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2019-09-10

衢州市柯城区人民法院

原告：吴敏，女，1991年8月4日出生，侗族，住贵州省岑巩县。
委托诉讼代理人：冯秋惠，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何笠，浙江天赞律师事务所律师。
被告：衢州市嘉易文化传媒有限公司，统一社会信用代码91330800MA28FRDX6L，住所地浙江省衢州市柯城区新新街道世纪大道******。
法定代表人：马惠兵，执行董事。
被告：马惠兵，男，1980年11月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
被告：鲁珊，女，1989年11月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
三被告共同委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。

原告吴敏与被告衢州市嘉易文化传媒有限公司、马惠兵、鲁珊委托合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴敏及其委托诉讼代理人何笠，被告衢州市嘉易文化传媒有限公司的法定代表人马惠兵及被告衢州市嘉易文化传媒有限公司、马惠兵、鲁珊的委托诉讼代理人丁顺志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告归还原告网络直播收益243780元；2.判令被告衢州市嘉易文化传媒有限公司解除原告酷狗直播平台嘉易公会会员主播身份；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系酷狗直播平台网络主播，2018年4月，原告以被告衢州市嘉易文化传媒有限公司公会会员主播身份进行网络直播，被告马惠兵以收益对公结算税收过高及公会从未从酷狗直播平台获得收益为由，让原告通过直播平台对私结算方式获得直播收益，同时保管原告结算收益的银行卡。被告鲁珊通过ATM转账及支付宝转账等方式将每期银行卡内收益全部转账自己银行账户，扣留部分收益后再转账给原告。2019年，原告知悉酷狗直播平台结算每期收益时已按其直播收益的22%返还至被告衢州市嘉易文化传媒有限公司公会账户。原告多次要求被告返还2018年4月至2019年1月私自扣留的直播收益，要求解除原告酷狗直播平台嘉易公会会员主播身份，但被告马惠兵仅返还银行卡。原告为此向本院提起诉讼。
被告答辩称，1.被告马惠兵、鲁珊分别是被告衢州市嘉易文化传媒有限公司的法定代表人和股东，其从事的行为代表公司行为，故两被告主体不适格。2.原告以被告衢州市嘉易文化传媒有限公司公会的名义进行直播，对于直播收益，双方口头约定被告在原告酷狗平台结算收益中抽取20%，被告将抽取的收益用于原告工作室。双方一致同意酷狗平台结算收益汇入原告吴敏个人账户，从2018年4月至2019年1月，双方均按口头约定执行。对于酷狗平台返还22.5%的收益，是公司作为酷狗公会会员达到酷狗平台考核管理规范要求，对整个公会业绩的奖励。如果没有达到只能从原告收益中抽取一部分。3.原告在从事直播期间存在违反酷狗管理规范，而被冻结公会会员，不同意解除其作为衢州市嘉易文化传媒有限公司的公会会员。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

经审理，本院认定事实如下：广州酷狗计算机科技有限公司作为甲方与作为乙方的衢州市嘉易文化传媒有限公司签订酷狗直播公会合作协议，约定甲方为酷狗直播平台的所有者及运营者，提供完善的网络直播服务，乙方向酷狗直播平台输送优质歌手／艺人进行在线演艺直播活动。乙方自主负责歌手／艺人的招聘、培训及日常管理工作，输送的歌手／艺人应与乙方存在真实合法的经纪／代理关系。乙方有权依据输送之歌手／艺人在甲方平台进行在线演艺活动的情况，按照本协议约定从甲方处获得相应的合作费用。2017年8月22日，原告出具授权委托书，委托被告衢州市嘉易文化传媒有限公司作为其特别授权代理人，代理权限：代为管理酷狗直播的注册证号以及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件；代理其他与广州酷狗计算机科技有限公司合作相关的所有事宜。2018年4月起，原告作为被告衢州市嘉易文化传媒有限公司公会会员在酷狗直播平台进行直播，同时原告直播收益的银行卡由被告公司人员鲁珊保管，2019年1月，原告收回银行卡。2019年3月28日，原告向被告衢州市嘉易文化传媒有限公司发函，要求解除会员并返还直播收益243780元。
另查明，被告衢州市嘉易文化传媒有限公司系酷狗直播平台公会，被告马惠兵、鲁珊系被告衢州市嘉易文化传媒有限公司股东。根据被告提供的2017酷狗直播公会考核管理规范，公会是指在酷狗直播平台自发成立、为艺人／歌手提供经纪管理服务的合法主体。每个公会享有唯一的酷狗直播用户账号，且仅得以其账号在酷狗直播平台从事活动。公会需保证对输送至酷狗直播平台的艺人／歌手享有经纪管理权。公会收益构成包括公会艺人提成、平台考核奖励、公会销售消费提成。公会艺人提成指公会旗下艺人／歌手礼物星豆流水10%提成。平台考核奖励指旗下艺人／歌手礼物星豆0-12%提成，根据公会当月考核决定提成百分比。2018年4月至2019年1月，原告网络直播收益共计1218900元，其中公会艺人提成、平台考核奖励按22.5%提成返还至被告衢州市嘉易文化传媒有限公司账户内，另被告衢州市嘉易文化传媒有限公司又通过原告个人银行卡提取部分提成。
上述事实有原被告陈述及提供的合作协议、银行流水明细、授权委托书等证据所证实。

【一审法院认为】
一、被告马惠兵、鲁珊主体是否适格；
二、原被告间的合同关系，被告从原告收益中直接提取的提成应否返还。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议焦点：一、被告马惠兵、鲁珊主体是否适格；二、原被告间的合同关系，被告从原告收益中直接提取的提成应否返还。
就争议焦点一，被告马惠兵、鲁珊作为被告衢州市嘉易文化传媒有限公司的法定代表人和股东，其从事的行为，公司予以认可系职务行为，故两被告的行为系代表公司职务行为，应由公司承担相应的民事责任。故对原告要求被告马惠兵、鲁珊承担责任的诉请，本院不予支持。
就争议焦点二，根据原被告的陈述及提供的证据，被告衢州市嘉易文化传媒有限公司作为文化传媒公司，系在酷狗直播平台社有公会。原告以公司公会会员身份在酷狗直播平台进行直播，虽然双方未签订合同，但事实上双方间成立委托关系。2019年1月，双方因收益提成产生纠纷，原告为此停播，并于2019年3月28日提出退出公司会员主播身份，系对要求解除双方委托合同的一种明示，双方间的委托合同实际解除。但对于会员资格的解除问题，系行业调整范畴，本院不予处理。双方在庭审中也认可，双方口头约定由被告衢州市嘉易文化传媒有限公司提取原告直播收益的20%，但酷狗直播平台已根据酷狗直播公会管理规范规定，将公会收益中的公会艺人提成、平台考核奖励按22.5%返至被告衢州市嘉易文化传媒有限公司。故对被告衢州市嘉易文化传媒有限公司再另行从原告直播收益中提取的提成应予以返还。对于返还数额，原告主张按直播收益的20%计算，但无相应的证据予以佐证，结合被告的陈述，即提取约170000多元，本院予以确认。对被告主张酷狗直播平台返还的提成系公会长的工资，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条规定，判决如下：

一、被告衢州市嘉易文化传媒有限公司返还原告吴敏170000元。
二、驳回原告吴敏的其他诉讼请求。
案件受理费4958元，减半收取2479元，由原告吴敏负担744元，由被告衢州市嘉易文化传媒有限公司负担1735元，限于本判决生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

2019-07-18

鞍山市铁东区人民法院

原告：辽宁番茄传媒有限公司。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：李思润，系该公司员工。
委托代理人：高某某，系该公司法务。
被告：韩某某。

原告辽宁番茄传媒有限公司（以下简称辽宁番茄）诉被告韩某某演出合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辽宁番茄传媒有限公司委托代理人李思润、高某某，被告韩某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽宁番茄诉称：1、判令被告赔偿原告2019年01月至2019年04月的预期收益，以及支付2019年01月至2019年04月按合同约定的分成，并返还原告为其支付的各种包装款项，上述三项共计人民币二十万元。判令诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：原告与被告于2018年11月10日在辽宁番茄传媒有限公司（鞍山市铁东区五一路60号）签订《艺人演艺经纪合同》，双方明确约定“原告获取表演收益的40%，被告获取表演收益的60%”;“合同期间三年，从2018年11月10日至2021年11月09日，在期满前三个月任何一方可以发出终止合同的书面通知，或原告投资回报率达到100%并经原告同意，方可终止合同”。合同期间，原告按照约定履行义务，使用各种手段为被告提升在直播平台上的知名度和粉丝数量，使其成为在“快手”网络平台上有一定知名度的网络主播，并获得较大经济收入。但从2019年01月起，被告无视双方合同约定，在不具备前述条件下，无故终止合同，拒不履行原告安排且终止与原告约定的收入成分，置双方契约于不顾。原告为维护自身合法权益，根据与被告签订的《艺人演绎经济合同》第四条争议解决和管辖法院的约定诉至贵院，望判如所请。
被告韩某某辩称：根据合同第三条，原告支付被告每月保底工资三万元，如超出保底工资是我正常所得，没有任何约定及证据表明我本月多赚了，就可以把钱算作下一个月的工资。原告应按合同月保底工资三万，每个结账日都应该给被告相对应酬劳，但原告根本没有按照合同严格执行，所以原告已经先行违约。此外，根据合同第四条，被告所需产生费用由原告负责，原告对此也是没有按照合同承担。根据合同第七条，原告没有给被告提供销售产品，被告没有从产品得到相对应的百分之四十的酬劳，所以被告有权利解除合同。该合同第二条约定，原告负责给被告解除封号，但是合同期间被告封号两天以上，原告没有负责给被告解封只是让被告等待，直到账号自动解除限制。所以原告没有按照合同执行，只是夸大其公司能力。原告没有任何证据表明被告涨粉是公司所助，被告拍摄所有段子以及拍摄方法，拍摄所需内容均是被告在自己家里独自完成，原告没有协助或者指导。此外，合同没有约定甲乙双方所需承担的责任以及违约条款，所以原告没有权利让被告赔偿。原告提供证据百分之八十都是虚假证据，希望法庭查明。被告对于原告这些欺诈行为保留反诉权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
原告提供证据：购买物品及设备凭证及购买衣物凭证截图一组，欲证明原告为被告所支出的花费，因该凭证系原告单方制作，且无法证明该花费系专门为被告支出，被告亦不认可，故本院不予采信。

围绕当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月10日，原告与被告签订了《艺人演艺经纪合同》，双方约定：原告获取表演收益的40%，被告获取表演收益的60%，合同期间三年，从2018年11月10日至2021年11月9日，在期满前三个月任何一方可以发出终止合同的书面通知，或原告投资回报率达到100%并经原告同意，方可终止合同，该合同第三条第3项约定“被告保底工资由原告负责支付，月保底工资为【叁万元】……”。
另查，2018年12月1日至12月11日被告取得提成4530元，12月11日至12月21日被告取得提成8140元，12月21日至12月31日取得提成0元，2019年1月1日至1月10日取得提成17863元，1月10日至1月21日取得提成9096元。而后被告于2019年1月通知原告与其解约，而后不再支付被告分成。

【一审法院认为】
本院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同；本案中2018年12月原告并未依照合同约定向被告支付保底工资3万元，系原告违约在先，故被告有权解除合同。故对于原告请求被告支付2019年1月至2019年4月的预期收益及原告主张被告应返还原告为其支付的包装费等相关费用，本院不予支持。
关于原告主张被告在2018年12月21日至12月31日间并未到岗工作，因此未向其支付提成一节，因被告并不认可且原告提供的证据不足以证明被告并未到岗工作，故对于原告该项主张本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：

驳回原告辽宁番茄传媒有限公司的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告辽宁番茄传媒有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

2018-11-12

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：江海涛，男，1997年12月29日出生，汉族，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：邓勇，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：董荣杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：吉莉，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司职员。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区。
法定代表人：陈少杰。
原审第三人：上海关谷企业管理有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：刘若斌。
原审第三人：广州爱拍网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王轶男。
委托诉讼代理人：梁舜荣，该公司职员。

上诉人江海涛因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、上海关谷企业管理有限公司（以下简称关谷公司）、广州爱拍网络科技有限公司（以下简称爱拍公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
江海涛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并驳回虎牙公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2.由虎牙公司承担本案全部诉讼费用（包括一审案件受理费、鉴定费、评估费、保全担保费、财产保全费、行为保全费及上诉费）。事实与理由：一、虎牙公司作为直播平台的运营方及管理方，未履行合同义务保障江海涛在虎牙公司平台的合法权益，导致江海涛无法在虎牙公司平台正常进行直播。江海涛基于上述情况迫不得已离开虎牙公司平台，不构成恶意违约，一审法院认定江海涛构成根本违约不当。（一）江海涛与虎牙公司签署的《虎牙主播服务协议（预付）》约定虎牙公司应当提供网络直播及解说必要的资源和支持。自2017年2月双方签署协议至2017年7月份底，江海涛均在履行协议，其提供劳务的业绩也得到了虎牙公司的认可。但在2017年8月初，虎牙公司平台上的其他知名主播组织人员在江海涛直播时在直播视频中进行攻击性弹幕刷屏，还通过制作视频的方式，有计划有目的性地在网上、社交网站上对江海涛进行人身、人格攻击，导致江海涛无法正常直播，不得不中止直播，还引起部分人员前往江海涛的住所地对江海涛的家人人身安全进行威胁。使得江海涛在2018年7月31日至2017年8月27日期间的微博粉丝量、关注量从500万急降至400万，江海涛的个人名誉受到极大的贬损，个人隐私亦不断被调查和披露，江海涛及其家人不得不关闭手机和更换居所地。（二）虎牙公司平台的其他主播实施的上述行为，对江海涛履行服务协议造成了极大的干扰，导致江海涛无法继续履行服务协议，对江海涛的个人名誉和生活造成极大的负面影响，致使江海涛遭受巨大的财产损失和精神痛苦。但事后虎牙公司却没有采取任何实质性的行动来保障江海涛履行合同进行直播，在虎牙公司的默许和放任下，虎牙公司平台的其他部分主播对江海涛的攻击和威胁变本加厉。即使在江海涛和其母亲多次向虎牙公司反映和要求制止相应侵权行为，但虎牙公司作为平台管理方及协议的一方，却未能按照服务协议的约定为江海涛提供必要的保障和支持，没有对江海涛受到攻击的行为进行干预和协调处理，而是默认和支持江海涛继续被攻击，导致涉案服务协议丧失继续履行的基础，江海涛在此情况下迫不得已离开虎牙公司平台，系为了保护自身合法权益而不得不采取的自救行为，不应被认定为违约。二、江海涛截至2018年8月27日应收的劳务报酬收入及礼物分成款总计3063718.89元，一审法院认定江海涛的收益金额以及据此确定的违约金金额与事实及服务协议均不符，应予大幅调减。经核算，江海涛在合同期内收到款的总金额是5186666.24元（含预付款），实际履行合同到2018年8月27日，江海涛实际获得的劳务报酬收入及礼物分成款总计是3063718.89元（未包括2017年8月份的款项，8月份的劳务报酬虎牙公司至今仍未支付给江海涛）。双方虽然签署了《高能少年团》合作之补充协议，并约定虎牙公司将为江海涛投入600万元，但虎牙公司并没有提供证据证明其实际发生上述支出，而且当时虎牙公司安排江海涛客串这个节目时，要求江海涛必须签署该份虎牙公司已草拟好的协议，江海涛当时作为虎牙公司平台的主播，实际上是没有任何选择、拒绝的权利，并且江海涛作为完全没有接受过高等教育和法律专业教育的年轻人，不可能理解该等协议对其可能产生的影响。然而，一审判决却将上述600万元确认为江海涛的收益，并且在未核实江海涛收到款项的金额、内容及性质的情况下，笼统确认江海涛的收益所得为11186666.24元，该收益金额远远高于江海涛实际劳务报酬收益所得，一审法院据此认定的违约金金额55933331.2元与服务协议的约定不符。实际上，根据虎牙公司提交的由虎牙公司与浙江米山文化传媒有限公司（以下简称米山文化）签署的《电视广告承揽合同》约定由米山文化为虎牙直播提供广告服务，在《高能少年团》单向植入广告，广告费为500万元，虎牙主播以NPC身份参与，实际上就是安排虎牙主播在节目的某个环节上台客串几秒钟。从该广告合同内容看，主要是为虎牙直播品牌进行推广，附带安排虎牙主播客串节目。而虎牙公司在与江海涛签署的《补充协议》中约定，该广告承揽合同的500万广告费全部是为江海涛参与《高能少年团》进行推广的费用，该约定与事实明显不符，是虎牙公司将虎牙直播品牌推广费，强行由江海涛承担，并认定为江海涛的收益不当。此外，虎牙公司与江海涛签订的补充协议中所确认的所谓“2960万元”投入，所确认的发生期间在江海涛与虎牙公司的服务协议签订之前，虎牙公司根本不可能支付了该等款项，虎牙公司也没有提交任何相关支付凭证，该等款项金额与客观事实和常理均不符。三、虎牙公司单方委托出具的损失评估报告的内容超越评估机构的评估资质和经营范围，报告中多处认定违背客观事实，多次引用错误的数据、致使评估结果严重失实，违反了评估准则和执业规范，属于违规出具的报告，并构成《资产评估法》规定的“有重大遗漏的评估报告”。因此，该报告不应获得采纳。（一）损失评估报告系虎牙公司单方委托出具，不具有客观性。（二）损失评估报告系银通联超出其资产评估资质范围和经营范围所出具，属违规出具的报告。1.损失评估报告把江海涛与虎牙公司之间的纠纷当作评估对象的前提，认定江海涛离开虎牙构成违约，且认定江海涛行为与虎牙直播平台用户流失之间存在因果关系，已超出其资产评估资质范围和资产评估报告所应包含内容的范畴。2.根据相关的工商公示信息，银通联登记核准的经营范围是“企业整体资产评估、单项资产评估（包括房地产、机械设备、流动资产、无形资产等）”。直播平台用户不属于公司拥有或控制的资产，更不属于无形资产。因此，损失评估报告系银通联超越其核准登记的评估资质范围违规出具的报告，不应被采信。（三）损失评估报告所声称选取的市场价值类型和市场法估价方式完全错误，且其实际估价方式与其声称选取的估价方式亦完全不符，损失评估报告的估价方式违反资产评估准则。（四）1.在目前国内任何一个直播平台上，用户观看直播是免费的，并不是每一位直播平台用户都会进行打赏，或者进行金额太高的打赏。不同的用户能为企业带来的预期利益都不同，在此情况下对所有用户毫无区别地赋予价值是一种参数的错误。2.观看江海涛直播的直播平台用户，并不直接等于虎牙直播平台流失的用户。损失评估报告所谓的流失用户数量取用之数据主要参考江海涛在离开虎牙直播平台前的平均活跃用户数量。但这仅能代表江海涛在虎牙直播平台直播时，观看江海涛直播的平台用户数量，并不能直接等于因江海涛离开后用户流失的数量。（五）损失评估报告错误地使用欢聚时代公司股票市值计算虎牙的损失，造成对损失金额的评估结果畸高。1.虎牙公司主张其因江海涛违约导致损失应体现为其未完成的服务期内虎牙公司的利润损失，而市值是反映股东持有公司股票的价值，并非公司本身的财产，虎牙公司的损失不应以与其没有直接关系的欢聚时代公司的市值作为损失计算基础。2.根据HUYAInc.（虎牙公司收入为该公司利润基础之一）上市公告，HUYAInc.的2017年利润为人民币254952000元，即使不考虑该公司除虎牙公司收入以外还有多项其他收入来源，仅以虎牙平台活跃用户作为其利润单一来源计算，平均每个活跃用户带来的利润应为3.06元。即使按照的损失评估报告所述，江海涛离开虎牙公司平台导致836562个用户流失，该等用户流失所导致的全年利润损失亦仅为人民币2551514.1元（更何况江海涛未完成的合同期仅余半年不到）。3.虎牙公司与欢聚时代公司没有任何股权关系，损失评估报告以欢聚时代公司的市值计算虎牙直播平台用户的价值不当。4.即使考虑欢聚时代公司可能通过VIE（可变利益实体）模式实际控制虎牙公司的母公司华多公司，从而间接控制虎牙公司，而且欢聚时代公司还控制多家子公司或附属公司，不能直接将虎牙公司与欢聚时代公司相等同。5.损失评估报告将欢聚时代公司市值等同于活跃用户价值的总和系错误的。（1）根据《资产评估执业准则——企业价值》的规定，对企业价值的判断应结合企业资产状况、收益预测、市场价格、宏观经济因素、所在行业市场前景等因素来考虑。评估报告却对用户的价值赋予方式却是将“虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司”的市值平均分摊到单位活跃用户上，即将虎牙直播平台的活跃用户价值等同于欢聚时代公司的市值，违背了资产评估执业准则的规定。（2）游戏直播并非直播行业中的主流直播分类，且根据欢聚时代公司的各年度财务报告，游戏直播收入也仅占欢聚时代公司收入中的极小比例。评估报告以市值除以直播用户数量来评估直播用户价值，是错误的，违反了《资产评估法》第十三条的规定。四、江海涛在成为虎牙公司的签约主播前，已凭借自身实力拥有相当高的名气和粉丝量，并非是不知名的小主播，自2012年起已凭借自身技术成为“穿越火线”游戏专区的视频佼佼者，其不仅擅长玩“穿越火线”、“我的世界”、“英雄联盟”等热门游戏，还涉猎不少即时类游戏，如“使命召唤”、“方舟生存进化”等。在2012年至2016年间，江海涛在网络上传的游戏视频人气量均以数百万人计。2014年1、3月份，江海涛位居爱拍红人热度榜月榜第一，并连续三周获得爱拍礼物收礼榜周榜第一名。2012年至2016年，由于江海涛的努力，在2016年8月新浪游戏自媒体价值的评选中，排在全国第28名。可见，江海涛作为游戏自媒体之一，在成为虎牙的签约主播前已经得到社会各界高度评价，拥有相当高的人气。虎牙公司正是看到了其上述业绩和在业界的名气，才愿意主动邀请江海涛成为签约主播，和愿意预先支付一定金额的预付报酬。虎牙公司在本案中刻意强调江海涛成为知名主播完全依赖于其提供的资源，夸大其因江海涛离开发生的损失，一审判决对虎牙公司主张予以认可，系对事实认定的错误。五、一审判决根据损失评估报告认定虎牙公司损失金额畸高，所判令江海涛支付的违约金4900万元远远高于虎牙公司的损失，应予大幅调减。（一）如前文所述，虎牙公司提供的损失评估报告系违规出具，其结论失实，不应被采纳。在虎牙公司没有提供其为江海涛的投入所发生成本的财务凭证、在江海涛离开平台前后虎牙公司的财务报告等直接证据的情况下，一审法院仅凭虎牙公司提供的单方评估报告，认定虎牙公司的损失“达数千万元”，与事实不符。虎牙公司因江海涛离开虎牙平台发生的损失金额应为虎牙在服务协议剩余期限内（即2017年8月27日至2018年1月31日）因江海涛直播可获得的预期收入减去虎牙公司应向江海涛支付的费用以及其他相关成本后的金额，该金额远远低于一审判令的违约金4900万元。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第7条的规定，一审法院在认定违约金金额时，完全没有考虑合同履行程度、当事人过错、缔约地位强弱、格式条款等因素，仅凭一份单方委托的评估报告即认定约定违约金金额与虎牙损失相当，并全额支持虎牙主张的违约金金额4900万元，一审判决应予撤销并改判。（三）违约金的主要功能为补偿损失，不应成为谋利的工具。一审法院判令江海涛
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江海涛支付违约金人民币49000000元；2.判令江海涛承担本案律师费700000元；（上述诉讼标的共计4970万元）3.江海涛承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年9月26日，江海涛（作为甲方）与案外人华多公司（作为乙方）、爱拍公司（作为丙方）签订了《主播三方合作协议》。约定：甲方同意与乙方平台合作，将虎牙直播平台作为互联网游戏直播及视频解说的独家平台；在此基础上，同意进驻丙方频道进行独家游戏直播及视频解说。2017年1月1日，虎牙公司（作为丁方）、江海涛（作为乙方）与案外人华多公司（作为甲方）、爱拍公司（作为丙方）、广州沸腾网络科技有限公司（作为戊方）签订了《合同主体变更协议》，协议写明：甲、乙、丙三方于2016年9月26日签订的《主播三方合作协议》简称为原合同。甲方在本协议生效前基于履行“原合同”对乙、丙两方所享有的权利和承担的义务分别由丁方即原告享有和承担。丙方在本协议生效前基于履行“原合同”对甲、乙两方所享有的权利和承担的义务分别由戊方享有和承担。“原合同”其他内容不变。
2017年1月19日，虎牙公司（作为甲方）、江海涛（作为乙方）与关谷公司（作为丙方）签订了《虎牙主播服务合作协议（预付）》。该《协议》约定：甲方作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播。丙方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司。其中第1.1条约定，在合作期间内，三方的独家合作范围包括但不限于：（1）甲方作为互动式视频直播服务提供者，向乙方提供直播分享服务。乙方利用甲方提供的直播分享技术服务，进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费用。（2）乙方将甲方的虎牙直播平台作为网络直播及解说的独家、唯一合作平台；丙方同意代甲方向乙方发放合作费用。（3）乙方授权甲方及其关联公司对于乙方的所有商业活动拥有独家代理权，全权代表乙方安排商业活动并签署相关协议，乙方应根据甲方安排，以良好的形象准时参加商业活动，合作的具体内容（如双方合作分成等）由双方另行协商确定。
合同第1.2条排他条款约定，乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。合同违约责任第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
合同违约责任第7.1条还约定，任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。
合同约定的合作期限为12个月，即从2017年2月1日至2018年1月31日。该合同还约定，本协议期满后，乙方与其他第三方合作的，应在与第三方正式签署合同的15天之前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方在同等条件下享有优先续约权。
三方在第十条对送达与通知进行了约定：除本合同另有约定外，本合同项下的一切通知、文件、资料等的传递，均应采用特快专递、挂号信、专人送达、传真和电子邮件等方式。本合同乙方所列地址为“广州南村万科欧泊”。三方约定，若各方间通过其他方式约定了新的送达方式，则按照约定执行，包括但不限于：网站公告送达、虎牙直播平台和人账户信息中心送达等。三方还特别约定强调，无论是合作期间还是本合作正式结束后2年内，一方变更通讯地址、银行账号或者联系方式，应及时将新信息通知另一两方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。作为合同附件，三方还对资源公开刊例价进行了约定。
自江海涛在虎牙直播平台直播以来，虎牙公司及其母公司华多公司为提升江海涛直播人气，花费大量成本，将虎牙直播平台最优质的推广资源优先提供给江海涛，为其安排承接各种外部商演活动，包括与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，参加浙江卫视大型综艺节目《高能少年团》，并在腾讯视频、爱奇艺视频、乐视视频播出节目，参演《薛定谔的猫》网络剧等。
关于双方争议的江海涛在虎牙直播平台直播前知名度问题。江海涛提供的其在战旗平台单机观众量仅超过10万，提供的2013年12月20日游戏人生个人主页粉丝量也仅为10万，参考业内情况，恰恰证明其本人在虎牙直播平台合作前，与其在虎牙直播推广后数百万粉丝有显著差距。2014年1月2日至3月31日爱拍网江海涛人气热度排名，仅是第三人爱拍公司为推广江海涛单方制作的排名，并非业内公认排名，且第三人爱拍公司已另行提供证据，以及其答辩意见，“答辩人与虎牙直播平台的经营主体共同对被告人进行培养、推广，大大提升了被告人的知名度和行业美誉度，使被告人从一名小主播逐步发展成为王者荣耀品类游戏人气排名第一的网络主播”；江海涛提供的222670号公证书，其2012年至2015年的人气量，包含其在虎牙平台成名后大量的回放点击，不能证明其在2012年至2015年已成为知名主播。2016年9月2日新浪游戏自媒体价值全国排名，在该排名公布前，虽未正式签约，江海涛已经利用虎牙直播平台资源，在虎牙直播平台直播，恰恰证明其成为顶级主播是利用虎牙平台的结果。据合议庭向一般游戏公众了解，江海涛网名“嗨氏”，原是虎牙直播最知名主播之一，在虎牙直播成名，系在游戏玩家中公知的事实。江海涛关于其知名度的答辩，与事实明显不符。第三人爱拍公司于江海涛违约后发表的声明：“随后嗨氏在战旗直播平台不顺心，遇到瓶颈的情况下，爱拍为其搭起与虎牙合作的桥梁，且无论是在虎牙平台、爱拍平台，以及外部媒体，爱拍与虎牙两家都共同为嗨氏的发展而尽最大的努力，促使嗨氏从战旗到虎牙后人气猛增，成为王者顶级主播”，在江海涛违约后立即发出，与事实相符。
江海涛利用“虎牙直播”平台的知名度、客户资源及带宽资源、技术服务等，以及在虎牙公司推广下与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，尤其是在虎牙公司的大力培育、推广、包装之下，逐渐成为国内在游戏直播领域顶级的网络主播，被称为“王者荣耀第一人”，在网络游戏直播当中拥有极高的知名度，其新浪微博关注度达到500万人。2017年2月1日，虎牙公司、江海涛签订《直播服务补充协议》，确认虎牙公司在《虎牙主播服务合作协议（预付）》生效前，基于《主播三方合作协议》对江海涛推广成本，含直播WEB端资源“首屏推荐直播位”、“王者荣耀列表banner”，移动APP端资源“首屏推荐”、“王者荣耀列表banner”，投入成本总计为2960万元。双方还约定，江海涛、虎牙公司仍需按照原约定向第三方爱拍公司享有权利和承担义务。
2017年6月8日，虎牙公司、江海涛签订了《高能少年团》合作之补充协议书，双方确认，为提高江海涛知名度，虎牙公司花费巨资推荐江海涛参加浙江卫视举办的大型综艺节目，虎牙公司已与节目组签约，并要求了节目组给予江海涛相关的资源和待遇。本次活动推广共计投入不低于人民币600万元。双方确认将该等投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益。据合议庭查询，江海涛参与的《高能少年团》系较为重要的一期压轴节目。
自江海涛在虎牙直播平台直播以来，经付款回单证实的收益为5815250.24元，江海涛在答辩状时认可的总计收入为5186666.24元，已产生自认效果，后其虽又否认，但未提供证据证明。此外，双方按照《高能少年团》合作之补充协议书，确认将600万元投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益，江海涛在庭前，从未对此提出过异议。即使按江海涛提供的数据计算，江海涛合作收益共计11186666.24元，因此，合同约定的违约金较高者应为江海涛在虎牙直播平台获取的收益的5倍即55933331.2元。
根据虎牙公司提供的江海涛新浪微博截图及公证书-江海涛2017年8月27日在斗鱼直播平台进行直播的视频、截图，自2017年8月27日，江海涛未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，首播开播前人气值就已经超过190万。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量活跃用户流失，此数据与虎牙公司提供的鉴定报告相符。
虎牙公司提供了深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书（深银专评报字2017第156号），用以证明江海涛违约给虎牙直播平台造成的用户流失的商业价值损失，该评估报告对数据进行分析，欢聚时代公司平均单活跃用户价值为201.23元/户，根据评估结论为经济损失在评估基准日（2017年8月28日）的评估值为人民币117839700元。
虎牙公司还提供了广东鑫证司法鉴定所《检验报告书》（穗司鉴17010180900268号），通过虎牙直播平台在2017年7月22日至2017年9月1日期间王者荣耀品类日活跃用户数量和江海涛直播间日活跃用户数量的对比，可发现自江海涛在斗鱼直播平台开播以来，虎牙直播平台的日活跃用户量显著下降。
游戏主播若对因其违约造成原直播平台基础用户、活跃用户及用户注意力流失而否认的，应当承担举证责任，公开至新平台的用户情况，与原平台用户进行比对，若主播举证不能，应当承担不利后果。
另查明，根据可上网查询的公开资料，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网企业，是广东省最为重要的互联网企业之一，其市值折合人民币400多亿元，年营收120亿。根据评估时点，“欢聚时代”公司平均单位活跃用户价值为201.23元/户。而虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。
2017年8月28日，虎牙公司申请对江海涛的财产进行财产保全，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供了担保。一审法院经审查依法作出（2017）粤0113民初7261-1号民事裁定书，裁定如下：冻结、查封、扣押江海涛价值4970万元的财产（具体以一审法院协助冻结存款通知书、协助执行通知书、查封财产清单所列财产为准）。一审法院向第三人斗鱼公司发出协助执行通知书，要求第三人斗鱼公司协助执行下列项目：立即停止以任何形式，直接或间接向被申请人江海涛或其指定人支付直播报酬，将该报酬留存在公司账户，直至满4970万元。在每月1日前将上月截留情况书面通知一审法院。第三人斗鱼公司收到一审法院民事裁定书和协助执行通知书之后，未依照协助执行书的要求书面通知本院截留情况，也未有证据证明已经依照执行通知书执行。
2017年8月28日，虎牙公司申请对江海涛进行行为保全，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供了担保。一审法院经审查依法作出（2017）粤0113民初7261-2号民事裁定书，裁定如下：一、被申请人江海涛不得在虎牙直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为。二、被申请人斗鱼公司不得以任何形式将被申请人江海涛作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放被申请人江海涛直播视频内容。一审法院向第三人斗鱼公司发出协助执行通知书，要求斗鱼公司立即停止以任何形式将江海涛作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、立即停止播放江海涛直播视频内容。江海涛和第三人斗鱼公司均拒不执行一审法院生效裁定。在一审法院作出裁定前，上海浦东区人民法院、深圳市南山区人民法院、杭州市余杭区人民法院等，已作出相同情况的行为保全裁定，且已对不执行该裁定的个人及企业按妨碍民事诉讼进行了处理。
江海涛经本院传唤，其本人拒不到庭就有关事实陈述，且未提供证据，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
江海涛提交如下证据：证据一：1.（2017）沪东证经字第25010号公证书；2.（2017）沪东证经字第25011号公证书；3.江海涛与虎牙公司副总及商务负责人的聊天记录截图；4.江海涛及其母往返广州与成都机票行程详情及光盘；5.微信聊天记录截图；6.江海涛与虎牙公司副总赵自杨就虎牙直播平台某知名主播攻击江海涛事件沟通的录音光盘及其整理文字版；7.百度搜索赵自杨结果；8.2017年5月5日赵自杨于乐山与江海涛合影照片；9.微信个人页及微信聊天记录截图；10.江海涛微博粉丝变化；拟证明：江海涛离开虎牙公司平台是迫于无奈，遭受虎牙公司平台其他知名主播的围攻、谩骂甚至人身安全威胁，导致无法正常直播，以及虎牙公司的打压逼迫江海涛离开的。证据二：11.YYInc.2017年第二季度财务报告（节选）及其翻译件；12.广州网易计算机系统诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案民事判决书；13.江海涛在各个平台粉丝量及热度排名；14.222670号公证书；15.虎牙直播礼物金元宝分成与月结优化调整公告；16.【HUYAInc.上市公告】（节选）及其翻译件；拟证明：虎牙公司所主张的损失与实际不符。证据三：17.虎牙公司提供给江海涛的证据清单及证据57；18.送达回证、送达快递底单及通知书；19.短信发送记录及114号码归属地查询；拟证明：一审法院于审理程序中多处违反法律规定，对江海涛一方严重不公。后，江海涛提交以下补充证据：证据一：1.小葫芦网（××）的运营方简介，拟证明小葫芦网（××）的运营方是上海六界信息技术有限公司（以下简称六界公司）；证据二：2.小葫芦网运营方六界公司信用信息公示报告、小葫芦网站关于六界公司管理团队的介绍、广州华多网络科技有限公司信用信息公示报告、虎牙公司信用信息公示报告、广州多玩信息技术有限公司信用信息公示报告、上述公司股权关系图，拟证明六界公司与虎牙公司是关联公司，具有关联关系；证据三：3.百度搜索“小葫芦网数据造假”结果；4.2017年11月8日百度网上登载的文章《小葫芦数据检测做假惨遭网友打脸！网友：不作死就不会死》、2017年12月15日搜狐网上登载的文章《作为三方数据平台的小葫芦和虎牙是一家？恶意打压触手、企鹅》、新浪网于2018年2月15日发布文章《小葫芦直播平台数据竟然作假？这样下去直播行业迟早要完》、5.小葫芦网直播榜单页面；拟证明小葫芦网数据涉嫌造假，且有被篡改的可能性，该网站统计的数据可信度低；证据四：6.小葫芦网站江海涛收入截图，拟证明虎牙公司提交的证据二公证书所展示的是小葫芦网站对江海涛收入价值的估算，而不是江海涛的真实收入金额，小葫芦网展示的江海涛近30天的粉丝的礼物金额约70万，并不是虎牙公司声称的600万收入。小葫芦网于2018年5月的数据与公证书的展示的数据不一致，该数据不真实。证据五：7.2018年2月5日在百度登载的文章《为什么斗鱼离开的直播，大多都跳槽了虎牙》，拟证明虎牙公司多次频繁从斗鱼及其他平台恶意挖主播；8.针对资产评估报告书之意见书，拟证明该评估报告不当，不应采纳。
虎牙公司质证认为：证据1、2不予确认，江海涛所指的一审证据7是其在其他法院起诉案外人的法院受理通知书和其制作的起诉材料，与本案没有关联性。且江海涛与案外人的矛盾纠纷，至今并未胜诉。江海涛与其他人若有纠纷和矛盾，可以通过司法途径解决，不是违反与虎牙公司合同的借口。3.微信聊天记录：真实性、合法性均无法确认。且从内容看来，所谓的无法正常直播均是“江海涛”一方在自说自话，其加亮标黄部分均是截图中江海涛一方自己表示自己要违约，短期间内蓄意将主题和主张从请求虎牙官方对其他主播直播间禁言，转移到要单方解约。截图中“江海涛”相对方的表述是，“嗨嗨一直都是我们很重视很重视的，我们就像家人一样，有任何事情我们都会一起去解决……”。4.机票截图的真实性、合法性均不确认，与本案也无关联性。光盘内容真实性、合法性无法确认。无论江海涛是否有乘坐飞机往返于成都与广州之间，均不是江海涛违约的理由。至于若江海涛真有与虎牙公司进行过沟通，从合理性上判断，内容也可能是江海涛在合同期限未满情况下单方要求虎牙公司提供更高的合作费用和更多商业资源。5.微信聊天记录：真实性、合法性无法确认，关联性不确认。微信所涉内容均不是江海涛恶意违约的理由。6.录音及文字：真实性、合法性无法确认，关联性不确认。且从内容看来，均是“江海涛”一方在自说自话，提出虎牙封禁其他主播直播间、删除其他案外人的新浪微博等不合理要求。且也不代表双方进行过任何变更联系方式的约定。证据7、8是百度搜索结果、网上照片，三性均不认可，是竞争对手在网上聘请黑公关制造的蓄意抹黑虎牙平台和员工的黑文、谣言，虎牙公司已经通过诉讼途径追究竞争对手和黑公关的法律责任。虎牙公司确有赵自扬这名员工，他当时并非代表虎牙公司与江海涛签订合同、其也没有获得虎牙公司的授权与江海涛进行任何合同行为。此人是否虎牙公司员工、是否与江海涛合影过，不改变本案江海涛与虎牙公司签订合同、并构成重大违约的事实。9.微信截图：三性均不认可。不确认照片内容，也与本案无关。10.微博截图：三性均不认可。但江海涛微博粉丝量在其违约时超过400万，是双方都无异议的，恰恰体现了虎牙公司对其的培养成果。11.YY2017年度财务报告节选及翻译件：真实性、合法性认可，关联性不认可。江海涛所节选的YY财务报告中已经明确“我们的直播业务（包括YYLive和Huya直播）”，虎牙公司是YY平台运营主体广州华多网络科技有限公司的子公司。收入和市值是两个完全不同的概念，虎牙公司从来没有以收入作为评价用户流量损失的依据。12.网易与华多的一审判决书：真实性、合法性认可，关联性不认可。首先，该判决是一审判决，该案尚未生效，案中所引财务报告是2014年的财务报告，2014年至2017年期间网络直播产业是飞速发展的几年。其次，关于江海涛混淆了收入和市值的概念。再次，游戏直播业务收入占比较低，恰恰体现了不能用收入来衡量直播企业的市值。证据13、14.一审时已经发表质证意见，首先全部页面均无原件，且都是不完整的页面或甚至页面中的部分位置截图。爱拍是江海涛的经纪公司，爱拍网上就算有排名也不是对于网络主播知名度的权威排名。新浪排名根本不是官方排名，是“嗨氏”自己自媒体发布的排名信息，而且还不完整。15.虎牙直播礼物金元宝分成与月结优化调整公告：真实性、合法性认可，关联性不认可。这说明江海涛除了基础合作费用以外，还能获得随着人气提升而不断增加的礼物分成款，这完全看不出来礼物分成和虎牙平台损失之间有因果关系。江海涛经过虎牙公司的培养，携带了巨大的用户流量，是直播平台的核心价值。虎牙平台因为江海涛粉丝打赏获得的礼物分成，相比于虎牙公司对江海涛的付出和江海涛在成长以后的商业价值而言，几乎可以忽略。16.虎牙公司上市公告：真实性、合法性认可，关联性不认可。江海涛证据中称虎牙公司“每个用户带来的利润应为3.06元”，恰恰印证了虎牙公司的单用户价值是201.23元。每个用户带来的利润和每个用户的价值是不同的概念，正如贵州茅台，每股利润是12元，每股股价则是684元一样。但江海涛方承认直播平台每个用户可以为平台带来利润，也就承认了每个用户都存在价值。本案江海涛违约造成的是虎牙公司活跃用户价值的大量流失，而不仅仅是单用户单年可带来利润的损失，所造成的损失是以单用户市场价值作为计算标准。17.虎牙公司一审证据目录：关于该项一审证据，首先，虎牙公司在一审时向法院和江海涛提交完整的评估报告复印件，所以在法院归档案卷里也是完整的评估报告。其次，虎牙公司在庭审举证时也出示了评估报告原件，江海涛代理人在质证阶段和辩论阶段均对完整的评估报告发表了充分的质证意见。江海涛此时却称一审并未看到完整评估报告、无法发表质证意见、在上诉后才发现疑点等，显然与事实不符，且有违诚信。18.送达回证、送达快递底单及通知书：真实性、合法性均认可，关联性不认可。一审法院多次按照江海涛约定的联系方式向江海涛送达起诉文件。双方在合同中明确约定了江海涛方的联系方式，其中包括江海涛提供的电话、紧急联系人电话、收件地址等。法院均不止一次向上诉联系方式送达起诉文件，且为了尽可能确保有效送达，一审法院还向江海涛的身份证地址送达起诉文件，仍被拒收。江海涛提供的地址无法送达，或故意拒收的，后果由江海涛自行承担，不是其违反诚信、滥用诉权的依据。本案合同纠纷，合同已经明确约定了管辖法院，江海涛恶意提起管辖权异议，拖延诉讼，浪费司法资源，损害原告合法权利，应予以处罚。双方合同中明确约定“番禺南村万科欧泊”是江海涛的送达地址，一审法院将其作为确认地址送达合法有效，因江海涛提供的确认地址不明确，应由其自己承担不利后果。19.短信发送记录：三性均认可。一审法院除了向江海涛和江海涛的紧急联系人的约定地址和身份证地址送达起诉文件外，还向江海涛的紧急联系人发送短信，通知其应诉。对于江海涛提交的补充证据，虎牙公司发表如下质证意见：1.小葫芦网运营方简介：无原件、未经公证，真实性、合法性无法确认。且小葫芦网站由谁运营，与小葫芦网站是权威的直播数据平台没有关联，也没有冲突。2.对国家企业信用信息公示系统查询页面：真实性、合法性无异议。对江海涛自己制作的股权关系图：没有事实依据，也不是国家市场监督管理系统登记的数据，真实性、合法性均不予认可。小葫芦网的运营公司是独立的法人，虎牙公司不是小葫芦网站运营者的股东，也不是小葫芦网的经营管理者。在互联网行业以及任何行业，员工出去创业都是非常普遍和正常的事情，小葫芦网站的法定代表人有一流直播平台的创业和管理经历，更能说明小葫芦网站具备足以成为权威直播数据平台的行业经验和技术资源。江海涛没有任何事实和法律依据证明虎牙公司篡改了小葫芦网的数据。相反，应当由江海涛向法院全面提供根据法院裁定自己的收入提存状况，拒不提供的，应当承担不利后果。证据3、4.百度搜索“小葫芦网数据造假”结果：真实性、合法性均不认可。江海涛提交的，是在百度这样一个中国国内数据量最大的搜索网站上，故意有倾向性、指向性地搜索“数据造假”，全部都是主观臆断的内容，既不能证明小葫芦网的数据不实，也改变不了小葫芦网站就是直播行业最权威的数据平台的事实。5.小葫芦直播榜单页面：无原件、未经公证，真实性、合法性无法确认。而且江海涛提交截图中的是“收入指数”，而非“小葫芦指数”和“人气指数”，在证据目录上又偷换概念笼统表述为“2018年5月、6月、7月的排名数据”，不当。在直播行业，同量级的娱乐主播的礼物收入更高，而游戏主播的人气更高。所以，收入榜排行在前的自然不会是游戏主播，而从榜单截图中可以看到，收入最高的前15位主播中，只有三位是游戏主播，都是斗鱼平台的，与江海涛所称的虎牙公司篡改小葫芦网站数据，压低其他平台主播数据的传言相矛盾。另外，如果江海涛主张小葫芦网站的数据是刻意压低江海涛的数据，那么江海涛的实际收益比虎牙公司证据显示的还要高。6.小葫芦网站江海涛礼物收入截图：真实性、合法性均认可。首先，江海涛在违约跳槽斗鱼平台后获得的收益，应由江海涛举证，一审法院也作出裁定要求江海涛和斗鱼平台截流提存江海涛的收入，江海涛拒不执行生效裁定义务，提存在斗鱼平台的收入。江海涛拒不执行人民法院生效裁定，有举证能力故意不提交相关证据，经法院合法传唤又拒不出庭参加法庭调查，应当承担不利后果。7.网络文章：三性均不认可，而且江海涛提交的本份打印件与上网搜索查询到同样名称的文章相比，内容并不完整。部分主播与虎牙公司签约是否违约，在未有人民法院生效判决认定的情况下，无法确认，且其他主播是否违约与本案无关。8.意见书：真实性、合法性、专业性均无法确认。意见书具有明显的针对性和倾向性，是完全站在江海涛的观点和立场，以否定本案虎牙公司证据资产评估报告为目的的个人意见。一审法院判决江海涛承担违约责任，是在双方约定的基础上，依法考虑双方举证情况，参考虎牙公司提交的包括评估报告在内的各项证据

【一审法院认为】
违约金是否过高。
【二审法院认为】
涉案服务协议违约方应如何认定？涉案违约责任应如何认定及处理？

【一审法院认为】
一审法院认为，2017年1月19日虎牙公司与江海涛、关谷公司签订的《虎牙主播服务合作协议（预付）》，2017年2月1日虎牙公司与江海涛签订的《直播服务补充协议》及2017年6月8日虎牙公司与江海涛签订的《高能少年团》合作之补充协议书，主体适格，意思表示真实，合法有效，各方均应严格遵守。江海涛利用虎牙直播平台的知名度及客户资源，以及虎牙公司及其母公司的带宽、技术、推广资源，成为国内游戏行业最具知名度的游戏主播之一后，本应继续严格履行合同，与虎牙直播平台共同成长，但是却在未通知虎牙公司的情况下，故意违反约定，故意违反诚实信用原则，到与虎牙公司有直接竞争关系的斗鱼直播平台长期进行直播活动，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
双方争议的焦点主要在于违约金是否过高。对此，根据最高人民法院的规定，被告主张违约金过高的，应当承担举证责任，原告应当对违约金约定的合理性承担举证责任。
互联网企业，以“用户为王”、“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后，本应继续严格履行合同，但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在，用户流失，直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况，无论对于腾讯、还是对于京东、阿里、陌陌，其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台，其用户亦有估值，其单用户估值为201.23元/户，由于江海涛的违约行为，致使虎牙公司活跃用户流失量巨大，虎牙公司提供的公证书表明，江海涛首次开播人气190万人，有理由相信，江海涛首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给虎牙公司造成的损失也达数千万元，此外，还会造成虎牙公司基础用户、用户关注度下降的损失。虎牙公司提供的鉴定报告与评估报告，与常理及有关公证书证明的数据相符。
江海涛违约到斗鱼平台进行直播，不仅使得虎牙公司失去了合作期间的可得预期收益，为培养江海涛的高额成本也全部为竞争对手作了嫁衣，且培养江海涛已挤占了虎牙公司平台其他优秀主播的发展空间和机会。更严重的是，江海涛单方违约到其他平台直播，直接导致虎牙公司平台的百万用户转移，上述违约金的约定，根据江海涛根本违约会造成的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况综合考虑，约定合理，符合互联网企业的特点及实际情况。除上述损失外，江海涛的违约行为，还会造成虎牙公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有。此外，江海涛的违约行为还造成了其他直播平台与虎牙公司的不正当竞争，从长远来看将对直播平台市场的良性竞争环境产生恶劣影响。
根据合同违约责任第7.3条及1.2款排他条款约定，江海涛在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，构成重大违约，甲方有权要求江海涛赔偿2400万元人民币或江海涛在甲方平台已经获得的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。上述甲方平台应指先由华多公司经营后由虎牙公司经营的“虎牙直播”平台。合同违约责任第7.1条约定，任何一方违反本协议约定的，应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。上述约定，合法有效。
关于本案违约金，虎牙公司对其违约金的合理性已经充分举证。江海涛主张过高，应当负举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”虎牙公司已证明其约定违约金的合理性，并为其损失情况提供了检验报告书、评估报告书等证据。江海涛认为违约金过高的，应当提供其活跃用户并非来自于虎牙公司平台，现在活跃用户情况，以及江海涛与新平台的签约情况，违约金的约定，以及在去斗鱼平台直播前是否有预谋，从新平台获得的预付款项，现收入情况，但江海涛未提供相关证据，同时拒不到庭接受询问，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。
特别需要指出的是，江海涛在与虎牙公司的合同期满后去新平台直播，虽会带来虎牙公司用户流失，但是，由于江海涛未有违约行为，在此情况下，其损失应由虎牙公司负担，但此行为性质与违约不同，不能作对比。同时，虎牙公司根据约定有优先续约权，若江海涛在正常合同期满后，提前告知虎牙公司不再续约，虎牙公司可事先合理安排，推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失，与合同期内江海涛突然违约截然不同。江海涛的违约，同样侵犯了虎牙公司的优先续约权，带来虎牙公司可期待利益损失。
现虎牙公司要求江海涛支付违约金4900万元，经核算应为55933331.2元，虎牙公司损失经评估为117839700元，虎牙公司仅主张4900万元，是对自己权利的自由处分，且已证明约定的合理性，理据充分，未损害对方当事人的利益，应予支持。
关于虎牙公司主张的律师费的问题。虽然依据合同约定，虎牙公司支出的律师费应由违约方即江海涛负担，但是虎牙公司未能在举证期限内提供相应的《民事委托代理合同》及广东省增值税专用发票，现无证据证明虎牙公司支出律师费为70万元。因此，对虎牙公司主张的70万元律师费，一审法院不予支持。
虎牙公司提供的证据表明，虎牙公司为本案支出评估费100000元，鉴定费8000元，保全担保费114310元。
特别关注的是，国内直播平台竞争激烈，诱使竞争平台的主播在合同期内违约，争夺流量与用户，为广大游戏参与者树立了不良榜样，与社会主义诚信价值观相背离，结合主播的收入情况，原告的投入及损失情况，非相对较高的违约金不足以制止违约行为。同时，竞争平台为违约主播承担律师费、违约金等情况普遍，本案可能有同样情况，系斗鱼公司有预谋、有步骤的恶性竞争行为，并非单纯的江海涛个人行为，但江海涛拒不到庭接受询问，致使事实无法查明。
关于江海涛与虎牙公司签约时的缔约能力问题。按照行业规则，江海涛作为主播，在签约时均由“公会”等经纪组织（本案中为第三人爱拍公司）为其提供签约服务，包含法律咨询等服务，其违约前，按照行业惯例，由新平台为其提供法律咨询等，其缔约能力并其答辩状中所述较弱。江海涛因违约的收入情况，虽因其拒不到庭陈述，无法查明，但是参照有关公开可以查询的情况，在违约时人气尚不及江海涛的主播“蛇哥”（另案被告曹海），据其本人微博披露，其违约从虎牙平台到斗鱼平台后，四个月内斗鱼尚欠800万人民币报酬（一审法院已另行要求斗鱼公司提供对曹海收入的截留情况），斗鱼公司另微博称，已向曹海支付相关报酬。有理由相信，江海涛因违约短时间内获益达千万以上。江海涛对其违约金可达5000万元系明知。
关于江海涛辩称的成为顶级主播的个人努力问题。其个人努力不容否认，但成为知名主播后，虎牙公司已向其支付大额报酬。对于个人成功，除努力外，更为重要的是诚信。个人在成名的中努力不能成为其违约，违背诚实信用的借口及抗辩意见，并且江海涛在广大青少年中有一定的影响力和知名度，更应洁身自好，诚信作人。江海涛辩称受其他主播的辱骂，其系私人恩怨，与无任何证据证明与虎牙公司有任何关联，不能排除故意以此为借口违约。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：涉案服务协议违约方应如何认定？涉案违约责任应如何认定及处理？
关于违约方的认定问题。江海涛上诉提出，虎牙公司与江海涛签订《虎牙主播服务协议（预付）》后，虎牙公司未能适当履行义务，导致江海涛无法在虎牙公司平台正常直播，实质上是认为虎牙公司违约在先，并属根本违约，江海涛有权解除合同，其有合法事由离开虎牙公司平台。因江海涛、虎牙公司均认可双方并没有就解除合同达成一致意见，则江海涛所主张的是单方合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据以上规定，江海涛提出该项上诉主张应承担相应的举证责任，其举证同时能充分有效地证明虎牙公司成立根本违约。
从合同的履行情况来看，虎牙公司在合同签订之后，依约为江海涛提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持等，履行了合同约定的义务。江海涛也已经在虎牙平台上进行直播，其合同目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，虎牙公司并不存在违约。
江海涛上诉提出，其在网络上遭受虎牙公司平台的其他主播有组织的弹幕刷屏谩骂，导致江海涛无法正常直播。本院分析认为，首先，网络主播属公众人物的范畴，为人们广泛知晓和关注，且能从社会中得到较大利益。而江海涛通过公开在网络上直播，在主观上追求被社会公众关注从而获利。网络主播常常要独自面对线上数万人、几十万人甚至几百万人的观众，并且实时与观众交流互动，是一个综合能力很强的职业。网络互动与交流不会是绝对的和谐，必然会发生争执甚至谩骂。而网络言论的即时性，主播不可避免地会遇到带有批评性质甚至过激的评论。面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容，网络主播尤其是长期从事网络主播的主体应当有能力正确面对和处理来自网络褒贬不一的评价甚至谩骂。江海涛自2012年起即通过上传游戏视频的方式与网友互动，至2017年，江海涛已经在网络上活跃了五年，并已经成为知名主播。可见，经过长时间的磨炼，其应有强于普通人的能力应对网络上的各类言论。即使更换到其他平台直播，各直播平台、各主播之间仍有竞争关系，网络互动不会停止，网络攻击性言论不会消失。因此，网络言论的攻击一般情况下不应成为直播行使合同解除权继而离开原平台更换到其他平台继续直播的合理理由。其次，江海涛与其他主播之间就直播等事项发生的争议属于个人之间的纠纷，从涉案服务协议约定内容中无法认定虎牙公司在出现该类主播与观众之间、主播与其他主播之间在线上发生言语类纠纷时要进行何种程度的干预和处理。江海涛认为虎牙公司就此存在违约并无合同依据。再次，江海涛提交的被弹幕刷屏的证据与江海涛无法直播的后果之间根据现有证据不足以认定。微博粉丝量降低与虎牙公司有无适当干预以及弹幕刷屏之间亦缺乏直接的关联性。江海涛上诉所称的有人前往其住所对江海涛与家人的人身安全进行威胁亦无充分有效证据支持。纵观本案，江海涛提交的证据并不能形成有效证据链，证明虎牙公司存在根本违约的行为。换言之，江海涛就其有关虎牙公司构成根本违约，从而其有权离开虎牙公司的主张并无完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。本院对江海涛提出的该项上诉理由不予支持。
根据服务协议第1.2条排他条款约定，乙方（江海涛）承诺在合作期间内，不得在与甲方（虎牙公司）存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。合同违约责任第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2条排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费290300元，由上诉人江海涛负担286211元，被上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担4089元。一审财产保全费5000元，行为保全费5000元，共计10000元，由上诉人江海涛负担9859元，被上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担141元。二审案件受理费145150元，由上诉人江海涛负担。
本判决为终审判决。

2019-07-31

河北省邯郸市中级人民法院

上诉人（原审原告）：河北兰生文化传媒有限公司，住所地邯郸市丛台区人民路**号新时代商务大厦**层**户。
法定代表人：陈瑞哲，该公司经理。
委托诉讼代理人：李锟，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史丽曼，女，1993年8月24日生，汉族，住邯郸市临漳县。

上诉人河北兰生文化传媒有限公司（以下简称兰生文化公司）因与史丽曼合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1156号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月17日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

【上诉人主张】
兰生文化公司上诉请求：1、请求依法发回重审或改判史丽曼支付兰生文化违约金200000元及各项损失12500元，共计212500元；2、一审诉讼费及本案上诉费用由史丽曼承担。事实和理由：1、兰生文化公司与史丽曼合同纠纷一案，史丽曼作为与兰生文化公司签约的网络主播，公然违反合同约定，其行为给兰生文化公司造成了巨大的经济损失和不良影响。一审法院因对本案事实认定部分存在错误，导致错判。首先，本案的事实是，史丽曼作为兰生文化公司的签约主播，在2019年1月6日，兰生文化公司的管理人员发布公司管理规定时，史丽曼公然在公司员工群内顶撞管理人员，其态度嚣张恶劣，兰生文化公司的管理人员在应急情况下表示要开除史丽曼，而在两天之后，即2019年1月8日兰生文化公司管理人员通过微信与史丽曼就此事进行了调解，双方已将矛盾化解，史丽曼只是将本次发生口角的事件作为借口而故意违反合同约定。其次，史丽曼离开兰生文化公司在其他平台直播时，曾连线兰生文化公司其他主播，在连线过程中，史丽曼明确说到其行为肯定是构成违约的，这说明史丽曼对自己行为的性质心知肚明，其行为是对双方合同内容的公然违反。以上事实，一审法院在审理过程中视而不见，对史丽曼的违约行为不予认定，因此致本案错误。2、一审法院适用法律错误。《合同法》第九十三条约定了，合同约定解除的情形，即只有在合同双方协商一致的情况下才可解除合同，而本案中，史丽曼在微信群内顶撞管理人员的行为不构成根本违约，因此，兰生文化公司的管理人员单方而在微信群内作出开除史丽曼的意思表示不能视为合同就此解除。一审判决适用的法律违反了合同法的规定，因此作出错误判决。综上，望二审法院支持兰生文化公司的上诉请求，依法发回重审或改判。
史丽曼答辩称，兰生文化公司于2019年1月6日解除了双方的合同关系，并于2019年1月9日要求史丽曼去单位写离职申请，至今兰生文化公司不拖欠工资未支付。
【当事人一审主张】
兰生文化公司向一审法院起诉请求：1、判令史丽曼赔偿兰生文化公司摄影运营费9820元、房屋装修费2680元，共计12500元；2、判令史丽曼按照合同约定支付兰生文化公司违约金200000元；3、判令史丽曼对兰生文化公司的诋毁行为进行赔礼道歉；4、本案诉讼费、律师费等由史丽曼承担。

一审法院认定事实：2018年10月28日，兰生文化公司（甲方）与史丽曼（乙方）签订互联网演艺经纪合同，合同约定，史丽曼为兰生文化公司签约艺人，职责是进行网络演出及其他演艺活动。乙方的网络演出等其他演艺活动由甲方统筹安排、运行、运营，乙方将个人的形象……独家授权给甲方，由甲方统一投资包装，商业运营。乙方在合同期内创造的所有商业价值全部归属于甲方，甲方按乙方的创造商业价值按约定的比例给予薪酬。合同期限为三年，自2018年10月22日至2021年10月22日。关于双方的权利义务合同约定，乙方承诺并保证自签订协议之日起，无论是否与第三方存在收取演艺收益情况等都不得与甲方之外的第三方开展任何形式的关于演艺范围内的合作。因演艺行业的特殊性，乙方与甲方的合作关系应保持相对稳定，乙方不得任意终止与甲方的合作或者在未与甲方协商一致的情况下终止合作关系。关于违约责任合同约定，合作期间，如乙方违反本协议所约定的义务，构成乙方根本性违约，甲方有权单方面解除协议，或者乙方提前解除合同，或者违反同业禁止等约定，则甲方可要求乙方返还甲方已为乙方支付的进行包装、培训、推广等所有投入的费用，并承担违约金200000元，或者按以下方式计算违约金……，如若因乙方违约造成甲方为此付诸的费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、差旅费等由乙方承担。关于合同解除合同约定，合同期内，除协议约定的单方解除事项外，双方的任何一方如要解除本合约的，须提前15日通知对方予以协商一致方可解除合同。合同签订后，史丽曼即在兰生文化公司提供的平台进行网络直播，兰生文化公司向其支付了2018年11月的工资4905元。2019年1月6日，在兰生文化公司的内部微信群中，史丽曼与公司主管发生言语冲突，公司主管遂在群中表示“开除石丽曼扣除12月至今所有流水事为解决之前石丽曼在公司所有流水由公司暂扣”，群内其他人员一一回复“收到”。1月8日，公司主管在与史丽曼的微信通话中表示，希望史丽曼能够回到公司继续进行直播，史丽曼未表示同意。2019年2月份，史丽曼开始在其他平台进行网络直播。
本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。依据当事人陈述及原审卷宗，二审查明事实与一审查明事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，兰生文化公司与史丽曼签订的互联网演艺经纪合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应予以遵守。本案中，2019年1月6日兰生文化公司主管在公司内部微信群中表示开除史丽曼，而兰生文化公司的内部微信群不仅是公司员工的交流平台，亦是公司发布重要事项的通知平台，通过兰生文化公司人员纷纷回复“收到”这一事实，也说明兰生文化公司是公开作出了开除史丽曼的决定，此应视为兰生文化公司解除与史丽曼合同关系的意思表示，史丽曼未对此提出异议，且之后亦不再去兰生文化公司进行直播，表明双方之间的合同关系已经协商一致解除。在此之后，史丽曼才到其他平台进行直播，故兰生文化公司诉称的违约事实，依据不充分，不予认定。兰生文化公司主张史丽曼支付违约金并赔偿相关费用的诉请，证据不足，不予支持。判决：驳回河北兰生文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费4488元，减半收取计2244元，由河北兰生文化传媒有限公司的诉讼请求负担。
【二审法院认为】
本院认为，关于史丽曼是否构成违约的问题。2019年1月6日兰生文化公司主管在公司内部微信群中表示开除史丽曼，史丽曼未对此提出异议，虽然事后兰生文化公司主管私下与史丽曼微信沟通时表示未解除双方的合同关系，但是史丽曼未明确表示同意继续履约，且之后史丽曼也不再去兰生文化公司进行直播，表明双方之间的合同关系已经协商一致解除。兰生文化公司上诉提出史丽曼离开公司后在其他平台直播过程中，自认过自己的行为构成违约，但其表述不构成法律意义上的自认，并不能影响双方合同关系已实际解除的事实，因此兰生文化公司上诉提出史丽曼构成违约并要求其支付违约金及损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，兰生文化公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4488元，由河北兰生文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2018-12-11

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）：吴凡，女，1993年9月20日生，汉族，住西安市新城区。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰。

上诉人吴凡因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初55276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人吴凡的委托诉讼代理人于高扬、被上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称“幻电公司”）的委托诉讼代理人谢涛到庭参加了诉讼。原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
吴凡上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉讼请求。事实与理由：本案系吴凡与幻电公司之间的合作合同纠纷，原审法院追加原审第三人参加诉讼属程序违法。吴凡与幻电公司本质上是劳动关系，双方签订的合作协议中违约金条款应属无效，劳动关系不存在违约金问题，即便存在违约金条款，原审法院判令的违约金过高，显失公平，请求二审法院纠正。原审判令吴凡继续履行原合作协议不当。事实上，吴凡目前已陷入履行不能的尴尬境地，故请求二审法院改判驳回幻电公司的相关诉讼请求。此外，原审法院认定吴凡已收到直播收入无证据证实，且该收入亦非幻电公司直接支付。
幻电公司辩称：不同意吴凡的上诉请求。幻电公司与吴凡签订的合同属非典型合作协议，约定的违约金条款公平合理且有效，幻电公司认可原审法院判决。吴凡的直播收入原审庭审过程中已确认收到，相关付款凭证确实看不出钱款由谁支付，但能反映吴凡确实已收到相关款项。原审法院为查清案件事实有权追加第三人，不存在程序违法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司书面答辩称：武汉斗鱼网络科技有限公司不是合同相对方，原审法院追加其加入本案诉讼属程序错误。原审判令吴凡承担违约责任，并作出行为禁令的判决亦属错误。故其同意上诉人的上诉请求。
幻电公司向原审法院的起诉请求：1、判令吴凡立即停止违反《合作协议》的行为，停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播；2、判令吴凡赔偿幻电公司违约金人民币100万元；3、判令吴凡赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用人民币10万元；4、判令吴凡承担本案全部诉讼费用和保全费用。

原审法院经审理查明：幻电公司系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。幻电公司、吴凡于2016年4月1日签订《合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定吴凡同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，吴凡不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为吴凡签约成为幻电公司平台独家主播，吴凡不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内吴凡在活动中产生的各类昵称及其他一切代表吴凡的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、吴凡双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，吴凡违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求吴凡赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。另查明，吴凡在b站昵称为“一个迟迟”。自2016年8月至2017年5月，幻电公司支付吴凡税后直播收入228，824.14元。2017年6月1日起，吴凡以“星之迟迟”的昵称到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的斗鱼平台进行直播活动。2017年6月17日，幻电公司向吴凡及武汉斗鱼网络科技有限公司发送法务函，要求吴凡停止违约行为。但吴凡未予停止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。幻电公司、吴凡签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，吴凡作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。关于涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅吴凡为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。本案中，幻电公司提供直播的平台，吴凡提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，吴凡系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故吴凡认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。现涉案协议仍然有效，对幻电公司、吴凡均仍具有拘束力。双方签署的涉案协议明确约定吴凡作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。现吴凡单方面宣布更换直播平台，并实际也在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动，吴凡行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，合同法规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，现作出如下认定：1.对于幻电公司要求吴凡停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动。涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，吴凡应当遵守合同约定停止为武汉斗鱼网络科技有限公司提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求吴凡支付违约金。吴凡在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；吴凡在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在吴凡违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，吴凡违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，现酌情支持违约金25万元。3.对于幻电公司要求吴凡赔偿律师费及公证费。该费用系幻电公司为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持，现酌情支持3万元。
【二审法院认为】
本院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持信誉，恪守承诺。本案中，吴凡与幻电公司签订的《合作协议》约定，吴凡在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有吴凡为期三年的独家签约直播播主权，且对双方在履行合作协议过程中相关权利义务等均作出详细约定。此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力，双方均应恪守诚信，按约履行。现吴凡在与幻电公司履约一年多后便擅自到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的直播平台从事主播活动，吴凡的行为显然违反了其与幻电公司的约定，亦有违诚信原则，理应承担违约责任。原审法院在查明全案事实的基础上就吴凡因违约应承担的相关责任，在综合考量了上诉人的违约程度、被上诉人方的实际损失、违约方的获利情况等，判令吴凡立即停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及其他第三方平台提供直播服务或类似直播活动，并赔偿幻电公司相应违约金，其依据和理由均已作出充分详尽的阐述，本院均予认同，故不再赘述。吴凡虽对此提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故吴凡提出的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原审为查清案情，以及因本案涉讼标的处理与武汉斗鱼网络科技有限公司存在法律上的利害关系，故原审法院追加第三人并不违反相关法律规定，吴凡提出的相关上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴凡的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币5，095元，由上诉人吴凡负担。
本判决为终审判决。

2018-06-28

上海市浦东新区人民法院

原告：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路XXX弄XXX号XXX、XXX室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册(上海)律师事务所律师。
被告：苟彩瑶，女，1996年12月9日生，汉族，住四川省德阳市。
委托诉讼代理人：于高扬，上海大可以律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁冰雪，上海王新律师事务所律师。
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路XXX号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰。
委托诉讼代理人：于高扬，上海大可以律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁冰雪，上海王新律师事务所律师。

原告上海幻电信息科技有限公司(以下简称幻电公司)与被告苟彩瑶、第三人武汉斗鱼网络科技有限公司(以下简称斗鱼公司)合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月19日组织当事人进行证据交换，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。原告幻电公司的委托诉讼代理人谢涛、被告苟彩瑶及第三人斗鱼公司的共同委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告幻电公司向本院提出诉讼请求：一、被告苟彩瑶立即停止违反直播播主独家合作协议的行为，停止为第三人武汉斗鱼网络科技有限公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；二、请求被告苟彩瑶赔偿原告违约金100万，其他经济损失300万元；三、请求被告苟彩瑶赔偿原告因本案发生的律师费和其他合理费用10万元；四、请求被告苟彩瑶承担本案全部诉讼费和保全费。
事实和理由：原告系bilibili(哔哩哔哩)网(又称“b站”)的经营者。原、被告于2016年6月13日签订《直播播主独家合作协议》(以下简称涉案协议)，约定由被告作为原告独家签约的直播播主(b站昵称：纳豆nado)，协议有效期为三年，被告向原告书面承诺并保证在双方合作期间不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。
自原告与被告签订《合作协议》以来，借助于原告的支持、推广和宣传，被告迅速积累了大量的人气，粉丝人数迅速达到40万余人，短期内便从与原告的独家合作中获得了高额的商业收益和佣金分成。
但是自2017年6月初，被告突然单方面向原告提出无理解约的要求，理由为被告要到第三人经营的斗鱼平台从事直播活动，在未经原告同意的情况下，被告于2017年6月8日起开始在斗鱼平台使用“纳豆nado”的昵称擅自开展直播活动，已经构成严重违约。
《合作协议》第十条明确约定，本协议任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担不及时充分地承担本协议项下其应当承担的义务的，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失。乙方违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在甲方指定期限停止违约行为，并应承担100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
2017年6月17日，原告向被告发出了《关于立即停止严重违约及侵权行为的法务函》，明确要求被告立即停止在斗鱼平台未经授权的直播活动等违约行为。同日，原告也向第三人发出《法务函》，明确告知第三人涉案协议尚未履行完毕，仍为有效并对被告具有法律约束力，明确要求第三人立即删除并停止被告在其斗鱼平台上的直播活动。但是截至原告提起诉讼之日，被告及第三人均对原告的正当要求置若罔闻，至今被告仍在第三人的直播平台上继续其直播活动，从中牟取巨额违约收益。原告现提起诉讼，诉请如前。
被告苟彩瑶辩称，不同意原告所有诉请。双方的法律关系为劳动关系，在双方签订的直播协议中约定原告每月给予被告一定金额作为报酬，且直播有时间限制，被告所得的劳动报酬是以其工作时间来计算的。双方协议中约定被告遵守相关规则，这些也体现了原告对被告进行了管理和监督。合同中也约定直播中被告的行为是以原告名义作出，体现原告对被告享有劳动力的支配权，被告对原告具有人身隶属性。原、被告合同签订期限为三年，体现原告对被告有长时间的管理。双方签订的协议属于以合法形式掩盖非法目的，当属无效，故被告不存在违约。从双方协议条款可见原告提供的为格式条款，其中有多项有违公平的原则(如约定了被告高额的违约责任，而对原告未约定违约责任，且对于平台应提供哪些服务未予约定)，加重了被告的义务，免除了原告的责任，该些条款也为无效，故原告提出的这些损失的赔偿是没有依据的。
第三人斗鱼公司辩称，第三人与本案无直接法律关系，不应承担法律责任。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告系bilibili(哔哩哔哩)网(又称“b站”)的经营者。原、被告于2016年6月13日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定被告同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予原告，除非获得原告事先同意，被告不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为被告签约成为原告平台独家主播，被告不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内被告在活动中产生的各类昵称及其他一切代表被告的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属原、被告双方共同享有。
协议第九条对协议的变更和解除约定，原、被告双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，被告违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在原告指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万(大写：壹佰万)元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
另查明，被告在b站昵称为“纳豆nado”。自2016年7月至2017年5月，原告支付被告税后直播收入936,777.28元。
2017年6月8日起，被告以昵称“纳豆nado”到第三人经营的斗鱼平台进行直播活动。
2017年6月17日，原告向被告及第三人发送法务函，要求被告停止违约行为。但被告未予停止。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。
关于涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。本案中，原告提供直播的平台，被告提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，原告未就直播内容下达指令，被告系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故被告认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
现涉案协议仍然有效，对原、被告双方均仍具有拘束力。原、被告签署的涉案协议明确约定被告作为原告平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。现被告合同并未解除的情况下单方面宣布更换直播平台，并实际也在第三人平台进行直播活动，被告行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，本院作出如下认定：
1.对于原告要求被告停止在第三人平台进行直播活动。本院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，被告应当遵守合同约定停止为第三人提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。
2.对于原告要求被告支付违约金。本院认为，被告在原告所经营的网络平台进行直播期间，确有占用原告所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；被告在原告平台直播期间也为原告平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，原告的前述收益在被告违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，被告违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，结合原告实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，本院认为本案双方合同约定的违约金100万元尚属合理，本院对于该违约金不予调整。
3.关于原告主张的其他经济损失300万元，原告对此未提供证据证实，且本院在确定违约金时已经对于原告的实际损失情况进行了考虑，故对于原告主张的300万元其他经济损失本院不予支持。
4.对于原告要求被告赔偿律师费及其他合理费用。该费用系原告为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，原告主张列入赔偿范围，可予支持，本案酌情支持3.5万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告苟彩瑶立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行《直播播主独家合作协议》中的不作为义务，立即停止为第三人武汉斗鱼网络科技有限公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；
二、被告苟彩瑶应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海幻电信息科技有限公司违约金1,000,000元；
三、被告苟彩瑶应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海幻电信息科技有限公司律师费35,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币39,600元，保全费5,000元，合计44,600元，由被告苟彩瑶负担20,000元，原告上海幻电信息科技有限公司负担24,600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 万发文