告提起的仲裁，且原告向抖音平台发起投诉，并非其本人主动放弃。违约金的金额系根据双方签订的竞业限制协议确定的，应当予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院认定事实如下：
一、被告于2020年3月23日入职原告处，从事文员工作，2021年1月26日重新签订无固定期限劳动合同，开始从事主播销售海产品工作，原告为被告缴纳社会保险，月平均工资8136.51元，2021年9月26日被告提出离职，离职原因系想换个工作环境。
二、原告与被告于2021年1月26日签订《竞业限制协议》，主要约定：被告有从原告获得商业秘密的机会，有利用甲方物质技术资料进行创作的机会；竞业限制自被告在原告处工作期间及从原告离职之日起2年内，被告不得在与原告有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与原告有竞争关系的同类产品或业务；被告从原告处离职后，被告应当承担不泄漏、不使用、不使他人获得或使用原告的商业秘密；被告离开原告及其关联公司后，如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，原告应给予竞业限制补偿金，每月的数额为以当年青岛最低工资水平发放的；被告违反协议约定应立即与原告竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并赔偿原告100万元的违约金。被告自述原告向其支付了三个月的竞业限制协议补偿金，自2021年12月10日起再未支付。
三、原告提交公证书显示，被告于2021年10月3日至2021年10月8日期间抖音直播售卖速冻鲜虾、鱼类、海带丝、海蜇头等海产品，抖音号商家主体为城阳区海夫子生鲜店，法定代表人为王明月，主体业态为食品销售经营者（网络经营），经营项目为：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，散装食品（含冷藏冷冻食品不含熟食）销售。
四、原告与被告就双方争议事项，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告要求：1、依法裁决被告继续履行竞业限制协议；2、依法裁决被告向原告支付100万元违约金；3、依法裁决原告赔偿原告经济损失1万元。被告要求：裁决原告与被告之间的竞业限制协议无效。该仲裁委员会于2021年11月19日作出青城劳人仲案字[2021]第2695号裁决书，裁决：一、被告应于裁决生效之日起十日内支付原告竞业限制违约金100万元；二、驳回原告的其他仲裁请求；三、驳回被告的仲裁请求。后双方不服该仲裁裁决，诉至本院，即本案。

【一审法院认为】
一、双方签订的竞业限制协议是否有效？二、违约金是否应予以调整？

【一审法院认为】
本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为一、双方签订的竞业限制协议是否有效？二、违约金是否应予以调整？
关于焦点问题一。用人单位与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议的，且内容并不违反法律法规规定的，双方均应恪守协议的约定，诚实守信地履行各自的义务。被告抗辩称其非适格的竞业限制人员，《竞业限制协议》无效。首先，《竞业限制协议》约定被告负有保密义务，确认被告有从原告处知晓商业秘密的机会。其次，被告在原告处从事主播工作，其应知悉成本价格、销售定价及线上销售的运营策略等商业秘密。故被告该抗辩理由，无事实与法律依据，双方签订的《竞业限制协议》不违反法律规定，应属有效。
关于焦点问题二。原告提交的公证书可以证实，被告自2021年9月26日离职后，在2021年10月3日就到城阳区海夫子生鲜店从事主播工作销售海产品，该行为明显违反了双方关于竞业限制的约定，构成违约，依约应承担赔偿违约金的违约责任。被告抗辩违约金数额过高，双方合同约定的违约金100万元与竞业补偿金2440.95元，违约金应予以调减，综合本案被告的过错程度，本院酌定以被告赔偿原告违约金20万元为宜。
就双方签订的《竞业限制协议》是否解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”本案中，被告称原告自2021年12月10日至今未支付竞业限制补偿金，原告亦未提交证据证明其自2021年12月10日至今已支付经济补偿，但被告2021年10月3日到城阳区海夫子生鲜店从事主播工作销售海产品违反竞业限制，被告的违约行为已实际表明其不再履行竞业限制协议，被告承担竞业限制违约金即已弥补原告的损失，故被告请求解除竞业限制约定，符合实际情况，本院予以支持，确认《竞业限制协议》自2022年3月28日解除。
就原告主张的经济损失。因违约金具有损失补偿的性质，违约金与补偿原告的损失不能重复兼得，故对原告要求被告赔偿经济损失的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告青岛美时鲜网络科技有限公司与被告马梦丽签订《竞业限制协议》于2022年3月28日解除。
二、被告马梦丽于本判决生效之日起十日内支付原告青岛美时鲜网络科技有限公司竞业限制违约金20万元。
三、驳回原告青岛美时鲜网络科技有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告马梦丽的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，减半收取10元，由被告马梦丽负担。被告马梦丽负担部分应在本判决生效之日起10日内直接支付原告青岛美时鲜网络科技有限公司。
如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起15日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。

2022-04-14

杭州市上城区人民法院

原告：杭州乐胖服饰有限公司，住所地杭州市江干区（现上城区）大农港路1216号2楼1-3层丁兰商务秘书2018丁兰412，统一社会信用代码91330104311203155J。
法定代表人：曾益涵。
委托代理人：李娇，浙江杭天信律师事务所律师。
被告：林露露，女，1997年11月1日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托代理人：余鑫、田甜，国浩律师（宁波）事务所律师。

原告杭州乐胖服饰有限公司（以下简称乐胖公司）与被告林露露劳动争议一案，本院于2022年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2022年3月11日公开开庭进行了审理。原告乐胖公司的委托代理人李娇、被告林露露的委托代理人余鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告乐胖公司诉至法院，请求判令：
1、原告无需向被告支付任何款项；
2、撤销浙杭江干劳人仲案（2021）1413号仲裁裁决书；
3、本案诉讼费用及由被告承担。
被告林露露答辩称，原被告之间系劳动关系，被告未按照法律规定与原告签订劳动合同，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额，关于合作协议，我们认为首先是本案原告利用被告刚步入社会缺乏经验和认知，二是原告并未按照协议约定向被告支付佣金。三是根据协议内容也约定了被告需要遵守原告的规章制度等规定，故双方之间也是劳动关系，并非平等民事主体关系。

经审查，本院认定事实如下：
被告于2019年5月进入原告处实习，从事网络主播工作，原告按月支付被告报酬。原告与被告于2020年1月1日签订一份《合作协议》，协议期限为2020年1月1日至2025年1月1日，协议约定：被告根据原告工作安排，在各大社交平台从事直播和视频拍摄工作；被告作为原告的签约主播，必须符合原告公司的各项规章制度，服从原告管理，如被告出现违反公司相关规章制度的情况，原告有权书面通知被告解除该协议；支付原告为被告推广商品的推广费，推广费比率为3％等内容。2020年3月1日，原被告双方签订《全日制劳动合同》，约定劳动期限自2020年3月1日至2021年12月31日，劳动者从事直播工作，工资发放为次月15日，劳动合同未明确劳动报酬。原告为被告缴纳了2020年3月至2021年3月的社会保险。被告在原告处工作到2021年3月4日。
被告于其后申请劳动仲裁，申请事项为：原告支付被告二倍工资177446元。原杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月30日出具仲裁裁决，裁决：1．被申请人杭州乐胖服饰有限公司于本裁决生效之日起五日内支付申请人林露露未签劳动合同的二倍工资92285.06元；2．驳回申请人林露露其余的仲裁请求。
以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、劳动合同、合作协议、被告提交的社保缴纳记录、支付宝转账回单、钉钉记录、微信记录等及本案庭审记录佐证。

【一审法院认为】
原被告之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点之一在于原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系的实质性特征或判断的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或隶属性。本案中，被告系在原告处实习后进入原告公司工作，且原告自认双方签订了劳动合同，同时在工作期间原告亦为被告缴纳了社会保险。工作时间上，被告系按照原告的安排进行直播，虽原告主张被告工作相对自由，且每天工作时间也不到8小时，但从被告和原告工作人员的沟通情况看，被告的工作时间都有排班，请休假需获公司允许，并非被告可自由支配。工作地点上，被告系根据原告的指定进行拍摄，且原告亦认可被告的工作场地在原告的直播间内，并不由被告自主决定。工作内容上，被告系根据原告的安排对原告主营品牌的服饰、衣帽等或者原告指定的商品内容进行直播，工作性质可类比产品推销，只是通过线上直播的方式为原告在提供劳动。工资结算上，原告自述在2020年5月以前按照直播时长乘以时薪再加销售额的提成，其后变更为按照销售额的比例提成计发，虽原告主张工资系按照被告直播的销售量计发，但实际上原告并未完全按照合作协议的约定支付报酬，退一步讲，即便按照合作协议的报酬计发方式，与双方之间存在劳动关系并不矛盾，故原、被告之间存在劳动关系。对于被告在仲裁阶段申请的未签订劳动合同的二倍工资，因双方实际已签订劳动合同，虽合同上未明确工资数额，但被告在原告处工作期间原告均向其发放了报酬，且未违反最低工资标准，故对于被告二倍工资的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

1、原告杭州乐胖服饰有限公司无需向被告林露露支付未签劳动合同的二倍工资92285.06元。
2、驳回原告杭州乐胖服饰有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告林露露负担。
原告杭州乐胖服饰有限公司于本判决生效之日起五日内向本院申请退费；被告林露露于本判决生效之日起五日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。