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2018-07-27

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：曹悦，男，汉族，1987年10月27日出生，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州斗鱼网络科技有限公司。住所地：广州市天河区体育西路***号B塔***房A6080。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司。住所地：上海市宝山区沪太路****号*楼****室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路*号软件产业4.*期**栋**楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：广州观星网络科技有限公司。住所地：广州市天河区体育西路***号********房。
法定代表人：赵德启，该公司执行董事兼经理。

上诉人曹悦因与被上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）、原审第三人广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
曹悦上诉请求：撤销原审第一、二、三项判决，驳回广州斗鱼公司的诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费由广州斗鱼公司承担。事实与理由：一、双方于2015年1月1日签订《游戏解说合作协议》。合同规定广州斗鱼公司应当为曹悦进行推广、宣传，但广州斗鱼公司没有依约履行上述义务。每月合作费用应在25日之前发放，但曹悦的部分月份工资发放存在拖、欠。自首次合作至2015年12月，拖欠款项共计人民币1，173，881.79元。二、曹悦受观星公司的委托到广州斗鱼公司进行直播，双方协议实质上是委托合同。2015年12月2日，曹悦向广州斗鱼公司发出律师函，要求按时支付拖欠费用，否则有权解除涉案协议。涉案协议实际上已于2015年12月10日解除，曹悦不存在违约的情形。三、原审法院判决曹悦违约金数额过高，与广州斗鱼公司实际损失不符。
广州斗鱼公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《合作协议》签订后，曹悦在合作协议未届满的情况下擅自解约，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其行为构成重大违约，应承担向广州斗鱼公司支付违约金的违约责任。2.曹悦所称广州斗鱼公司未足额支付报酬系因曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播市场未达到协议约定的125小时/月，广州斗鱼公司应按照比例扣除部分款项，以及依约代扣的6%缴税保证金。3.广州斗鱼公司的实际损失包括为曹悦提供全方位推广、培养、相关的服务投入的人力、财力以及曹悦的跳槽和在网络上发布不好的公开言论给广州斗鱼公司带来的不良影响。
【当事人一审主张】
广州斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.曹悦继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议；2.曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失15，000，000元；3.曹悦立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4.曹悦赔偿广州斗鱼公司诉讼保全担保费37，500元、律师费142，500元、公证费940元；5.案件受理费、保全费由曹悦承担。
曹悦向一审法院反诉请求：1.确认曹悦与广州斗鱼公司签订的《合作协议》终止；2.广州斗鱼公司向曹悦支付欠付的合作酬金及分成等合计200，000元；3.广州斗鱼公司赔偿曹悦经济损失7，500，000元；4.本诉、反诉案件受理费均由广州斗鱼公司承担。

一审法院认定事实：2015年1月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以曹悦为乙方2，三方签订一份《合作协议》（编号：JSY），约定：鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，曹悦是专业网络游戏解说员，曹悦和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的曹悦进行推广宣传，曹悦愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和曹悦、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议，协议期限为2015年1月1日起至2017年1月1日止，每年合作酬金360万元，广州斗鱼公司首次支付180万元，第六个月后按月支付酬金，每月酬金在次月的25日前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公司平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、曹悦占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给曹悦（如签订补充协议的，以补充协议为准）。曹悦每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，曹悦保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至曹悦银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，曹悦和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。曹悦每月有效直播时长不低于125小时，平均同时在线人数不低于2，000人次。合作协议在违约责任部分约定，在任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30，000，000元，不足赔偿斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须对曹悦依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。
合作协议签订后，曹悦即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，2015年1月至12月的直播时间分别为3，555分钟、14，315分钟、9，880分钟、10，161分钟、12，395分钟、11，837分钟、10，583分钟、7，068分钟、3，721分钟、4，814分钟、11，246分钟、2，667分钟。
2015年1月17日-20日，广州斗鱼公司委托案外人上饶市火梧桐网络科技有限公司向曹悦支付首付款180万元中的1，692，000元（扣除了6%的缴税保证金）。此后，广州斗鱼公司委托案外人张伟于2015年5月12日向曹悦支付鱼丸鱼翅分成39，231.44元。2015年9月30日支付2015年7、8月合作报酬564，000元（扣除了6%的缴税保证金36，000元），2015年10月29日支付2015年9月合作报酬175，968元，2015年11月26日支付2015年10月合作报酬196，272元（50，000元+50，000元+50，000元+46，272元）。2016年2月3日，广州斗鱼公司委托张伟向曹悦支付鱼丸鱼翅收益2，512.89元。
2015年12月2日，曹悦向广州斗鱼公司出具一份《声明》，主要内容为对广州斗鱼公司在2015年5月要求其重新签订协议表示异议，且提出广州斗鱼公司对其有限制直播间人气、网速，恶意攻击等等恶意行为，并声明要求广州斗鱼公司立即停止相关恶意行为并及时支付拖欠的合作费用和产品销售提成。同日，曹悦委托上海欧申律师事务所向广州斗鱼公司发送律师函，主要内容为对广州斗鱼公司的上述恶意行为表示异议，并表明意见：1.正式解除合作协议，自2015年12月2日不再为广州斗鱼公司提供任何解说视频；2.广州斗鱼公司须支付至2015年12月11日止的合作费用297，760元及应付衍生品销售提成83，194元；3.如广州斗鱼公司未履行上述义务，则依法采取相关救济措施，追究广州斗鱼公司违约责任。
2015年12月10日，曹悦发表微博表示“今日最后一次直播，12月11日将解除直播合作关系”。后，曹悦即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系。
另查明：1.曹悦在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、曹悦依兑换申请支付款项的流程进行。2.2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3.曹悦曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被广州斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益155.95元、鱼丸收益12，017.84元（kg），共计12，173.79元。
还查明：1.广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付财产保全费5，000元、保全担保费37，500元、律师费142，500元、公证费940元。2.广州斗鱼公司与武汉斗鱼公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼公司承接变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，广州斗鱼公司陈述因曹悦违约受到的实际损失为：1.在合作协议里明确说明了广州斗鱼公司会向曹悦提供全方位的推广、培养以及相关的服务，这些内容需要广州斗鱼公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2.曹悦在广州斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其曹悦的影响力方面的因素，曹悦的跳槽及相应的不好的公开言论给广州斗鱼公司带来了不良的影响。
诉讼中，法院依法对曹悦的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、曹悦鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。

【二审法院认为】
曹悦是否违约以及应承担的违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，广州斗鱼公司和曹悦签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，曹悦为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司支付直播报酬，曹悦不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了曹悦为广州斗鱼公司提供独家解说，未经广州斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但曹悦在合作协议未届满的情况下离开广州斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。曹悦辩称其解除协议的原因系广州斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款、对其有恶意攻击行为，且未按照约定履行相关义务。根据曹悦直播时长和合作酬金标准，曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播时长均不符合约定的125小时，按照比例核算，除首付款和7、8月扣除的6%的个税保证金外，广州斗鱼公司并不欠付曹悦合作报酬。曹悦主张广州斗鱼公司对其实施的相关恶意攻击行为，其未提供有效证据证明，不予采信。虽然广州斗鱼公司扣除个税保证金无合理依据，但曹悦可据此向广州斗鱼公司主张补发以及逾期付款利息损失，广州斗鱼公司此行为并不影响曹悦合同目的实现，曹悦径直解除合作协议，无事实和法律依据。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和合作协议约定，曹悦无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定30，000，000元违约金标准明显过高，应当依据广州斗鱼公司行业特点和曹悦实际收入标准进行调减。虽然广州斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于广州斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，以曹悦可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合曹悦解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失360万元。因曹悦已离开广州斗鱼公司，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，确认合作协议已于2015年12月11日终止，广州斗鱼公司请求曹悦继续履行合作协议的诉讼请求不予支持。同理，曹悦和第三人的合作系另外一个法律关系，广州斗鱼公司请求曹悦解除与第三人的任何形式合作协议，无事实和法律依据，不予支持。
对于广州斗鱼公司在发放合作报酬时扣除的首付款6%的个税保证金108，000元和7月、8月6%的个税保证金36，000元，广州斗鱼公司未提供合理依据，应当向曹悦返还，相关税款由曹悦自行向税务机关申报缴纳。虽然曹悦提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，曹悦在履行合同期间尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益，属于其应获合作收入的部分，广州斗鱼公司作为平台运营方，应当向曹悦支付尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益共计12，173.79元。综上，广州斗鱼公司应向曹悦返还合作报酬和鱼翅、鱼丸收益共计156，173.79元（108，000元+36，000元+12，173.79元）。曹悦主张广州斗鱼公司赔偿其经济损失7，500，000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为曹悦是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，广州斗鱼公司和曹悦签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了曹悦为广州斗鱼公司提供独家解说，未经广州斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，曹悦在合作协议未届满的情况下到熊猫公司处进行直播，拒绝与广州斗鱼公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。曹悦上诉认为解除合同系因广州斗鱼公司欠付报酬，但曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播时长均不符合约定的125小时，广州斗鱼公司按照比例核算，除首付款和7、8月扣除的6%的个税保证金外，原审认定广州斗鱼公司并不欠付曹悦合作报酬，并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因曹悦单方解除合同的行为已构成违约，根据合作协议之约定，曹悦无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议第7.3条中约定的3000万元的赔付标准明显过高，原审依据广州斗鱼公司行业特点和曹悦实际收入标准，结合曹悦解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向广州斗鱼公司赔偿损失360万元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36，849.39元，由曹悦负担。
本判决为终审判决。

2018-08-03

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告，反诉原告）：王亮，男，1983年2月17日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。
法定代表人：张伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

上诉人王亮因与被上诉人深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王亮上诉请求：请求撤销原审判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求或者依法予以改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实不清，上诉人不存在违约。双方于2015年6月6日签订《游戏解说特别委托协议》。合同规定被上诉人应当为上诉人进行推广、宣传，但白驹公司没有依约履行上述义务。每月合作费用应在25日之前发放，但上诉人的部分月份工资发放存在拖欠。涉案协议名为合作协议，实为委托合同，上诉人作为受托人，享有随时解除合同的权利。上诉人是在与被上诉人解除合同后，才去第三方平台进行直播，不存在违约行为。2.原审法院判决上诉人违约金数额过高，与被上诉人实际损失不符，违约金数额明显过分高于损失。
白驹公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《合作协议》签订后，王亮在合作协议未届满的情况下擅自解约，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其行为构成重大违约，应承担向白驹公司支付违约金的违约责任。2.王亮所称白驹公司未足额支付报酬系因其在2015年9月出现单方解约的行为；2015年9月直播时长仅10．28小时，完全未达到协议约定的125小时／月，且之后拒绝继续履行合作协议，实际上白驹公司并不存在欠付王亮报酬的行为。3.白驹公司的实际损失包括为王亮提供全方位推广、培养、相关的服务投入的人力、财力以及王亮的跳槽和在网络上发布不好的公开言论给白驹公司带来的不良影响。
【当事人一审主张】
白驹公司向一审法院起诉请求：1.王亮继续履行与白驹公司签订的游戏解说特别委托协议；2.王亮向白驹公司赔偿损失15，000，000元；3.王亮立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4.王亮赔偿白驹公司诉讼保全担保费37，500元、律师费142，500元、公证费940元；5.本案案件受理费、保全费由王亮承担。
王亮向一审法院反诉请求：1.确认王亮与白驹公司签订的《游戏解说特别委托协议》终止；2.白驹公司向王亮支付欠付的合作酬金及分成等合计100，000元；3.白驹公司赔偿王亮经济损失7，500，000元；4.本诉、反诉案件受理费均由白驹公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月6日，以白驹公司为甲方，以王亮为乙方，双方签订了一份游戏解说特别委托协议（编号：BJZB201505043，协议版本：V1.0），约定：白驹公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，王亮是专业游戏玩家或游戏解说员，王亮愿意和白驹公司进行深度合作，在白驹公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，王亮的网络推广名为“风行云”，协议期限为2015年6月1日起至2020年2月29日止，合作费用为40，000元/月，由白驹公司或白驹公司指定的第三人于次月25日前支付王亮个人银行账户。王亮每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到10，000人次的累计总时长）不低于125小时，若王亮每月有效直播时间不足的，白驹公司有权根据王亮实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。协议5.5条约定未事先经过白驹公司书面同意，王亮不得在其他平台进行直播。协议6.4条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过白驹公司书面同意，王亮均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，王亮须向白驹公司支付违约金30，000，000元，签约的任何第三方须对王亮依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，王亮承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订委托协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，王亮须向白驹公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，或者连续三个月不能达到人气要求的，则另一方有权终止本协议。协议11.6条约定此协议一经签订，代替双方之前签订的一切书面协议和文件，双方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
委托协议签订后，王亮即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年6月的有效直播时长为13，234分钟，折合220.57小时；2015年7月的有效直播时长为9，264分钟，折合154.4小时；2015年8月的有效直播时长为10，873分钟，折合181.22小时；2015年9月的有效直播时长为617分钟，折合10.28小时。
2015年7月30日，白驹公司委托张伟向王亮支付了2015年6月直播报酬37，600元，2015年8月25日向王亮支付了2015年7月直播报酬37，600元，2015年8月27日向王亮支付了鱼丸鱼翅分成款53，566.84元。
2015年9月初，王亮即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其在2015年9月19日发表微博文章“今天是干货”表示会离开斗鱼公司加入熊猫公司，白驹公司亦不再继续向王亮支付直播报酬，并将王亮的直播间封闭。
另查明：1.王亮在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、王亮依兑换申请支付款项的流程进行。2.2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3.王亮曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益35，439.5元、鱼丸收益279，625.43元，共计315，064.93元。
还查明：1.白驹公司为本次诉讼实际支付财产保全费5000元、保全担保费37，500元、律师费142，500元、公证费940元。2.白驹公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，白驹公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，白驹公司陈述因王亮违约受到的实际损失为：1.在委托协议里明确说明了白驹公司会向王亮提供全方位的推广、培养、相关的服务，这些内容需要白驹公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2.王亮在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其王亮的影响力方面的因素，王亮的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和白驹公司带来了不良的影响。
诉讼中，一审法院依法对王亮的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、王亮鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。

【二审法院认为】
王亮是否违约以及应承担的违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，白驹公司和王亮签订的游戏解说特别委托协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，王亮为白驹公司提供直播服务，白驹公司支付直播报酬，王亮不受白驹公司规章制度的约束，亦不接受白驹公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照委托协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
委托协议约定了王亮为白驹公司提供独家解说，未经白驹公司书面同意不得为其他平台进行直播，但王亮在委托协议未届满的情况下离开白驹公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行委托协议，其行为已表示单方解除了委托协议。王亮辩称其解除协议的原因系白驹公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但王亮对此未提供有效证据证明，一审法院不予采信。协议约定的“违约金30，000，000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现王亮提前解除委托协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据白驹公司行业特点和王亮实际收入标准进行调减。
虽然白驹公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，王亮单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于白驹公司的损失。白驹公司作为合同一方，主张王亮赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和白驹公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司和白驹公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在白驹公司无法举证证明其实际损失的情形下，一审法院以王亮可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合王亮解除协议时委托协议已履行和未履行时间，酌定王亮向白驹公司赔偿损失1，920，000元。因王亮已离开白驹公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案委托协议在客观上已无法履行，一审法院确认委托协议已于2015年9月19日终止，白驹公司请求王亮继续履行委托协议的诉讼请求一审法院不予支持。同理，王亮和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，白驹公司请求王亮解除与熊猫公司的任何形式委托协议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
虽然王亮提前解除委托协议属于违约，因委托协议无需继续履行，王亮在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅款，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向王亮支付。同时因白驹公司系合同主体，基于上述白驹公司和武汉斗鱼公司的关联关系，王亮无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由白驹公司直接向王亮支付，白驹公司可另行与武汉斗鱼公司结算。依据王亮可兑换鱼丸鱼翅款记录，王亮主张白驹公司支付其分成款100，000元，一审法院予以支持。王亮主张白驹公司赔偿其经济损失7，500，000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为王亮是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，白驹公司和王亮签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了王亮为白驹公司提供独家解说，未经白驹公司书面同意不得为其他平台进行直播，王亮在合作协议未届满的情况下到熊猫公司处进行直播，拒绝与白驹公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因王亮单方解除合同的行为已构成违约，根据合作协议之约定，王亮无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议约定的30，000，000元的赔付标准明显过高，原审依据行业特点和王亮实际收入标准，结合王亮解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向白驹公司赔偿损失1，920，000元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22，080元，由王亮负担。
本判决为终审判决。

2018-08-16

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：尹昉，男，1991年4月12日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼趣网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区民院路以西龙安港汇城*栋**层***号。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司。住所地：上海市宝山区沪太路****号*楼****室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖开发区软件园东路*号软件产业4.*期**栋**楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

上诉人尹昉因与被上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称武汉鱼趣公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
尹昉上诉请求：请求撤销原判，驳回武汉鱼趣公司的诉讼请求或者依法予以改判，一、二审诉讼费用由武汉鱼趣公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，武汉鱼趣公司违约在先，尹昉依法维护合法权益，不存在违约情形。1.双方于2015年8月22日签订《游戏解说合作协议》。合同规定武汉鱼趣公司应当为尹昉进行推广、宣传，但武汉鱼趣公司没有依约履行上述义务。每月合作费用应在25日之前发放，但尹昉的部分月份工资发放存在拖欠。2.武汉鱼趣公司并没有按照合同约定对尹昉进行任何的宣传推广、安排商业活动、人员培训、通过各种媒体等专栏进行营销活动，根据《游戏解说合作协议》第四条中4．1的规定，武汉鱼趣公司存在严重违约情况。3.涉案协议名为合作协议，实为委托合同，尹昉作为受托人，享有随时解除合同的权利。尹昉是在与武汉鱼趣公司解除合同后，才去第三方平台进行直播。二、一审法院判决违约金336万元没有相关法律依据，其并没有考虑尹昉的实际情况，违约金数额明显过分高于损失。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定违约金应以实际损失为基础，武汉鱼趣公司至今没有提供其存在损失的证据。2.个人赔偿336万元巨额赔偿金具有不良社会影响，不具有合理性。
武汉鱼趣公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。
熊猫公司同意尹昉的上诉意见。
武汉斗鱼公司同意武汉鱼趣公司的答辩意见。
【当事人一审主张】
武汉鱼趣公司向一审法院起诉请求：1.尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2.尹昉向武汉鱼趣公司赔偿经济损失7，990，000元；3.尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将尹昉作为其游戏解说人员推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放尹昉的游戏解说音视频内容；4.诉讼费、保全费由尹昉承担。庭审前，武汉鱼趣公司将诉讼请求变更为：1.尹昉继续履行与武汉鱼趣公司签订的游戏解说合作协议；2.尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失7，990，000元；3.尹昉立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4.尹昉赔偿武汉鱼趣公司诉讼保全担保费19，975元、律师费142，500元、公证费940元；5.案件受理费、保全费由尹昉承担。
尹昉向一审法院提出反诉请求：1.确认尹昉与武汉鱼趣公司签订的《游戏解说合作协议》终止；2.武汉鱼趣公司向尹昉支付欠付的合作酬金及分成等合计50，000元；3.武汉鱼趣公司赔偿尹昉经济损失500，000元；4.本诉、反诉案件受理费均由武汉鱼趣公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月22日，以武汉鱼趣公司为甲方，以尹昉为乙方，双方签订了一份《游戏解说合作协议》（编号：YQZB201508045，协议版本：V2.0），约定：武汉鱼趣公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名在线直播平台达成了战略联盟，尹昉是专业游戏玩家或游戏解说员，尹昉愿意和武汉鱼趣公司进行深度合作，在武汉鱼趣公司指定的斗鱼TV直播平台（××/）（当时运营方为广州斗鱼网络科技有限公司）进行游戏解说，尹昉解说的游戏名称为“炉石传说”，网络推广名为“Sol君”，协议期限为2015年9月1日起至2020年8月31日止，合作费用为70，000元/月，由武汉鱼趣公司或其指定的第三人于次月25日前支付至尹昉个人银行账户。尹昉每月有效直播时长（直播过程中直播间每分钟在线人次均值达到40，000人次的累计总时长）不低于120小时，若尹昉每月有效直播时间不足的，武汉鱼趣公司有权根据尹昉实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。
协议5.5条约定未事先经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过武汉鱼趣公司书面同意，尹昉均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，尹昉须向武汉鱼趣公司支付违约金30，000，000元，签约的任何第三方须对尹昉依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第8.6条（特别约定）约定，尹昉承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，尹昉须向武汉鱼趣公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议9.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议9.3条约定尹昉连续两个月不能达到直播人气要求的，武汉鱼趣公司可以与尹昉协商适当降低尹昉报酬，也可以解除合同。协议11.6条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议和文件，三方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，尹昉即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，其2015年9月的有效直播时长为938分钟，折合15.63小时。2015年9月初，尹昉离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其在2015年9月10日发表微博表示“虽然离开了斗鱼…….斗鱼从来没有拖欠过我的工资、鱼丸酬勤……”武汉鱼趣公司亦未向尹昉支付直播报酬，并将尹昉的直播间封闭。
一审另查明：1.尹昉在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过斗鱼公司申请兑换、尹昉依兑换申请支付款项的流程进行。2.2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3.尹昉曾经多次对鱼丸鱼翅收益申请兑换，后因直播账户账号被斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益9，506元、鱼丸收益36，734.8元，共计46，240.8元。
一审还查明：1.武汉鱼趣公司为本次诉讼实际支付财产保全费5，000元、保全担保费19，975元、律师费142，500元、公证费940元。2.武汉鱼趣公司、武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，武汉鱼趣公司为武汉斗鱼公司提供主播经纪服务，代表武汉斗鱼公司签订合同，代付报酬等，三公司在人员、业务等方面有混同行为。
一审庭审中，武汉鱼趣公司陈述因尹昉违约受到的实际损失为：1.在合作协议里明确说明了武汉鱼趣公司会向尹昉提供全方位的推广、培养、相关的服务，这些内容需要武汉鱼趣公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽然无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2.尹昉在武汉斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其尹昉的影响力方面的因素，尹昉的跳槽及相应的不好的公开言论给武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司带来了不良的影响。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
尹昉是否违约以及应承担的违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，武汉鱼趣公司和尹昉签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，尹昉为武汉鱼趣公司提供直播服务，武汉鱼趣公司支付直播报酬，尹昉不受武汉鱼趣公司规章制度的约束，亦不接受武汉鱼趣公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，未经武汉鱼趣公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹昉在合作协议刚开始履行即离开武汉鱼趣公司而到熊猫公司进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。尹昉辩称其解除协议的原因系武汉鱼趣公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅收益，且未按照约定履行相关义务，但尹昉对此未提供有效证据证明，依法不予采信。协议约定的“违约金30，000，000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现尹昉提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据武汉鱼趣公司行业特点和尹昉实际收入标准进行调减。
虽然武汉鱼趣公司不是斗鱼TV平台运营方，但其作为运营方武汉斗鱼公司的关联企业，双方系利益共同体，尹昉单方解除合同对武汉斗鱼公司带来的损失可等同于武汉鱼趣公司的损失。武汉鱼趣公司作为合同一方，主张尹昉赔偿损失具有事实和法律依据。虽然武汉斗鱼公司和武汉鱼趣公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司、武汉鱼趣公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉鱼趣公司无法举证证明其实际损失的情形下，原审以尹昉可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定尹昉向武汉鱼趣公司赔偿损失3，360，000元。因尹昉已离开武汉鱼趣公司，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，原审确认合作协议已于2015年9月10日终止，武汉鱼趣公司请求尹昉继续履行合作协议的诉讼请求依法不予支持。同理，尹昉和熊猫公司的合作系另外一个法律关系，武汉鱼趣公司请求尹昉解除与熊猫公司的任何形式合作协议，无事实和法律依据，依法不予支持。
虽然尹昉提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，尹昉在履行合同期间尚未兑换的鱼丸鱼翅收益，属于其应获合作收入的部分，武汉斗鱼公司作为平台运营方，应当向尹昉支付。同时因武汉鱼趣公司系合同主体，基于上述武汉鱼趣公司和武汉斗鱼公司的关联关系，尹昉无需再根据平台兑换规则进行兑换，此款由武汉鱼趣公司直接向尹昉支付，武汉鱼趣公司可另行与武汉斗鱼公司结算。尹昉主张武汉鱼趣公司赔偿其经济损失500，000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，依法不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为尹昉是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，武汉鱼趣公司和尹昉签订的《游戏解说合作协议》是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了尹昉为武汉鱼趣公司提供独家解说，未经武汉鱼趣公司书面同意不得为其他平台进行直播，尹昉在合作协议未届满的情况下到熊猫公司进行直播，拒绝与武汉鱼趣公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因尹昉单方解除合同的行为已构成违约，根据《游戏解说合作协议》之约定，尹昉无合法理由提前解除该合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该合作协议约定的30，000，000元的赔付标准明显过高，原审依据行业特点和尹昉实际收入标准，结合尹昉解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向武汉鱼趣公司赔偿损失3，360，000元并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，049.93元，由上诉人尹昉负担。
本判决为终审判决。

2018-08-23

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
被告：仝恒，男，1989年4月15日生，汉族，住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告：南京熙道文化传播有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：王山齐，未知。
委托诉讼代理人：高佳文，上海市申松律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告仝恒、南京熙道文化传播有限公司（以下至判决主文前简称熙道公司）演出合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬、被告仝恒的委托诉讼代理人李居鹏、被告熙道公司的委托诉讼代理人高佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间签订的《游戏主播独家合作协议》（合同编号：BF-160520-0514）；2、判令两被告共同向原告支付违约金人民币（以下币种相同）3，080，000元；3、判令两被告共同返还原告已支付的867，389.62元（包括合作费用与礼物分成）及物质支持1，050，000元；4、案件受理费由两被告共同承担。事实和理由：2016年3月1日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《合作协议》（以下简称“协议”），合作期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止。协议均约定：自协议生效之日起被告仝恒即成为原告独家签约的游戏主播，原告享有被告仝恒工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）、所有权及相关权益，未经原告事先书面同意，被告仝恒与被告熙道公司不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用乙方工作成果及获得任何收益。被告在协议有效期限内进行的主播事项（包括但不限于进行与直播视频、录播视频、外音频相关的事项）都属于被告与原告的独家合作。在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议视频等行为。2016年9月15日，被告仝恒最后一次在原告平台直播。2016年9月27日，原告发现被告仝恒在其新浪微博中发表了转移直播平台的言论。2016年9月30日，原告发函致两被告，告知其违约事实，要求停止违约行为，继续履行合同。2016年11月4日、11月19日，被告仝恒又发表微博公布新直播平台的直播房间信息，之后径往第三方平台开始直播。被告仝恒的行为构成违约，被告熙道公司作为被告仝恒的经纪公司，理应制止被告仝恒的违约行为。但至起诉之日，被告仝恒仍在第三方直播平台全名tv进行游戏直播。故两被告的行为已严重违反了协议中的约定。综上所述，两被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失，故诉请如前。
被告仝恒辩称，不同意原告的诉请。协议签订后，原告未按照协议对其进行足够的宣传和包装导致仝恒人气和利益受到巨大损失；并且原告多次拖欠支付合作费用和礼物费用，故被告仝恒于于2016年9月20日已向原告发出解约函解除合同。根据《合同法司法解释（二）》第二十四条规定，原告未在法定期限内对此未提出异议，解约函已经生效。被告仝恒之后的直播行为因双方合约已经解除，故不构成违约，不应承担违约责任。即使需要承担违约责任，原告无证据证明其实际损失，且其主张违约金过高，显失公平，要求法院调低乃至取消。合作费用系由观众支付，是被告仝恒付出劳务的对价，属劳务费，仝恒付出的劳务无法返还，故劳务费也不应返还；被告仝恒未收到过原告的物质支持，且原告无证据证明其支付过105万元；即使原告确实支付了物质支持费，原告及其他主播亦系受益者，故要求被告仝恒全额返还105万元，显失公平；原告已主张违约金，属于重复主张损失，故不同意返还物质支持费。协议系格式合同，不公平合理。
被告南京熙道文化传播有限公司辩称，熙道公司的老板与被告仝恒是朋友。在共同与原告签约时，两被告约定，仝恒成为熙道公司名下的艺人，收入进入被告熙道公司账户，熙道公司扣除3%的税收后，在97%的基础上提成20%，其余的收入由被告熙道公司支付给被告仝恒，否则这部分钱也是要缴纳个人所得税的。被告仝恒与原告解约后，两被告也结束了合同关系，双方期间没有签订经纪合同。被告熙道公司在本案所涉协议中仅负有收款义务，与被告仝恒约定了税费的负担主体，不是合同的相对方，并且原告与被告仝恒又已经重新签订合作协议，故同意原告对被告熙道公司的诉请。

本院经审理认定事实如下：2016年3月1日，原告（甲方）与被告仝恒（乙方、网络名称为极速冰点）、被告熙道公司（丙方）于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《合作协议》（合同编号：BF-160520-0514）协议约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为网络主播（或称“主播”），丙方为乙方的经纪公司。甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行网络主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约网络主播，与甲方进行深度合作等。《合作协议》第二条“合作内容”中约定，2.1本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的网络主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的网络主播提供物质条件支持。2.2甲方对乙方作为甲方独家签约的网络主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对乙方及乙方工作成果进行推广、宣传，包括但不限于：以甲方认为的合理方式在各类媒体上向公众宣传乙方、提供乙方知名度；通过甲方平台进行协议视频、协议音频的发布、推广、营销活动……甲乙丙三方同意并确认本条约定的技术支持及推广、宣传系甲方对乙方进行物质支持的途径之一，系甲方根据本协议之约定给与丙方的具体收益和对价之重要组成部分。鉴于甲方平台的领先技术、行业知名度及众多用户资源和推广渠道，乙、丙双方理解并认同甲方的推广宣传是乙方迅速积攒人气提升自身价值的不可或缺的方式，甲乙丙三方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元，乙方、丙方按照本协议约定全面履行的情况下，甲方在本协议项下对乙方及乙方工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。《合作协议》第三条“协议期限”约定，本协议合作期限为2016年3月1日至2019年2月28日，共计3年整。其中3.2条约定，在合作期限届满后30日内，若有任何第三方意与乙方、丙方合作，乙方、丙方应及时向甲方如实披露其拟与第三方进行的合同要约条款，如甲方书面同意放弃与乙方、丙方继续合作的，乙方、丙方方可与第三方签约，且应严格按照乙方、丙方向甲方披露的要约条款进行签约，如有改动或甲方隐瞒的，视为乙方、丙方严重违约。3.4条约定，双方一致同意合作期限内乙方、丙方不得就合作期限届满后的网络主播业务与任何第三人进行任何形式的签约，且乙方、丙方应及时向甲方披露第三方的要约条款，否则视为乙方、丙方根本违约，乙方、丙方应按本协议9.4条约定承担违约金，且甲方有权立即中止或解除、终止本协议，或要求乙方按同等条件立即进行续约。《合作协议》第四条“合作费用”中约定，（1）绩效费用：如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额达到100，000元（含100，000元），则甲方向丙方支付当月绩效费用60，000元；如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额不足人民币100，000元，则甲方向丙方支付当月绩效费用计算方式为：乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额/100，000元*60，000元；比如乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额为50，000元，则当月甲方应支付给丙方的绩效费用=50，000/100，000*60，000=30，000元。（2）活动经费：为给予乙方更好的扶持，甲方同意每月向丙方提供活动经费支持；活动经费计算方式为：如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额达到100，000元（含100，000元），则甲方向乙方支付活动经费40，000元；如乙方当月收到的用户赠送的礼物奖励总额不足100，000元，则甲方向丙方支付的活动经费计算方式为：乙方当月实际收到的用户赠送的礼物奖励金额/100，000元*40，000元；比如乙方当月实际收到的用户赠送的领礼物奖励金额为50，000元，则当月甲方应支付给乙方的活动经费=50，000/100，000*40，000=20，000元；经丙方事先申请，且经甲方书面同意，甲方可向丙方预先支付活动经费（每月不超过40，000元）；如甲方当月实际应向丙方支付的活动经费低于其已向丙方预先支付的费用，则甲方有权在支付其他相关费用时予以扣除。根据乙方、丙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给丙方的合作费用中扣减相应费用，丙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；丙方应在甲方书面确认乙、丙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后3日内向甲方提供相应金额的增值税专用发票，甲方收到丙方提供的增值税专用发票后15日内将上月合作费用支付至丙方指定账户，该账户由丙方指定，由于该账户原因导致丙方收款迟延等后果由丙方自行承担；丙方指定的账户收款后，即视为甲方完成付款义务，乙方于丙方之间的结算问题由双方自行协商解决，与甲方无关。丙方指定的账户信息如下：户名：南京熙道文化传播有限公司，开户行：南京银行紫金支行，账号：XXXXXXXXX********；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。《合同协议》第六条“甲方的权利义务”中约定，6.1条甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方及丙方做出任何宣传效果之承诺；6.2条甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议视频、协议音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。6.6条甲方应按照本协议约定向丙方支付合作费用。《合作协议》第七条“乙方的权利义务”中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的网络主播，应确保每月至少30天，每月总计至少150小时在甲方平台进行户外直播，每日户外直播时间为10：00-17：00（双方可另行协商调整）。乙方具体直播时间和内容应提前3个工作日与甲方确定，甲方享有最终确定权。经双方确定的直播时间，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于1，000人，有效直播时长、当月平均在线人数等数据以甲方数据为准，作为对乙方主播质量的考核标准，甲方有权根据实际情况随时调整前述三项标准；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的网络主播事项都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，乙方不得在第三方竞争平台上从事任何相关的直播互动、同时推流、发布协议视频、协议音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称（包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号）、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）、网络直播产出相关内容（包括但不限于文字、视频、音频）授权第三方使用。《合作协议》第九条“违约责任”中约定，9.1条任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。9.3条除本协议另有约定外，乙方、丙方违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）向甲方支付至少1，000，000元（大写：[壹佰万]元）作为违约金；（2）向甲方返还甲方已支付的全部或部分合作费用；（3）向甲方支付全部乙方、丙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙、丙方还应赔偿损失。9.4条乙方、丙方擅自解除本协议（乙方、丙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方、丙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金5，000，000元（大写：[伍佰万]元）；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方、丙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方、丙方还应赔偿损失等。《合作协议》第十条“协议的中止、终止”中约定，10.1条协议中止期间，甲方暂停向丙方支付任何费用，各方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对各方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延。10.1.2条乙方、丙方严重违约或多次违反本协议约定（包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务），或乙方、丙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的（即使未构成违约），甲方有权通知乙方、丙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方、丙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止。10.2条甲、乙、丙方可以协商解除本协议。《合作协议》第十一条“非劳动关系”中约定，甲、乙、丙方仅为本协议下合作事项签订本协议，甲方与乙方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向丙方支付本协议约定的费用外，不向丙方支付其他任何费用。《合作协议》第十二条“适用法律与争议之解决”中约定，对于因本协议之签署、效力、解释和执行以及本协议项下争议之解决均应适用中国法律；对于因本协议的解释及执行而产生之争议，应由甲、乙、丙方通过友好协商予以解决，如争议未能以前述方式在开始协商后三十（30）日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。《合作协议》第十三条“其他条款”中约定，13.1条除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；（3）在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园****，联系人：李娜，电话：XXXXX****XX，电邮：lina03@bianfeng.com；乙方、丙方：南京熙道文化传播有限公司，地址，地址：江苏省南京市建邺区江东中路**万达中心**1006人：钱佳，电话：XXXXX****XX，电邮：qian@xidao.tv。”13.3条三方可通过签署书面协议对本协议进行修改。《合作协议》“乙方特别声明”中以手写体记载“本人已充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示”。协议的附件《物质支持表》中均约定：“甲（即原告）、乙（即被告仝恒）、丙（被告熙道公司）三方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现三方一致确认甲方将按以下标准为乙、丙方进行物质支持：战旗首页轮播推荐位：价格10，000元/次、宣传安排3次/月、总价1，080，000元；战旗首页轮播下方游戏推荐位：价格7，000元/次、宣传安排2次/月、总价504，000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该等物质支持等。”
合同签订后，被告仝恒以“极速冰点”的网名在原告直播平台上进行直播，期间并由原告安排参加过多期“lyingman”电竞主播推广真人秀活动，活动视频登陆多个视频网站。
2016年3月2日，原告通过浙江商旅企业服务股份有限公司向被告仝恒代付2016年1月礼物费用28，278.92元。2016年3月28日，原告通过浙江商旅企业服务股份有限公司向被告仝

【一审法院认为】
本院认为，本案所涉《合作协议》虽由原、被告三方签署，但根据《合作协议》的具体内容，承担合同权利义务的双方主体仍为原告与被告仝恒，并非被告熙道公司。但被告熙道公司在《合作协议》9.5条的承诺，是债的加入，基于该承诺其应对被告仝恒违约所产生的违约责任承担连带责任。
关于被告仝恒是否违约的争议。被告仝恒在《合作协议》约定的期限内离开原告平台至第三方平台进行直播的事实，双方均已确认。但原告是否违约在先，如果原告违约在先，其违约行为是否符合解除合同的约定或法定条件，被告仝恒是否因此被赋予合同解除权，是决定仝恒至第三方平台直播的行为是否构成违约的前提条件。一、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由包括未按照6.1条约定对其进行足够的宣传及包装。首先，合同6.1条并未具体约定原告宣传包装义务必须达到什么样的程度，而从原、被告确认的参加原告平台“lyingman”真人秀活动的事实来看，原告对被告仝恒是有宣传包装的。至于被告仝恒主张的“500万元”系双方对原告平台宣传位价值的确认，而非实际的投入。双方约定的宣传包装形式多以网站页面形式体现，现双方均未对合同履行期间的网页进行保存，被告仝恒虽对原告提供数据不予确认，但同时始终未能明确其主张的原告违反6.1条的具体内容；并且在《合同协议》约定乙方对甲方物质支持执行情况存在异议，应以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供物质支持的情况下，被告仝恒也未能举证证明其曾提出过书面异议的事实。在此情况下，对被告仝恒主张的原告宣传包装不足这一事由，难以采信。根据合同约定情况，即便原告在物质支持上存在瑕疵，亦不足以构成根本违约或被告仝恒可以行使解约权的前提。二、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由还有违反6.6条和10.4.1条，多次拖欠支付相关合作费用。但《合作协议》仅约定被告熙道公司应在原告书面确认仝恒完成合作事项符合要求后3天内向原告提供增值税发票，原告与收到该票后15天内支付费用，而并未明确约定原告的付款期限。虽然行文中有“上月”“下月”的表述，但约定并不明确，而原告的施建峰付款时间亦不过分迟延的情况下，并不能以此模糊的表示认定原告超过约定期限付款。三、被告仝恒在《解约函》中主张的解约理由还有《合作协议》存在多处不利、不公的条款。因《合作协议》是仝恒本人签署，如其对已签署的合同具体条款存有争议，可以在具体适用时进行协商或者主张不予适用，但不能因此认为合同相对方违约，更不当然享有解除合同的权利。综上，原告违约事实不能认定，被告仝恒没有约定或法定的解除权，其发送的《解约函》不能发生解除合同的效力，其自2016年9月30日起至第三方平台直播的行为违反了《合作协议》约定，应承担相应的违约责任。
关于被告仝恒违约责任承担方式的争议。原告主张的违约金、合作及礼物费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请之和实质为双方约定的违约责任的计算方法。现被告仝恒主张违约责任约定过高，请求调整，于法有据，本院予以采信。考虑到被告仝恒违约对原告造成的前期成本损失、用户损失在仝恒于2017年10月11日签署新协议返回原告处直播后在较大程度上已得到弥补，而原告在未得到仝恒离开期间礼物分成的同时也没有支付合作费用的事实以及被告仝恒的违约情节，本院经衡量酌情确定被告仝恒应支付原告违约金。被告仝恒抗辩称新合同工的签署是对原合同的变更，因被告仝恒至第三方平台进行直播已经构成违约，在本案诉讼中，原告之起诉状副本送达被告之日，即原告的解除通知送达被告，合同自其时已经解除。因此，双方于2017年11月1日签署形成的是新的合同关系，而非对原有合同的变更，被告关于合同变更的抗辩，本院不予采信。
至于2017年8月的合同费用及礼物分成，原告不同意在本案中一并处理，被告仝恒亦未提起反诉，本案不予处理。双方可另案处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、原告杭州边锋网络技术有限公司与被告仝恒于2016年3月1日签署的《合作协议》解除；
二、被告仝恒应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金200，000元，被告南京熙道文化传播有限公司承担连带责任；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46，779元，保全费3，020元，合计49，799元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担42，479元，被告仝恒与南京熙道文化传播有限公司共同负担7，320元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2017-12-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：袁大海，男，汉族，1987年11月14日出生，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。

上诉人袁大海因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁大海的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
袁大海上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.袁大海的直播间于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，袁大海无法履行合同。2.袁大海自2014年4月10日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司应付薪酬170600元，实际仅支付133000元。斗鱼公司主张对袁大海进行高额投入缺乏事实依据。该公司拖欠薪酬的违约行为严重影响合作协议的履行。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决袁大海支付的违约金是袁大海在斗鱼公司近两年收入的近十五倍，对袁大海明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，该公司长期拖欠薪酬的行为客观上导致合同无法全面履行，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：袁大海在协议履行期间在其他平台直播，违约在先。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。袁大海是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。袁大海在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对袁大海采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.袁大海继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；2.袁大海向斗鱼公司支付违约金2000000元；3.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由袁大海承担。

一审法院认定事实：2016年4月30日，以斗鱼公司为甲方，以昊安工作室为乙方，以袁大海为丙方，三方签订了一份解说合作协议（编号：ZB20160412231720），约定斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为袁大海规划及安排经纪事务的工作室，袁大海是专业游戏玩家或游戏解说员，斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊安工作室愿意和斗鱼公司进行深度合作，指派袁大海作为斗鱼公司的独家游戏解说员，在斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，斗鱼公司解说的游戏名称为“炉石传说”，协议期限为2016年5月1日至2021年4月30日止，合作费用包括两个部分，即基础费用54833元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊安工作室特定账户。斗鱼公司按照合同约定向昊安工作室支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，袁大海和昊安工作室的费用由双方自行结算，但昊安工作室应当及时根据相关约定将本协议项下的基础费用支付袁大海个人银行账户。昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日向斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。袁大海每月有效直播时长（直播过程中每分钟在线人次均值达到40000人次的累计总时长）不低于140小时，若袁大海每月有效直播时间不足的，斗鱼公司有权根据袁大海实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。斗鱼公司有权将袁大海根据斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。斗鱼公司有权将袁大海参加斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。协议2.1条约定未事先经过斗鱼公司书面同意，袁大海不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）还约定，在任何情况下，未经过斗鱼公司书面同意，袁大海均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，斗鱼公司有权解除本协议且要求袁大海承担如下一种或多种违约责任，且签约的任何第三方须对袁大海依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）向斗鱼公司返还已付的合作费用；（2）要求昊安工作室或袁大海向斗鱼公司一次性支付违约金30000000元；（3）向斗鱼公司返还违约所得收益；……。协议第9.3条（违约责任）约定，若袁大海违反协议2.1条的约定，应返还斗鱼公司本协议项下已付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补损失的，斗鱼公司保留向袁大海追偿的权利。13.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议或文件，三方应按照协议履行合同。合作协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，袁大海在斗鱼TV直播平台进行直播至2016年5月3日。2016年5月初，斗鱼公司发现袁大海在全民TV进行直播，即将其游戏账号进行了封存至今。2016年9月29日，斗鱼公司在全民TV直播平台（当时运营方为炫魔公司）游戏“炉石传说”进行了直播。斗鱼公司自始未向袁大海支付直播报酬。另查明：1.袁大海在签订本协议前，与广州斗鱼网络科技有限公司等公司签订过游戏直播合作协议，并在斗鱼TV进行过直播，合作公司也向其支付了相应的直播报酬。签订本协议后，袁大海不再继续在斗鱼TV直播。2.斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费220元。再查明：1.昊安工作室与袁大海未签订相关分成协议，袁大海亦未向昊安工作室支付相关款项。2.本案诉讼中，炫魔公司将全民TV的域名转让给脉淼公司。
庭审中，斗鱼公司陈述袁大海自2016年5月3日即不在其平台进行直播，转入全民TV直播平台，但是当时未进行取证。因袁大海违约受到的实际损失为斗鱼公司的大量用户流入其他平台，减少了斗鱼公司的在线人数和网络流量，降低了斗鱼公司的估值，相应的增加了竞争对手的流量和估值。袁大海陈述全民TV直播平台系开放式平台，任何人都可以自有注册并进行直播，袁大海在此处直播并未违约。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：斗鱼公司主张袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间，并提交了袁大海2016年5月4日的微博截屏图片、网页截屏图片。微博截屏图片显示当天有留言对其转换平台进行了评论；网页截屏显示该网站宣传袁大海将于2016年5月6日在全民TV平台进行直播。袁大海对上述证据的真实性不持异议，但主张袁大海的言论及相关宣传不能作为认定违约的依据。本院认为，斗鱼公司一审提交了袁大海在全民TV平台进行直播的证据，结合该公司二审提交的证据，足以认定袁大海2016年5月6日即开始在全民TV平台进行直播。由于袁大海主张斗鱼公司关闭其直播间的时间为当月8日，故本院采信斗鱼公司的主张，认定袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司和袁大海签订的解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，袁大海为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向袁大海支付直播报酬，袁大海不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。合作协议约定了袁大海为斗鱼公司提供独家解说，未经斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但袁大海仍然在协议有效期内在全民TV平台进行了直播，虽然斗鱼公司仅提供了其2016年9月29日在全民TV直播的证据，但袁大海亦未提供证据证明其在2016年5月3日后至账户被封存之日在斗鱼公司平台进行了直播，其上述行构成违约，应当承担违约责任。因斗鱼公司已经将袁大海的直播账户进行了封存，袁大海也不同意继续履行合作协议，合作协议在客观上已经无法履行，斗鱼公司请求袁大海继续履行合作协议，该院不予支持。
根据协议约定，袁大海提起终止协议，则需承担30000000元违约金，且向斗鱼公司赔偿损失5000000元。袁大海在协议刚刚开始履行即无任何理由停止直播行为，转而在全民TV进行直播，袁大海以其行为解除了合作协议，应当承担违约责任。虽然斗鱼公司对其实际损失未举证证明，根据斗鱼公司的行业特点，袁大海属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。根据袁大海的年收入标准，合作协议的完整履行会给斗鱼公司带来比较大的收益，但袁大海提前解除合作协议，势必会给斗鱼公司带来较大经济损失，基于本案事实，该院酌定袁大海向斗鱼公司支付违约金1973988元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”袁大海签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。袁大海上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于袁大海是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了袁大海履行合同。袁大海2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。袁大海主张斗鱼公司拖欠其报酬影响其履行协议。由于本案所涉解说合作协议于2016年4月30日订立，协议的内容不涉及双方此前的债务。即使斗鱼公司此前存在拖欠袁大海报酬的事实，袁大海在此情形下仍与斗鱼公司订立协议，表明该协议的履行并不以双方此前债务的清偿为前提，故袁大海的该主张本院不予采纳。袁大海主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，袁大海于2016年5月即停止履行协议，并到全民TV平台进行直播。斗鱼公司基于袁大海违约而关闭其直播间，该公司并未向袁大海表示直播间永久关闭。袁大海在其斗鱼公司平台的直播间被关闭后，始终未提出重新开启直播间的要求，而是持续在全民TV平台进行直播，表明其无意继续履行本案解说合作协议。因此，袁大海2016年5月3日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。袁大海提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于袁大海应向斗鱼公司支付的违约金。袁大海上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，袁大海系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故袁大海的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。故原审法院基于本案的事实，酌情确定袁大海应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，袁大海上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由袁大海负担。
本判决为终审判决。

2018-04-23

大连市甘井子区人民法院

原告大连热点文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人林永纯，系该公司总经理。
委托代理人柴海艳，系辽宁亚太律师事务所律师。
被告徐英君，男，汉族，住址吉林省舒兰市北城街。
委托代理人刘长革，系辽宁连安律师事务所律师。

原告大连热点文化传媒有限公司与被告徐英君劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连热点文化传媒有限公司的委托代理人柴海艳，被告徐英君的委托代理人刘长革均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2016年10月20日签订了劳务合同，即《热点传媒主播合同》，约定被告在原告指定的平台进行才艺表演，从事网络主播业务，开播时间被告自行安排，不受原告规章制度的管理，并约定双方系劳务关系。合同期限为两年，自2016年10月26日至2018年10月19日止。后被告于2017年2月5日向原告提交了辞职报告，称因个人原因向原告提出申请希望于2月28日正式离职，原告同意被告离职，并结清了被告劳务报酬，返还被告的履约保证金。被告于2017年2月23日，在“么么直播”网络平台以经纪人“英尚”的名义注册该网络平台，从事网络主播业务。被告又于2017年3月9日成立吉林市英尚文化传媒有限公司，并在微信朋友圈以该公司名义发布招聘主播的信息。按照双方签订合同第四条第2项条款约定，被告只能从事原告公司主办的网络主播活动，不得从事除原告公司以外的其他主播业务，第10项约定，无论是什么原因导致本合同终止或者解除后的三年内，被告均不得从事网络主播或者与网络主播活动类似等相关联的活动，如被告违反该条规定，需赔偿原告5万元经济损失。被告在没有解除合同之时，即以“英尚”公司的名义从事主播业务，并注册公司经营主播业务，其行为已经严重违反合同的约定，应当承担违约责任。故原告诉至法院，要求判令：1.被告于2020年3月1日前，禁止从事网络主播或者类似网络主播及相关联的活动；2.被告赔偿原告5万元经济损失。
被告辩称，不同意原告诉请，要求驳回。原、被告间应为劳动合同关系。根据法律规定，用人单位可以在劳动合同中约定竞业禁止，但是却不向原告支付任何报酬，双方权利义务不对等，该条款应属无效。被告因私事提前1个月提出书面辞职报告，被告同意双方解除了劳动合同关系，原告也给被告结清了部分劳动报酬，双方劳动合同关系经协商一致解除，符合劳动法规定，原告就此主张5万元违约金没有法律依据。

经审理查明，2016年10月20日，原、被告签订《热点传媒主播合同》一份，约定被告在原告指定的平台进行才艺表演，工作时间由被告自行安排，每天不少于4小时（早上8点至凌晨2点），每月不少于27天。合同期限自2016年10月20日至2018年10月19日止。合同第三条第1款约定双方确认系劳务关系，被告不受原告规章制度管理，但需服从主播网站的相关管理规定，不得违反法律法规，原告不负责被告的社会保险，由被告自行解决。第四条第3款约定被告需按照《主播管理规定》要求进行活动，未经原告同意，被告不得擅自在其他平台进行视频直播及相关活动，如违反，原告有权扣除被告未发的劳务报酬。第4款约定被告不得随意解除或者终止履行本合同，无论是什么原因导致本合同终止或者解除后的3年内，被告均不得从事主播或者主播活动类似等相关联的活动，如被告违反该条约定，需向原告承担20%的违约责任或者赔偿原告5万元经济损失。合同第五天约定劳务报酬方式为被告的待遇根据其后台收入的多少，由提成或者提成+奖金构成，原告对新人主播进行培训、宣传、扶持付出了一定的时间和金钱，为保证被告能够按时履行合同，被告每月需按照实际所得提成款10%向原告交纳履约保证金（原告可直接在劳务收入中扣除），如被告完全履行本合同至期满，原告全额一次性退还被告。合同约定如被告违反合同约定，原告有权取消被告主播资格并要求被告支付5万元作为违约金，同时履约保证金不予退换，如被告提前终止或者解除合同，需向原告支付违约金5万元，同时未发劳务费原告有权扣除，履约保证金不予退还。
又查明，被告于2017年2月5日向原告提出书面辞职报告，理由为个人原因，原告同意辞职申请，并结清劳务报酬，返还被告履约保证金。后原告发现被告于2017年2月23日在“么么直播”平台以经纪人“英尚”名义注册并从事网络主播业务，又于2017年3月9日成立吉林省英尚文化传媒有限公司，经营主播业务，被告本人亦在“酷我聚星”直播平台从事直播业务。
本院所确认的上述事实有热点传媒主播合同、主播资料登记表、情况说明、辞职报告、视频资料及照片及当事人陈述、本院庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告间签订的《热点传媒主播合同》不符合劳动关系成立条件，本案属于劳务合同纠纷。根据原、被告签订的合同，双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一、二条规定，被告不受原告规章制度的管理，双方收入分配也是采取分成方式，原告亦未为被告缴纳保险，故双方不成立劳动合同关系，原、被告间亦不属于协商一致解除劳动合同，但《热点传媒主播合同》系原、被告双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应当按照合同要求履行。
关于原告要求被告支付5万元经济损失问题。庭审中，原告主张此损失性质为违约金，理由是在合同期限内被告提出终止合同本身即构成违约应当依据合同支付违约金，同时被告在合同终止之后仍从事原合同禁止的同类网络直播活动，亦属违约。根据原告提供的上海星艾网络科技有限公司出具的《情况说明》，被告在提出解除合同离职前即在“么么直播”网络平台从事网络主播业务，其行为违反了《热点传媒主播合同》第四条第3款规定，应当按照合同第六条第1款的约定，向原告支付5万元违约金。
关于原告要求被告禁止从业的请求。竞业限制条款是为了防止知悉单位商业秘密或对单位经营有重大影响的劳动者禁止从事同类业务，并且单位负有向劳动者支付一定费用的义务。本案中，被告不符合竞业禁止条款的适用主体资格，同时原告亦未向被告支付过竞业费用，原、被告合同已解除，原告要求被告于2020年3月1日前，禁止从事网络主播或者类似网络主播及相关联的活动的诉请，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起十日内被告徐英君向原告大连热点文化传媒有限公司支付违约损失人民币50，000元。
二、驳回原告大连热点文化传媒有限公司其他诉讼请求。
上述有给付内容的款项，逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1，050元（原告已预付），由被告徐英君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行期限为两年。