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2020-05-22

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：**杰，男，1995年6月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈维尔，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。

上诉人**杰因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**杰的委托诉讼代理人黄威，被上诉人虎牙公司的委托诉讼代理人陈维尔、邹伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
**杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回虎牙公司的诉讼请求或依法改判；2.判令虎牙公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判令**杰继续履行《虎牙主播独家合作协议》，又判令**杰支付违约金，适用法律错误。一审认定**杰违反《虎牙主播独家合作协议》的约定，构成违约，即使属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当判令**杰继续履行合同或赔偿损失。本案中，**杰以其自身行为表明不再继续履行该合同，《虎牙主播独家合作协议》属于具有较强人身属性的合同，不适用于强制要求继续履行。（二）虎牙公司未提供证据证明其预期利益损失，一审据此判定**杰承担300万元违约金属于认定事实错误。虎牙公司未提供证据证明其预期利益损失，正如一审法院所认定《虎牙主播独家合作协议》仅约定**杰可以获得的合作费用，但没有约定虎牙公司的收入金额和收入构成，无法证明其可得利益或利润是否接近300万元。并且，本案中《虎牙主播独家合作协议》签署后并未履行，虎牙公司也未实际对**杰做出任何的推广和宣传，虎牙公司并不存在任何损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，虎牙公司既未证明其实际损失，也无法证明其预期可得利益损失。一审法院认定**杰应承担违约金300万元，属于认定事实错误。
虎牙公司辩称，不同意**杰的上诉请求，同意一审判决。（一）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、第八条的规定，本案的违约金是合理的，不应予以调整。若**杰认为违约金过高，应承担违约金过高的举证责任。（二）合同签订以来，**杰从未履行，应承担继续履行的合同义务和责任。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.判令**杰继续履行与虎牙公司签订的《虎牙主播独家合作协议》，并禁止在虎牙直播平台以外的网络平台进行网络直播；2.判令**杰支付违约金3000000元；3.判令**杰承担本案律师费50000元；4.判令**杰承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**杰在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，虎牙（YY）号为2295373390，昵称“虎牙Zy、RJ”，从事网络直播。2019年1月15日，虎牙公司作为甲方，**杰作为乙方，双方签订一份《虎牙主播独家合作协议》，其中约定：甲方旗下的“虎牙直播”是国内领先的互联网直播互动平台，乙方作为网络直播发布者（主播），是一名具有直播及演绎特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家在甲方直播平台上进行网络直播及演艺并获取约定费用等事宜，达成本协议。第二条，合作内容甲方向乙方提供直播分享技术和服务，提供大量的平台用户资源，维护和优化直播平台，并对乙方进行独家宣传包装和商业推广。乙方在本协议约定期间在甲方及其关联公司运营的虎牙直播平台及其平台、网站、软件上进行直播，并积极配合甲方的宣传推广和安排的经纪/商业活动。第三条，合作期间本协议合作期限为从2019年2月1日至2022年1月31日。第四条，合作费用若乙方在合作期间满足直播要求且无违约行为，甲方将向乙方支付合作费用（均为税前）。合作费用包括基础合作费用和道具（礼物）分成两部分。除双方特别约定外，甲方每月10日前向乙方佣金账户发放上月的合作费用。第五条，甲方的权利义务合作期内，甲方为乙方提供网络直播技术服务、技术支持、客服支持和虎牙直播平台及关联平台的知名度和庞大用户资源，甲方不遗余力地推进虎牙直播平台的用户流量提升和技术更新。合作期内，乙方委托甲方视实际情况和机会为乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，并垫付应付成本。甲乙双方确认以长期培养、长期合作的模式进行合作。本协议期满后，乙方拟在其他网络直播平台独家服务的，应在与第三方签署合同前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方有权在同等条件下按照本协议约定的各项其他权利义务与乙方签订新独家合作协议。第六条，乙方的权利义务独家条款：乙方在合作期间内不得再与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播……等，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播、视频发布，包括任职、兼职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；未经甲方同意，不得将主播符号、肖像、音视频及其衍生作品等对外授权或发布；直播和发布的内容中，不得出现任何与竞品平台合作的主播、战队或公会。第九条，违约责任若乙方单方终止本协议或违反本协议独家条款、或因其他违约行为导致合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿甲方【1000】万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。计算违约金的“乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益”，是指包括但不限于乙方佣金账户中基础合作费用部分金额、附成就条件的基础合作费用、甲方按照其他合同应向乙方支付的基础合作费用、乙方虎牙及相关账户内的金元宝总额、甲方为乙方推广的费用、乙方参与商业活动收取的费用、乙方已获得及应获得的显性及隐形的广告收入等的总和。本协议项下之损失包括但不限于本协议约定的违约金、直接经济损失、预期利益损失。本协议中“甲方所有损失”，是指包括但不限于平台技术服务成本、甲方在本协议合作期间为乙方的推广费用/成本、用户流失损失、逾期分成收益及预期可得利益损失等。第十三条，争议解决条款双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。合同还约定了其他相关内容。
前述协议签订后，虎牙公司于2019年2月5日实际启动“虎牙飞车跑跑游项目”，但**杰至今未在虎牙公司的虎牙直播平台进行过直播。虎牙公司称发现**杰在斗鱼直播平台进行游戏直播，并提交了虎牙公司于2019年4月21日在广东省广州市南粤公证处对**杰在斗鱼直播平台进行直播的画面公证书。**杰否认其在斗鱼直播平台直播，但虎牙公司提交的经公证的截图上显示在斗鱼直播平台直播的确为**杰。**杰辩称其未在虎牙直播平台直播的原因是虎牙公司于2019年2月5日才实际启动“虎牙飞车跑跑游项目”，违反了协议约定的从2019年2月1日开播的约定，是虎牙公司违约在先。
虎牙公司认为**杰未按约定在虎牙直播平台进行直播，并转至其他平台直播，构成根本违约，遂提起本案诉讼要求**杰继续履行合作协议，并赔偿违约金和律师费。
虎牙公司为证明律师费的损失，提交了《民事委托代理合同》和律师费发票，显示虎牙公司于2019年4月1日与广东诺臣律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定虎牙公司因与**杰合同纠纷一案，委托广东诺臣律师事务所提供法律服务，虎牙公司需向广东诺臣律师事务所支付前期律师服务费5万元。虎牙公司向广东诺臣律师事务所支付了该5万元，广东诺臣律师事务所于2019年4月18日向虎牙公司开具5万元增值税专用发票。
本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。虎牙公司向本院提交三份证据，证据1为广东省广州市天河区人民法院官微发布文章《代价太大！网络主播违约跳槽，法院一审判赔200万》，证据2为中国新闻网、光明日报客户端《网络直播行业发展亟待规范专家呼吁主播应严守契约精神》，证据3为澎湃新闻关于斗鱼起诉其他主播的报道。上述三份证据都是关于网络主播违约跳槽的案例或相关新闻报道。
**杰发表质证意见称，上述三份证据不属于二审新证据。三份证据均是第三方机构所作报道，与本案没有直接的关联性。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

【二审法院认为】
一、**杰是否应继续履行涉案合作协议？
二、一审判决**杰支付300万元违约金是否正确？

【一审法院认为】
一审法院认为，关于合同的效力问题。涉案《虎牙主播独家合作协议》中的“独家条款”专门以加粗字体显示，违约责任中的违约金1000万以“【】”的符号标记，并有**杰的指模。本案讼争的合作协议内容，系虎牙公司、**杰双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。
关于虎牙公司是否违约在先的问题。虽然虎牙公司实际启动涉案游戏项目的时间比协议约定的合作起始时间晚了4天，但相对于双方长达3年的合作期限来说，虎牙公司的行为虽有瑕疵，但不足以认定根本违约，**杰并未提交证据证明当时其有对此提出异议，也未主张与虎牙公司解除协议即擅自在其他直播平台进行直播，**杰的行为构成根本违约。
关于《虎牙主播独家合作协议》主张的违约金300万元是否过高的问题。《虎牙主播独家合作协议》约定**杰将虎牙公司的虎牙直播平台作为**杰所有网络直播及解说的独家、唯一平台；如合同能够正常履行，虎牙平台可通过平台流量推广**杰人气，**杰在平台上的直播聚集人气并为平台带来收益，双方均可获利。但**杰至今未按约在虎牙平台直播，并擅自转至具有竞争关系的斗鱼平台直播，必然会加剧虎牙平台的用户流失，降低虎牙公司的前述利益，使得虎牙公司的可预期利益无法实现。**杰的行为已构成重大违约，现虎牙公司自愿调整违约金为300万元，是属虎牙公司自愿处分自己的权利，一审法院予以确认，**杰理应支付。
关于**杰应否赔偿虎牙公司律师费5万元的问题。合同虽约定，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。但该约定未明确具体金额或计算方法。考虑合同已明确约定了违约金数额，结合虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费，不予支持。
关于继续履行《虎牙主播独家合作协议》的问题。《虎牙主播独家合作协议》约定的期限尚未届满，**杰也没有对该主张提出抗辩，故对虎牙公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、**杰是否应继续履行涉案合作协议？二、一审判决**杰支付300万元违约金是否正确？本院对此评析如下：
关于焦点一。第一，虎牙公司诉请继续履行《虎牙主播独家合作协议》，一审庭审时**杰已答辩不同意虎牙公司的全部诉讼请求，对虎牙公司关于继续履行合同的主张已提出抗辩。第二，虽然《虎牙主播独家合作协议》约定的期限尚未届满，但本案中，协议签署后**杰未实际履行，且以其自身行为表明不再继续履行该合同，《虎牙主播独家合作协议》属于具有较强人身属性的合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，该合同不适宜强制继续履行。第三，**杰认为双方之间已丧失信任基础，继续合作不利于实现其权益，主张其有权解除合同。当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。虎牙公司要求**杰支付违约金的诉请已得到支持，虎牙公司的损失已获得相应补偿。故在**杰以实际行为表明不再继续履行合同，且涉案合同也不适宜强制履行的情况下，一审判决**杰继续履行涉案《虎牙主播独家合作协议》不当，本院对该判项予以撤销。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虎牙公司作为一家互联网企业，用户的数量和流量直接关系到企业的生存和发展。况且国内各直播平台竞争激烈，主播不仅是平台的核心资源，也是核心竞争力。具有一定名气的主播，通常拥有大量的稳定用户和流量。因此，为防止主播走红后擅自跳槽导致用户流失的情形出现而在合同条款中约定高额违约金符合正常的商业经营模式，并无不当。而**杰作为完全民事行为能力人，其自主选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受。协议约定**杰构成重大违约，则应赔偿虎牙公司1000万元作为违约金。因**杰的行为已构成重大违约，虎牙公司自愿调整违约金为300万元，该调整后的违约金并未超过**杰签署协议时应预见的违约代价。因网络直播而为主播及平台方带来的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益。**杰主张虎牙公司不存在任何损失与事实不符，本院不予采信。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，而**杰对其主张并未提交相应证据证明。一审法院综合合同约定、**杰违约程度、合同履行后虎牙公司的可预期利益等因素，判决**杰支付300万元违约金，合理合法，本院予以维持。
综上所述，**杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决第二项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决第一项、第三项；
三、驳回广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31200元，由广州虎牙信息科技有限公司负担511元，**杰负担30689元。二审案件受理费30800元，由**杰负担。
本判决为终审判决。

2018-01-30

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告（反诉被告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。
法定代表人：张伟，董事长。
委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：王亮，男，汉族，1983年2月17日出生，住上海市宝山区，
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，总经理。
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

原告深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）诉被告王亮，第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，王亮在答辩期内提起管辖权异议，本院裁定驳回，王亮提起上诉，武汉市中级人民法院维持本院裁定。因本案与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。后王亮提起反诉，本院合并审理，于2017年8月29日公开开庭对本案进行了审理，白驹公司、武汉斗鱼公司共同委托代理人杨斌，王亮暨熊猫公司委托代理人余佳奇、胡冰到庭参加诉讼。应当事人共同申请，本院给予各方调解期限。现已审理终结。
白驹公司向本院提出诉讼请求：1、王亮继续履行与白驹公司签订的游戏解说特别委托协议；2、王亮向白驹公司赔偿经济损失15000000元；3、王亮立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将王亮作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放王亮的游戏解说音视频内容；4、本案诉讼费、保全费由王亮承担。庭审前，白驹公司将诉讼请求变更为：1、王亮继续履行与白驹公司签订的游戏解说特别委托协议；2、王亮向白驹公司赔偿损失15000000元；3、王亮立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4、王亮赔偿白驹公司诉讼保全担保费37500元、律师费142500元、公证费940元；5、本案案件受理费、保全费由王亮承担。
事实与理由：2015年6月6日，白驹公司与王亮签订《游戏解说特别委托协议》（以下简称委托协议），约定：白驹公司特别委派王亮在广州斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）进行游戏解说，协议期限为2015年6月1日至2020年2月29日，合作费用为每月40000元，每月酬金在次月的25日前支付。同时该协议还约定，在任何情况下，未经过白驹公司书面同意，王亮均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非白驹公司书面认可的名义进行游戏解说，更不得在其他平台进行游戏解说，王亮违反本协议的任一约定，则构成重大违约，王亮须向白驹公司支付违约金30000000元，且向白驹公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对王亮依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。该协议的签订地为武汉东湖新技术开发区，该协议明确约定协议签订地管辖。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，白驹公司严格按照协议约定履行了全部义务，但王亮违反上述约定，擅自与他人签约，并在熊猫公司运营的熊猫直播平台上进行游戏解说直播。王亮的上述行为已经构成违约，熊猫公司擅自为王亮提供直播平台的行为也助长支持王亮的违约行为。王亮和熊猫公司的行为已经为白驹公司造成了巨大经济损失，且损失和不良影响在持续扩大。为维护白驹公司的合法权益，特提起诉讼。
王亮辩称：第一，不同意继续履行委托协议，原因如下：1、委托协议本质上是属于个人与单位之间签订的服务合同，属于合同法第一百一十条规定的例外情形第二款，王亮需要履行的义务具有人身属性，与王亮人身密切相关，债务标的不适用继续履行和强制履行；2、白驹公司并未按照协议约定的时间及金额向王亮支付合作费用，王亮2015年6月及2015年8月的基础劳务报酬至今未足额支付；3、白驹公司也未按照协议约定的通过各种媒体等途径宣传王亮，提高王亮在行业内的知名度；4、白驹公司至今未将王亮在其平台所获得的虚拟物品进行结算，王亮参加各种商业活动的酬金也并未支付，经王亮催要，白驹公司仍拒之不理，存在重大违约，故王亮要求解除委托协议，且保留向白驹公司追究违约责任的权利。第二，白驹公司所提交的证据材料不能证明其损失实际发生，更无证据证明损失达到15000000元。委托协议中关于违约金的约定均属于格式条款，委托协议双方的权利义务极其不平等，违背了合同法的公平原则，应当认定为无效。即便有效，也属于约定标准过高，请求人民法院依法予以调减。第三，白驹公司要求王亮立即终止与熊猫公司签订的游戏解说合同，没有法律依据。综上，请求法院驳回白驹公司的全部诉讼请求。
熊猫公司述称：同意王亮答辩意见，其对于熊猫公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法予以驳回。
武汉斗鱼公司述称：同意白驹公司诉称意见。
王亮向本庭提出反诉请求：1、确认王亮与白驹公司签订的《游戏解说特别委托协议》终止；2、白驹公司向王亮支付欠付的合作酬金及分成等合计100000元；3、白驹公司赔偿王亮经济损失7500000元；4、本诉、反诉案件受理费均由白驹公司承担。
事实与理由：2015年6月6日，白驹公司与王亮签订《游戏解说特别委托协议》（以下简称委托协议），约定王亮在白驹公司指定的直播平台提供行游戏解说直播，协议期限为2015年6月1日至2020年2月29日，合作费用为每月40000元，每月酬金在次月的25日前支付。协议还约定双方应当就王亮的产品代言以及其他游戏解说相关收益按比例分成。协议签订后，王亮严格按照约定履行直播服务，其制作的视频人气和观看量在平台同类游戏解说中长期名列前茅。现白驹公司欠付王亮的合作报酬和分成未支付，王亮多次催告未果，且协议中约定的白驹公司违约责任与王亮的违约责任明显不对等，故依据相关法律规定，委托协议已经终止，其白驹公司应当向王亮承担赔偿责任。
白驹公司针对反诉辩称：白驹公司按照合同约定向王亮支付了报酬，合作酬金和分成已按照合同规定向王亮支付了应支付的部分，由于王亮违约，有部分款项尚未支付，这是法律赋予白驹公司的权利。另外，王亮主张的合作酬金及分成，具体金额没有进行任何举证，对于其经济损失也没有举证，白驹公司不予认可。请求驳回全部反诉请求。
熊猫公司针对反诉述称：与王亮意见一致。
武汉斗鱼公司针对反诉述称：同意白驹公司答辩意见。

经审理查明：2015年6月6日，以白驹公司为甲方，以王亮为乙方，双方签订了一份游戏解说特别委托协议（编号：BJZB201505043，协议版本：V1.0），约定：白驹公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，王亮是专业游戏玩家或游戏解说员，王亮愿意和白驹公司进行深度合作，在白驹公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，王亮的网络推广名为“风行云”，协议期限为2015年6月1日起至2020年2月29日止，合作费用为40000元/月，由白驹公司或白驹公司指定的第三人于次月25日前支付王亮个人银行账户。王亮每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到10000人次的累计总时长）不低于125小时，若王亮每月有效直播时间不足的，白驹公司有权根据王亮实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。
协议5.5条约定未事先经过白驹公司书面同意，王亮不得在其他平台进行直播。协议6.4条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过白驹公司书面同意，王亮均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，王亮须向白驹公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对王亮依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，王亮承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订委托协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，王亮须向白驹公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，或者连续三个月不能达到人气要求的，则另一方有权终止本协议。协议11.6条约定此协议一经签订，代替双方之前签订的一切书面协议和文件，双方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
委托协议签订后，王亮即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年6月的有效直播时长为13234分钟，折合220.57小时；2015年7月的有效直播时长为9264分钟，折合154.4小时；2015年8月的有效直播时长为10873分钟，折合181.22小时；2015年9月的有效直播时长为617分钟，折合10.28小时。
2015年7月30日，白驹公司委托张伟向王亮支付了2015年6月直播报酬37600元，2015年8月25日向王亮支付了2015年7月直播报酬37600元，2015年8月27日向王亮支付了鱼丸鱼翅分成款53566.84元。
2015年9月初，王亮即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其在2015年9月19日发表微博文章“今天是干货”表示会离开斗鱼公司加入熊猫公司，白驹公司亦不再继续向王亮支付直播报酬，并将王亮的直播间封闭。
另查明：1、王亮在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼
翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、王亮依兑换申请支付款项的流程进行。2、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3、王亮曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益35439.5元、鱼丸收益279625.43元，共计315064.93元。
还查明：1、白驹公司为本次诉讼实际支付财产保全费5000
元、保全担保费37500元、律师费142500元、公证费940元。2、白驹公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，白驹公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，白驹公司陈述因王亮违约受到的实际损失为：1、在
委托协议里明确说明了白驹公司会向王亮提供全方位的推广、培养、相关的服务，这些内容需要白驹公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2、王亮在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其王亮的影响力方面的因素，王亮的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和白驹公司带来了不良的影响。
诉讼中，本院依法对王亮的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、王亮鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
以上事实，有游戏解说特别委托协议、新浪微博、勘验笔录、律师费发票、公证费发票、公证书和当事人陈述等在卷予以证明。

【一审法院认为】
本院认为，白驹公司和王亮签订的游戏解说特别委托协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，王亮为白驹公司提供直播服务，白驹公司支付直播报酬，王亮不受白驹公司规章制度的约束，亦不接受白驹公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照委托协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
委托协议约定了王亮为白驹公司提供独家解说，未经白驹公司书面同意不得为其他平台进行直播，但王亮在委托协议未届满的情况下离开白驹公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行委托协议，其行为已表示单方解除了委托协议。王亮辩称其解除协议的原因系白驹公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但王亮对此未提供有效证据证明，本院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现王亮提前解除委托协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据白驹公司行业特点和王亮实际收入标准进行调减。
虽然白驹公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，王亮单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于白驹公司的损失。白驹公司作为合同一方，主张王亮赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和白驹公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司和白驹公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在白驹公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以王亮可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合王亮解除协议时委托协议已履行和未履行时间，酌定王亮向白驹公司赔偿损失1920000元。因王亮已离开白驹公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案委托协议在客观上已无法履行，本院确认委托协议已于2015年9月19日终止，白驹公司请求王亮继续履行委托协议的诉讼请求本院不予支持。同理，王亮和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，白驹公司请求王亮解除与熊猫公司的任何形式委托协议，无事实和法律依据，本院不予支持。
虽然王亮提前解除委托协议属于违约，因委托协议无需继续履行，王亮在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅款，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向王亮支付。同时因白驹公司系合同主体，基于上述白驹公司和武汉斗鱼公司的关联关系，王亮无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由白驹公司直接向王亮支付，白驹公司可另行与武汉斗鱼公司结算。依据王亮可兑换鱼丸鱼翅款记录，王亮主张白驹公司支付其分成款100000元，本院予以支持。王亮主张白驹公司赔偿其经济损失7500000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司与被告（反诉原告）王亮2015年6月6日签订的《游戏解说特别委托协议》于2015年9月19日终止；
二、被告（反诉原告）王亮于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司赔偿损失1920000元；
三、原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）王亮支付鱼丸鱼翅收益100000元；
四、驳回原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）王亮的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费111800元，由原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司负担100620元，被告（反诉原告）王亮负担11180元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）王亮负担。
反诉案件受理费32500元，由原告（反诉被告）深圳白驹网络科技有限公司负担325元，被告（反诉原告）王亮负担32175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2018-01-30

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告（反诉被告）：武汉鱼趣网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区关东科技工业园华光大道18号（商务秘书：武汉谦兴-托管0051）。
法定代表人：张伟，董事长。
委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：尹昉，男，汉族，1991年4月12日出生，住湖北省宜昌市西陵区，
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，总经理。
委托代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

原告武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称武汉鱼趣公司）诉被告尹昉，第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，尹昉在答辩期内提起管辖权异议，本院裁定驳回，尹昉提起上诉，武汉市中级人民法院裁定维持本院裁定。因本案与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。后尹昉提起反诉，本院合并审理，于2017年8月29日公开开庭对本案进行了审理，武汉鱼趣公司、武汉斗鱼公司共同委托代理人杨斌，尹昉暨熊猫公司委托代理人余佳奇、胡冰到庭参加诉讼。应当事人共同申请，本院给予各方调解期限。现已审理终结。
武汉鱼趣公司向本院提出诉讼请求：1、尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2、尹昉向武汉鱼趣公司赔偿经济损失7990000元；3、尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将尹昉作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放尹昉的游戏解说音视频内容；4、本案诉讼费、保全费由尹昉承担。庭审前，武汉鱼趣公司将诉讼请求变更为：1、尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2、尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失7990000元；3、尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4、尹昉赔偿武汉鱼趣公司诉讼保全担保费19975元、律师费142500元、公证费940元；5、本案案件受理费、保全费由尹昉承担。
事实与理由：2015年8月22日，武汉鱼趣公司与尹昉签订《游戏解说合作协议》（以下简称合作协议），约定：武汉鱼趣公司特别委派尹昉在广州斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）进行游戏解说，协议期限为2015年9月1日至2020年8月31日，合作费用为每月70000元，每月酬金在次月的25日前支付。同时该协议还约定，在任何情况下，未经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非武汉鱼趣公司书面认可的名义进行游戏解说，更不得在其他平台进行游戏解说，尹昉违反本协议的任一约定，则构成重大违约，尹昉须向武汉鱼趣公司支付违约金30000000元，且向武汉鱼趣公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对尹昉依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。该协议的签订地为武汉东湖新技术开发区，该协议明确约定协议签订地管辖。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，武汉鱼趣公司严格按照协议约定履行了全部义务，但尹昉违反上述约定，擅自与他人签约，并在熊猫公司运营的熊猫直播平台上进行游戏解说直播。尹昉的上述行为已经构成违约，熊猫公司擅自为尹昉提供直播平台的行为也助长支持尹昉的违约行为。尹昉和熊猫公司的行为已经给武汉鱼趣公司造成了巨大经济损失，且损失和不良影响在持续扩大。为维护武汉鱼趣公司的合法权益，特提起诉讼。
尹昉辩称：第一，不同意继续履行合作协议，原因如下：1、合作协议本质上是属于个人与单位之间签订的服务合同，属于合同法第一百一十条规定的例外情形第二款，尹昉需要履行的义务具有人身属性，与尹昉人身密切相关，债务标的不适用继续履行和强制履行；2、武汉鱼趣公司并未按照协议约定的时间及金额向尹昉支付合作费用；3、武汉鱼趣公司也未按照协议约定的通过各种媒体等途径宣传尹昉，提高尹昉在行业内的知名度；4、武汉鱼趣公司至今未将尹昉在其平台所获得的虚拟物品进行结算，尹昉参加各种商业活动的酬金也并未支付，经尹昉催要，武汉鱼趣公司仍拒之不理，存在重大违约，故尹昉要求解除合作协议，且保留向武汉鱼趣公司追究违约责任的权利。第二，武汉鱼趣公司所提交的证据材料不能证明其损失实际发生，更无证据证明损失达到799万元。合作协议中关于违约金的约定均属于格式条款，合作协议双方的权利义务极其不平等，违背了合同法的公平原则，应当认定为无效。即便有效，也属于约定标准过高，请求人民法院依法予以调减。第三，武汉鱼趣公司要求尹昉立即终止与熊猫公司签订的游戏解说合同，没有法律依据。综上，请求法院驳回武汉鱼趣公司的全部诉讼请求。
熊猫公司述称：同意尹昉答辩意见，其对于熊猫公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法予以驳回。
武汉斗鱼公司述称：同意武汉鱼趣公司诉称意见。
尹昉向本庭提出反诉请求：1、确认尹昉与武汉鱼趣公司签订的《游戏解说合作协议》终止；2、武汉鱼趣公司向尹昉支付欠付的合作酬金及分成等合计50000元；3、武汉鱼趣公司赔偿尹昉经济损失500000元；4、本诉、反诉案件受理费均由武汉鱼趣公司承担。
事实与理由：2015年8月22日，武汉鱼趣公司与尹昉签订《游戏解说合作协议》（以下简称合作协议），约定尹昉在武汉鱼趣公司指定的直播平台提供行游戏解说直播，协议期限为2015年9月1日至2020年8月31日，合作费用为每月70000元，每月酬金在次月的25日前支付。协议还约定双方应当就尹昉的产品代言以及其他游戏解说相关收益按比例分成。协议签订后，尹昉严格按照约定履行直播服务，其制作的视频人气和观看量在平台同类游戏解说中长期名列前茅。现武汉鱼趣公司欠付尹昉的合作报酬和分成未支付，尹昉多次催告未果，且协议中约定的武汉鱼趣公司违约责任与尹昉的违约责任明显不对等，故依据相关相关法律规定，合作协议已经终止，其武汉鱼趣公司应当向尹昉承担赔偿责任。
武汉鱼趣公司针对反诉辩称：武汉鱼趣公司按照合同约定向尹昉支付了报酬，合作酬金和分成已按照合同规定向尹昉支付了应支付的部分，由于尹昉违约，有部分款项尚未支付，这是法律赋予武汉鱼趣公司的权利。另外，尹昉主张的合作酬金及分成，具体金额没有进行任何举证，对于其经济损失也没有举证，武汉鱼趣公司不予认可。请求驳回全部反诉请求。
熊猫公司针对反诉述称：与尹昉意见一致。
武汉斗鱼公司针对反诉述称：同意武汉鱼趣公司答辩意见。

经审理查明：2015年8月22日，以武汉鱼趣公司为甲方，以尹昉为乙方，双方签订了一份游戏解说合作协议（编号：YQZB201508045，协议版本：V2.0），约定：武汉鱼趣公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，尹昉是专业游戏玩家或游戏解说员，尹昉愿意和武汉鱼趣公司进行深度合作，在武汉鱼趣公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，尹昉解说的游戏名称为“炉石传说”，网络推广名为“Sol君”，协议期限为2015年9月1日起至2020年8月31日止，合作费用为70000元/月，由武汉鱼趣公司或其指定的第三人于次月25日前支付至尹昉个人银行账户。尹昉每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到40000人次的累计总时长）不低于120小时，若尹昉每月有效直播时间不足的，武汉鱼趣公司有权根据尹昉实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。
协议5.5条约定未事先经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，尹昉须向武汉鱼趣公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对尹昉依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，尹昉承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，尹昉须向武汉鱼趣公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议9.3条约定尹昉连续三个月不能达到直播人气要求的，武汉鱼趣公司可以与尹昉协商适当降低尹昉报酬，也可以解除合同。协议11.6条约定此协议一经签订，代替双方之前签订的一切书面协议和文件，双方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，尹昉即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年9月的有效直播时长为938分钟，折合15.63小时。2015年9月初，尹昉即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其在2015年9月10日发表微博表示“虽然离开了斗鱼…….斗鱼从来没有拖欠过我的工资、鱼丸酬勤……”武汉鱼趣公司亦未向尹昉支付直播报酬，并将尹昉的直播间封闭。
另查明：1、尹昉在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、尹昉依兑换申请支付款项的流程进行。2、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3、尹昉曾经多次对鱼丸鱼翅收益申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益9506元、鱼丸收益36734.8元，共计46240.8元。
还查明：1、武汉鱼趣公司为本次诉讼实际支付财产保全费5000元、保全担保费19975元、律师费142500元、公证费940元。2、武汉鱼趣公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，武汉鱼趣公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，武汉鱼趣公司陈述因尹昉违约受到的实际损失为：1、在合作协议里明确说明了武汉鱼趣公司会向尹昉提供全方位的推广、培养及相关的服务，这些内容需要武汉鱼趣公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2、尹昉在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其尹昉的影响力方面的因素，尹昉的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司带来了不良的影响。
诉讼中，本院依法对尹昉的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、尹昉鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
以上事实，有游戏解说合作协议、新浪微博、勘验笔录、律师费发票、公证费发票、公证书和当事人陈述等在卷予以证明。

【一审法院认为】
本院认为，武汉鱼趣公司和尹昉签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，尹昉为武汉鱼趣公司提供直播服务，武汉鱼趣公司支付直播报酬，尹昉不受武汉鱼趣公司规章制度的约束，亦不接受武汉鱼趣公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，未经武汉鱼趣公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹昉在合作协议刚开始履行即离开武汉鱼趣公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。尹昉辩称其解除协议的原因系武汉鱼趣公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅收益，且未按照约定履行相关义务，但尹昉对此未提供有效证据证明，本院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现尹昉提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据武汉鱼趣公司行业特点和尹昉实际收入标准进行调减。
虽然武汉鱼趣公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，尹昉单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于武汉鱼趣公司的损失。武汉鱼趣公司作为合同一方，主张尹昉赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司、武汉鱼趣公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉鱼趣公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以尹昉可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失3360000元。因尹昉已离开武汉鱼趣公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2015年9月10日终止，武汉鱼趣公司请求尹昉继续履行合作协议的诉讼请求本院不予支持。同理，尹昉和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，武汉鱼趣公司请求尹昉解除与熊猫公司的任何形式合作协议，无事实和法律依据，本院不予支持。
虽然尹昉提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，尹昉在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅收益，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向尹昉支付。同时因武汉鱼趣公司系合同主体，基于上述武汉鱼趣公司和武汉斗鱼公司的关联关系，尹昉无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由武汉鱼趣公司直接向尹昉支付，武汉鱼趣公司可另行与武汉斗鱼公司结算。尹昉主张武汉鱼趣公司赔偿其经济损失500000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司与被告（反诉原告）尹昉2015年8月22日签订的《游戏解说合作协议》于2015年9月10日终止；
二、被告（反诉原告）尹昉于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司赔偿损失3360000元；
三、原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）尹昉支付鱼丸鱼翅收益46240.8元；
四、驳回原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）尹昉的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费33865元，由原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司负担20319元，被告（反诉原告）尹昉负担13546元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）尹昉负担。
反诉案件受理费4650元，由原告（反诉被告）武汉鱼趣网络科技有限公司负担465元，被告（反诉原告）尹昉负担4185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2018-01-30

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告（反诉被告）：广州斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：曹悦，男，汉族，1987年10月27日出生，住上海市嘉定区，
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
第三人：广州观星网络科技有限公司，住所地：广州市天河区珠江东路32号1507房。
法定代表人：王利，董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

原告广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）诉被告曹悦、第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，曹悦在答辩期内提起管辖权异议，本院裁定驳回，曹悦提起上诉，武汉市中级人民法院裁定维持本院裁定。因本案与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）、广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼，于2017年8月29日公开开庭对本案进行了审理，广州斗鱼公司委托诉讼代理人杨斌、韩星，武汉斗鱼公司、观星公司共同委托诉讼代理人杨斌，曹悦暨熊猫公司委托诉讼代理人余佳奇、胡冰到庭参加诉讼。应当事人共同申请，本院给予各方调解期限。现已审理终结。
广州斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、曹悦继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议；2、曹悦向广州斗鱼公司赔偿经济损失15000000元；3、曹悦立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将曹悦作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放曹悦的游戏解说音视频内容；4、本案诉讼费、保全费由曹悦承担。庭审前，广州斗鱼公司将诉讼请求变更为：1、曹悦继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议；2、曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失15000000元；3、曹悦立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4、曹悦赔偿广州斗鱼公司诉讼保全担保费37500元、律师费142500元、公证费940元；5、本案案件受理费、保全费由曹悦承担。
事实与理由：2015年1月1日，广州斗鱼公司和曹悦签订排他性《合作协议》，约定：广州斗鱼公司提供游戏直播平台为曹悦进行推广宣传，曹悦提供自创的游戏解说音视频到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，协议期限为2015年1月1日至2017年1月1日，合作费用为每月300000元，全年合计360万元，广州斗鱼公司首次支付180万元，第六个月后按月支付酬金，每月酬金在次月的25日前支付。同时该协议还约定，在任何情况下，未经过广州斗鱼公司书面同意，曹悦均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非广州斗鱼公司书面认可的名义进行游戏解说，更不得在其他平台进行游戏解说，曹悦违反本协议的任一约定，则构成重大违约，曹悦须向广州斗鱼公司支付违约金30000000元，且向广州斗鱼公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对曹悦依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。该协议的签订地为武汉东湖新技术开发区，该协议明确约定协议签订地管辖。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，广州斗鱼公司严格按照协议约定履行了全部义务，但曹悦违反上述约定，委托律师于2015年12月10日向广州斗鱼公司发出单方解约通知，后不顾广州斗鱼公司劝阻擅自在熊猫公司运营的熊猫直播平台上进行游戏解说直播。曹悦的上述行为已经构成违约，熊猫公司擅自为曹悦提供直播平台的行为也助长支持曹悦的违约行为。曹悦和熊猫公司的行为已经给广州斗鱼公司造成了巨大经济损失，且损失和不良影响在持续扩大。为维护广州斗鱼公司的合法权益，特提起诉讼。
曹悦辩称：第一，不同意继续履行合作协议，原因如下：1、合作协议本质上是属于个人与单位之间签订的服务合同，属于合同法第一百一十条规定的例外情形第二款，曹悦需要履行的义务具有人身属性，与曹悦人身密切相关，债务标的不适用继续履行和强制履行；2、广州斗鱼公司并未按照协议约定的时间及金额向曹悦支付合作费用，2015年1月及2015年12月的基础劳务费至今未足额支付；3、广州斗鱼公司也未按照协议约定的通过各种媒体等途径宣传曹悦，提高曹悦在行业内的知名度；4、广州斗鱼公司至今未将曹悦在其平台所获得的虚拟物品进行结算，曹悦参加各种商业活动的酬金也并未支付，经曹悦催要，广州斗鱼公司仍拒之不理，存在重大违约，故曹悦要求解除合作协议，且保留向广州斗鱼公司追究违约责任的权利；5、曹悦于2015年12月10日向广州斗鱼公司发出律师函，已解除了双方之间的合作协议，不存在继续履行的前提条件。
第二，广州斗鱼公司所提交的证据材料不能证明其损失实际发生，更无证据证明损失达到1500万元。合作协议中关于违约金的约定均属于格式条款，合作协议双方的权利义务极其不平等，违背了合同法的公平原则，应当认定为无效。即便有效，也属于约定标准过高，请求人民法院依法予以调减。第三，广州斗鱼公司要求曹悦立即终止与第三人签订的游戏解说合同，没有法律依据。综上，请求法院驳回广州斗鱼公司的全部诉讼请求。
熊猫公司述称：同意曹悦答辩意见，其对于熊猫公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法予以驳回。
武汉斗鱼公司述称：同意广州斗鱼公司诉称意见。
观星公司述称：同意广州斗鱼公司诉称意见。
曹悦向本庭提出反诉请求：1、确认曹悦与广州斗鱼公司签订的《合作协议》终止；2、广州斗鱼公司向曹悦支付欠付的合作酬金及分成等合计200000元；3、广州斗鱼公司赔偿曹悦经济损失7500000元；4、本诉、反诉案件受理费均由广州斗鱼公司承担。
事实与理由：2015年1月1日，广州斗鱼公司与曹悦签订《合作协议》，约定曹悦在广州斗鱼公司直播平台提供游戏解说直播，协议期限为2015年1月1日至2017年1月1日，合作费用为每月300000元，全年合计360万元，广州斗鱼公司首次支付180万元，第六个月后按月支付酬金，每月酬金在次月的25日前支付。协议还约定双方应当就曹悦的产品代言以及其他游戏解说相关收益按各50%的比例进行分成，每半年结算一次，在结算后次月25号前由广州斗鱼公司支付给曹悦。
协议签订后，曹悦严格按照约定履行直播服务，其制作的视频人气和观看量在平台同类游戏解说中长期名列前茅。现广州斗鱼公司欠付曹悦的合作报酬和分成未支付，且存在限制曹悦直播间人气及网速等违约行为，曹悦曾以个人名义向广州斗鱼公司发出过声明，并委托律师发送律师函，要求广州斗鱼公司支付欠付费用并解除协议。现广州斗鱼公司欠付曹悦的合作报酬和分成未支付，协议中约定的广州斗鱼公司违约责任与曹悦的违约责任明显不对等，故依据相关法律规定，合作协议已经终止，其广州斗鱼公司应当向曹悦承担赔偿责任。
广州斗鱼公司针对反诉辩称：广州斗鱼公司按照合同约定向曹悦支付了报酬，合作酬金和分成已按照合同规定向曹悦支付了应支付的部分，由于曹悦违约，有部分款项尚未支付，这是法律赋予广州斗鱼公司的权利。另外，曹悦主张的合作酬金及分成，具体金额没有进行任何举证，对于其经济损失也没有举证，广州斗鱼公司不予认可。请求驳回全部反诉请求。
熊猫公司针对反诉述称：与曹悦意见一致。
武汉斗鱼公司针对反诉述称：同意广州斗鱼公司答辩意见。
观星公司针对反诉述称：同意广州斗鱼公司答辩意见。

经审理查明：2015年1月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以曹悦为乙方2，三方签订一份《合作协议》（编号：JSY），约定：鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，曹悦是专业网络游戏解说员，曹悦和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的曹悦进行推广宣传，曹悦愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和曹悦、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议，协议期限为2015年1月1日起至2017年1月1日止，每年合作酬金360万元，广州斗鱼公司首次支付180万元，第六个月后按月支付酬金，每月酬金在次月的25日前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公司平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、曹悦占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给曹悦（如签订补充协议的，以补充协议为准）。曹悦每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，曹悦保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至曹悦银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，曹悦和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。曹悦每月有效直播时长不低于125小时，平均同时在线人数不低于2000人次。合作协议在违约责任部分约定，在任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30000000元，不足赔偿斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须对曹悦依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。
合作协议签订后，曹悦即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，2015年1月至12月的直播时间分别为3555分钟、14315分钟、9880分钟、10161分钟、12395分钟、11837分钟、10583分钟、7068分钟、3721分钟、4814分钟、11246分钟、2667分钟。
2015年1月17日-20日，广州斗鱼公司委托上饶市火梧桐网络科技有限公司向曹悦支付首付款180万元中的1692000元（扣除了6%的缴税保证金）。此后，广州斗鱼公司委托张伟于2015年5月12日向曹悦支付鱼丸鱼翅分成39231.44元。2015年9月30日支付2015年7、8月合作报酬564000元（扣除了6%的缴税保证金36000元），2015年10月29日支付2015年9月合作报酬175968元，2015年11月26日支付2015年10月合作报酬196272元（50000元+50000元+50000元+46272元）。2016年2月3日，广州斗鱼公司委托张伟向曹悦支付鱼丸鱼翅收益2512.89元。
2015年12月2日，曹悦向广州斗鱼公司出具一份《声明》，主要内容为对广州斗鱼公司在2015年5月要求其重新签订协议表示异议，且提出广州斗鱼公司对其有限制直播间人气、网速，恶意攻击等等恶意行为，并声明要求广州斗鱼公司立即停止相关恶意行为并及时支付拖欠的合作费用和产品销售提成。同日，曹悦委托上海欧申律师事务所向广州斗鱼公司发送律师函，主要内容为对广州斗鱼公司的上述恶意行为表示异议，并表明意见：1、正式解除合作协议，自2015年12月2日不再为广州斗鱼公司提供任何解说视频；2、广州斗鱼公司须支付至2015年12月11日止的合作费用297760元及应付衍生品销售提成83194元；3、如广州斗鱼公司未履行上述义务，则依法采取相关救济措施，追究广州斗鱼公司违约责任。
2015年12月10日，曹悦发表微博表示“今日最后一次直播，12月11日将解除直播合作关系”。后，曹悦即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系。
另查明：1、曹悦在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、曹悦依兑换申请支付款项的流程进行。2、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3、曹悦曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被广州斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益155.95元、鱼丸收益12017.84元（kg），共计12173.79元。
还查明：1、广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付财产保全费5000元、保全担保费37500元、律师费142500元、公证费940元。2、广州斗鱼公司与武汉斗鱼公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼公司承接变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，广州斗鱼公司陈述因曹悦违约受到的实际损失为：1、在合作协议里明确说明了广州斗鱼公司会向曹悦提供全方位的推广、培养以及相关的服务，这些内容需要广州斗鱼公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2、曹悦在广州斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其曹悦的影响力方面的因素，曹悦的跳槽及相应的不好的公开言论给广州斗鱼公司带来了不良的影响。
诉讼中，本院依法对曹悦的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、曹悦鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
以上事实，有游戏解说合作协议、新浪微博、勘验笔录、律师费发票、公证费发票、公证书和当事人陈述等在卷予以证明。

【一审法院认为】
本院认为，广州斗鱼公司和曹悦签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，曹悦为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司支付直播报酬，曹悦不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了曹悦为广州斗鱼公司提供独家解说，未经广州斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但曹悦在合作协议未届满的情况下离开广州斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。曹悦辩称其解除协议的原因系广州斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款、对其有恶意攻击行为，且未按照约定履行相关义务，根据曹悦直播时长和合作酬金标准，曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播时长均不符合约定的125小时，按照比例核算，除首付款和7、8月扣除的6%的个税保证金外，广州斗鱼公司并不欠付曹悦合作报酬。曹悦主张广州斗鱼公司对其实施的相关恶意攻击行为，其未提供有效证据证明，本院不予采信。虽然广州斗鱼公司扣除个税保证金无合理依据，但曹悦可据此向广州斗鱼公司主张补发以及逾期付款利息损失，广州斗鱼公司此行为并不影响曹悦合同目的实现，曹悦径直解除合作协议，无事实和法律依据。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和合作协议约定，曹悦无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定30000000元违约金标准明显过高，应当依据广州斗鱼公司行业特点和曹悦实际收入标准进行调减。虽然广州斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于广州斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，本院以曹悦可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合曹悦解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失360万元。因曹悦已离开广州斗鱼公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2015年12月11日终止，广州斗鱼公司请求曹悦继续履行合作协议的诉讼请求本院不予支持。同理，曹悦和第三人的合作系另外一个法律关系，广州斗鱼公司请求曹悦解除与第三人的任何形式合作协议，无事实和法律依据，本院不予支持。
对于广州斗鱼公司在发放合作报酬时扣除的首付款6%的个税保证金108000元和7月、8月6%的个税保证金36000元，广州斗鱼公司未提供合理依据，应当向曹悦返还，相关税款由曹悦自行向税务机关申报缴纳。虽然曹悦提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，曹悦在履行合同期间尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益，属于其应获合作收入的部分，广州斗鱼公司作为平台运营方，应当向曹悦支付尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益共计12173.79元。综上，广州斗鱼公司应向曹悦返还合作报酬和鱼翅、鱼丸收益共计156173.79元（108000元+36000元+12173.79元）。曹悦主张广州斗鱼公司赔偿其经济损失7500000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司与被告（反诉原告）曹悦2015年1月1日签订的《合作协议》于2015年12月11日终止；
二、被告（反诉原告）曹悦于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司赔偿损失3600000元；
三、原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）曹悦支付合作报酬和鱼丸鱼翅收益156173.79元；
四、驳回原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）曹悦的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费111800元，由原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司负担84968元，被告（反诉原告）曹悦负担26832元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）曹悦负担。
反诉案件受理费32850元，由原告（反诉被告）广州斗鱼网络科技有限公司负担657元，被告（反诉原告）曹悦负担32193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2018-02-07

济南高新技术产业开发区人民法院

原告：山东七月网网络科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王婷婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁法全，山东康桥律师事务所律师。
被告：姜玉铬，男，1992年7月29日出生，满族，北京快手科技有限公司平台网络主播，住辽宁省东港市。
委托诉讼代理人：张振华，山东府前律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张谦，山东府前律师事务所实习律师。

原告山东七月网网络科技有限公司（以下简称：七月网公司）与被告姜玉铬合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七月网公司的委托诉讼代理人秦鹏、鲁法全，被告姜玉铬的委托诉讼代理人张振华、张谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告七月网公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除七月网公司与姜玉铬签订的《艺人签约合同》，并请求判令姜玉铬向七月网公司支付人民币11904027元，以姜玉铬累计收入3968009元计；2.判令姜玉铬赔偿七月网公司2017年4月至2017年9月的预期收益3401151元，以2016年9月至2017年3月七月网公司分成合计收入3968009元计，取月平均收入；3.判令姜玉铬返还七月网公司为其支付的款项共计人民币826924元；以上一、二、三共计费用为16132102元；4.禁止姜玉铬使用在“快手网”（北京快手科技有限公司运作）注册的名为“FZ方丈（丈门创始人）”、用户ID为“fangzhang”的快手账号，以及与该直播账号相关的微信、微博账号；5.判令诉讼费用由姜玉铬承担。事实和理由：2016年8月30日，七月网公司（甲方）与姜玉铬（乙方）签订《艺人签约合同》，双方明确约定“乙方聘请甲方为经纪公司，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演绎有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动”，合同期间五年，即2016年8月31日至2021年8月30日。合同期间，七月网按约履行义务，使用各种手段为姜玉铬提升在直播平台上的知名度和粉丝数量，使其成在相关网络平台上成为较高知名度的网络主播，并使其获得较大经济收入。但2017年4月起，姜玉铬无视双方合同约定，以各种途径表示解除合同，拒不履行七月网公司安排，终止与七月网公司约定的收入分成，置双方契约于不顾。七月网公司为维护自己的合法权益，诉至法院，望判如所请。
诉讼过程中，七月网公司放弃第4项诉讼请求，增加一项诉讼请求：判令姜玉铬支付七月网公司2017年3月份分成310709元。
姜玉铬辩称，一、七月网公司拒不兑现承诺，不能切实履行合同约定的义务，不能从事营业性演出经纪活动，已构成违约。首先，七月网公司与姜玉铬签订《艺人签约合同》前，承诺支付姜玉铬5000000元签约费，截止2017年3月，姜玉铬通知七月网公司解除合同，姜玉铬都未收到任何签约费；其次，七月网公司以拍摄视频，粉丝管理、微博、微信公众号、软文推广等手段提升姜玉铬知名度和粉丝数量，与合同约定的“通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方”不符，七月网公司没有切实履行合同义务；最后，七月网公司既没有专职演出经纪人员，也没有《营业性演出经营许可证》，依法不能从事营业性演出经纪活动。二、姜玉铬有权解除合同。根据合同约定，“如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同。”在七月网公司没有能力宣传姜玉铬、没有《营业性演出许可证》，依法不能从事营业性演出经纪活动的情况下，姜玉铬有权解除合同。三、七月网公司增加的诉讼请求没有事实和法律依据。七月网公司增加诉讼请求的依据是《艺人签约合同》第五条第1项的内容，“甲方每月支付乙方万元月薪，乙方保证一周不低于20小时……合同期间，直播的账号和打款账号，和微信、微博等账号的所有权归甲方所有……”，月薪处为空白，说明双方未约定甲方向乙方支付月薪，双方没有建立劳动合同关系，上述内容对合同双方没有约束力，七月网公司没有权利主张“FZ方丈（丈门创始人）”的账号归其所有，并禁止姜玉铬使用。再者，七月网公司主张解除《艺人签约合同》，就没有权利再主张合同期间的权利。综上，七月网公司的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请驳回其诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、七月网公司提交《艺人签约合同》一份，证明其与姜玉铬之间存在合法有效的合同关系，该合同约定了双方的权利义务。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，主张七月网公司未取得营业性演出许可证，该合同属无效合同，且合同中七月网公司每月支付姜玉铬薪金处为空白，因此双方并未建立劳动合同关系；由于七月网公司不能为姜玉铬提供经纪服务，因此姜玉铬有权解除该合同。经审查，该证据具有客观性、真实性，故本院予以确认。二、七月网公司提交姜玉铬出具的承诺书一份，证明姜玉铬承诺每日2点半到办公室讨论段子并确定拍摄方案，每天按时直播，每次直播至少3.5小时。姜玉铬对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，主张其与七月网公司并未建立劳动合同关系，七月网公司没有权利要求其遵守七月网公司的作息时间，该证据证明七月网公司在合同履行过程中违反了规定。经审查，该证据具有客观性、真实性，故院予以确认。三、七月网公司提交签约仪式宣传文章打印件一份，证明其通过各种方式对姜玉铬进行推广宣传，提升姜玉铬的知名度和粉丝数量，姜玉铬的收入也大幅提升。姜玉铬对证据的真实性、关联性无异议，但主张七月网公司未支付500万元签约费，已构成违约。经审查，该证据具有客观性、真实性，且姜玉铬认可，故本院予以确认。四、七月网公司提交粉丝QQ群月数据统计打印件一份，证明其为姜玉铬购买四个QQ群作为粉丝群，用于姜玉铬的宣传。姜玉铬对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，主张该证据系七月网公司自制的表格，不能证明七月网公司已履行了合同约定的义务，亦不能证明姜玉铬粉丝量增加与七月网公司的宣传有关。庭审中，七月网公司现场用手机打开该四个QQ群。经审查，姜玉铬虽对该证据不予认可，但未能提供相反的证据予以反驳，结合该四个QQ群的客观真实性，以及姜玉铬认可七月网确对其进行了推广宣传以提升的知名度和粉丝数量的事实，本院对该证据的证明内容以确认。五、七月网公司提交快手粉丝排行榜（2016年10月-2017年4月）打印件一宗，姜玉铬快手主页截图打印件一宗，证明其为姜玉铬进行推广宣传提升知名度，使姜玉铬的粉丝数量大增，其收入也大幅提升。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，主张该证据只能证明姜玉铬的粉丝量增加，但不能证明是由于七月网公司才造成粉丝量增加。经审查，姜玉铬并未提供相反证据予以反驳，故本院对该证据的证明内容予以确认。六、七月网公司提交自行统计的《快手主播数据统计分析》一宗，证明其通过各种方式推广宣传姜玉铬，使姜玉铬的知名度、粉丝数量和收入大幅提高。姜玉铬主张该证据系单方制作，不能作为证据使用。经审查，姜玉铬未提交相关证据予以反驳，故本院对该证据的证明内容予以确认。七、七月网公司提交软文推广、视频推广及部分网站链接打印件一宗，证明其通过各种方式推广宣传姜玉铬，使姜玉铬的知名度、粉丝数量和收入大幅提高。姜玉铬主张软文和视频不能证明是七月网公司上传的，亦不能证明起到了宣传效果，且软文和视频并非合同约定的宣传方式，不能证明七月网公司已经履行了合同约定的义务。经审查，视频系对外发布的姜玉铬的视频，姜玉铬虽主张视频系其自己制作并上传发布，但并无相应证据予以支持，故本院对该证据的证明内容予以确认。八、七月网公司提交演员聘用合同及补充协议各一份，证明其通过各种方式推广宣传姜玉铬，使姜玉铬的知名度、粉丝数量和收入大幅提高。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，主张其在该合同履行期间得知七月网公司没有营业性演出许可证，不能依法从事营业性演出经纪活动。经审查，该证据具有客观性、真实性，故本院予以确认。九、七月网公司提交音乐制作合同及转账记录打印件各一份，音乐MV拍摄合约及转账记录打印件各一份，证明其通过各种方式推广宣传姜玉铬，使姜玉铬的知名度、粉丝数量和收入大幅提高。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，主张合同中均写明版权为七月网公司所有，不是为了宣传姜玉铬，姜玉铬只是提供了无偿演出服务。经审查，上述证据具有客观性、真实性，且姜玉铬认可，故本院予以确认。十、七月网公司提交姜玉铬自2016年9月至2017年3月间在快手网收入统计打印件一份，证明其通过各种方式推广宣传姜玉铬，使姜玉铬的知名度、粉丝数量和收入大幅提高。姜玉铬的代理人表示不清楚。故本院对该证据予以确认。十一、七月网公司提交北京龙曦国际文化传媒有限公司工商登记一份、2017年11月16日，北京龙曦国际文化传媒有限公司公众号文章《Lao方丈：一个充满正能量的人，我爱方丈，为丈门加油喝彩》的打印件一份、可信时间戳认证证书十四份、共同证明姜玉铬在与七月网公司合同期间，违反合同约定，与他人成立公司并与该公司签约，出任公司CEO，该公司经营范围与七月网公司相同，姜玉铬构成了违约，应当承担违约责任。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，主张北京龙曦国际文化传媒有限公司成立的时间为2017年4月20日，在此之前，其已通知七月网公司解除双方之间的合同。经审查，上述证据具有客观性、真实性，且姜玉铬并无证据证明双方已经达成一致意见解除合同，故本院对上述证据的证明内容予以确认。十二、七月网公司提交姜玉铬支出统计表一份，燕山公馆租房合同复印件及转账记录一份，中海国际别墅租房合同复印件及费用转账记录一份，购车合同及转账记录一份，共同证明七月网公司为推广宣传姜玉铬，改善其工作生活环境等支出的相关费用。姜玉铬对证据的三性均有异议，主张统计表中所列所有支出均无发票，租房合同的承租人不是七月网公司，不能证明是为谁支出的，购车合同系空白合同，没有证明效力，合同中只有卖方的章，没有买方，无法证明车主是谁。七月网公司主张姜玉铬早期的很过视频都是在所租房屋中录制，车辆被姜玉铬开走，现已过户于他人。经审查，七月网公司所举上述证据，没有其他证据予以佐证，本院不予以采纳。十三、七月网公司提交姜玉铬转账记录一份，证明相关收入均由姜玉铬收取后向七月网公司支付，姜玉铬尚未支付2017年3月份应付的分成收入310709元。姜玉铬对证据的真实性、合法性无异议，但主张计算有误。经审查，姜玉铬并未提供相关证据证明其已经向七月网公司支付过2017年3月份的分成，故本院对该证据予以确认。十四、姜玉铬提交《草根网红方丈500万签约千万豪车护驾》报道打印件一份，证明七月网公司承诺支付姜玉铬签约费500万元，但一直未支付，该行为构成违约。七月网公司对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，主张该文章系宣传文章，文章中所称500万元系为提升宣传效果，且并非合同中约定的签约费。经审查，该证据具有客观性、真实性，本院对该证据的真实性予以确认。十五、姜玉铬提交北京快手科技有限公司出具的《说明》一份，证明姜玉铬用于直播的账号在双方签约之前便已经注册，并非七月网公司注册，且不归七月网公司所有。七月网公司对证据的形式有异议，该证据上并无单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，且根据合同约定，合同期间该账号所有权归七月网公司所有。经审查，该证据上并无单位负责人及制作材料人员的签名或盖章，故本院对该证据不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：姜玉铬长期从事网络直播。2016年8月30日，七月网公司（甲方）与姜玉铬（乙方）签订《艺人签约合同》一份，合同第一条约定：乙方聘请甲方为经纪公司，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。乙方为此支付甲方经纪费用。合同第二条约定：为期5年，即2016年8月31日至2021年8月30日，自签约后立即生效。合同第三条约定：1、甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果，使乙方建立、保持良好的公众艺员形象。2、甲方在合同期间独家拥有乙方之名称、肖像及声音的商业和非商业的公众活动代理权，并拥有乙方视频直播，录制演唱之音乐制品（含录音带、CD、VCD、LD、MP3及其他由于科技发展而使用的新型载体之音像制品）出版、发行等相关事项的代理权。3、甲方有权安排乙方的所有演艺工作并作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容在法律允许范围内。合同期间，甲方对乙方日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权，乙方不得借故拖延或拒绝。甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。合同第四条约定：1、乙方在合同期间，应根据甲方的安排进行演艺活动。2、乙方有权参加与其本人有关的歌曲创作、制作、宣传、演出等一切与演艺事业有关的相关活动的企划过程并了解收支情况，表达个人意愿，但是一经甲乙双方商定确认，乙方必须遵守，按照甲方提出的方案安排日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、宣传等内容，不得借故拖延或拒绝。3、未经甲方同意，乙方不得为商业目的为甲方指定范围以外的个人或机构录制任何歌曲，不得以任何目的、任何形式擅自参与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关照片，不得擅自实施整形手术（包括面部、身体、发型等）。9、乙方在向新闻媒体以及任何个人、机构公布自身的隐私、立场、观点时，应事先征得甲方的同意。10、在合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪公司或经纪人。第五条约定：1、甲方每月支付乙方万元月薪，乙方保证一周不低于20小时，每月不低于85小时的甲方指定平台的直播时间，如没有达到有效直播时间，按照每小时300元，从月薪中间扣除。乙方保证期间可以有直播权，如果因为乙方原因，被限制直播，则暂停支付月薪。合同期间，直播的账号和打款账号，和微信，微博等账号所有权归甲方所有，原来乙方注册的直播账号和微信微博等不方便修改的账号，需要给甲方账号密码和密保等相关信息。2、乙方从事平台直播和视频拍摄，获取的报酬包括但不限于直播平台给予的薪水，直播的礼物道具收入，视频短片的广告收入，参加直播活动的收入等等，如果当月收入低于14万元，则都归乙方所有，如果当月收入高于14万元以上部分，按照扣除税后甲方60%，乙方40%的分配比例进行分配。合同第六条约定：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同。2、如因甲方原因使得乙方的演艺事业受到不应有的负面影响时，乙方有权决定继续或解除合同。3、甲乙双方可以协商变更或解除本合同。变更时应采取书面形式。合同第七条约定：合同期内，甲乙双方中任何一方如不能诚实履行合同及违反合同条款时，按照下列条款承担违约责任：1）延迟或停止，违约方承担一切或者部分演艺、宣传等运作活动费用；2）将部分演出收入全部交付守约方；3）终止合同，乙方应赔偿甲方人民币50万元整或者按照签约以来历年累计收入总额的300%计算，以金额高者为执行标的。合同签订后，七月网公司为姜玉铬进行的宣传、拍摄视频等，并通过粉丝管理、微博、微信公众号、软文推广等手段提升姜玉铬在直播平台上的知名度和粉丝数量，并使姜玉铬获得较大的经济收入。姜玉铬在七月网公司工作共七个月，累计所得3968009元。2017年3月起，姜玉铬未依照合同约定向七月网公司支付分成310709元。并与他人成立了北京龙曦国际文化传媒有限公司并与该公司签约，出任公司CEO。遂引起本诉讼。
另查明，2017年4月24日，七月网公司为预防纠纷需要，固定新浪微博网（网址：www.weibo.com）上的相关信息，特委托其（岳金梅）到济南市齐鲁公证处，使用公证处的计算机、有线网络以及附属设备浏览上述网站的相关信息，并对相关信息进行截屏、打印，并委托公证处就其上述行为过程和结果申请办理保全证据公证。2017年4月26日，济南市齐鲁公证处出具（2017）济齐鲁证经字第1690号《

【一审法院认为】
一、《艺人签约合同》的效力问题；
二、500万元签约费未支付是否违约；
三、姜玉铬是否违约；
四、七月网公司诉讼请求的认定。
《艺人签约合同》的效力。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、《艺人签约合同》的效力问题；二、500万元签约费未支付是否违约；三、姜玉铬是否违约；四、七月网公司诉讼请求的认定。
焦点一：《艺人签约合同》的效力。姜玉铬辩称七月网公司未取得营业性演出许可证，该合同属无效合同。本院认为，首先，《营业性演出管理条例》作出的相关规定，目的在于加强对中国境内营业性演出行业的行政管理，并非否认与之相关合约在私法上的效力，故该管理条例在性质上属于行政管理的相关规范，不属于我国《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制规范。因此，七月网公司是否具备该许可证不影响其对外签订的合约在私法上的效力。其次，当事人间的契约应当得到尊重、信守和履行，此理念系现代法治国家的基本共识。本案中，姜玉铬在签订合同之后，七月网公司依合同进行了大量的宣传和工作，使姜玉铬的知名度得到了进一步的提升，粉丝数量和收入均有了明显的提高，但在履行合同数月后，姜玉铬又主张合约无效，对其无约束力，既与前述合约信守原则相悖，也不符合民法中的诚实信用原则。综上，七月网公司与姜玉铬签订的《艺人签约合同》真实有效，双方均应严格依约履行。鉴于姜玉铬一直主张《艺人签约合同》的解除，故对七月网公司解除合同的主张，本院亦予以支持。
焦点二：500万元签约费未支付是否违约。姜玉铬主张七月网公司承诺在其签约时支付500万元签约费，但一直未予支付，已经构成了违约。对此抗辩，七月网公司主张该500万元签约费的签约活动，系其对姜玉铬的一个宣传手段，目的系为了宣传和提升姜玉铬的知名度，并非真实的赠与。经审理，七月网公司与姜玉铬签约时间为2016年8月30日，而该500万元签约活动发生时间为2016年9月29日，也既七月网公司依约对姜玉铬进行宣传的履约期间，该事实的发生顺序在时间上与姜玉铬的上述主张相矛盾，对此姜玉铬未能举证进行合理解释。另，姜玉铬并未提供相关证据证明七月网公司承诺签约时存有赠与的表示，亦无证据证明其曾向七月网公司主张过该500万元。综合网络主播行业的特点，应当认定该500万元签约活动系七月网公司为提升姜玉铬的知名度而进行的一种包装宣传手段，双方也未在合同中约定该500万元系签约费，故对姜玉铬的该项抗辩，本院不予采信。
焦点三：姜玉铬是否违约。姜玉铬在《艺人签约合同》有效期限内，与他人另行成立演出经纪公司并签约的行为，已构成了根本违约，应承担相应违约责任。姜玉铬认为七月网公司通过拍摄视频、粉丝管理、微博、微信公众号、软文推广等手段提升其知名度的方法，未达到合同约定的“各种新闻媒体及其他方式宣传乙方”，根据合同第六条第1、2项约定，其有权解除合同。但姜玉铬对其主张并未提供相应证据予以佐证，故本院对此抗辩不予采信。
焦点四：七月网公司诉讼请求的认定。第一，违约金数额的确定。本院认为，首先，违约金条款是当事人意思自治的结果。姜玉铬在审理中，自认在签约之前已长期从事网络主播的工作，据此，其理应对行业具有相当的认知水平，姜玉铬在签约时更应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果七月网公司在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，姜玉铬完全可以放弃签约。从这个角度上看，姜玉铬签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取七月网公司的培养和自身的发展机会。其次，姜玉铬与七月网公司之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。姜玉铬与七月网公司的合作关系正是建立在对对方的信任和依赖之上。最后，这是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。姜玉铬在成为“网红”主播之前，七月网公司投入大量的人力、物力、财力对其进行宣传包装，姜玉铬正在这样条件下积攒人气、获得高额回报。现姜玉铬根本违约，势必对七月网公司造成巨大的损失，理应予以赔偿。七月网公司根据双方签订的《艺人签约合同》第七条违约责任约定，主张按照签约以来历年累计收入总额的300%计算。姜玉铬在七月网公司工作共七个月，累计所得3968009元，按三倍计算为11904027元。姜玉铬主张上述违约金数额过高。由于网络直播行业因市场波动产生的收益变化较大，由此在姜玉铬应承担的违约数额的确定上，本院综合考虑七月网公司前期对姜玉铬网络直播发展的培养投入、宣传力度、姜玉铬自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给七月网公司带来的收益等因素，本院酌定此部分违约金数额为人民币10000000元；第二，预期收益的问题。虽然《艺人签约合同》中对预期收益没有约定，但综合本案的实际情况，双方所签订合同期限至2021年8月30日，结合姜玉铬的收入情况，姜玉铬的根本违约，势必对七月网公司造成一定的预期收益损失。本院酌情定为1000000元；第三，其他款项的认定。七月网公司主张姜玉铬返还公司为其支付的款项826924元，因本案是持续性履行的合同，姜玉铬在履行合同期间亦付出了相应的劳动，因此，对于七月网公司的该项诉讼请求本院不予支持。另，七月网公司主张姜玉铬支付2017年3月份分成310709元，现姜玉铬并未提交证据证明其已经支付2017年3月份分成，故对七月网公司的该项诉讼请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、解除原告山东七月网网络科技有限公司与被告姜玉铬于2016年8月30日签订的《艺人签约合同》；
二、被告姜玉铬于本判决生效之日起十日内支付原告山东七月网网络科技有限公司10000000元；
三、被告姜玉铬于本判决生效之日起十日内支付原告山东七月网网络科技有限公司逾期损失1000000元；
四、被告姜玉铬于本判决生效之日起十日内支付原告山东七月网网络科技有限公司2017年3月份分成310709元；
五、驳回原告山东七月网网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费118593元，财产保全费5000元，由被告姜玉铬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2018-02-23

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：黄钰雯，女，1993年8月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：邱伟定，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州吉大文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区三元里大道499-523号伍福服装城四楼471铺。
法定代表人：胡静，总经理。
委托诉讼代理人：单金超，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人黄钰雯因与被上诉人广州吉大文化传播有限公司（以下简称吉大公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人黄钰雯上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回吉大公司关于要求黄钰雯支付违约金及赔偿的诉讼请求；3．判令由吉大公司承担本案诉讼费和上诉费。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当认定黄钰雯与吉大公司存在劳动合同关系。1．合同目的：劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。黄钰雯与吉大公司签订的《网络主播独家签约合同》，虽然名称不是劳动合同，但其目的是要求黄钰雯通过提供劳动为吉大公司创造劳动价值，在于价值和使用价值的创造，而非劳动成果的实现。并且，合同中没有若黄钰雯没有为吉大公司成功创造经济收益则吉大公司可解除合同的规定，可证明以上论述。一审法院认定黄钰雯与吉大公司之间不构成劳动关系，但未考察该《网络主播独家签约合同》双方的目的，如若是合作合同或其他民事合同，则吉大公司应当是以黄钰雯能否实现约定的经济成果作为是否解除或终止合同的条件；2．人身属性：民事合同，形成的是债权债务关系，具有债的所有性质和特征。而劳动合同，虽然兼具债的属性，但更为重要的是人身属性。该《联网络主播独家签约合同》中，没有体现债的属性，相反却明确规定黄钰雯在履行合同过程中不得为其他平台提供相关劳务服务，该合同明显具有人身属性；3．对黄钰雯的监督管理：签订《网络主播独家签约合同》后，黄钰雯成为吉大公司的一员，受吉大公司对劳动过程的领导、管理和指挥，并且有证据证明上班需要考勤，请假也需吉大公司批准；4．薪酬发放制度：根据《网络主播独家签约合同》，明确规定有黄钰雯的“薪酬”分配，且有保底收益。为鼓励黄钰雯为吉大公司创造更多的经济价值，该薪酬采用提成的方式。该合同明确规定黄钰雯所得的是薪酬，而非基于合同或合作的收益，而且吉大公司采用了提成工资制，是典型的员工激励制度。上述薪酬是按月发放的，其实质就是工资待遇，即合同中规定的“薪酬”。（二）合同的违约条款无效，且合同约定的违约金过高，一审法院未审查黄钰雯实际收入以及吉大公司实际损失情况予以调整。1．劳动合同具有强制性和法定性，用人单位与劳动者不得增设法律规定之外的增加劳动者负担的条款，亦不得增设除法律规定之外的解除、终止劳动合同的约定。因此，《网络主播独家签约合同》中关于“构成乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金”的规定，增加劳动者责任和负担，且属于法律规定之外的解除条件，应当被认定无效；2.《网络主播独家签约合同》约定“……甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金”，根据一审庭审查明的事实，吉大公司在2014年11月13日至2015年10月15日期间共向黄钰雯支付53.4721万元。（1）一审法院没有考虑到，虽然吉大公司向黄钰雯支付了上述薪酬，但支付该薪酬的前提是黄钰雯为吉大公司创造了极大收益，即是说，在该期间，吉大公司是收益者，而非损失者。另一方面，没有证据证明吉大公司在培养黄钰雯上有过较大支出，即没有证据表明所谓黄钰雯的“违约”行为有导致吉大公司产生实际性的经济损失。（2）再者，虽然黄钰雯所得薪酬不低，但一审法院没有考虑到这薪酬当中，黄钰雯要花费多少支出来维持人气，比如购买高档衣服、化妆品、护肤品、头发护理等的支出，由于吉大公司并没有给黄钰雯承担这些费用，因此这些费用黄钰雯是在所得薪酬中予以开销的。但开销这些支出的目的，却是在为得到更多薪酬的同时，帮助吉大公司创造更多的经济利润。因此，黄钰雯实际得到的收益并不是50万余元，其实要大打折扣。（3）所以，合同中关于30万元的违约金，是明显过高的，一是因为黄钰雯实际收益就没有30万元，二是因为吉大公司并不会因为黄钰雯的“违约”而产生高达30万元的经济损失。一审法院未根据合同法第114条、合同法司法解释第27条规定对于明显过高的违约金进行相应调整。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，在错误认定黄钰雯与吉大公司之间的法律关系后，又没有根据合同法相关规定以及吉大公司实际损失对于明显过高的违约金进行相应调整，请求支持黄钰雯的上诉请求。
被上诉人吉大公司辩称：不同意黄钰雯上诉请求，一审事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。针对上诉第一点，1.黄钰雯与吉大公司为合作关系非劳动关系，在黄钰雯与吉大公司签订的合同中，合同第3条第5款明确约定，双方不是劳动关系；2.黄钰雯在合作期间不需要去吉大公司处上班也不受吉大公司各种规定约束，不受劳动管理。针对上诉第二点：关于违约金条款，一审判令黄钰雯支付30万违约金并不高，黄钰雯与吉大公司签订合同约定的合作期限是5年，黄钰雯仅履行1年左右单方违约不再履行合同，属于严重违约行为；且在黄钰雯与吉大公司合作期间，吉大公司共支付黄钰雯50多万的合作收益，黄钰雯后来单方中止合同后，转到其他平台开展主播业务，收入远高于吉大公司合作期间的收入，因此一审判令黄钰雯支付30万违约金不高。
【当事人一审主张】
被上诉人吉大公司向一审法院起诉请求：1.解除吉大公司、黄钰雯签订的《网络主播独家签约合同》；2.黄钰雯向吉大公司支付违约金30万元，赔偿吉大公司损失50万元；3.本案全部诉讼费用由黄钰雯承担。

一审法院认定事实：2014年8月31日，吉大公司（甲方）与黄钰雯（乙方）签订《网络主播独家签约合同》，约定：一、合作内容：甲方系YY直播网、酷狗繁星网、KK唱响等直播平台的签约合作商，乙方为甲方的独家签约主播，上述三家直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家网站；二、双方的权利与义务：1.甲方向乙方提供在线演艺直播活动的技术支持服务，2.甲方承诺，将乙方作为其在线直播业务的独家签约主播，尽其合理力量，向乙方提供宣传推广服务，3.甲方承诺给予乙方优先的合作机会、专属的推广资源、技术支持，创造广阔的发展空间，4.乙方保证在上述三家直播平台的直播符合法律法规及相关政策的规定，无任何不良及非法内容，如因乙方行为导致甲方受损，则乙方须承担赔偿责任，甲方在接收到相关投诉时，可以要求乙方暂停演艺直播活动，并且保留单方解除合同的权利……6.乙方承诺，作为甲方在线直播业务的独家签约主播，仅在甲方合作的网站从事在线演艺直播活动，未经甲方书面许可，乙方不得在其它网站从事相同或类似活动，7.甲方承诺当签约的主播在YY直播平台上的人气达到5000以上，甲方免费为乙方制作原创歌曲单曲，在人气达到3万人以上，甲方免费为乙方制作原创专辑，并召开专辑新闻发布会以艺人的身份进行打造；三、艺人薪酬分配：1.乙方每月在甲方合作的网站在线直播时长达到60小时以上，有效播出天数在20天以上，在无礼物要求的情况下至少可获得1000元保底收益；2.甲乙双方合作前三个月甲方提供给乙方每月1000元的底薪加平台结算款的50%收入分成，第四个月以后甲方不再提供底薪，乙方的分成比例提升至60%，甲方为40%；3.乙方根据每月在线直播时长及收到的虚拟礼物，取得相应的虚拟礼物提成……5.乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得；……四、违约责任及合同的解除终止：1.合作期内，若乙方未经甲方同意，擅自在上述三家平台以外的其他互联网平台上进行演出的，构成乙方根本性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金；2.由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任；……六、其他：合同期限五年，自2014年9月1日至2019年9月1日……
合同签订后，吉大公司在2014年11月13日至2015年10月15日期间共向黄钰雯支付53.4721万元。
2015年11月19日，吉大公司委托广东广信君达律师事务所律师向黄钰雯发出《律师函》，称因黄钰雯未经吉大公司许可，擅自在吉大公司指定平台以外的其他互联网平台上进行演出，且经多次通知仍未停止违约，现要求黄钰雯立即停止违约行为，继续履行《网络主播独家签约合同》。
2016年8月26日，黄钰雯收到吉大公司发出的《关于解除的通知》，写明正式解除双方的《网络主播独家签约合同》，并要求黄钰雯在收到通知后七日内向吉大公司支付违约金30万元，赔偿损失50万元。
一审庭审中，吉大公司提供了两份公证书，内容均是关于黄钰雯在其他网站平台进行直播的截图，公证时间均为2016年5月20日。对此，黄钰雯确认公证书的真实性，自认其自2016年5月开始在其他网络平台进行直播，但辩称是迫不得已而为之，并称与吉大公司是劳动关系，本案不应由法院受理，且合同为格式合同，在签约时，其曾向吉大公司提出违约金过高、年限过长的问题，但吉大公司负责人称这只是形式上的约定。为此，黄钰雯申请了证人黄某、邝佳丽到庭陈述。证人黄某自称与黄钰雯同一批进入吉大公司，签订合同时，吉大公司并未仔细解释条款，说只是形式，签约后，黄某每天工作两小时，上班需要考勤，三个月后就离开了，期间，吉大公司没有为其购买社保。证人邝佳丽称其在吉大公司的下属分公司工作了一年，与分公司签合同时黄钰雯知合同约定的十年年限是娱乐公司的统一做法，签约后，分公司支付了两个月底薪，此后按礼物价值比例提成，工作期间并没有打卡考勤，只是请假要报公司知晓。黄钰雯称证人的陈述可以证明合同在履行的过程中吉大公司要考勤，请假也需公司批准，且吉大公司需支付工资报酬，这些都符合劳动合同的特征。
吉大公司对此则回应称合同内容约定了双方属合作关系，且黄钰雯并不受吉大公司各项劳动规章制度的约束，不受吉大公司的劳动管理，其行为是履行合同义务的履约行为，且吉大公司并无有关违约金和年限的条款只是形式上签订的说法，黄钰雯应属于自由职业者身份。
另，双方均确认吉大公司未为黄钰雯购买社保。黄钰雯自认其在其他公司的月收入为三到四万元。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
其一为双方之间是否构成劳动关系，
其二为该合同中的违约责任条款是否存在法定的无效情形。
【二审法院认为】
1.涉案双方法律关系的性质；
2.在涉案合同履行过程中，黄钰雯是否构成违约及约定违约金是否过高。

【一审法院认为】
一审法院认为：黄钰雯与吉大公司签订《网络主播独家签约合同》，约定黄钰雯在吉大公司经营的三家直播平台进行独家在线才艺直播。该约定为双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。现针对该合同，双方的争议焦点主要有二：其一为双方之间是否构成劳动关系，其二为该合同中的违约责任条款是否存在法定的无效情形。
针对第一项争议焦点，首先，从双方签订的《网络主播独家签约合同》内容分析，合同中有关双方关系的表述均为“合作”，合同有关艺人薪酬分配的条款中更是有“乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得”的约定，在双方有关权利义务的条款中，双方也仅就黄钰雯未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，并无其他有关需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定，因而由该合同内容可知双方在订约时并无建立劳动关系的合意。其次，从合同的实际履行状况看，虽然黄钰雯主张其工作期间要接受公司考勤，吉大公司也向其按月发放劳动报酬，但从黄钰雯申请的两位证人的陈述中看，两人有关是否存在打卡考勤的说法并不一致。而黄钰雯所收到的报酬或提成完全与其自认的工作期间挂钩，自其2015年11月停播休息起就没有再收到分成，该收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形，而黄钰雯实际也未因其长时间停播的行为而受到吉大公司在考勤方面的制约。结合吉大公司在合同履行期间并未为黄钰雯购买社保的情况，一审法院认定吉大公司与黄钰雯之间不构成劳动关系，吉大公司起诉要求处理双方在《网络主播独家签约合同》项下的权利义务并无不当，一审法院对此依法予以调处。
对于第二项争议焦点，一审法院认为，合同系吉大公司与黄钰雯真实签订，其中第四部分有关违约责任的条款约定，如黄钰雯未经吉大公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，黄钰雯应承担30万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，而黄钰雯亦自认曾就该条款向吉大公司提出质疑，故应当认定黄钰雯在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果。虽然黄钰雯称吉大公司表示该条款只具有形式上的意义，但对此黄钰雯并未提供充分有效的证据证明，在吉大公司否认的情况下，黄钰雯作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除黄钰雯主要权利的内容，有关违约责任的条款中除对黄钰雯违约的情形作出约定外，另还有针对双方过失导致合同无法履行的情形制定条款，故黄钰雯以该违约责任条款属格式条款，且存在合同法第四十条规定的无效事由为由主张条款无效，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予采纳。
黄钰雯在合同履行期间，未经吉大公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，吉大公司要求解除《网络主播独家签约合同》有理，一审法院予以支持。综合当前社会从事网络直播活动的行业现状及黄钰雯在合同履行期间的收入水平，一审法院认定吉大公司依约要求黄钰雯支付违约金30万元并无不当，应予支持。至于吉大公司要求另赔偿损失50万元的主张，因现并无证据证明吉大公司损失的具体数额，在已主张违约金30万元的基础上再要求赔偿该损失缺乏依据，故一审法院对此不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，黄钰雯与吉大公司签订《网络主播独家签约合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案双方法律关系的性质；2.在涉案合同履行过程中，黄钰雯是否构成违约及约定违约金是否过高。
关于涉案双方法律关系的性质问题。经查，第一，综观涉案《网络主播独家签约合同》载明的内容，合同中对双方法律关系的表述均为“合作”，且合同中还明确载明黄钰雯收益不视为与吉大公司建立任何劳动关系所得；合同中对双方权利义务的约定中，仅就黄钰雯未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，而无其他关于黄钰雯需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定。第二，在合同履行过程中，黄钰雯虽主张工作期间其要接受公司考勤，吉大公司也向其按月发放劳动报酬，但因黄钰雯实际收取的报酬完全与其自认的工作期间吻合，自其2015年11月停播起再未收到报酬，该报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形。综上，从现有证据反映，在双方订立《网络主播独家签约合同》的过程中，双方并无建立劳动关系的合意，且在合同的实际履行过程中，黄钰雯的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同，一审法院结合吉大公司在合同履行期间未为黄钰雯购买社保等情况，认定吉大公司与黄钰雯之间不构成劳动关系，并无不当，本院予以维持。黄钰雯上诉主张其与吉大公司之间形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于在涉案合同履行过程中，黄钰雯是否构成违约及约定违约金是否过高的问题。本院认为，涉案合同约定，如黄钰雯未经吉大公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约。现吉大公司已提供证据证实黄钰雯在涉案合同约定的平台以外的平台演出，已构成违约。至于涉案合同约定的违约金是否过高的问题。因涉案合同中关于违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，黄钰雯在涉案合同上签名，表示其已对违约风险作出评估，并愿意受前述约定的约束。而约定违约金是否过高，亦应当由主张违约金过高的一方，即黄钰雯提交证据证实。黄钰雯并未举证证实违约金过高，因此，对违约金标准不应调处。综上，一审法院适用双方约定的违约金标准，并判令黄钰雯向吉大公司支付违约金30万元，于法有据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黄钰雯的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4425元，由上诉人黄钰雯负担。
本判决为终审判决。