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2020-02-07

前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院

原告：前郭尔罗斯蒙古族自治县迪嘉传媒有限公司，住所地：吉林省前郭县法雅街B（69-70）。
法定代表人：高明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王婧，吉林捷盈律师事务所律师。
被告：陈泽，男，2001年8月25日生，汉族，无业（网络主播），住黑龙江省绥棱县。
委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏玉霞，吉林东镇律师事务所律师（实习）。

原告前郭尔罗斯蒙古族自治县迪嘉传媒有限公司（以下简称“迪嘉传媒公司”）与被告陈泽演出合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迪嘉传媒的委托诉讼代理人王宝忠、王婧，被告陈泽及其委托诉讼代理人张利锋、苏玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
迪嘉传媒公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订《艺人合作签约协议》；2.判令被告陈泽向原告给付违约金150万元；3.判令被告给付原告为陈泽直播投入的121876元；4.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告双方于2018年8月签订《艺人合作签约协议》，协议约定双方合作期限三年，即2018年8月9日至2021年8月9日。合同约定，被告作为原告独家签约艺人，未经原告许可，不得私自在任何在线演绎直播平台上从事任何直播活动或类似活动及解绑另播。合同还约定，如乙方不按约定时间履行协议，提前解约，需向原告赔偿违约金150万元。合同签订后，原告为了培养被告，给其刷礼物涨粉充快币共花费121876元。现被告无故强制解约，到其他单位从事网络直播，并且违约后在网络中对原告肆意谩骂。被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失及商誉损失。为维护原告的合法权益，特依据《合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十七条之规定提起诉讼，请求人民法院判如所请。
陈泽辩称，一，答辩人认为与被答辩人签订的艺人合作协议应属无效合同。答辩人在与被答辩人签订艺人合作协议时尚未年满18周岁，属未成年人，即限制行为能力人，根据《民法总则》第十九条的规定，八岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事行为，由其法定代理人代理或经其法定代理人同意追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为，或者与其年龄智力相适应的民事法律行为，案中的艺人合作协议第六项，第四小项，第六小项明确约定，此协议是合作协议签订后，甲乙双方不形成劳动合同关系，乙方收益不是建立任何劳动关系所得，因此，答辩人不符合《民法总则》第十八条，16岁以上未成年人以自己劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人的规定，鉴于答辩人属于限制行为能力人，具体到本案中，涉及到答辩人与被答辩人签订的艺人合作协议，不管从形式还是具体内容上，均不属于纯获利益的民事法律行为，答辩人年龄智力也不相符合。答辩人尚未年满18周岁，无法与被答辩人形成所谓的艺人合作协议，该行为也没有得到答辩人的法定代理人的同意和追认，所以该合作协议应属无效。二，退一步讲，即使本案的艺人合作协议有效，也是被答辩人违约在先。被答辩人在艺人合作协议中明确约定对答辩人进行扶持帮助，帮助答辩人进行推广资源等，但被答辩人并没有按照协议约定对答辩人进行扶持和推广。因此被答辩人主张答辩人构成根本违约不能成立，应属被答辩人违约在先，致使合同目的无法实现，如果本案合同认定为有效，答辩人同意解除合同。三，本案诉争合同属于被答辩人与各艺人签约合作协议时所制定的格式合同，其中约定的违约金条款150万元，明显加重了答辩人的责任。那么该条款被答辩人没有尽到提示和解释说明义务，该条款应属无效。四，诉争艺人合作协议中约定的违约金150万元明显过高，应按照《最高院关于适用合同法若干问题解释二》第二十九条的规定，也就是当事人主张违约的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决的规定进行调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对于原告提交的证据：
1.双方签订的艺人合作签约协议，证据来源是原被告在2018年8月9日，经过前期的磋商之后，在8月9日签订的，证明目的：一，协议是原被告于2018年8月9日所签订的，合同履行期限是三年，截止期限到2021年的8月9日。合同是双方平等协商之后自愿达成的一个协议，不违反法律行政法规的强制规定，合法有效。二，合同第三条第四项约定，陈泽为原告独家签约艺人，陈泽在任何网络在线演绎直播平台的任何直播活动都需要经过原告的同意，委托原告代理在线演艺直播活动，未经原告书面的许可，陈泽不得私自在任何在线演艺直播平台上从事任何直播活动或类似活动。三，该合同第三条的第十一项约定，本协议签订后，乙方就是陈泽不按约定的时间履行协议，提前解约的，需向原告给付违约金150万元。四，该合同第四条约定，协议期内，若陈泽未经甲方同意，擅自在任何网络在线网络平台进行直播活动，构成根本性违约，须向原告赔偿150万元。陈泽注册的平台号由确定的手机进行捆绑，被告不得随意的变更，被告也不得在各个平台及互联网上辱骂原告及原告单位的艺人，如果违约，要赔偿甲方150万元合同，他约定了三个150万的违约金，我们现在只主张一个，我们保留另外两个150万元的诉权。五，合同当中陈泽的快手号所绑定的我公司的手机号是1532637****。
2.微信截图和快手直播（被告快手号：zuiqiangzoukAn、绑定手机号：153xxxx、名字叫：英雄联盟陈泽）截图，被告快手账户截图，证实被告陈泽在与原告签约前其快手账户中就有一定的快币和黄钻量，也就是说被告在与原告签约前就通过网络直播获得数额较大的劳动收入。因此可以证实被告在与原告签约时其劳动收入可以成为其主要的生活来源，陈泽具备签订合同主体。
3.抖音直播画面截图、微博截图、聊天截图、及2018年11月15日20:24主叫陈泽（电话号码为1564****），被叫是原告的管理人高岩（电话号码：136****）的通话记录，证明被告陈泽违约。被告陈泽在微博上组织博友对原告公司以及原告公司的艺人高迪进行肆意谩骂，9月24日以后的聊天记录能够证实在签订合作协议之后我原告公司对陈泽进行了相关的软硬件的投入，陈泽是非常满意的。在后期2018年10月15日陈泽突然向签约的原告公司提出来说他和英雄联盟进行了签约，并且自己也很想到腾讯英雄联盟去发展，并且明确表示意向在2018年的6月份就已经开始跟腾讯进行协商，并且在整个陈泽违约的过程当中，我们公司一再的挽留他，后来在他提出来要到腾讯去，跟腾讯签约英雄联盟这个的时候，我们也在陆续的给陈泽进行提现，在他的提现记录上都能够体现出来的。当时他说的说我现在根本拿我现在就拿不出来150万元，你愿意哪告去，我就不在你这干了。另外证明陈泽跟我公司签约的过程当中，各方对当时签约的预期利益的一个与可预测的预见的一个预期利益。当时我们在整个签约之后的直播过程当中，我们双方都认可的，一个每月收入是在10万元以上的，陈泽也是自己认可的，并且跟高迪在谈的过程当中也都是承认说是许诺一定要完成任务，这个是当事人预期利益，是对签订合同双方能预见到的一个利益。
4.微信聊天记录和转账记录，证明签订合同之后，我们为了培养陈泽，为了给陈泽涨粉，从8月19日开始，我们陆续给他存款存了121800多块钱，这个主要是用于给陈泽对外刷币和涨粉儿，我们主要是证实我们当时培养他，给他充钱，另外高迪在他直播的过程当中通过各种直播技巧多次的给陈泽拉粉丝，使陈泽在短时间内粉丝就有一百万涨到一百五十万以上，就是说我们已经尽到了对他投资和培训以及相关的涨粉儿义务。
5.通话记录、截图等，证明陈泽在他组建的《陈泽牛B群》（群成员11133人），组织群成员肆意对高迪以及高迪的父母进行侮辱谩骂，甚至整一些祭奠这些祭祀活动，对高迪采取各种的不堪入耳的那种语言那种行为，这个是违背合同当中我们约定的，不允许任何谩骂和侮辱对方公司人员的这个条款的，陈泽在快手平台里面对高迪以及我们公司形象任意的诋毁我们就截取了其中的几段，证实他违约行为的。通话记录，陈泽明确地表示自己违约，我不干了，不跟你合作了，这个合同不履行了，明确的提出不履行合同的意思表示。
6.陈泽财付通（qq、微信）账户交易记录明细，证明被告的收入以及直播时间。
7.诉讼保全票据，证明因案涉纠纷我方花保全费5000元，另外保函保险费4669.81元。
经庭审质证，对于原告提交以上证据，被告方虽对原告欲证明的问题均提出异议，但以上证据的真实性（书面证据提交原件并经被告方确认、电子证据经与原始载体核对、聊天记录等经陈泽本人确认）均可以确认，故对于原告提交的证据，本院依法予以采信。对于原告欲证明的问题，本院将综合全案证据及当事人陈述等予以综合审查判断。
本院经审理认定事实如下：2018年8月9日，迪嘉传媒公司（甲方）与陈泽（乙方）签订《前郭尔罗斯蒙古族自治县迪嘉传媒有限公司艺人合作签约协议》一份，约定乙方同意与甲方合作，成为甲方独家签约艺人。任何网络在线演艺直播平台的任何直播活动（包括艺人通过网络平台以视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、唱歌等方式交流）及线下任何商业活动、广告，都需经过甲方同意，委托甲方代理。双方合作期限为三年，即从2018年8月9日至2021年8月9日。甲方向乙方提供在线演艺直播活动硬件及软件的扶持帮助，包括技术支持服务，直播场地，直播设备由乙方自行解决。甲方承诺将乙方作为其线下独家签约艺人，尽其合理力量，帮助乙方在个线上直播平台快速优质的发展。乙方承诺，作为甲方独家签约艺人，在任何网络在线演艺直播平台的任何直播活动（包含主播通过网络以视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、唱歌等方式交流），都需经过甲方同意，委托甲方代理在线演艺直播活动。未经甲方书面许可，乙方不得私自在任何在线演艺直播平台上从事任何直播活动或者类似活动。乙方承诺，订立本协议前未同任何人，机构，公司订立任何与本协议相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺，乙方在签订本合同时，必须向甲方声明本合约生效前不存在与第三者的任意未履行完毕的承诺。乙方不可连续2日不进行直播活动，一个月不可超过5天不进行直播活动，两个月不可超过14天不进行直播活动，如违约，甲方有权单方面解除协议，不向乙方承担任何责任，乙方须向甲方赔偿20万元损失（除特殊原因外）。本协议签订后，乙方不按约定时间履行协议，如提前解约，需向甲方按照协议第四条约定向甲方赔偿150万元整。协议期限内，若乙方未经甲方同意，擅自在任何网络在线演艺平台进行任何直播活动，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元整或者已履行合约期内月最高收入的二十倍，违约金按两者金额较高为准。乙方注册平台号由甲方的确定手机号捆绑，乙方不得随意变更，不得在各平台及互联网辱骂甲方，及甲方公司名下艺人，如违约按照本协议违约责任第1项赔偿损失。
合同同时约定，乙方在甲方的同意和协助下在各在线演艺直播平台从事直播活动所取得的全部收益归甲乙方共同拥有，全部收益由甲方代收及安排、分配。每月月末结算分成乙方所有收入分成比例为：甲方为百分之四十，乙方为百分之六十，乙方必须无条件把所有收入告诉甲方。
合同签订后，被告在原告处担任游戏主播进行游戏直播。2018年10月15日，陈泽和原告公司高佳琪（即原被告所指高迪）联系，表明“我和英雄联盟官方签订了一个退股协议，他要求我解除掉其他所有的三方协议……然后今天落实下来了他找我来了，我说我跟你有个合同，他让我沟通一下”，之后双方协商解约事宜未果，2018年11月15日，陈泽通知原告其将与原告约定的手机号解绑。合同履行期间，对于陈泽直播至2018年10月31日的收入，原告按照双方约定的比例提取33245元。另，原告为被告提升人气、增加粉丝量花费人民币121888元。

【一审法院认为】
一、案涉《艺人合作签约协议》是否有效；
二、陈泽是否违约，双方之间签订的合同是否解除；
三、违约金数额的确定问题。

【一审法院认为】
本院认为，本案的焦点问题应为：一、案涉《艺人合作签约协议》是否有效；二、陈泽是否违约，双方之间签订的合同是否解除；三、违约金数额的确定问题。
（一）关于案涉《艺人合作签约协议》的效力问题
《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款规定，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。本案中，原被告签订《艺人合作签约协议》时虽未满18周岁，但已满16周岁，综合案件审理过程中被告长期从事网络直播，以及被告因直播取得的收入等情况来看，可以认定被告以自己的劳动收入为主要生活来源。且该协议内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为有效合同。故对于被告称案涉合同无效的辩解，本院不予采纳。
（二）关于陈泽是否违约、双方之间签订的合同是否应当解除的问题
陈泽在《艺人合作签约协议》有效期间内，明确向原告表示欲解除合同，与其他公司签约，且将直播账号绑定的手机号解绑等行为，已构成根本违约，应承担相应违约责任。对于双方之间签订的《艺人合作签约协议》，因合同目的现已不能实现，被告在本案审理过程中对于原告要求解除合同的诉讼请求亦予以认可，故对于原告要求解除双方之间签订的《艺人合作签约协议》的诉讼请求，本院依法予以支持。
（三）关于案涉违约金数额的确定问题
本案中，根据原被告签订的合同中“乙方不按约定时间履行协议，如提前解约，需向甲方按照协议第四条约定向甲方赔偿150万元整”以及“协议期限内，若乙方未经甲方同意，擅自在任何网络在线演艺平台进行任何直播活动，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元整或者已履行合约期内月最高收入的二十倍……”等约定，可以认定陈泽与迪嘉传媒有限公司之间的高额违约金条款兼具赔偿与惩罚的双重功能。因原告要求被告返还直播投入及给付违约金的诉讼请求究其实质均以被告的违约行为给原告造成了损失为基础，故本院在此对于原告该两项诉讼请求予以综合评判。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金“以补偿为主、以惩罚为辅”的性质相符合。首先，对于原告基于合同约定为陈泽花费的121888元，因陈泽拒不履行合同义务的根本违约行为导致了双方无法实现合同预期目的，致使原告的该笔投入亦因此不能达到原告实现合同预期的目的，故该笔金额应计算在原告的损失金额之中。其次，根据原告与陈泽签订合同时约定的原告40%、陈泽60%的分成比例，双方签订的合同期限为三年，综合陈泽的收入情况，陈泽的根本违约势必给原告造成一定的预期收益损失。在本案审理过程中，经法院一再释明，陈泽并未对自己的收入明细进行核算、提交，考虑直播行业的不稳定性等因素，本院对于陈泽的已得及未来收入情况亦无法确定，但即便比照双方签订合同初期（2018年8月9日至2018年10月31日期间）原告按照双方约定的提成比例所提金额33245元计算，原告的预期可得利益亦可达约47.8万元。陈泽作为违约方，对于其所称的违约金约定过高的主张应承担举证责任，现陈泽对于其主张未提出证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。但原告作为非违约方，亦未提供充足证据证明双方约定的违约金合理。故对于违约金金额，本院以实际损失为基础，综合考虑原告已提成金额等合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被告总计应向原告支付违约金57万元。
对于原告主张的保全费5000元及保函保险费4669.81元，对于保全费用本院依法予以支持；对于因其保全行为提供担保产生的保险费用，因由保险公司提供担保系原告自行选择的担保方式，故该部分费用应由原告自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除陈泽与前郭尔罗斯蒙古族自治县迪嘉传媒有限公司之间的《艺人合作签约协议》；
二、陈泽于本判决生效后立即给付前郭尔罗斯蒙古族自治县迪嘉传媒有限公司人民币57万元整。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费19396元，保全费5000元，共计24396元，由原告负担案件受理费12026元，由被告负担案件受理费及保全费12370元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。

2019-12-26

大连高新技术产业园区人民法院

原告：虞爽磊，男，1989年11月9日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。
被告：大连东海金控科技有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区敬贤街******1802—2，统一社会信用代码：91210231MA0QDFT15J。
法定代表人：班显扬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王馨园，女，1990年5月30日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。
被告：大连男友力科技有限公司，住，住所地辽宁省大连市甘井子区亲海园********一社会信用代码：91210231MA0QEN3C7U。
法定代表人：班显扬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王馨园，女，1990年5月30日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。
被告：咸蛋（大连）传媒有限公司，住所，住所地辽宁省大连市沙河口区杨树东街******社会信用代码：91210245MA0U5FRT1D。
法定代表人：班显扬。

原告虞爽磊与被告大连东海金控科技有限公司（以下简称“东海公司”）、大连男友力科技有限公司（以下简称“男友力公司”）、咸蛋（大连）传媒有限公司（以下简称“咸蛋传媒公司”）、合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虞爽磊的委托诉讼代理人吴健民、被告东海公司、男友力公司的委托诉讼代理人王馨园到庭参加诉讼。被告咸蛋传媒公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求三被告共同支付原告拖欠的演出费用73,510.62元及利息。事实与理由：原告于2017年3月在被告东海公司（曾用名：大连咸蛋科技有限公司）、男友力公司旗下移动应用咸蛋家从事网络主播演出，原告的演出费用及红包收入均由三被告通过网络系统向原告支付。但被告未按约定向原告支付演出费用，尚欠演出费用合计73,510.62元为支付原告。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告东海公司、男友力公司共同辩称，二被告之于原告的诉请只是提供服务，男友力公司仅是技术支持公司，并非实际运营方。
被告咸蛋传媒公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见或证据。

经审理查明，被告东海公司系咸蛋家APP的运营商，原告在咸蛋家APP进行网络直播。自2017年3月至2018年2月，原告分多次在咸蛋家APP提现，除部分提现操作成功外，剩余未提现成功的金额合计73,510.62元。
另查，2017年4月18日，被告东海公司将其曾用名“大连咸蛋科技有限公司”变更为“大连东海金控科技有限公司”，被告东海公司系被告咸蛋传媒公司的出资人。

【一审法院认为】
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原告系被告东海公司平台的注册用户，并在该平台进行网络直播，对此被告东海公司及男友力公司不持异议，但上述二被告认为其仅为该软件服务商不承担支付义务，但并未提供证据反驳，故被告应承担举证不能的法律后果，对原告主张事实本院予以确认，对被告的辩解意见不予采纳。
关于具体金额，经查原未提现成功的演出费用合计73,510.62元，对上述金额，本院依法予以确认。关于利息损失一节。因原告并未提供证据证实双方存在对未提现金额支付利息的约定，原告的该项请求于法无据，本院依法不予支持。
关于原告要求被告男友力公司、咸蛋传媒公司共同支付演出费用的主张。原告认为“咸蛋家”系被告咸蛋传媒公司经营的直播平台，且该公司后变更名为大连东海金控科技有限公司。但本案被告东海公司原名称为“大连咸蛋科技有限公司”，与被告咸蛋传媒公司系两个独立的法律主体，原告未举证证明男友力公司及咸蛋传媒公司对上述演出费用负有支付义务，故对原告的该项请求，本院依法不予支持。
被告咸蛋传媒公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提供书面答辩意见或证据，应当视为放弃答辩和举证的权利，依法应承担相应的不利后果。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告大连东海金控科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告虞爽磊支付演出费用73,510.62元；
二、驳回原告虞爽磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,638元，公告费560元，合计2,198元，由被告大连东海金控科技有限公司负担（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

2020-02-20

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：深圳市话社文化传媒有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福保社区市花路**富林物流大厦**A201。
法定代表人：姜旭。
委托诉讼代理人：李洁，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯利，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘欢欢，女，汉族，1992年5月24日出生，身份证住址湖南省益阳市赫山区。

上诉人深圳市话社文化传媒有限公司（以下简称话社公司）因与被上诉人刘欢欢合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
话社公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判刘欢欢返还话社公司收购款280000元及资金占用期间利息19600元（自2016年11月15日起暂计至2018年1月8日，年利率6%，直至实际还清之日止，合计299600元）；2.撤销原审判决第三项，依法改判刘欢欢支付话社公司违约金1000000元；3.本案诉讼费由刘欢欢承担。事实及理由：一、原审判决刘欢欢仅向话社公司返还收购款20万元错误，违背了双方约定收购费的合同目的。话社公司与刘欢欢签订《主播经纪合作合同》，并向刘欢欢支付28万元收购款，其根本目的是形成长期的商业合作。刘欢欢与话社公司签订为期4年的合作合同，同时约定合作期限届满前30日双方如未发出解除合作通知，则双方的合作期限延长两年。但是，刘欢欢在履约不到一年的时间即擅自终止合作合同，构成根本违约，双方的合作愿景无法达成，完全违背了话社公司支付收购款的初衷。故，话社公司有权收回刘欢欢在话社公司处获得的全额收购款28万元。
二、原审判决降低了约定违约金数额，缺乏对互联网直播行业的了解，认定事实不清，适用法律错误。1.话社公司为刘欢欢的直播事业投入了大量的人力、物力、财力，直接经济损失超过1571338.2元。主播初期并不能为经纪公司带来收益，而经纪公司却需要在主播发展初期投入大量资本培养、宣传、推广主播，该种投入部分体现在经纪公司本身影响力的塑造与推广。正是因为经纪公司拥有大量资源，依存于该直播平台本身默默无闻的主播才能得到足够的曝光量和关注度，经纪公司对主播的高额投入无法忽视。话社公司除向刘欢欢直接支付了280000元的收购费外，还直接为刘欢欢的直播事业投入了1291338.2元的支持费用。正是基于话社公司的大力推广，才促使刘欢欢获取大量曝光机会，并为刘欢欢将直播平台用户转化培养成主播粉丝，从而获得粉丝打赏。2.刘欢欢恶意违约，使话社公司因此遭受预期收益损失1299717.12元（暂计至2018年11月22日），且刘欢欢完全具备履约能力及条件，理应承担合同约定违约金的违约责任。刘欢欢看中话社公司在YY直播平台的行业竞争优势地位后，与话社公司签订了《主播经纪合作合同》，并获取了大量的资源，迅速提升了人气。在话社公司投入大量成本将其“捧红”后，刘欢欢却轻易选择了恶意违约。2017年11月至2018年5月11日期间，刘欢欢在火山小视频（昵称：小晟涵涵涵，火山账号：27×××54）直接获利超过6000000元。其后，刘欢欢又以同样方式“跳槽”至陌陌直播平台（昵称：小晟函，账号：61×××23），在2018年5月15日至2018年11月22日期间，刘欢欢从陌陌直播平台直接获利超过10176000元。主播成名后才能够带来商业收益，而该商业收益亦是对经纪公司的商业回报。如若刘欢欢遵守契约精神，与话社公司继续保持良性合作，扣除相关平台的抽成后，依《主播经纪合作合同》约定的分成规则，在2017年11月至2018年11月22日期间，话社公司至少可获得预期收益1，299717.12元（计算依据见附件）。因此，一审法院认定的违约金数额600000元远远不能填平话社公司的损失，导致刘欢欢违约成本过低，与我国法律中规定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质亦不符。实质上是增长违约的冒险性，有助于鼓励当事人违反已经达成的契约，对守约方来说是不公平的。遵守合同约定、契约规则是公平正义的应有之义。鼓励当事人合法守信履约，是市场经济项下的基本要求，人民法院应成为坚守社会正义的底线，法院判决更应成为道德的指引。3.原审法院减少违约金的判定没有法律依据。话社公司、刘欢欢双方基于真实意思表示而订立违约责任、约定100万元违约金，没有违反法律、法规禁止性规定。并且，刘欢欢在原审中并没有要求调低违约金。所以，原审法院确认了刘欢欢的违约行为，则应当依法一并判决刘欢欢按照合同依据履行违约责任。
三、本案的判决结果不仅仅是个案的定纷止争，在某种程度上本案判决将影响一个互联网新兴行业未来的发展走向。直播平台、演员经纪是未来不可阻挡的商业发展趋势，本案看似主播跳槽，实质是竞争对手恶意挖角却不需要付出相应对价，以违背契约精神的方式抢夺话社公司付出大量人力物力财力才得以获取到的粉丝。这也正是“主播身价天价”的根本原因，“天价”的出现除了主播本身已具备的商业价值外，更深层次的原因是前期培养“网红主播”的商业投入巨大，该种“天价挖角”带来的后果即是以“违约方式挖角”。而这种以不正当竞争的方式来恶意挖角，根本目的是对话社公司造成致命打击。目前行业内以“违约方式挖角”作为公司发展战略即导致了全行业亏损的困境，因此该种不需支付相应对价的恶意“挖角”违约行为理应得到法律层面的客观慎重评价。如果法院轻易判决减轻主播应承担的违约责任，对于演艺经纪行业本身的发展都有着不好的导向。主播们在依赖平台培养成为“红人”后将基本的诚实信用原则抛在脑后，竞争对手以更高的报酬恶意“挖角”，而违约主播只需承担极轻微的赔偿责任，况且“挖角”后并未真正培养该主播，仅是实现打击竞争对手的目的。在该种行业环境中，经纪人要么无法承受如此高的风险而退出该行业，要么转向非法律途径寻求救济和保障，这将导致整个行业规则的破坏，不利于行业健康长久发展。竞争是商业活动的生命力所在，然而不正当竞争、恶意竞争恰恰扼杀了商业发展的生命力。直播行业是近年才兴起的新兴商业模式，正是因为直播这种模式让每一个普通人都拥有了展示自我、得到关注的可能性，所以直播行业发展迅猛，直播行业的主播经纪纠纷必定会随之增多，但是不可否认的是也正因为行业的新兴，故行业规则、从业准则、行业自律尚未成熟，恶意竞争显现，严重影响了行业的健康有序长久发展，如果一味的纵容恶意违约，将会加剧导致互联网秩序的混乱。主播跳槽未尝不可，但行业内须有规则意识，比如体育俱乐部、电竞行业的“转会费”规则。
刘欢欢未答辩。
【当事人一审主张】
话社公司向一审法院起诉请求：一、解除话社公司、刘欢欢签订的《主播经纪合作合同》；二、刘欢欢向话社公司返还收购款280000元及资金占用期间利息19600元（自2016年11月15日起暂计至2018年1月8日，年利率6%，直至实际还清之日止）；三、刘欢欢返还话社公司为刘欢欢演艺事业投入的资金1291338.2元；四、因刘欢欢擅自在火山视频直播产生的违约金100万元；五、诉讼费由刘欢欢承担。

一审法院认定事实：2016年12月1日，话社公司（乙方、经纪公司）与刘欢欢（甲方、主播）签订一份《主播经纪合作合同》（合同编号：HS-SGZB-[201611]001号）约定，甲方作为乙方旗下的主播，接受乙方培养和职业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等。同时为更好地拓展甲方演艺事业，乙方有权处理甲方互联网直播演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。双方的合作期限为4年，自2016年11月11日起至2020年11月10日止。合作期限届满前30日内，若各方均未以书面形式提出不续约，则各方视同签订新的合作协议，合作期限自本次合作期限届满之日起计算，自动延续两年。甲方因身体健康原因无法参加乙方为其安排的活动，误工时间达到30日及以上的，应以误工时间为准相应延长合作期限。乙方同意本合同生效后向甲方支付收购费28万元。甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为直播报酬，甲方收入为直播报酬的80%，剩余20%的直播报酬归乙方享有。甲方每日直播时长不得低于2个小时，每月累计总直播时长不得低于60个小时。乙方收入实行按月为周期结算。乙方在实际收到款项后，按照上述约定将甲方应分配的酬金在结算周期届满后五个工作日内支付至甲方指定银行账户。在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务主营的经纪公司合作进行商业或非商业活动。甲方应听从乙方关于直播的安排，接受乙方对主播、宣传、推广等商业或非商业活动，以及与甲方直播有关的活动的安排，根据乙方安排接受并执行相关直播工作等。甲方因身体健康原因无法从事乙方为其安排的互联网直播工作，乙方应根据医院诊断暂停甲方工作，如甲方身体不适合继续从事互联网直播工作，本合同约定的合作结束，本合同终止。当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的，任何一方有权解除本合同。除身体健康因素以外，如甲方因个人意愿，不愿再从事互联网直播，应提前一个月与乙方充分沟通后，在经得乙方书面同意且保证履行下述义务后可提前解除本合同：①甲方必须完成乙方已经做好安排的直播或相关其他活动，包括但不限于乙方事前与其他任何第三方签署的工作协议等；②甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后两年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费。第10.1条约定，合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任：如甲方因自身原因停止一切互联网直播或相关活动而提前解除本合同，并且自合同解除之日起两年内没有从事任何盈利或非盈利性质的互联网直播或相关工作，则乙方不追究甲方违约责任…除本合同约定的解除事由外，甲方或乙方单方面无故终止本合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。甲方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反独家合作（除游戏直播）或与任何第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，或违反本合同约定的其应履行的任何义务的，需向乙方支付违约金100万元，如给乙方造成其他损失的，应另行赔偿乙方全部经济损失，与甲方签约的任何第三方须对甲方的本合同债务承担连带赔偿责任。任何一方（违约方）违反法律规定或本合约规定，给对方（守约方）造成重大损失或重大不利影响，经守约方书面函告后，仍未更正其违约行为或采取补救措施，守约方有权解除本合约，并要求违约方赔偿守约方因此而遭受的损失。
合同签订后，话社公司于2016年11月15日向刘欢欢转账28万元，付款回单摘要为“收购主播”。
话社公司提交的网页截图显示昵称为“4313守护澡小胖”的账号二次向“藻小胖”刷礼物蓝钻，“话社_鹏鹏祝小胖周年庆+首秀圆满成功”、“[话社]_李滟舞”、“话社公众号：HSYL777”、“[话社]帅总做好自己就行”、“4313守护我胖”的账号分别向“藻小胖”刷礼物蓝钻各一次。话社公司另提交公证书一份，主要内容为YY直播平台中红钻、蓝钻与人民币的换算方式。
姜春安于账号47×××60分别刷礼物蓝钻115632000、147168000、59130000。2017年1月10日，经账号37×××76向刘欢欢YY账号47×××60刷礼物蓝钻4791200。礼物资金均来自话社公司”。
李峰于同日出具的情况说明主要内容为“本人李峰，身份证号码为账号47×××60刷礼物蓝钻7885000。礼物资金均来自话社公司”。
姜旭于同日出具的情况说明主要内容为“本人姜旭，身份证号码为，本人以自有手机号码130××××****在YY平台开立账号66×××66，该账户均为本人拥有并实际控制至今。2016年12月12日，本人受话社公司委托向刘欢欢YY账号47×××60刷礼物蓝钻346896000。礼物资金均来自话社公司”。
2017年11月，刘欢欢停止在YY平台上直播。
刘欢欢提交一张照片复印件，显示长沙明智悦心心理咨询有限公司出具一份《证明》，主要内容为“刘欢欢女士，今天晚上在我公司心理咨询。目前情绪经过专业量表测试，结果显示存在焦虑的情绪。根据本人自述，长期失眠，饮食不正常，严重影响正常生活”。经查工商公开信息，长沙明智悦心心理咨询有限公司经营范围为心理咨询服务（不含医疗门诊）、保健咨询（不含医疗诊断）、健康管理等。
刘欢欢还提交一份《艺人经纪协议》复印件，称原件在刘欢欢所在地。
话社公司另提交数份视频截图和一张视频光盘，主张刘欢欢自2017年11月起在火山小视频以“小晟涵涵涵、”的名义开展直播。
本案审理过程中，话社公司提出调查取证申请，内容为向广州华多网络科技有限公司运营的YY直播平台调取其向刘欢欢刷礼物的记录。话社公司还申请声像资料鉴定，内容为：1.对火山小视频主播“小晟涵涵涵、”（火山账号：27×××54）的声音与本案刘欢欢本人声音予以对比；2、对火山小视频主播“小晟涵涵涵、”（火山账号：27×××54）的面容与本案刘欢欢本人面容予以对比，鉴定是否为同一人，以证明刘欢欢是否以“小晟涵涵涵、”的名义在火山小视频平台直播。原审法院对鉴定申请已予准许，并三次作出通知书后送达双方，告知双方就鉴定相关问题于2018年8月3日14时30分、8月27日15时00分、11月6日10时30分做询问笔录，话社公司按期到场，刘欢欢在指定的日期未达相应地点。
另查，刘欢欢原委托代理人冯飞于7月30日收悉8月3日的鉴定笔录通知后，于2018年8月3日向原审法院寄出《解除委托律师合同协议书》，该协议书签订日期为2018年6月8日。
以上事实，有《主播经纪合作合同》、银行转账记录、公证书、视频光盘等证据及庭审笔录予以证实。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

【一审法院认为】
一、刘欢欢是否根本违约；
二、违约责任的承担。
【二审法院认为】
一、刘欢欢应返还话社公司收购款的数额；
二、刘欢欢应支付话社公司违约金的数额。

【一审法院认为】
一审法院认为：本案系因演艺经纪合同而发生的纠纷，争议焦点为：一、刘欢欢是否根本违约；二、违约责任的承担。
关于争议焦点一。刘欢欢确认其于2017年11月终止直播，辩称其在2017年10月咨询心理医生，得知不适合再从事主播行业，但刘欢欢未提交《证明》原件，也无其他证据予以佐证，其所述真实性无法认定；即便是真实的，《证明》出具方的经营范围亦不含医疗诊断。合同约定，刘欢欢因身体健康原因无法从事话社公司为其安排的互联网直播工作，话社公司应根据医院诊断暂停刘欢欢工作。如刘欢欢身体不适合继续从事互联网直播工作，则合作结束、合同终止。合同还约定了除身体健康原因之外，刘欢欢因个人意愿不愿再从事互联网直播、需提前解除本合同的相关条件，即无论是基于健康原因，还是个人意愿，若刘欢欢不愿继续履行合同，合同均设置了相应的解决路径，但刘欢欢未提交相关医疗诊断，亦未提交证据证明其向话社公司告知因身体健康原因无法从事直播工作，其单方面无故停播，已构成违约。同时，话社公司主张刘欢欢不仅擅自停播，还私自在其他平台直播，并就此提出鉴定申请，刘欢欢对此予以否认，但刘欢欢原委托诉讼代理人收悉鉴定相关通知后，才向原审法院提交解除委托协议，导致第一次鉴定笔录无法进行，后刘欢欢本人无法再取得联系。假如话社公司所称的火山小视频中的直播人员并非刘欢欢，那么此次司法鉴定对刘欢欢是有利的，也不存在刘欢欢需负担鉴定费用的情况。刘欢欢明知本案诉讼、在诉讼进行过程中下落不明，导致司法鉴定无法进行，应由刘欢欢自行承担不利的法律后果。原审法院依照证据规则对话社公司提供的火山小视频光盘予以采信，并据此认定刘欢欢存在在其他平台进行直播的行为。另，刘欢欢还辩称终止合作的原因在于话社公司未履行《艺人经纪合同》约定的义务、不披露刘欢欢的收入基数。就《艺人经纪合同》，刘欢欢称持有原件而未予提交，复印件的真实性无法认定；就收入披露，如刘欢欢认为话社公司对于直播报酬的发放不符实际，应承担相应的证明义务或另行主张，故刘欢欢的相关答辩意见，原审法院不予采纳。综上，涉案《主播经纪合作合同》的解除，系因刘欢欢停止在YY平台直播、后在其他平台直播的根本违约行为所致。《合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。话社公司诉请解除合同，刘欢欢表示同意，双方均认可合同已无继续履行的可能性，涉案《主播经纪合作合同》应予解除。
关于争议焦点二。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对话社公司的相关主张，原审法院逐一评析如下：一、收购款28万元及利息。合同约定的合作期限为4年，合作期限届满前30日内，若双方均未以书面形式提出不续约，则合作期限延续2年，对应收购费28万元。在双方签订《主播经纪合作合同》时，刘欢欢系具有完全民事行为能力的自然人，其理应对其从事的行业具有一定的认知水平，网络主播的长期性、稳定性是话社公司正常经营的基础，尤其在主播具有知名度后，话社公司的收益取决于刘欢欢在直播活动中的利润分配，而刘欢欢实际直播期限不足1年，已违背诚实信用的基本原则，原审法院酌定刘欢欢应向话社公司退还收购费20万元，并支付自2016年11月15日起按照人民银行同期贷款利率计至实际履行之日止的利息。刘欢欢辩称其中的11万元应话社公司要求进行刷单，但未就此举证，原审法院不予采信。二、礼物金额1291338.2元。话社公司对此陈述称，刘欢欢的所有收益来源于直播报酬，所有刘欢欢收取的虚拟礼物由YY平台提取60%后，剩余的40%按照话社公司20%、刘欢欢80%的比例归属双方，话社公司自2016年年底至2017年1月委托公司职员向刘欢欢刷礼物1291338.2元。话社公司提交的《账号信息一览表》中的“帅总”，对应刷礼物金额347036元，该人员真实身份信息不明，该部分金额原审法院不予认定。其他金额944302.2元。首先，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第二、姜春安在公证时以“37×××76”账号登陆YY平台，显示的昵称为“鹏鹏鹏鹏鹏”，其在《情况说明》中称以“37×××76”账号向刘欢欢刷礼物蓝钻4791200，而截图显示该单礼物对应的昵称为“话社_鹏鹏祝小胖周年庆+首秀圆满成功”，两个昵称是否均为同一人无法认定，即便是同一人，在昵称可以随意修改的情况下，截图显示的昵称与话社公司所列的YY账号、手机号是否一一对应，以及该部分虚拟礼物是否实际产生并进入刘欢欢账户，仅凭网络截图亦无法确定。第三、在该部分虚拟礼物真实产生的情况下，话社公司未举证证明案外人姜春安、李峰系其员工、该二人向刘欢欢刷礼物系职务行为，且三案外人均称系受话社公司委托向刘欢欢刷礼物且礼物资金均来自话社公司，话社公司也未举证证明向该三人提供了礼物资金，书面证言的真实性无法印证。第四、双方签订的合同对话社公司所称的刷单行为未作出约定，话社公司亦未举证证明刘欢欢对此明知，即便话社公司确实委托相关人员为刘欢欢刷礼物，也属话社公司的经营方式，且60%的金额归属于平台。至于该种行为有无违反平台的相关交易规则，在本案中不予审理。综上，话社公司主张刘欢欢应返还刷礼物金额1291338.2元，原审法院不予支持，刘欢欢的相关答辩意见，原审法院予以采纳。话社公司就此提出的调查取证申请，没有调查收集的必要，原审法院不予准许。三、违约金100万元。合同约定，除本合同约定的解约事由外，单方无故终止合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。违约金条款是合同主体契约自由的表现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还体现预先确定性和效率原则，即刘欢欢在订立合同时应明确知悉违约后果，从而应当适当履约。由于直播活动因市场波动产生的收益变化较大，由此在刘欢欢应当承担的赔偿数额的确定上，应综合考虑话社公司前期对刘欢欢的培养投入、宣传力度、刘欢欢自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给话社公司带来的收益等因素。在综合以上因素的情况下，原审法院酌定违约金数额为60万元。
【二审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。根据原审查明的事实，可认定涉案《主播经纪合作合同》的解除系因刘欢欢停止在YY平台直播、后在其他平台直播的根本违约行为所致，原审判决解除刘欢欢与话社公司之间的《主播经纪合作合同》，双方均无异议，本院对该判项予以维持。本案二审期间的争议焦点为：一、刘欢欢应返还话社公司收购款的数额；二、刘欢欢应支付话社公司违约金的数额。
关于争议焦点一，根据涉案《主播经纪合作合同》，双方约定的合作期限为4年，合作期限届满前30日内，若双方均未以书面形式提出不续约，则合作期限延续2年，与此相对应，话社公司应向刘欢欢支付的收购费为28万元。虽然该合同因刘欢欢根本违约而解除，但刘欢欢在合同解除前已直播将近1年，即已部分履行合同义务，话社公司在此情况下要求刘欢欢返还全部合同款项收购费28万元，明显不合理，亦无事实和法律依据，本院对此不予支持。原审酌定刘欢欢向话社公司退还收购费20万元，并支付自2016年11月15日起按照人民银行同期贷款利率计至实际履行之日止的利息，已充分考虑了涉案合同的实际履行情况及刘欢欢的违约情况，处理恰当，本院予以维持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决…”从上述规定可知，合同法的立法本意及最高人民法院相关司法解释的精神对当事人约定违约金采取的是适当干预原则，即原则上不作约束，只有在当事人提出请求且约定的违约金数额确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才对当事人在合同中约定的违约金数额进行调整，在调整时应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。上述规定，既体现了公平原则和诚实信用原则，又体现了一定的惩罚性，有利于对违约者的制约。同时，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任，即主张调整违约金的一方需举证证明约定的违约金数额确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失。本案中，《主播经纪合作合同》约定，除本合同约定的解约事由外，单方无故终止合同的，违约方应向守约方支付违约金100万元。刘欢欢作为完全民事行为能力人，其在签订涉案合同时对自己违约将要承担的相应责任已有清晰明确的预期，在其根本违约的情况下，应按合同约定承担违约责任，向话社公司支付违约金100万元。刘欢欢在原审中未提交任何证据证明双方约定的违约金100万元过分高于其违约行为给话社公司所造成的损失，原审在此情况下将违约金的数额调整为60万元，既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。
综上所述，话社公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致处理结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初5085号民事判决第一、二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初5085号民事判决第三项为：被上诉人刘欢欢应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市话社文化传媒有限公司支付违约金100万元；
三、驳回上诉人深圳市话社文化传媒有限公司其他诉讼请求。
如果刘欢欢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27528元（深圳市话社文化传媒有限公司已预交），由深圳市话社文化传媒有限公司负担14000元，刘欢欢负担13528元。二审案件受理费8794元，由深圳市话社文化传媒有限公司负担794元，刘欢欢负担8000元，深圳市话社文化传媒有限公司已预交8794元，刘欢欢应负担部分，经深圳市话社文化传媒有限公司同意，由刘欢欢迳付深圳市话社文化传媒有限公司。
本判决为终审判决。

2019-12-03

山东省枣庄市中级人民法院

上诉人（原审原告）：张亚楠，女，1987年4月16日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：韩素华，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄金鳞文化传媒有限公司，住所地山东省枣庄市市中区白马庄园**楼东数第**，统一社会信用代码：91370402MA3EYWC711。
法定代表人：刘百川，经理。

上诉人张亚楠因与被上诉人枣庄金鳞文化传媒有限公司（以下简称金鳞文化传媒公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张亚楠上诉请求：撤销（2019）鲁0402民初2910号民事判决，依法改判或者发回。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。金鳞文化传媒公司录用张亚楠担任网络主播，双方商定月保底工资3000元，另有抖音音浪数的40%提成。张亚楠于2019年1月25日开始在金鳞文化传媒公司的抖音平台进行工作，申请人为了录制视频购置了服饰、妆容、道具等，金鳞文化传媒公司不仅不予报销，还无故将抖音后台关闭，导致张亚楠无法继续工作。金鳞文化传媒公司未支付劳动报酬，故意推脱，未按法律规定与张亚楠签订书面劳动合同，侵犯了张亚楠的合法权益。
金鳞文化传媒公司辩称，我公司与张亚楠之间没有任何的书面或者口头的约定双方系劳动关系。张亚楠是与抖音官方达成的协议。张亚楠多次违反抖音官方的规定，故抖音才会将张亚楠的账号进行封号处理。
【当事人一审主张】
张亚楠向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年7月至8月份的工资4，900元；2.判令被告支付原告加班费1，241.4元；3.判令被告支付双倍工资4，900元；4.判令被告支付经济补偿1，500元；5.判令被告支付2019年3月17日至2019年5月28日期间的生活费2，947元；6.判令被告支付原告为录视频花费的服饰、妆容、道具等费用11，938元；7.判令被告给付提成工资381.96元。

一审法院认定事实：2019年1月25日，原告根据被告招聘抖音主播的启示，针对应聘事宜进行磋商，但双方对全职和兼职均未确定。因原告本身就有抖音号，被告就帮助原告开通了抖音直播权限。原告就在其家中自行进行直播业务，至2019年3月16日原告抖音账户被抖音官方平台封禁。
原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请裁决。枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会于2019年5月23日以申请人的仲裁申请不符合受理条件为由作出市中劳仲案字【2019】第207号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。

【一审法院认为】
张亚楠与金鳞文化传媒公司是否存在劳动关系。
【二审法院认为】
张亚楠与金鳞文化传媒公司之间是否构成劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议焦点系张亚楠与金鳞文化传媒公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，其根本特征是用人单位和劳动者之间的付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。本案中，张亚楠本来就有注册的抖音账号，在其向被告应聘时，被告帮其开通了直播权限，其是否进行网络直播，网络直播时间、直播地点、直播内容和形式，由张亚楠自己决定，不受金鳞文化传媒公司的管理和限制，更不受金鳞文化传媒公司考勤、值班、人事等规章制度约束。张亚楠与金鳞文化传媒公司之间关系不符合劳动关系的特征，双方之间非系劳动关系，且原、被告之间的劳务合同关系也因证据不足，一审法院亦无法认定。原告在直播过程中其抖音账号被封禁，与其直播过程中是否违反抖音官方有关规定有关，对其抖音账户被封禁及381.96元直播收益问题，其应向抖音官方平台主张。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点问题是张亚楠与金鳞文化传媒公司之间是否构成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据查明的事实，双方当事人没有签订劳动合同，也无证据证明有订立劳动合同的合意；张亚楠没有证据证明其是按照金鳞文化传媒公司的要求，在该公司规定的场所以及规定的时间进行直播，实际上张亚楠从事直播的地点自由，直播时间自主决定，无须到公司办公场所上班，也无须遵守公司规章制度；张亚楠因从事网络主播所获得的收益也并非金鳞文化传媒公司发放的工资。综上，双方当事人之间未形成用工管理关系以及人身隶属关系，不符合劳动关系的特征。
综上所述，张亚楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张亚楠负担。
本判决为终审判决。

2019-12-09

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王思淳，女，1995年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：钟睿，广东永航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市艺尚娱乐有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区黄埔公园西路**大湾区数字娱乐产业园******。
法定代表人：王春雷。
委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嘉南，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人王思淳因与被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司（以下简称“艺尚公司”）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王思淳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回艺尚公司的全部诉讼请求或发回重审；3.诉讼费用全部由艺尚公司承担。事实与理由：一、各方签署的《主播合作协议》及其他各协议违反了合同法特许经营规定和国务院颁布的行政法规的效力性强制性规定，未取得互联网视听节目经营许可，相关合同及其中的违约责任条款，均属当然无效，不应当成为王思淳承担责任的依据。1.违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效。2.本案属于涉及互联网直播视听节目引发的纠纷，在互联网上传播视听节目属于特许经营行业和特许经营领域，未取得特许经营资格不得在互联网上传播视听节目。3.从事互联网视听节目播放，需取得“网上传播视听节目许可证”的规定，属于国务院行政法规所规定的效力性强制性规定。未按照规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。4.艺尚公司未取得且根本不可能取得《信息网络传播视听节目许可证（网上传播视听节目许可证）》。5.艺尚公司不具有网上传播视听节目的主体资格，从事互联网视听节目服务，违反了国家特许经营禁止经营规定，违反了国务院行政法规所规定的效力性强制性规定，相关合同，属于合同法解释一规定的无效合同。二、退一步讲，即使《主播合作协议》有效，但其合同条款中关于违约金的约定畸高，远远超出艺尚公司实际受到的损失，严重违背公平原则。实际上，艺尚公司并未因王思淳之行为受到任何实质性损失，一审法院理应根据王思淳的申请驳回艺尚公司诉讼请求或调整违约金数额。1.艺尚公司主张200万违约金，但并未提供任何证明其损失真实存在的证据，恰恰相反的是，从艺尚公司自身提供的证据可以明显看出，艺尚公司向王思淳支付的每一笔款项全部都是以王思淳在互联网直播平台（本案中即指“斗鱼直播”）上收取的虚拟礼物为计算基础，再乘以一定的比例而来的。换而言之，如果王思淳当月未在斗鱼直播平台上获取虚拟礼物或者停止在斗鱼直播平台上直播，则艺尚公司不会向王思淳支付任何费用或者款项。因此，当王思淳停止在斗鱼直播继续直播后，艺尚公司亦从未再向王思淳提供过任何报酬或费用，也正因此，艺尚公司不会因王思淳之行为受到任何实质性损失。在已有证据显示艺尚公司所主张的损失并不存在的情况下，如果艺尚公司仍继续主张高达200万元人民币的违约金，则其显然应当对自身所受损失承担举证责任，并提供相关证据进行佐证。而事实上，艺尚公司并未提供任何证据来证明其损失的存在。2.一审法院认定的“王思淳辩称艺尚公司主张的违约金过高，但王思淳未提供证据证明，······”的事实存在错误，根据民诉法相关规定，王思淳并不需要就对方在庭审中已经自认的内容进行举证。艺尚公司在一审中已经通过提供相关合同证明了双方之间合作关系的真实状态，即艺尚公司根据王思淳在斗鱼平台上收取的虚拟礼物数额为依据，在收到斗鱼公司向艺尚公司就虚拟礼物结算的相应合作款项后，再向王思淳进行支付。且从艺尚公司提供的各份合同中也已经明确约定王思淳与艺尚公司之间就斗鱼支付的合作款项的分配情况，即王思淳不低于70%、艺尚公司不高于30%。从以上证据可以推算出艺尚公司在双方合作期间可得的预期收益，进而为因王思淳尚未履行合同给艺尚公司带来的损失提供计算依据。三、在鱼音公司起诉王思淳的生效判决中，已经认定鱼音公司支付给艺尚公司的直播费用为328431.14元，艺尚公司确认支付给王思淳的费用为248280.44元，则艺尚公司收入仅为80151.2元。同时，艺尚公司需要向鱼音公司承担6%的增值税税额，扣减后，艺尚公司在合作期间从王思淳处获利不会高于61560.73元，平均到每个月为10260元。王思淳2018年2月停止与艺尚公司的合作，还有18个月的合作期限没有履行，预期利润也仅为184682.2元，显然低于200万元违约金的约定。四、互联网主播行业的典型特征就是竞争激烈、收入不稳定，同时根据王思淳在与艺尚公司在合作后期的情况、流量及收益可以看出，王思淳的人气及收入都处于下降趋势，与之对应的就是艺尚公司因王思淳所获得的收益处于持续下降趋势。进一步而言，艺尚公司所获得利润的方式，是完全依靠王思淳在各个平台的自身表现来获取的，且双方之间并未就王思淳所需创造的最低收益进行约定，即如果王思淳无法获取创造收益，艺尚公司亦不会在合作期间取得任何收益。此外，本案合同是艺尚公司单方指定的格式合同，其中的违约条款，加重了王思淳的责任，应属于无效。本案涉及的合同均是艺尚公司提供的打印好的邮寄给王思淳的，而不是双方洽谈的结果，是艺尚公司经常使用的，内容固定的，因此是格式合同。其中加重了王思淳责任的条款（如合同费用条款、违约金条款）应属无效。
被上诉人艺尚公司答辩称，同意一审判决。1.涉案《主播合作协议》是双方真实意思表示，我方仅是提供经纪服务，不涉及互联网直播，不属于王思淳上诉中所列各项规定调整范畴。2.王思淳目前已回到斗鱼直播平台，但未再与艺尚公司签订合同，严重损害了艺尚公司独家经纪权。3.王思淳单方违约行为致使合同解除，艺尚公司一审期间已经明确列明了各项损失和预期利润，200万元违约金远不能弥补损失。4.从尊重契约精神、维护经纪合同稳定性的角度，维护直播行业健康发展，对本案的违约金是否过高，应当从严把握。
【当事人一审主张】
艺尚公司向一审法院起诉请求判令：1．王思淳向艺尚公司支付违约金2000000元；2．本案诉讼费、保全费等费用由王思淳承担。

一审认定的事实：2017年7月30日，艺尚公司（甲方）与上海醇酷影视文化工作室（以下简称“醇酷工作室”）（乙方）、王思淳（丙方）签订《主播合作协议》，该协议主要约定：1．乙方和丙方授权甲方有权处理丙方互联网演艺经纪、商务经纪事宜，独家享有丙方的互联网演艺事业的经纪权。合作期内，丙方保证全面服从甲方之经纪安排。未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约；乙方保证督促丙方全面履行其义务；甲方有义务为丙方提供有利的平台资源，以帮助丙方在其演艺事业上提升人气和收益。2．本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。丙方在向甲方提供符合国家法律规定的证明文件的前提下享有婚假、丧假、病假、产假、陪产假。但这并不表示丙方为甲方劳动员工。3．甲方有权独家在全球范围内为丙方接洽、安排、策划互联网演艺活动和事务。甲方得以全权独家代表丙方与第三方签订互联网演艺工作相关协议。协议期内，未经甲方书面同意，丙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与互联网演艺事业相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，丙方不得与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何本协议约定的与丙方互联网演艺事业相关的活动。丙方保证，未经甲方事先书面同意，不得以任何方式到互联网演艺平台从事互联网演艺活动。4．未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网演艺平台进行演艺直播。未经甲方书面同意，不得到非甲方运营的公会、家族中进行演艺直播。5．甲方将丙方的收益分配支付给乙方，丙方的收益分配由乙方负责支付。6．丙方违反上述第4条约定的，丙方构成违约应按照丙方近六个月总收益的3倍向甲方支付违约金，同时甲方有权要求解除本协议。7．自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。
2017年7月31日，武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称“鱼音公司”）（甲方）、艺尚公司（乙方）与王思淳（丙方）签订《解说合作协议》，该协议约定：鉴于甲方是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，乙方为一家经纪公司，其旗下拥有众多解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频作者），丙方即为乙方旗下专业的解说员，甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方为甲方独家解说员，在甲方指定的斗鱼平台进行约定的解说。丙方的网络推广用名为林三岁03C，丙方的推广用名的商标申请权归属甲方所有。
2018年2月7日，艺尚公司向王思淳发出《法律函》，该函于2018年2月10日被他人签收，该函载明：王思淳与艺尚公司于2017年7月30日签订为期2年的《主播合作协议》。经纪协议约定由艺尚公司独家负责王思淳的互联网演艺经纪事宜。为提升王思淳的知名度和直播技能，艺尚公司为王思淳在斗鱼直播平台上的直播事业投入大量的人力、财力和资源，并成功将王思淳培养成知名主播。根据经纪协议第五条第9款约定，未经艺尚公司书面同意，王思淳不以任何方式到非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动。现艺尚公司已经查明王思淳于2018年2月2日开始擅自在熊猫直播平台以账号48×××38进行直播演艺活动，王思淳擅自在熊猫直播平台进行直播的行为已经构成根本违约。有鉴于王思淳的违约行为，加之艺尚公司对王思淳多次劝阻无效，请王思淳在收到本函之日起立即停止在非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动的行为，并向艺尚公司书面保证不再出现任何违反经纪协议的行为，否则艺尚公司有权采取任何法律许可的方式（包括但不限于提起诉讼）以追究王思淳的违约责任。
2018年9月5日，武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）出具证明，该证明载明：兹证明斗鱼公司作为斗鱼平台的运营方，艺尚公司安排旗下主播王思淳在斗鱼平台上进行互联网直播演艺活动、王思淳在斗鱼平台直播房间ID为2781549，昵称为“林三岁03C”。艺尚公司系斗鱼平台的公会，公会分类为“秀场”，公会简称“艺尚娱乐”，为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务。基于斗鱼平台与艺尚公司的合作关系与模式，斗鱼公司在斗鱼平台上为王思淳提供了优质资源和推广扶持。王思淳的直播记录信息储存在斗鱼公司管理平台中，经斗鱼公司查阅相关记录显示：王思淳（昵称：林三岁03C）最后一次开播时间为2018年1月16日，之后一直未在斗鱼平台进行互联网直播演艺活动。
（2018）粤广海珠第6130号《公证书》显示：按照熊猫平台注册要求及规则，签署《熊猫直播主播入驻协议》是熊猫直播平台用户申请成为主播及在熊猫直播平台从事网络直播活动的前提条件。
（2018）粤广海珠第6133号《公证书》显示：新浪微博用户“林三岁03C”于2018年2月1日在其微博中发表了置顶微博“以后只愿能相互相陪伴一直走下去，48×××38UPUP”。
（2018）沪杨证经字第5774号《公证书》显示：2018年2月5日，王思淳于熊猫直播平台进行直播，主播为林三岁_，房间号为48×××38，新浪微博为林三岁03C，直播时间为每天下午2点至下午6点。
（2019）粤广南粤第139号《公证书》显示：账号名为东风夜放花千树在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。第三方独立平台小葫芦作出的统计信息显示主播林三岁03C在斗鱼平台的订阅数为45995，商业价值自2018年8月起至2019年1月止，由800000逐渐降低至200000以下。微博账户林三岁03C在其微博被粉丝问到在哪直播时称：“本来就不是斗鱼，不是斗鱼”并给出了熊猫的标志。
2017年7月25日，广州市天河区文化广电新闻出版局向艺尚公司出具《营业性演出许可证》，该许可证的有效期为2017年7月25日至2019年7月24日，经营范围为演出组织、演员签约、演员推广、演员代理、演出营销、演出制作。
案外人苏州邦达服务外包有限公司（以下简称“邦达公司”）出具证明，该证明载明，邦达公司与艺尚公司之间为合作关系，艺尚公司委托邦达公司支付斗鱼直播平台上的部分主播因直播表演所获得的报酬，邦达公司及邦达公司分公司负责在收到艺尚公司提供的主播的收款信息和具体操作指令后，通过银行转账的方式向主播支付报酬。邦达公司于2017年9月20日至2018年1月22日，共向王思淳支付248280.44元。其中，2017年9月20日、2017年10月24日的转账凭证上的类型均为代发工资。
庭审中，王思淳确认其于2018年2月5日后在熊猫平台进行直播，但其认为其在熊猫平台直播的行为未违反《主播合作协议》的约定。其认为其与艺尚公司应为劳动关系，从案外人邦达公司向其转账时转账凭证上的类型为代发工资可予以证明。
庭审中，艺尚公司称按照熊猫平台的规定，如主播在熊猫平台网络直播，必须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，因此王思淳已经违反了《主播合作协议》的约定。王思淳非其公司员工，从《主播合作协议》的内容看，有关双方的关系都为商业合作关系，双方之间没有明显的劳动关系的人格从属性，王思淳无需前往其公司处直播，王思淳可以根据实际情况，自由安排直播的时间和地点，且案涉协议亦明确约定王思淳非其公司员工。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明，鱼音公司诉被告王思淳、第三人艺尚公司合同纠纷一案，武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2018）鄂0192民初2803号民事判决，判令王思淳向鱼音公司支付违约金50万元。在该案事实查明中，生效判决确认鱼音公司向艺尚公司支付了王思淳2017年8月-12月合作费用、礼物分成共计328431.64元.
二审期间，双方均确认，王思淳在斗鱼平台的网络直播，系双方唯一开展的演艺活动，也是双方在协议履行期限内唯一获得的收益。王思淳、艺尚公司、鱼音公司三方的分成模式为，鱼音公司自行扣除其有权获得的直播分成后，将费用支付给艺尚公司，再由艺尚公司按照其与王思淳的分成比例，向王思淳支付分成费用。

【二审法院认为】
王思淳在履行涉案《主播合作协议》过程中是否存在违约行为，以及应承担的违约责任如何确定？

【一审法院认为】
一审法院认为：虽王思淳主张《主播合作协议》的内容违反《营业性演出管理条例》，故《主播合作协议》应属无效，但《营业性演出管理条例》属管理性规定，不影响《主播合作协议》的有效性，且艺尚公司亦持有《营业性演出许可证》，案涉协议约定的经纪权亦在《营业性演出许可证》许可的经营范围之内，故对于王思淳的辩解意见，一审法院不予采纳。《主播合作协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均有约束力。
对于《主播合作协议》是否为格式合同的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”虽王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，但未提供证据证明案涉协议符合格式合同的条件，且《主播合作协议》亦无明显格式合同痕迹，故对于王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，一审法院不予采纳。
对于艺尚公司是否履行合同义务的问题。王思淳主张艺尚公司未履行《主播合作协议》的义务。对此，艺尚公司委托邦达公司向王思淳支付直播报酬，且斗鱼平台亦证明艺尚公司为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务，艺尚公司亦提供账号名为东风夜放花千树的账户，该账户在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。艺尚公司已履行了《主播合作协议》的主要义务，对于王思淳的辩解意见，一审法院不予采纳。
对于艺尚公司与王思淳的关系问题。《主播合作协议》主要系双方就王思淳的经纪事项进行约定，不具有劳动合同的主要特征，且王思淳在履行过程中亦无明显的劳动关系的人格从属性，案外人邦达公司代发报酬时转账凭证上的类型为代发工资，不足以证明艺尚公司与王思淳存在劳动关系，故对于王思淳主张双方存在劳动合同关系或者劳务派遣合同关系，一审法院不予支持。艺尚公司与王思淳签订的《主播合作协议》应属普通合同，适用《中华人民共和国合同法》的一般规定。
对于违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。王思淳辩称艺尚公司主张的违约金过高，但王思淳未提供证据证明，且案涉《主播合作协议》约定：“未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约。本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。”王思淳确认其于2018年2月5日后于熊猫平台直播，艺尚公司主张主播在熊猫平台直播前，须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并提供公证书予以证明，对此，王思淳亦未提供其他证据予以反驳，故一审法院对于艺尚公司的主张予以采信。而双方合作的期限为2017年7月30日至2019年7月31日，王思淳在合作期限内，与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并在熊猫平台进行网络直播，其行为违反了不得私自与互联网演艺平台签约的约定，且王思淳在艺尚公司向其发出《法律函》，要求其停止在熊猫平台直播的行为后，依然未停止其在熊猫平台的直播，其行为可视为对案涉协议的单方解除，故艺尚公司要求王思淳支付违约金2000000元有理，一审法院予以支持。
本案系艺尚公司就其与王思淳签订的《主播合作协议》而提起的诉讼，王思淳与鱼音公司就《解说合作协议》的纠纷与本案分属不同的法律关系，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为：本案为服务合同纠纷。从涉案《主播合作协议》内容来看，艺尚公司仅是获得授权为王思淳处理互联网演艺经纪、商务经纪事宜，而不涉及艺尚公司直接进行互联网直播视听节目的发布和经营等获得。王思淳以《主播合作协议》违反互联网特许经营管理规定为由，主张涉案协议无效，缺乏事实基础和法律依据，本院对此不予支持。
本案二审争议焦点为：王思淳在履行涉案《主播合作协议》过程中是否存在违约行为，以及应承担的违约责任如何确定？对此，本院认为：第一，艺尚公司拥有王思淳互联网演艺经纪的独家经纪权利，王思淳未经艺尚公司同意，不得到非艺尚公司安排的互联网演艺平台进行演艺直播。本案中，王思淳于2018年2月2日开始在熊猫直播平台进行直播，并同时停止了在艺尚公司指定的斗鱼平台进行直播的演艺活动。王思淳称系艺尚公司未按约定履行经纪服务，故单方终止协议。但王思淳在擅自停止于斗鱼平台直播活动前，既没有就艺尚公司未充分履行合同义务行为提出异议，也无向艺尚公司做出任何通知。因此，对王思淳所称系艺尚公司违约在先而停止直播活动的理由，本院不予采信。本院确认王思淳以实际行动构成了对案涉《主播合作协议》的单方解除。第二，依照《主播合作协议》第9.6条的约定，任何一方单方解除协议，应向守约方赔偿违约金200万元，艺尚公司亦据此提出本案诉请。协议约定的违约金是否过高，系双方主要分歧所在。对此，本院认为，认定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。但同时，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。具体到本案：1.《主播合作协议》签订后，艺尚公司促成王思淳与鱼音公司签订《解说合作协议》，王思淳获得在斗鱼平台直播机会。本院确认艺尚公司履行了其在《主播合作协议》项下经纪工作。2.依照《解说合作协议》及（2018）鄂0192民初2803号生效判决确定的事实，王思淳在斗鱼平台开展直播活动，以及其直播名气、流量的提升，并非艺尚公司独家推动的结果，鱼音公司亦付出了大量劳动。3.艺尚公司仅是概括陈述了其经纪服务的内容，但对于具体的投入支出数额和费用金额，并未能够提交证据予以证实。4.在双方合作期内，艺尚公司共计从王思淳直播活动获得收益80151.2元（鱼音公司支付艺尚公司328431.64元-艺尚公司支付王思淳248280.44元）。除此外，艺尚公司确认其未从王思淳其他演艺活动中获得收益。5.双方合作仅6个月即解除合作关系，且艺尚公司也无证据证实在王思淳离开斗鱼直播平台后，其后续还有何种投入和支出。此外，直播行业本就是推陈出新和新旧更替频繁的新兴行业，直播收入波动较大，风险亦高。从艺尚公司已获得分成收入来看，按照月均收入平均值，其在剩余期限内能够获得的分成也远不足200万元。6.必须强调的是，王思淳因同一违约行为给直播平台造成的影响与带给艺尚公司的损害，并不具有客观比拟性。王思淳作为平台主播，其为鱼音公司带来的声誉、影响、平台知名度的提升，以及由此吸引的更多流量关注，具有放大和衍射效应。而于艺尚公司，其仅基于王思淳该单线渠道，获得收益。综上，本院认为，王思淳主张200万元违约金数额过高的理由，符合本案客观情况，本院予以支持。综合考虑王思淳过错程度、艺尚公司付出的经纪服务、合同履行期限、艺尚公司必要的成本支出以及其合理的预期利润收入，本院酌情判令王思淳应向艺尚公司支付25万元违约金。对艺尚公司主张的超出上述金额的违约金数额，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上稍有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3950号民事判决；
二、上诉人王思淳于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司支付违约金250000元；
三、驳回被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，由上诉人王思淳负担24325元，由被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司负担3475；二审案件受理费22800元，由上诉人王思淳负担19950元，由被上诉人广州市艺尚娱乐有限公司负担2850元。
本判决为终审判决。

2019-12-11

滨州经济技术开发区人民法院

原告：陈梦迪，女，2001年4月12日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
被告：山东然宇轩合文化传播有限公司，住所地：山东省济南市历下区泺源大街**Ⅰ幢A-601，统一社会信用代码：91370102MA3CBCP3XN。
法定代表人：成芳，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：杨峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
被告：北京热度文化传媒有限公司，，住所地：北京市朝阳区地铁八通线指挥中心(四惠京通大厦)******统一社会信用代码：91110105584484220G。
法定代表人：邓双成，董事长。

原告陈梦迪与被告山东然宇轩合文化传播有限公司（以下简称（然宇公司）、北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告陈梦迪的委托诉讼代理人吕庆艳，被告然宇公司的委托诉讼代理人杨峰到庭参加诉讼，被告热度公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告陈梦迪向本院提出诉讼请求：1.判决两被告支付劳动报酬40000元及利息；2.本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告于2019年6月10日入职热度公司授权的然宇公司进行互联网演艺工作，工作地点在滨州市房热度传媒，工作岗位为网络主播，在工作期间被告拖欠原告六、七两个月的劳动报酬共计40000元，原告多次向被告索要劳动报酬，拒不支付。为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。
被告然宇公司辩称，原告的诉求应当提供有效证据予以证实。原告与被告不存在劳动关系，也不存在劳动报酬，原告与被告存在的仅仅是口头形式的演艺合同关系，且原告在被告处的工作仅有一个月左右的时间。请求依法判决。
被告热度公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，对双方无争议的证据：原告提交的（2019）鲁滨州滨城证民字第1336号公证书，被告然宇公司提交的滨劳人仲案字[2019]第496号仲裁裁决书，陈梦迪2019年6、7月份直播时长的平台截图，确认为有效证据。对双方有争议的证据，做如下确认：原告提交的热度艺人小程序截图，系对原告在陌陌平台网络直播情况的客观反映，确认为有效证据。原告提交的滨州市公安局经济技术开发区分局杜店派出所的证明，以及另一主播马月与李惠滨的通话录音，能够证明双方对劳务报酬的发放发生纠纷，在本案中可以参考使用。被告然宇公司提交的证明公司运营成本的内部明细，系其单方出具，无其他证据相互印证，对其效力不予确认，但其中被告公司对网络主播劳务报酬发放的标准，可以在本案中作为计算依据。

根据确认的有效证据并结合当事人的陈述，本院认定如下事实：原告陈梦迪于2019年6月10日开始在陌陌平台的帐号为71×××83，昵称“陈梦”，实名认证为陈梦迪，进行网络直播至2019年7月17日。原告的网络直播是接受然宇公司的选拔招募在热度艺人上进行，然宇公司系接受热度公司的授权，作为热度公司在山东省济南市的城市合伙人，负责在合作区域选拔招募互联网演艺艺人。李惠滨是然宇公司在滨州区域的负责人，亦是原告的经纪人。根据热度艺人小程序截图和公证书，陈梦迪2019年6月份的平台结算工资为27743.99元，7月份的直播收益为38813.6元，其直播时长6月为2天15小时52分03秒（63.87小时），7月为2天20小时01分37秒（68.03小时）。然宇公司对网络主播薪资待遇的发放标准是，全职无保底主播直播每月达到120小时后，公会返利分成100%给主播，但直播时间每降低半小时，分成扣除0.5个百分点。另一网络主播马月的直播比陈梦迪早一个月，其2019年5月份的直播报酬是然宇公司向其发放。

【一审法院认为】
本院认为，原告接受然宇公司的选拔，在滨州区域内从事网络主播，双方之间形成了演艺服务合同关系，原告提供主播演艺，被告应当向其发放劳务报酬。对于劳务报酬的发放主体，然宇公司是接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，两被告均是独立的法人，且马月的劳务报酬是由然宇公司发放，因此原告的主播报酬也应由然宇公司发放，热度公司不承担发放报酬的责任。网络主播系新兴行业，其劳务报酬的确定既要考虑平台显示的直播收益，也要考虑被告公司的运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据公证的直播收益确定。结合原告的直播情况和被告的报酬发放标准，原告从事的为全职无保底主播，直播时长未达到每月120小时，根据直播时间的降低情况，相应扣除收益的分成比例的薪酬发放标准，综合考虑了直播收益和劳动时间，符合公平合理的原则，本院以此来确定原告的劳务报酬，即直播时间每降低一小时，扣除1个百分点的分成比例。据此计算，原告2019年6月份劳务报酬为12171.29元（27743.99元×43.87%）,2019年7月份的劳务报酬为18642.17元（38813.6元×48.03%），上述数额相加为30813.46元，被告然宇公司还应当支付自原告起诉之日起按年利率6%计算的利息至实际给付之日止。被告热度公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告山东然宇轩合文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈梦迪劳务报酬30813.46元并支付利息（以30813.46元为基数，按年利率6%计算，自2019年10月12日起至实际给付之日止）；
二、驳回原告陈梦迪对被告北京热度文化传媒有限公司的诉讼请求及原告陈梦迪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，减半收取400元，由被告山东然宇轩合文化传播有限公司负担308元，由原告陈梦迪负担92元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。