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2019-04-22

徐州市铜山区人民法院

原告：徐州子溪文化传媒有限公司，住所地在徐州市铜山区上海路西、同昌街南W-3#-101。
法定代表人：孙宜善，该公司经理。
委托诉讼代理人：李娜，江苏金华星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵知名，江苏金华星律师事务所律师。
被告：文莹，女，1994年9月25日出生，汉族，住**川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：胡洁，江苏苏彭律师事务所律师。

原告徐州子溪文化传媒有限公司诉被告文莹演出合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理，依法由审判员刘娟适用简易程序进行审理。后依法组成合议庭，并于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告子溪文化公司的委托诉讼代理人李娜、赵知名，被告文莹及其委托诉讼代理人胡洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告徐州子溪文化传媒有限公司的诉讼请求为：1、判令解除文莹与徐州子溪文化传媒有限公司于2018年8月8日签订的主播艺人合作协议；2、判令被告承担违约损失共计18万元；3、诉讼费由被告承担。事实以及理由：2018年4月，被告到原告处担任网络主播，原告花费大量资金对被告进行包装、培训，并提供服务团队以及场地帮助其进行直播活动。2018年8月8日，原被告双方签订五年的主播艺人合作协议，对双方的权利义务进行了约定。在签订协议的次日，被告突然离开原告平台，至今未回应，使得合同无法进行履行，构成根本违约，故诉至法院，请求判如所请。
被告文莹辩称：2018年4月被告文莹经他人介绍到徐州子溪文化传媒有限公司上班，由公司的负责人孙飞龙（外号天子）对文莹进行面试。面试时公司承诺缴纳五险一金，要求上下班打卡，同时约定了工作时间，被告一组共四人均被要求签订合同，但原告不允许被告拿合同，也不许用手机拍照。公司一直没有给被告缴纳过五险一金。2018年8月8日，天子要求被告等人再签定一份新合同，用于后期注入资金包装主播用。由于已经被公司投入了精力，付出了大量的劳动，不签合同就拿不到工资，所以被告只能签订天子拿来的所有协议。被告在离开公司之前曾多次向天子及公司管理层提出离职的请求。2018年6月25日凌晨十二点多，被告刚下播，公司管理便叫住被告要查看其手机，之后发生矛盾，被告被打，公司管理便威胁被告。当天，被告向天子提出辞职。天子承诺一个月后若被告想走，可以离职。2018年7月12日，被告再次向组长口头提出离职，但公司说要求被告继续留在公司替另外两个主持还清所借公司借款，否则不能离职。原告并没有对文莹进行过化妆、包装、培训的行为，且因文莹是外地人，在签订协议及履行协议的过程中均存在双方不对等的条件，该主播艺人合作协议应当予以撤销。工作过程中，被告及其同事发现公司存在众多隐患，孙飞龙在失信名单上有多次大额未偿还债务，所谓工作室的装修及电脑硬件配置也均存在拖欠工程款的行为，公司发放工资也不及时，公司存在资金链随时断裂的可能性。因此，请求法院依法驳回原告诉请。

经审理查明：原告徐州子溪文化传媒有限公司成立于2017年8月11日，法定代表人为孙宜善，经营范围为文化艺术交流活动组织策划，公关活动组织策划，会务服务，展览展示服务，企业形象策划，舞台艺术造型策划，企业管理咨询，市场营销策划，商务信息咨询，图文设计制作，国内广告设计、制作、代理、发布等。2017年9月25日，徐州子溪文化传媒有限公司（乙方）与广州欢聚传媒有限公司（甲方）签订金牌频道合作协议一份，约定：双方就互联网演艺建立长期合作关系，乙方承诺愿意将甲方作为其唯一的互联网演艺合作伙伴，在艺人的包装、推广、经纪管理领域充分利用各自的优势资源进行深入合作。协议签署后，甲方授予乙方“金牌频道”资格，甲方同意给与乙方相应的YY娱乐平台上资源。合作期内，甲方同意将指定金牌艺人的个人直播间互动演艺之经纪权独家授权给乙方，乙方在本协议约定的合作范围内全权负责该等金牌艺人的个人直播间演艺策划和运营管理，并全面提升该等金牌艺人的互联网演艺能力，以实现甲方、乙方及艺人各方共赢的局面。合作期限自2017年9月25日至2021年9月24日。合作期内，因合作艺人在甲方的YY娱乐平台上进行个人直播间互动演艺产生的一切网络演艺收入，双方一致同意按照甲方指定的YY娱乐平台营收规则进行收益分配。协议还约定了违约责任、权利义务等内容。原告主张其与YY娱乐平台也有合作，该平台的实际经营权人是广州欢聚传媒有限公司，原告与上述公司建立合作关系，依法可以使用该直播社区平台。原告旗下的主播艺人，实际上也在该娱乐平台进行所有娱乐直播活动，能够证明原告直播平台的合法性以及各位主播使用该平台的合法性。
2018年8月8日，原告徐州子溪文化传媒有限公司（甲方）与被告文莹（乙方）签订主播艺人合作协议，约定：甲方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司，主要经营国内线上网络直播，帮助合作艺人在直播平台获取直播资格，帮助合作艺人包装、推广宣传发展。乙方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在网络直播平台上发展，逐步提升演艺水平、收入和知名度的艺人。甲方的工作范围：指与乙方通过签约等方式在甲方指定的线上线下活动进行各种内容的cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容的合法直播活动。乙方的工作范围：指与甲方任一合作方通过协商的方式指定甲方参加的线上线下的合法活动。乙方签约成为甲方旗下的主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分享内容包括但不限于cos表演、唱歌、跳舞、游戏等内容。甲方利用自身资源及资金支持对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度。乙方认可甲方对其进行的推广行为系重要的物质条件支持，并同意甲方或甲方的任一合作方使用乙方的名称（包括但不限于真实姓名、网名、播出姓名、昵称、平台账号名称等）及肖像（包括真实肖像及卡通形象、虚拟形象等）进行宣传推广。合作期限自2018年8月8日起至2023年8月8日止。甲方对本合同所产生的直播内容享有完整的知识产权及使用权，甲方有权按合同约定的内容合理分配经营收益。合作期间内，甲方有权对乙方的行为进行监督和审查，一旦发现乙方不符合视频主播条件或者有其他违法、违规行为的，视为乙方违约，乙方如因个人原因产生违法行为，甲方有权解除合同并由乙方承担相关违约责任及赔偿。乙方的直播内容中不得出现任何除甲方指定的第三方直播平台的直播内容。因双方合作甲方需要大量投入，乙方需向甲方缴纳履约保证金，保证金数额为20万元，如乙方未在签约时缴纳，甲方从乙方每月收益中计取5%，直至达到此数额为止。如乙方出现本合同及其他附属约定的违约行为，甲方则从保证金中直接扣除违约金，并要求乙方补足交纳保证金或甲方从乙方收益中计取以补足保证金。乙方应当在甲方指定平台注册并开通直播账户，按照注册账户时签署的线上合同进行直播活动，则为有效直播，乙方每月获得收益分配为：甲方从指定平台乙方直播账户可兑换的有效礼物总价的50%，即甲乙方分配比例为从指定平台获取的收益各占50%。乙方每月直播天数不得少于28天，每月直播总时长不得少于224小时。如乙方时长或者天数考核任意一项未达标，当月佣金提成比例为30%。税费按照国家有关法律规定，乙方同意由甲方代扣代缴，税收凭证由甲方保管。次月30号结算当月佣金。甲乙双方可以协商变更或解除本合同，变更时应采取书面形式。除甲方原因外，乙方在合同期内无法进行直播活动超过15个自然月，或因乙方个人违法犯罪等个人行为导致无法直播的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。本合同任意一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分的承担本合同项下其应承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面、短信、邮件等其他通讯方式通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。乙方出现擅自停播、不播或其他原因未经甲方同意连续15日未直播的情形，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，并要求乙方支付违约金并赔偿损失。若乙方出现上述违约情形，需向甲方支付1000万元违约金，甲方有权从乙方的保证金及分配的收益中直接扣除。同时甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费、诉讼相关的保险费用及其他一切合理支出，损失的构成为剩余直播期内的收益（以乙方违约前一个月与甲方合作期内平均收益为基数乘以剩余合作月数）、甲方缴纳的平台合作费100万元、场地设施费10万元/年（以合作期内的时间计算）、发展推广费（以在历次投入中以双方核算的数额为准），对于上述费用的支出，乙方已明确知晓。徐州子溪文化传媒有限公司在合同尾部甲方处加盖合同专用章，文莹在合同首部、尾部乙方处及合同每页下方空白处签字、捺印。
原告主张原被告双方于2018年4月建立合作关系，经过四个月的磨合双方才于2018年8月8日签订上述协议。被告在8月9日下播后擅自离开，未通知公司相关人员，导致被告一直直播的频段无人及时接管，对原告公司的正常运营造成巨大损失，主张文莹支付各项损失共计18万元，具体如下：1、原告为被告直播提供的直播室以及直播设施场地，合同约定每年10万元，原告酌情主张8万元。2、合同约定的律师费，原告提交5000元律师费发票。3、剩余直播期内的收益，以被告无故停播前一个月的收入为基数，酌情主张擅自离开的六个月作为赔偿额，总共为70998元。4、被告进行直播期间，由原告提供的培训师、化妆师等所产生的费用，原告酌情主张35000元。上述费用原告仅主张18万元。
被告文莹陈述经他人介绍于2018年4月到徐州子溪文化传媒有限公司工作，面试由公司法定代表人的儿子孙飞龙（外号天子）负责，公司承诺会缴纳五险一金，文莹还主张徐州子溪文化传媒有限公司在各家招聘网站及附近饭店张贴的招聘主播信息都明确了公司会缴纳五险一金。文莹陈述合同签订后原告不允许被告拿合同，也不许用手机拍照，原告也一直没有给被告缴纳过五险一金。2018年8月8日，天子要求被告等人再签定一份新合同，用于后期注入资金包装主播用。由于已经被公司投入了精力，付出了大量的劳动，不签合同就拿不到工资，所以被告又签订了上述合同，被告一直以为是劳动合同，也没有细看合同内容。被告在离开公司之前曾多次向天子及公司管理层提出离职的请求。2018年6月25日凌晨十二点多，被告刚下播，公司管理便叫住被告要查看其手机，之后发生矛盾，被告被打，公司管理便威胁被告。当天，被告向天子提出辞职。天子承诺一个月后若被告想走，可以离职。2018年7月12日，被告再次向组长口头提出离职，但公司说要求被告继续留在公司替另外两个主持还清所借公司借款，否则不能离职。庭审中，被告提交了证人甘某的证言，用于证明2018年6月25日晚被告文莹与原告管理发生冲突，被告被打，且被告于当天跟天子说辞职，天子承诺一个月还想走不阻拦的事情。被告表示在到徐州子溪文化传媒有限公司前一直在成都从事网络主播职业，自身具备一定的直播技能及化妆水平，原告并没有对文莹进行过化妆、包装、培训的行为。文莹主张主播佣金由YY平台提走50%，剩下50%由文莹与原告平分，每月能拿七、八千左右。2018年8月9日早上下播后，文莹未跟原告联系便离开公司。
诉讼中，原告申请证人林某（徐州子溪文化传媒有限公司另一位主播艺人）、证人李某（徐州子溪文化传媒有限公司主播艺人指导老师）到庭作证，拟证明徐州子溪文化传媒有限公司会对主播进行思想上、沟通方式上、礼仪上的培训，也有专门的化妆师和指导老师，帮助主播解决在直播过程中遇到的问题，被告一直主张公司从未对其进行化妆及指导。原告还主张公司前期管理比较欠缺，没有对主播艺人进行化妆与培训指导的相关手续记录，但后期化妆和培训都有员工签字。
原告还提交了文莹佣金发放情况统计表，载明4月5日预支佣金借款3000元，4月18日转让主播费用10000元，5月2日12000元，5月27日6254元，6月17日2000元，6月27日2511元，7月6日3000元，7月27日8567元。原告主张以上合计47332元，除以四个月每个月佣金为11833元。对此被告主张4月5日3000元是被告刚到原告处担任主播天子承诺的生活费，4月18日1万元是原告自愿给被告原先工作单位的费用，两笔费用都不能算作佣金，5月2日12000元文莹不知情。
以上事实，有原被告、证人当庭陈述及提交的主播艺人合作协议、金牌频道合作协议、补充协议、律师费增值税普通发票、佣金发放明细、转账记录、证人证言、微信聊天记录图片、谈话光盘及文字整理材料、失信案件查询记录等证据证实，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为：本案系合同纠纷，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同成立后，合同双方当事人都应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告签订的主播艺人合作协议系双方真实意思表示，当事人应当按照约定全面履责。主播艺人合作协议签订的目的是为了实现原被告双方共同发展、共同获益，而被告文莹在签订协议的次日，在未经原告允许的情况下擅自停播，使得协议目的无法实现，构成违约，原告有权依据协议约定行使合同解除权。
关于原告主张的各项损失问题。原告主张被告支付18万元损失赔偿金，具体为：1、原告为被告直播提供的直播室以及直播设施场地，合同约定每年10万元，原告酌情主张8万元。2、合同约定的律师费，原告提交5000元律师费发票。3、剩余直播期内的收益，以被告无故停播前一个月的收入为基数，酌情主张擅自离开的六个月作为赔偿额，总共为70998元。4、被告进行直播期间，由原告提供的培训师、化妆师等所产生的费用，原告酌情主张35000元。上述费用原告仅主张18万元。对此，本院认为，首先，原告提交了律师费发票与律师代理合同，且涉案主播艺人合作协议明确约定因被告违约原告可以主张律师费，因律师费数额较小，原告主张为现金交付，符合常理，故对于原告诉请的5000元律师费本院予以支持。其次，原告主张对文莹上播前进行包装、技术指导，其申请的证人系原告主播艺人，不足以证明原告的主张，故对于原告主张的培训化妆等费用不予支持。第三，虽然合同载明场地设施费10万元每年，但直播室等场地设施并不具有唯一特定性，除文莹外，其余艺人也可用于直播，故对该项诉请本院不予支持。第四，文莹未经原告允许，擅自停播，构成违约，涉案合作协议约定了违约金及其他损失包括剩余直播期内的收益，原告仅主张6个月直播收益，并不违反合同约定及法律规定，结合原告提交的文莹佣金发放明细，结合文莹实际工作时间，每月平均佣金为11833元，故该项损失数额为70998元。综上，文莹应赔偿原告损失共计75998元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告徐州子溪文化传媒有限公司与被告文莹于2018年8月8日签订的主播艺人合作协议；
二、被告文莹于本判决生效之日起十日内给付原告徐州子溪文化传媒有限公司律师费5000元；
三、被告文莹于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐州子溪文化传媒有限公司直播收益70998元；
四、驳回原告徐州子溪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费3900元，由原告徐州子溪文化传媒有限公司负担2200元，由被告文莹负担1700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。

2019-04-28

延吉市人民法院

原告：延边绯红文化传播有限公司，住所为吉林省延吉市。
法定代表人：吴学峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：全毅，吉林诚途律师事务所律师。
被告：崔红燕，女，1994年03月15日生，现住延吉市。
委托诉讼代理人：李成浩，吉林敖联律师事务所律师。

原告延边绯红文化传播有限公司（以下简称绯红文化公司）与被告崔红燕合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绯红文化公司的法定代表人吴学峰及其委托诉讼代理人全毅，被告崔红燕的委托诉讼代理人李成浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绯红文化公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2018年7月2日签订的《主播经纪协议》；2、要求崔红燕向绯红文化公司支付违约金80万元；3、要求崔红燕支付律师费5000元；4、诉讼费由崔红燕承担。事实和理由：2018年7月2日，绯红文化公司与崔红燕签订主播经纪协议，约定：绯红文化公司向崔红燕提供直播平台、设备等，崔红燕以自己的名义在绯红文化公司指定直播平台进行网络直播；双方合作期限为2018年7月2日至2019年7月1日；崔红燕从直播平台礼物纯收入中按比例分得收益，崔红燕每月直播天数必须达到24天以上且每月直播时间必须达到70小时以上才能分得收益；违约责任：未经绯红文化公司允许，崔红燕单方解除合同，崔红燕需向绯红文化公司支付80万元违约金；在履行协议过程中因争议发生诉讼时由败诉方承担为解决争议而产生的合理费用等。协议签订后，绯红文化公司按照约定将直播平台相关资源及设备提供给崔红燕，并通过商业方式为崔红燕提升人气，从而给崔红燕带来更大的收益，但崔红燕始终怠于履行协议约定义务，其直播时间从未达到过协议约定标准。2019年1月30日之后起崔红燕无故停止在绯红文化公司指定直播平台上进行直播，2019年2月2日，崔红燕单方提出不愿意继续在绯红文化公司指定直播平台上进行直播，明确表示其不愿意继续履行协议，此后也没有在绯红文化公司指定平台上进行过直播。绯红文化公司认为，双方签订的主播经纪协议系双方真实意思表示，不存在违反法律法规强制性规定的情形，合法有效，双方均应严格依约履行。崔红燕的行为已构成根本违约，并给绯红文化公司正常经营造成严重影响，导致绯红文化公司损失不断扩大，故应按协议约定承担违约责任，故诉至法院。
崔红燕辩称，首先，同意解除与绯红文化公司签订的主播经纪协议；其次，不同意支付绯红文化公司主张的80万元违约金和律师费。双方签订的主播经纪协议看似双方平等合作，但实际上从合同履行方式、薪酬管理、结算方式，都具有很大的人身依附性和被管理性，崔红燕实际上是服从绯红文化传播公司的管理安排，双方的该合同本质上属于劳务合同，即崔红燕按照绯红文化公司的要求进行网络直播，且必须要，满足播放天数和时间，还需要参与公司安排的拍摄广告等商业活动。虽然目前先行法律没有对劳务合同进行过多详细规定，但劳务合同作为与劳动合同那个最为相似的法律关系，如果按照合同使得提供劳务者应赔付80万元的巨额违约金或者部分违约金，提供劳务者将会因为无法支付违约金则被限制人身自由，这明显与民法的公平原则不相符，因此，请求法院参照《劳动合同法》的立法精神，请求免除崔红燕的违约赔偿责任。绯红文化公司主张的违约金过高，请求按照《合同法解释二》第二十九条规定，减少违约金。崔红燕在斗鱼直播平台开播以来（从2018年7月－2019年1月），收入从最低4578元至15299元不等，因崔红燕违约造成的绯红文化公司的损失远没有80万元如此巨大。考虑到网络主播行业的特殊性，主播的收入和主播的风格、内容、素材有绝对的关系，每月收入并不是当然性的只要上播就产生，所以从2019年2月开始未上播的时间里，如果主播的风格、内容、素材失去了市场的新鲜感，那么收入也无法保证一个稳定的数额。主播的收入全靠主播的一己之力，绯红文化公司并没有提供实质性的帮助，所以绯红文化公司要求崔红燕承担违约责任的诉讼请求，并不存在事实依据。绯红文化公司有权解除双方的主播经纪协议，双方协议实质属于劳务合同，合同约定工资的结算时间为“薪资是甲方指定的平台结算日为准”，即斗鱼平台的收益结算日，但是绯红文化公司每月都迟延计算工资，每次都是在崔红燕催要工资时才予以结算，参照《劳动合同法》第三十八条第二项规定和日常生活当中劳务合同的普遍履行方式，在雇主不按时结算工资时，雇员有权即时解除劳务合同。关于律师费，合同约定律师费由败诉方负担，因此关于律师费请求法院根据案件的实际情况，请求公正裁决。

本院经审理认定事实如下：2018年7月2日，绯红文化公司与崔红燕签订一份主播经纪协议，约定：鉴于崔红燕具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同绯红文化公司的公司理念，希望在绯红文化公司指定平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的，双方根据合同法及相关法律规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。合同有效期为1年，自2018年7月2日至2019年7月1日止；原则上崔红燕的待遇由礼物收益构成，具体构成及数额根据崔红燕每月表现进行确定，具体如下：每月直播天数必须达到24天以上，每月直播时间70小时以上予以发放工资。以下为主播礼物收入计算方法（按平台主播收入结算明细为准）：平台礼物纯收入*（礼物总收入－平台手续费3%－个人所得税3%）70%＝主播礼物收益；薪资是绯红文化公司指定平台结算日为准；崔红燕未经绯红文化公司允许，单方解除合同，崔红燕需支付80万元违约金；本合同履行过程中如有争议，双方协商解决。协商不成可向绯红文化公司所在地人民法院起诉。败诉方应承担为解决争议而产生的合理费用，包括但不限于仲裁费和律师费；签署本协议前，崔红燕已充分了解绯红文化公司之各项规则及要求，且有条件及有能力、资格履行本协议约定的直播方职责及义务。本协议对崔红燕构成有效的、带有约束力的、可强制执行的法定义务，崔红燕对本协议下所有条款及定义等内容均已明确知悉，并无疑义。
签订协议后，崔红燕在斗鱼平台注册账户并开始进行直播，自2018年7月1日起至2018年7月31日止，崔红燕直播总时长为81小时36分钟，全部总收益为7182.08元；自2018年8月1日起至2018年8月31日止，崔红燕直播总时长为75小时36分钟，全部总收益为1.1万元；自2018年9月1日起至2018年9月30日止，崔红燕直播总时长为0分钟，全部总收益为0.18元；自2018年10月1日起至2018年10月31日止，崔红燕直播总时长为53小时29分钟，全部总收益为4621.93元；自2018年11月1日起至2018年11月30日止，崔红燕直播总时长为12小时35分钟，全部总收益为678.95元；自2018年12月1日起至2018年12月31日止，崔红燕直播总时长为72小时4分钟，全部总收益为4577.99元；2019年1月份，崔红燕结算含税金额为15299.54元，虽然无法确认崔红燕该月份具体直播时长，但绯红文化公司庭审中认可达到70小时以上；2019年2月份，崔红燕结算含税金额为0.07元。
崔红燕直播期间，绯红文化公司向崔红燕提供了价值49.9元的两台补光灯、价值470元的显示器、价值178元的电脑桌、价值89元的自拍杆、价值39.9元的耳机、价值399元的电脑椅子、价值1155元的麦克风、价值2200元的电脑主机箱。关于补光灯、电脑桌和电脑椅子，崔红燕认可绯红文化公司提供，且同意予以返还；关于显示器、电脑主机箱以及麦克风，绯红文化公司认可因崔红燕不需要而收回；关于自拍杆和耳机，崔红燕对此无法确认，提出要么绯红文化公司未提供，要么绯红文化公司在一周内收回。
2019年2月2日，崔红燕通过微信向绯红文化公司提出“可能不能再做主播了，因为2月末得去外地，很抱歉，期间很感谢”，绯红文化公司则要求崔红燕继续履行合同，如不履行按协议约定向崔红燕主张权利。之后，崔红燕未再进行直播。
另查，崔红燕直播期间，绯红文化公司制作19个宣传视频投放到崔红燕的个人账户；2018年12月25日，为提高崔红燕在斗鱼平台上的关注度及贵族头衔，绯红文化公司向网上开展斗鱼业务的淘宝运营商支付1000元；崔红燕直播期间，绯红文化公司法定代表人吴雪峰以其斗鱼平台账户为崔红燕“贡献”的贡献值为21710，根据人民币与贡献值比例为1：10的情况，绯红文化公司法定代表人吴雪峰在崔红燕直播期间的贡献值折合人民币为2171元。
认定上述事实的证据有：绯红文化公司营业执照、主播经纪协议、淘宝交易记录、微信聊天记录及微信后台转账记录、视频列表及视频光盘、崔红燕直播平台账号及贡献度明细、绯红文化公司与直播平台微信聊天记录、微信后台转账记录、崔红燕直播时长及收益统计表、微信聊天记录及通话录音视频、律师费增值税发票、斗鱼平台结算收益明细、微信截图4张、截图一份以及双方当事人出庭陈述。

【一审法院认为】
本院认为，关于《主播经纪协议》的效力问题，崔红燕主张涉案协议显失公平，应予撤销，又提出涉案协议为格式合同，双方在合同中约定的违约条款无效的主张，本院认为，绯红文化公司与崔红燕签订的主播经纪协议系双方当事人真实意思表示，且双方按协议约定已履行了相应或部分义务，崔红燕进行直播，该协议不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，本院予以确认。
关于崔红燕提出本案应属于劳务合同关系的主张，本院认为，劳务合同中，一方必须为相对方提供劳务，相对方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，但根据本案中双方举证质证及陈述情况，虽然双方约定每月70小时以上的直播时间，但崔红燕可根据自己的情况，在约定的范围内可自行安排时间及地点，此外亦不受公司直接的管理，且直播收入，并非由绯红文化公司根据直播情况，直接向崔红燕支付工资，而是通过斗鱼平台结算后，按协议约定的比例，双方各自分配收入，故双方之间应为平等民事主体之间的合作关系，故本案仍按合同关系进行审理。
关于绯红文化公司要求解除与崔红燕之间于2018年7月2日签订的主播经纪协议的诉讼请求，因崔红燕同意解除，故本院对此予以支持。
关于绯红文化公司要求崔红燕支付违约金80万元的诉讼请求，崔红燕提出约定违约金过高，应予调整，本院认为，判断违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑，且应适当体现违约金的惩罚性质，根据双方在协议中约定的主播收入计算方法，公司收入为（礼物总收入－平台手续费3%－个人所得税3%）*30%，依据绯红文化公司提供的直播时长及收益明细以及崔红燕提供的斗鱼账户结算中心的结算明细，绯红文化公司2018年7月份的收入约为2478.38元、2018年8月份的收入约为3865.03元、2018年12月份的收入应有1291.02元[（4578.08元－4578.08元*3%*2）*30%]、2019年1月份的收入应有4314.47元[（15299.54元－15299.54元*3%*2）*30%]，除了2018年9月份存在请假情况之外（绯红文化公司只认可请假半个月），2018年10月、11月，崔红燕均未能按协议约定履行每月70小时以上的直播，因绯红文化公司未能提供证据证明2018年9月份崔红燕只请假半个月的主张，故本院不将2018年9月份的收入作为损失予以计算，本院以崔红燕70小时以上直播的月份，即2018年7月、8月收入以及2018年12月份、2019年1月份的结算含税金额作为依据，结合总体收入在上升的情况，推定2018年10月、11月的可得利益损失以及2019年2月至合同期满即2019年7月止的期待利益损失；
关于崔红燕直播期间，为提高崔红燕的人气，绯红文化公司向淘宝运营商购买关注度和贵族头衔而花费的1000元以及绯红文化公司法定代表人以其个人账户为崔红燕付出贡献值（折合人民币2171元）的问题，本院认为，“网络主播”作为新兴行业，现阶段不断涌现出各种经纪公司和“主播”，在此过程中不排除各家公司为提高各自签约“主播”的人气从而获得高额收入，利用各种方式进行宣传造势，这已然形成竞争机制，现针对“网络主播”行业的规范性文件及法律法规相对较少，但“网络主播”行业也应当公平合理竞争，以本案中绯红文化公司的上述方法为其签约“主播”提高人气和关注度，应视为变相操作，虽然崔红燕也在从中获益，但应予以制止，故本院对绯红文化公司的上述投入资金不视为其损失；
关于绯红文化公司提出其为崔红燕提供直播所需装备（补光灯、麦克风等）共支出8435.6元的主张，本院认为，关于耳机和自拍杆，崔红燕不予认可，绯红文化公司未能进一步举证证明其已向崔红燕交付耳机和自拍杆，且因绯红文化公司在审理中认可显示器、电脑主机箱、麦克风等设备有收回情况，故本院对上述设备不视为绯红文化公司的投入损失，因崔红燕认可绯红文化公司为其提供补光灯、电脑桌及电脑椅子，故本院对补光灯（49.9元，两台共计99.8元）、电脑桌（178元）、电脑椅子（399元），共计676.8元，视为投入损失；
关于绯红文化公司为崔红燕制作宣传视频的问题，本院认为，绯红文化公司为其签约主播制作19个视频进行宣传，应视为其合理投入，虽然绯红文化公司未能提供证据证明制作视频所支出的费用，但本院将该情况作为调整违约金的因素之一；
此外，虽然涉案协议系绯红文化公司与崔红燕之间签订的，但涉案协议的履行实际是在作为第三方网络平台的斗鱼平台上进行直播，虽然绯红文化公司未能提供其与斗鱼平台之间的相关协议，但绯红文化公司旗下“签约主播”的违约行为，可能直接或间接的对绯红文化公司与斗鱼平台之间的协议产生影响，因此应对该情况予以考虑；
综上，根据上述绯红文化公司可得利益损失、期待利益损失以及提供设备而发生的实际投入损失，并考虑制作宣传视频而进行的投入，结合崔红燕自签订协议后的第三个月开始就未按协议履行义务，且于2019年2月单方提出解除合同并不再进行直播的情况，崔红燕的行为构成违约，具有明显过错，综合考虑网络直播行业的特殊性，以及本案协议的合同性质（主播行业较高收入）、合同期限（一年）、履行情况（70小时以上直播时长的收入情况，虽仅履行四个月，但收入整体上在上升）、崔红燕的过错程度、履约能力、预期利益、违约金的惩罚性质等因素，本院认为，双方约定的违约金过高，本院酌情对违约金进行调整，酌定违约金为5万元为宜。
关于绯红文化公司主张的律师费5000元，本院认为，因双方在协议中明确约定律师费，且绯红文化公司已提供律师费发票及授权委托书予以证实，故对绯红文化公司要求崔红燕律师费5000元的诉讼请求予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题>的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、解除原告延边绯红文化传播有限公司与被告崔红燕之间于2018年7月2日签订的《主播经纪协议》；
二、被告崔红燕于本判决生效后立即向原告延边绯红文化传播有限公司支付违约金5万元；
三、被告崔红燕于本判决生效后立即向原告延边绯红文化传播有限公司支付律师费5000元；
四、驳回原告延边绯红文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如被告崔红燕未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11850元（原告已预交），减半收取5925元，由原告延边绯红文化传播公司负担5337.5元，由被告崔红燕负担587.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

2019-05-22

四平市铁西区人民法院

原告（反诉被告）：吉林省万兴文化传媒有限公司，地址：四平市铁西区。
法定代表人：赵磊，经理。
委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：颜培明，女，住四平市梨树县。
委托诉讼代理人：闫民，四平市铁西区法律援助中心律师。

原告（反诉被告）吉林省万兴文化传媒有限公司（以下简称万兴公司）与被告（反诉原告）颜培明合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万兴公司的委托诉讼代理人尹玉，被告（反诉原告）颜培明及其委托诉讼代理人闫民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）万兴公司向本院提出诉讼请求：一、判令原、被告解除双方签订的“线下主播合同”；二、判令被告给付违约金40000元；三、由被告承担因诉讼产生的诉讼费、交通费、律师费。事实与理由：原、被告于2018年12月22日签订“线下主播合同”，合同约定被告为公司艺人，合同期限为2018年12月22日到2019年12月22日，每月底薪2000元，加提成，违约金为历史收入最高值的20倍，在合同第六条中约定“乙方无故不得单方解除本合同”，第八条第二款规定，如有争议，协商不成由原告所在地法院管辖，并约定了送达地址、联系方式以合同填写为准。2019年2月，被告无故不来上班，并单方要求解除合同，原告要求其给付违约金，被告不予履行也拒绝上班。无奈，原告诉至贵院，希望法院能够依法支持原告诉讼请求。
被告（反诉原告）颜培明辩称，一、本案是劳动争议纠纷，所以建议法庭驳回原告的诉讼请求。首先，虽然从《线下主播合同》名头来看是合同纠纷，但根据合同内容可以确认原告与被告之间是劳动合同，既然是在履行劳动合同过程中发生了争议，那么依法应该是劳动仲裁是本案的前置程序，所以依法应该驳回原告的诉讼请求；其次，依据《合同法》第二条，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是建立在平等主体之间的协议，而本案是用工单位与劳动者产生的劳动合同纠纷，不是建立在平等主体之间的协议纠纷，所以依法应当驳回原告的诉讼请求。二、本案原告与被告签订《线下主播合同》因违反法律的强制性规定无效。首先，关于试用期的约定，依据《劳动合同法》第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。而本合同签订的劳动期限是一年，却约定了3个月的试用期，违反了法律的强制性规定，因此无效。其次，原告与被告签订《线下主播合同》全是规定被告义务原告权利的条款，是显失公平的劳动合同，因此该合同也是无效的。三、被告没有违约，依法不需要承担任何违约金等费用。首先，被告于2019年1月20多号提出辞职，到3月2日才离开原告单位，依据“《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，是合法的，没有违约。其次，是原告违约在先，先是无故罚款被告1500元工资，合同里并没有相关约定。而原告在1月末听说被告要单方面解除劳动合同后，便告知被告2月份的工资公司不能给开了，直到现在原告也没有给被告开2月份的工资，违反了双方签订的劳动合同第四条第二项之规定。四、双方约定的违约金过高。总之，人民法院依法应该驳回原告的诉讼请求。
反诉原告（本诉被告）颜培明向本院提出诉讼请求：一、依法解除反诉原、被告之间的《线下主播合同》；二、判令反诉被告支付违约金40000元给反诉原告；三、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原、被告于2018年12月22日签订《线下主播合同》，约定了劳动条款及违约惩罚条款。2019年2月因反诉被告以反诉原告说话为由违法克扣原告提成1500元，而且没有给反诉原告缴纳社会保险，所以反诉原告即提出解除劳动合同，提出后反诉被告就告知反诉原告不给开2月份的工资了，所以反诉原告于3月初离开了公司。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《线下主播合同》条款及《民诉法》依法提起反诉，请依法判决。
反诉被告（本诉原告）万兴公司辩称，一、双方并不是劳动关系，为合作关系，网络主播是存在非常大的自由度，根据其打赏收益的特性，主播基于其大的流量ＩＰ属性，直播平台基于其在直播行业的资源优势，能够形成良好的配合互补。双方之间只能是民事上的契约关系，并不属于劳动关系，根据劳动合同法规定，劳动合同必须要是固定的，并且要遵守严格的规章制度，双方属于管理和被管理之间，而本案中的情形并不符合上述要求，并不属于劳动关系。二、反诉被告并未违法克扣反诉原告的提成，在双方合同履行期间，反诉原告多次向公司借款，反诉被告只是将其借款要求其偿还，扣除借款后，仍有剩余部分已经在三月份反诉原告去反诉被告公司结算时全部给付完毕。三、因双方不存在劳动合同关系，故反诉被告并没有义务缴纳社会保险，也并未违反劳动合同法相关条款，希望人民法院驳回反诉人的反诉请求。

经审理查明，2018年12月22日，原告（反诉被告）万兴公司（甲方）与被告（反诉原告）颜培明（乙方）签订线下主播合同，合同约定：甲方为乙方经纪人，乙方为甲方公司艺人；合同有效期从2018年12月22日到2019年12月22日止，共1年；乙方每月底薪2000元，礼物提成：1、乙方直播收益的10%（税前）至80%阶梯式，未能达到合同约定的时长，提成降应得收益10%（税前）每月未达到5000元礼物没有提成只有底薪；乙方有效直播标准为每天单次直播6-8小时，可每天两场有效直播，每月有效直播天数不得低于27天，每月累计有效直播时间最低为189小时；乙方（颜培明）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍。被告（反诉原告）于2019年2月下旬提出解除合同后未再直播。
另查明，被告（反诉原告）颜培明2018年12月收入为1161元，2019年1月收入为3281元（底薪2000元+1281元提成），2019年2月收入为1406元，合计5848元。被告（反诉原告）颜培明于2019年1月1日从原告（反诉被告）借款150元（通过万兴公司职员李明月微信转账），2019年1月6日借款500元（通过万兴公司职员李明月微信转账），2019年1月9日借款1500元（通过万兴公司职员薛晓娇微信转账），2019年１月9日借款2000元（现金），被告（反诉原告）日常消费借款114元，合计借款4264元。综上，扣除被告（反诉原告）的欠款，被告（反诉原告）2019年1月9日实际收到2000元，3月2日实际收到423元。原告（反诉被告）律师代理费3000元。
以上事实有原告提供的线下主播合同、收条四份、微信转账记录、西瓜视频直播信息表、律师费发票及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的当庭陈述在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，被告（反诉原告）颜培明与原告（反诉被告）签订线下主播合同，从事网络主播，应属于演艺职业，其和一般的演艺职业相比，不同之处在于其报酬的组成方式和工作时长的硬性规定。主播的收入由底薪和打赏两部分构成，而一般的演艺职业多劳多得，不劳不得，没有底薪；主播每天、每月的直播在线时长由合同规定，以小时为计算单位，一般的演艺职业则无此规定。双方签订的线下主播合同约定“本协议生效之日，乙方（被告）即为甲方（原告）的签约主播，甲方即为乙方经纪公司”故双方签订的合同应属于演艺经纪合同。双方签订的线下主播合同约定了工作内容、工作时间、工作地点、工资计算和给付方式，具有劳动合同的特征，但同时还约定了“合同生效后，甲方拥有安排、接洽签署一切与乙方因主播、表演对外的一切业务等相关事宜（如演出等）；因主播、表演等履行合约时产生的或由此产生的知识产权等由甲方全权负责管理；甲方必须全力协助乙方在主播事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介，维护乙方的经济利益和名誉”，使合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同的特征。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据庭审查明的情况，首先，被告（反诉原告）的收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高。主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。其次，因网络直播的特殊性，即使经纪公司为其提供直播所用的电脑、麦克风等、也不能说明主播进行网络直播完全依赖于经纪公司。且经纪公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度。在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由主播自主决定，自我约束，经纪公司的管理仅具有象征意义，且经纪公司不需要为主播缴纳社保，综上，对反诉原告颜培明关于双方系劳动合同关系的主张，本院不予支持。线下主播合同是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，合同约定“乙方（颜培明）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍”，本案被告（反诉原告）颜培明于2019年2月下旬提出解除合同，系颜培明单方解除合同，根据双方的上述约定，被告（反诉原告）颜培明应支付原告违约金，但双方约定的违约金数额过高，且原告（反诉被告）未提供证据证明违约行为对其造成的实际损失，结合被告（反诉原告）的实际收入水平，本院酌情确定违约金数额为1万元。原告（反诉被告）的律师费3000元，根据双方合同的约定，本院予以保护。庭审中，本诉原告万兴公司及反诉原告颜培明均要求解除线下主播合同，本院予以支持。关于反诉原告（被告）颜培明主张反诉被告（原告）万兴公司支付违约金40000元的反诉请求，因本案系反诉原告（被告）颜培明单方解除合同，反诉原告颜培明未提供证据证明反诉被告万兴公司存在违约，故对于反诉原告的上述反诉请求本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）吉林省万兴文化传媒有限公司与被告（反诉原告）颜培明签订的《线下主播合同》。
二、被告（反诉原告）颜培明于本判决生效之日起五日内一次性给付原告（反诉被告）吉林省万兴文化传媒有限公司违约金10000元。
三、被告（反诉原告）颜培明于本判决生效之日起五日内一次性给付原告（反诉被告）吉林省万兴文化传媒有限公司律师费3000元。
四、驳回原告（反诉被告）吉林省万兴文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告（被告）颜培明的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，已减半收取400元，由原告吉林省万兴文化传媒有限公司负担270元，由被告颜培明负担130元；反诉案件受理费800元，已减半收取400元，由反诉原告颜培明负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

2019-12-11

天津市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）：朱玲欢，女，1995年12月10日出生，汉族，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：赵毓丽，天津云杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓倩，天津云杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：天津天宇文化传媒有限公司，住所地天津西青汽车工业区中联产业园**楼417。
法定代表人：杨显明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏轶峰，北京市中盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹龙妹，北京伟基律师事务所律师。

上诉人朱玲欢因与被上诉人天津天宇文化传媒有限公司（以下简称天宇公司）合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱玲欢的委托诉讼代理人赵毓丽、邓倩，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人苏轶峰、邹龙妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
朱玲欢上诉请求：1.依法撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4449号民事判决第二项，改判驳回天宇公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由天宇公司负担。
事实和理由：1.一审法院认定事实不清，朱玲欢并不存在违约行为。一审法院根据天宇公司与朱玲欢签订的《签约艺人合作协议》中关于合同期内朱玲欢不得与天宇公司之外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同的约定，认定朱玲欢的转会行为构成违约，但未查清朱玲欢转会的原因，以及是否有无法继续履约的事由。事实上，朱玲欢转会是因为天宇公司在2018年10月和11月连续两个月没有达到“奇秀”平台的相关要求，导致2018年12月被判定为无效公会，无效公会的意义是天宇公司无法再对朱玲欢进行任何扶持，“奇秀”平台也不会跟天宇公司结算，双方的合同等于一纸空文。根据天宇公司提交的其与“奇秀”平台的合作协议，一旦天宇公司被判定为无效公会，主播就可以自由转会。因此，朱玲欢在天宇公司被判定为无效公会之后的转会行为并不能认定为违约，只是一种及时止损的行为，如果不转会，天宇公司即面临违约，需要赔偿朱玲欢的损失。
2.即使朱玲欢存在违约行为，一审法院认定的违约金数额亦不符合合同的约定，更不符合法律规定。首先，根据案涉《签约艺人合作协议》的约定，朱玲欢确认天宇公司先期为包装朱玲欢及其他宣传已经支付了较大费用，单方解约必将带来较大损失，朱玲欢郑重承诺，如朱玲欢单方提出提前终止合约或实际行为造成合约无法继续履行，将向天宇公司支付自签约之日起至另一违约时止按实际收入最高月的五倍金额赔偿，如实际损失超过违约金，还应支付实际损失。一审法院据此认定在朱玲欢最高月收入519883.26元的基础上对违约金作出调整。但事实上天宇公司根本无法证明朱玲欢的最高月收入为519883.26元，如果该数额系朱玲欢的工资，天宇公司应提交相应的完税证明予以佐证。且上述519883.26元并非是朱玲欢在天宇公司的收入，而是天宇公司代替朱玲欢所属上一个合作公会发放给朱玲欢的收入。其次，一审法院认定违约金数额为500000元不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的数额不应超过实际损失的30%，因此应由天宇公司先行证明其实际损失，再由法院酌定违约金数额。但一审法院在未对天宇公司具体损失作出认定的情况下，仅根据诚实信用原则、公平原则以及案件的具体情形等情况，判令朱玲欢赔偿天宇公司500000元，有失公允。
天宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回朱玲欢的上诉请求，维持原判。事实和理由：首先，朱玲欢存在拒绝直播并擅自转会的严重违约行为，违反双方签订的合作协议，给天宇公司的利益造成了极大损害；其次，天宇公司和朱玲欢之间并非劳动关系，而是以合同为依据的合作关系。天宇公司已经提交证据证明朱玲欢的单月最高收入，此收入并非朱玲欢的工资，而是其依据双方合作协议取得的收入，对其收入朱玲欢本人负有纳税义务，天宇公司没有证明其纳税情况的义务；再次，双方在合作协议中约定了赔偿金，是双方予以认可的，公平合理。一审法院综合考虑多种因素，酌定朱玲欢向天宇公司赔偿500000元，已经远远低于天宇公司的诉请数额，判决结果明显有利于朱玲欢，故对其上诉请求不应予以支持。
【当事人一审主张】
天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令朱玲欢按照合同约定向天宇公司支付违约金共计2228123.85元，并支付超出违约金部分的实际损失；2.判令朱玲欢向天宇公司支付代其交纳的个人所得税共计53875.78元；3.本案诉讼费用由朱玲欢承担。一审庭审中，天宇公司增加诉讼请求：解除天宇公司与朱玲欢之间签订的《签约艺人合作协议》。

一审法院认定事实：天宇公司与朱玲欢于2016年12月30日签订《签约艺人合作协议》，天宇公司为甲方，朱玲欢为乙方。协议约定：“第一条、定义。1.1.演艺活动：在甲方网站上的网络演出活动，及与上述活动有关的一切事务。……第二条、合作内容。乙方以原创作品或翻唱作品等方式提供演出，甲方负责乙方演出的载体的市场营销、网络推广、经营策略规划及相关法律权益维护等事宜。第三条、合同期限。自合同签订之日起，有效期限三年，至2019年12月29日合同终止。第四条、甲方的权利、义务及责任。1.甲方将负责本合同目的范围内乙方的演出后制载体的市场营销、网络推广、经营策略规划、签约歌手经纪、表演版权及相关法律权益维护等全部事宜。……第五条、乙方的权利、义务及责任。1.合同期内，乙方应参与甲方安排的各项网络视频演出，并采纳甲方对乙方的合理化建议。2.合同期内，乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同。不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的演艺活动。3.乙方授权甲方全权处理演艺活动一切相关事宜，参加甲方安排的演艺及与演艺有关的活动，乙方在无不可抗力情况下不得以任何理由拒绝甲方之安排，给甲方造成包括可期望利益在内的任何损失。同时，乙方未经甲方书面同意，不可参加任何第三方安排的演艺活动及与演艺活动相关的事宜。……6.乙方应当按照甲方指定的时间、演出的网站完成甲方为乙方安排的演艺活动，……9.乙方没有在此前及以后不会与任何人、机构、公司订立任何会与本合同相冲突，或影响甲方利益的合同或类似的任何安排或承诺，……10.乙方应遵守甲方安排的上线演出时间，即每天6小时以上，经甲方安排，乙方可每周休息一天。……第八条、违约责任。1.乙方确认甲方先期为包装乙方及其他宣传已经支付了较大费用，单方解约必将带来较大损失，乙方郑重承诺，如乙方单方提出提前终止本合约或实际行为造成本合约无法继续履行，将向甲方支付自签约之日起至另一违约时止按实际收入最高月的五倍金额赔偿，如实际损失超过违约金，还应支付实际损失。……第九条、合同的解除。……2.乙方若违反本合约第五条中的相关规定，甲方随时单方提出解除本合约，但需要书面提出。”
天宇公司提供《奇秀公会合作协议》显示，案外人上海众源网络有限公司为甲方，天宇公司为乙方。协议约定，甲方系“奇秀”平台的合法运营方，拥有平台的所有权及其他相关权利，乙方拥有优质的网络主播资源和管理经验，愿意将乙方主播提供给甲方，在甲方平台演出，并管理乙方旗下主播在甲方平台的演出行为；乙方作为艺人公会，同意发挥资源优势，提供并管理旗下艺人使用“奇秀”以直播的形式为甲方提供直播服务；本次合作为独家合作，即乙方旗下的全部艺人仅可在甲方平台进行直播服务，本合同期限内，乙方不得将乙方艺人提供给任何其他直播平台；双方合作期限为3年，自2017年4月1日至2020年3月31日。协议还约定了其他内容。
《签约艺人合作协议》签订后，朱玲欢在“奇秀”平台上进行直播。2018年12月，朱玲欢未以天宇公司公会会员的名义在“奇秀”平台上直播。2018年12月3日，朱玲欢挂靠在ABC公会，自12月4日起正式以ABC公会会员的名义在“奇秀”平台上进行直播。
天宇公司提供明细表，以证实朱玲欢自2017年3月至2018年11月期间的收入情况，其中2017年3月份的收入为519883.26元。朱玲欢的质证意见为，对该证据不予认可，天宇公司未提交从公司账户转给朱玲欢的转账记录，不能证实转账收入的真实性；即使该证据载明的数据真实，协议约定的违约金过高，且朱玲欢也不存在违约行为。天宇公司另提供中国银行明细对账单、明细清单，以证实该公司分别于2017年6月2日、5月12日向其法定代表人杨显明账户转账139883.26元、380000元，杨显明分别于2017年6月3日、6月2日向朱玲欢转款69883.26元、70000元，另于5月12日向朱玲欢转款380000元，上述款项金额合计519883.26元，为朱玲欢2017年3月份的收入；证据中所涉及的银行卡是杨显明办理后放到天宇公司由该公司使用，朱玲欢其中几个月的收入由天宇公司打到杨显明账户，再由杨显明账户打到朱玲欢个人账户，当时是由天宇公司财务进行的转账操作。
天宇公司提供中国银行账户明细、自制清单，以证实天宇公司为扶持、推广包括朱玲欢在内的旗下艺人向案外人上海众源网络有限公司支付了大量的扶持费用，朱玲欢的跳槽给天宇公司造成了巨大的损失：因主播跳槽公司利润损失1032508元，主播应纳税总额1052130元，推广主播推广损失741231元，综艺节目投入405605.6元，转会费252116.1元，转会平台手续费38787元，以上合计3522378元，但天宇公司的证据未能证实具体对于每位主播艺人的推广费用。朱玲欢对该证据不予认可，认为不能说明转账记录与朱玲欢有关，也不能证明具体扶持金额，只是天宇公司单方统计的数据。天宇公司提供自制清单，以证实天宇公司为朱玲欢垫付税款53947元，朱玲欢应予返还。朱玲欢对此不予认可，认为其收到的收入是天宇公司扣税完毕后的收入。天宇公司提供大量宣传材料、支出凭证，以证实该公司为推广朱玲欢制作了综艺节目，支出405605元，但宣传材料中显示的主播包括朱玲欢在内的多位主播。
一审庭审中，朱玲欢同意解除双方签订的《签约艺人合作协议》，但不认可天宇公司提出解除的理由。
经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，朱玲欢提交证据：1.案外人上海众源网络有限公司即“奇秀”官方平台出具的《奇秀主播情况说明》，证明天宇公司未达到“奇秀”平台有效主播的考核标准，被“奇秀”平台在2018年12月判定为无效公会。根据平台标准，被判定无效的公会，旗下主播可以自由转会不受约束，故朱玲欢不构成违约；2.上海众源网络有限公司出具的后台数据表，证明朱玲欢在2017年3月属于娱悦传媒旗下的主播，至2017年4月才转到天宇公司旗下，故天宇公司转给朱玲欢的2017年3月份收入519883.26元，系天宇公司代娱悦传媒转给朱玲欢的收入，而非朱玲欢在天宇公司的收入，不能作为酌定违约金的依据。
天宇公司的质证意见为：1.对证据一的真实性和证明目的均不予认可，“奇秀”平台所属案外人上海众源网络有限公司并不了解天宇公司与朱玲欢之间的合作协议，无权就天宇公司与朱玲欢之间的纠纷作出判断。同时，该情况说明能够证明朱玲欢在2018年11月就开始拒绝直播，导致天宇公司在12月后被判定为无效公会；2.证据二中的娱悦传媒是独立法人，不可能通过天宇公司向朱玲欢转付直播收入。朱玲欢在2016年年底与天宇公司签约，2017年3月实际转至天宇公司公会直播，当月在天宇公司已有收入。

【二审法院认为】
1.朱玲欢在合作协议履行期间是否存在违约行为；
2.如朱玲欢违约，其应向天宇公司承担的违约责任如何确定。

【一审法院认为】
一审法院认为，天宇公司与朱玲欢之间系合同纠纷，双方当事人应当依诚实信用原则享受各自权利、履行各自义务。关于《签约艺人合作协议》的解除问题，该协议签订后，在履行过程中朱玲欢未经天宇公司许可擅自转会至ABC公会，并于2018年12月4日始正式以ABC公会会员的名义在“奇秀”平台上进行直播，其行为有悖于合作协议约定的“合同期内，乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同。不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的演艺活动”等内容，朱玲欢存在严重违约行为，故天宇公司有权解除双方签订的《签约艺人合作协议》。一审庭审中，朱玲欢亦同意解除，故一审法院解除双方签订的《签约艺人合作协议》。
关于天宇公司主张的违约金问题，合作协议约定“乙方确认甲方先期为包装乙方及其他宣传已经支付了较大费用，单方解约必将带来较大损失，乙方郑重承诺，如乙方单方提出提前终止本合约或实际行为造成本合约无法继续履行，将向甲方支付自签约之日起至另一违约时止按实际收入最高月的五倍金额赔偿，如实际损失超过违约金，还应支付实际损失。”一审庭审中，天宇公司提供了中国银行明细对账单、明细清单、宣传材料、支出凭证等证据，可证实该公司为推广旗下包括朱玲欢在内的多位主播支出了大量费用、进行了大力推广，但天宇公司提供的证据中无法具体区分为每个主播具体花费的推广费用。根据合作协议约定，因朱玲欢存在违约行为，应承担向天宇公司支付违约金的责任。天宇公司提供的明细表、中国银行明细对账单、明细清单，虽载明了天宇公司给付朱玲欢其中一个月的收入高达519883.26元，但根据合作协议载明的违约金计算方式，计算出的违约金金额过高，应予调整。根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，根据案件的具体情形，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人缔约地位强弱等多项因素予以综合权衡，一审法院将违约金金额酌定为500000元为宜。
关于天宇公司主张的超出违约金部分的实际损失，一审庭审中该公司提供的证据不足以证实其所主张的因朱玲欢违约而造成的实际损失的具体金额，故对其此项诉讼请求不予支持。关于天宇公司主张的税款问题，鉴于双方对于税款问题未有书面约定，且天宇公司提供的证据系其单方制作的清单，故对其此项诉讼请求亦不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷，朱玲欢与天宇公司签订的《签约艺人合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应依约履行各自的合同义务。本案中，一审法院根据天宇公司的诉讼请求，判决解除上述《签约艺人合作协议》，朱玲欢对此无异议且未提出上诉，二审不予涉及。本案二审的争议焦点为：1.朱玲欢在合作协议履行期间是否存在违约行为；2.如朱玲欢违约，其应向天宇公司承担的违约责任如何确定。
关于第一个争议焦点，根据天宇公司与朱玲欢之间《签约艺人合作协议》的约定，合同期内，朱玲欢不得与天宇公司以外的第三方签订任何与演艺活动相关的合同，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理天宇公司的演艺活动，不得未经天宇公司书面同意参加任何第三方安排的演艺活动及与演艺活动相关的事宜。在上述协议履行期间，朱玲欢未经天宇公司书面同意擅自转会至ABC公会，自2018年12月4日开始正式以ABC公会会员的名义在“奇秀”平台上进行直播，该行为明显违反朱玲欢与天宇公司之间《签约艺人合作协议》的有关约定，属违约行为，朱玲欢应向天宇公司承担相应的违约责任。朱玲欢主张其转会至ABC公会系因天宇公司被“奇秀”平台判为无效公会，朱玲欢有权自由转会，但该项主张没有合同依据，案外人上海众源网络有限公司在二审期间出具的情况说明亦不构成认定朱玲欢与天宇公司之间权利义务的规范依据，故对于朱玲欢的上述主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，案涉《签约艺人合作协议》约定，如朱玲欢单方提出提前终止合约或以实际行为造成合约无法继续履行，应向天宇公司支付自签约之日起至另一违约时止按实际收入最高月的五倍金额赔偿。天宇公司一审主张违约金2228123.85元，朱玲欢主张违约金过高请求法院予以调整。一审法院根据合作协议上述约定和朱玲欢从天宇公司取得收入的情况，综合考虑当事人缔约地位强弱、合同履行程度等因素，依照法律规定的诚实信用和公平原则，酌情确定违约金数额为500000元，并无不当，本院予以确认。
综上所述，朱玲欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12528元，由上诉人朱玲欢负担。
本判决为终审判决。

2019-12-11

滨州经济技术开发区人民法院

原告：马月，女，1999年8月30日出生，汉族，住惠民县。
委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
被告：山东然宇轩合文化传播有限公司，住所地：山东省济南市历下区泺源大街68号Ⅰ幢A-601，统一社会信用代码：91370102MA3CBCP3XN。
法定代表人：成芳，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：杨峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
被告：北京热度文化传媒有限公司，住所地：北京市朝阳区地铁八通线指挥中心(四惠京通大厦)B1区4层403号，统一社会信用代码：91110105584484220G。
法定代表人：邓双成，董事长。

原告马月与被告山东然宇轩合文化传播有限公司（以下简称（然宇公司）、北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告马月及其委托诉讼代理人吕庆艳，被告然宇公司的委托诉讼代理人杨峰到庭参加诉讼，被告热度公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告马月向本院提出诉讼请求：1.判决两被告支付劳动报酬25000元及利息；2.本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告于2019年5月4日入职热度公司授权的然宇公司进行互联网演艺工作，工作地点在滨州市房热度传媒，工作岗位为网络主播，在工作期间两被告拖欠原告六、七两个月的劳动报酬共计25000元，原告多次向两被告索要劳动报酬，拒不支付。为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。
被告然宇公司辩称，原告的诉求应当提供有效证据予以证实。原告与被告不存在劳动关系，也不存在劳动报酬，原告与被告存在的仅仅是口头形式的演艺合同关系，且原告诉求报酬过高，与事实不符。请求依法判决。
被告热度公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，对双方无争议的证据：原告提交的（2019）鲁滨州滨城证民字第1337号公证书，马月的借记卡帐户明细，被告然宇公司提交的然宇轩合主播直播手机端配备清单，马月2019年5、6、7月份直播时长的平台截图，确认为有效证据。对双方有争议的证据，做如下确认：原告提交的热度艺人小程序截图，系对原告在陌陌平台网络直播情况的客观反映，确认为有效证据。原告提交的滨州市公安局经济技术开发区分局杜店派出所的证明，以及马月与李惠滨的通话录音，能够证明双方对劳务报酬的发放发生纠纷，在本案中可以参考使用。被告然宇公司提交的证明公司运营成本的内部明细，系其单方出具，无其他证据相互印证，对其效力不予确认，但其中被告公司对网络主播劳务报酬发放的标准，可以在本案中作为计算依据。

根据确认的有效证据并结合当事人的陈述，本院认定如下事实：原告马月于2019年5月6日开始在陌陌平台的帐号为61×××42，昵称“兴儿”，实名认证为马月，进行网络直播至2019年7月17日。原告的网络直播是接受然宇公司的选拔招募在热度艺人上进行，然宇公司系接受热度公司的授权，作为热度公司在山东省济南市的城市合伙人，负责在合作区域选拔招募互联网演艺艺人。李惠滨是然宇公司在滨州区域的负责人，亦是原告的经纪人。马月2019年5月份的劳务报酬由然宇公司向其发放6009.95元。根据热度艺人小程序截图和公证书，马月2019年6月份的平台结算工资为22466.44元，7月份的直播收益为5857.24元，其直播时长6月为4天23小时39分29秒（119.66小时），7月为1天06小时47分04秒（30.78小时）。然宇公司对网络主播薪资待遇的发放标准是，全职无保底主播直播每月达到120小时后，公会返利分成100%给主播，但直播时间每降低半小时，分成扣除0.5个百分点。

【一审法院认为】
本院认为，原告接受然宇公司的选拔，在滨州区域内从事网络主播，双方之间形成了演艺服务合同关系，原告提供主播演艺，被告应当向其发放劳务报酬。对于劳务报酬的发放主体，然宇公司是接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，两被告均是独立的法人，且马月2019年5月的劳务报酬是由然宇公司发放，其后续的劳务报酬也应由然宇公司发放，热度公司不承担发放报酬的责任。网络主播系新兴行业，其劳务报酬的确定既要考虑平台显示的直播收益，也要考虑被告公司的运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据公证的直播收益确定。结合原告的直播情况和被告的报酬发放标准，原告从事的为全职无保底主播，直播时长未达到每月120小时，根据直播时间的降低情况，相应扣除收益的分成比例的薪酬发放标准，综合考虑了直播收益和劳动时间，符合公平合理的原则，本院以此来确定原告的劳务报酬，即直播时间每降低一小时，扣除1个百分点的分成比例。据此计算，原告2019年6月份劳务报酬为22390.05元（22466.44元×99.66%）,2019年7月份的劳务报酬为631.41元（5857.24元×10.78%），上述数额相加为23021.46元，被告然宇公司还应当支付自原告起诉之日起按年利率6%计算的利息至实际给付之日止。被告热度公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告山东然宇轩合文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告马月劳务报酬23021.46元并支付利息（以23021.46元为基数，按年利率6%计算，自2019年11月26日起至实际给付之日止）；
二、驳回原告马月对被告北京热度文化传媒有限公司的诉讼请求及原告马月的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

2022-01-04

上海市静安区人民法院

原告（反诉被告）：上海大鹅文化传播有限公司，住所地上海市静安区江场西路299弄49号1号楼301室。
法定代表人：窦雨潇，总经理。
委托诉讼代理人：刘泽雨，北京市金杜律师事务所律师上海分所律师。
委托诉讼代理人：娄天宇，北京市金杜律师事务所律师上海分所律师。
被告（反诉原告）：陈天赐，男，1997年2月4日出生，汉族，户籍地黑龙江省七台河市桃山区万宝河镇德政小区12号楼3单元302室，现住河北省保定市定州市西城区博陵南街紫芳园8号楼2单元1302室。
委托诉讼代理人：米新磊，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈曦，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

原告上海大鹅文化传播有限公司（以下简称“大鹅公司”）与被告陈天赐其他合同纠纷一案，本院于2021年1月5日受理后，依法适用普通程序。原告大鹅公司申请对被告名下的财产采取保全措施，本院于2021年1月5日裁定对被告名下的财产采取保全措施。审理中，被告陈天赐提起反诉，本院予以受理。本院于2021年12月28日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告大鹅公司的委托诉讼代理人娄天宇，被告陈天赐的委托诉讼代理人米新磊、陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告大鹅公司提出诉讼请求：1、要求被告立即停止在未经原告允许的任何平台的网络线上进行演艺直播活动及商务活动的违约行为；2、要求被告向原告支付违约金5,000,000元；3、要求被告支付原告合同约定的相应分成收入25,000,000元。后原告大鹅公司于2021年12月28日变更诉讼请求为：1、要求判令被告立即停止未经原告许可的在任何网络平台上的直播违约行为；2、判令被告向原告支付违约金26,256,004.2元；3、判令被告向原告支付合同约定原告应得收入分成3,743,995.8元；另要求保留对于原、被告合同期间内被告收入分成部分的诉权。
事实与理由：原、被告于2019年4月25日签订《全约主播经纪合同》（以下简称“经纪合同”），约定原告独家代理被告在互联网上进行演艺及视频直播等相关的演艺工作，若违反合同约定，违约方应向守约方支付5,000,000元的违约金；原告通过其工作人员于2019年4月29日向被告快手平台的直播账户充值199,992元；2020年4月22日原告发现被告未经允许情况下擅自在快手平台上发布各类视频，且被告于2020年9月擅自越过原告与快手平台旗下的经纪公司签订了《快手直播主播独家合作协议》，被告的上述行为已构成了违约，应停止其违约行为；另截止至2021年3月24日根据快手平台所提供被告的粉丝数为1551万余人，快手平台的每个粉丝所对应的经济价值为2.5元，故被告的经济价值等值于2818万余元，被告的上述违约行为已造成了原告巨大的经济损失，仅根据合同约定的违约金5,000,000元已难以弥补原告的经济损失，故应支付原告诉请金额的违约金；在涉诉经纪合同期间内被告通过案外人淮安兴艺文化传播有限公司（以下简称“兴艺公司”）从快手平台提现金额为880,283.98元，被告还从快手平台获得直播礼物收入为6,150,000元，根据经纪合同的约定原、被告可按二八分成，被告还从快手平台及第三方公司分别获得直播提成3,594,414元及商务合作收入1,081,464元，均属于经纪合同约定的其他经纪相关收入，原、被告应按五五分成，原告共应得收入分成为3,743,995.8元；另，上述收入仅是被告在经纪合同履行期间的部分收入，若被告另有其他收入，应保留原告的相关诉权，并希望判如所请。
被告陈天赐辩称：被告并无原告诉称的违约行为，被告自2017年起即为快手平台上王者荣耀游戏的知名主播，2018年12月1日起被告就和快手平台签订了《快手直播主播独家合作协议》，而涉诉的经纪合同也是建立在上述快手平台的合作协议之上的，包括2020年9月被告和快手平台续约，也是被告与快手平台合作的延续，原告对此是也是明知而未有异议的，上述合作协议的签订既不会对涉诉经纪合同的履行产生影响，也不会侵害原告的利益；而原告在履行经纪合同的过程中，既怠于履行合同主要义务如向被告履行包装、宣传、培养打造、制定经纪计划、提供进行演艺活动的机会等义务，也未向被告支付约定的活动执行费300,000元，而自2019年底起有关涉诉经纪合同的大部分直播商务活动的包装、宣传、视频剪辑制作等合同相关义务是由被告独立出资并完成，被告因此所获得的粉丝人气、利益与原告并无关联，是原告存在根本违约的情形，原告就此向被告主张违约责任并无依据，其既不存在任何损失，也未履行经纪合同义务，且原告主张的违约金金额过高，以被告粉丝数额作为违约金的计算标准并无相关依据，故不同意原告要求被告承担违约责任的诉讼请求；就直播收入分成问题，2020年初起原、被告就涉诉合同履行产生争议，暂时搁置了支付分成，但被告于2020年9月在和原告的工作人员微信聊天中向原告披露了相关收入情况，被告愿意按经纪合同的约定向原告支付分成收入，具体而言就兴艺公司的提现金额为880,283.98元、被告从快手平台的直播提成3,594,414元及第三方公司直接支付被告的直播收入1,081,464元（实际也是快手平台收入）均应按照经纪合同的约定由原、被告之间二八分成予以确定，对于原告诉称的快手平台直播礼物收入6,150,000元，在被告与快手平台五五分成后，被告实际得到直播礼物分成为3,556,002.85元，也应按照二八分成，另上述收入还要扣除被告在合同履行期间的成本包含但不限于制作视频、刷礼物、活动邀请嘉宾的费用支出等，故被告应支付原告的收入分成为1,717,679.99元。
鉴于原告违约，被告陈天赐为此提出反诉请求：1、要求确认涉诉经纪合同的2.2条和9.3条因格式条款而无效；2、要求判决经纪合同于2021年4月14日（反诉诉状送达之日）解除。
事实与理由：涉诉经纪合同的2.2条和9.3条是原告事前没有和被告协商、不合理排除了被告在合同终止时选择合同相对方权利的条款，并以结算条款作为原、被告合作期限无限延长的条件，上述合同条款是格式条款，应属无效。另原告还存在未履行合同主要义务的情形（同辩称意见），导致合同目的无法实现，故要求解除合同。
原告大鹅公司对被告陈天赐反诉辩称，涉诉经纪合同的2.2条和9.3条均是原、被告双方协商并明确沟通后才签订的，上述条款是考虑到大鹅公司对主播投资巨大，因合同约定被告陈天赐先获得直播收入后再和原告进行结算，故根据主播行业的风险而制定的预防被告违约进行结算的条款，同时合同约定了2年到期后自动续约3年，而非合同没有终止期限，故上述条款并非无效条款。再者，被告存在恶意违反合同排他性与第三方公司签约行为，故被告无法享有法定的解除权，而原告在履行合同中尽到了合同主要义务未有违反诚信的情形，继续履行合同未有显示公平的情形，也对被告有益，故不同意被告的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：
1、原、被告于2019年4月25日签订《全约主播经纪合同》，约定：一、合作内容1.1合作期间，原告（甲方）担任被告（乙方）互联网线上直播经纪。线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的经纪公司，就被告的全部直播、演艺事业提供独家经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与被告演艺事业相关的所有活动……二、合作期限2.1本合同合作期限为2年，即自2019年5月1日至2021年4月30日止。合同期间，未经原告同意，被告不得擅自解约，否则构成违约。2.2合作期限届满时，如仍有未结算事项，则合作期限顺延至结清时为止；在该顺延期限内，原告继续开展被告的演艺与经纪业务，被告不可另行委托其他方从事其演艺事业的经营与管理……五、双方权利义务5.1原告权利义务……5.1.5原告须严格执行本合同，全方位地完成被告的经纪业务，并为被告提供相应约定配套服务……5.1.6原告可依据被告自身条件及特点制定有关经纪计划。原告可根据市场需求以及业务发展之需要，对被告进行相应包装和推广宣传……5.1.8原告有权在被告委托范围内独立行使各种权利并获得合同约定的比例分配经营收益……5.2被告权利义务……5.2.6被告保证于本合约签订时，并未与任何第三方存在经纪合约或与本合约有冲突对约定，在合作期限内，被告授权原告作为其唯一的各类演艺事业的经纪方……5.2.10合约期间，未经原告书面同意，被告不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与网络线上演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于原告合法权益的行为。如有第三方联系或邀请被告参与网络线上演艺活动的，被告应及时通知原告，由原告接洽网络线上演艺活动并签订协议，被告不得私自与第三方洽谈或达成任何协议……六、收益分配6.1.1被告同意委托原告收取被告基于本合同产生之一切收益，包括但不限于以下内容：（1）被告在视频直播平台上进行游戏及其他直播互动演艺产生的一切网络增值服务收益（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金）；（2）原告为被告安排的一切线上、线下演艺活动（包括但不限于粉丝见面会、游戏比赛、商务经纪、广告代言、商业演出、采访等其他业务）所产生的收益……6.2合作期间，以每个自然月为一个结算周期，N+1月结算N月的数据，遇合作方延迟结算不属原告违约，结算周期顺延为平台结算到账后15个工作日内付款。6.3原告每月应在直播平台方结算后15个工作日内支付被告所得酬金……6.6原告在签约后的3个工作日内，向被告快手账号进行价值20万元人民币的快币充值：另外为被告提供30万元作为活动执行费用，具体活动内容、形式另行商议……七、违约责任7.1被告有下列情形之一的构成违约，被告应向原告支付人民币500万元违约金，若前述违约金不足以弥补原告经济损失的，被告应补足经济损失。7.1.1被告违反本合同第5.2.6条约定的，隐瞒在签署本合同前签署过其他经纪合约或者其他经纪性质的协议导致与本合同冲突的；7.1.2未经原告同意，被告自行安排或擅自在非原告安排的平台从事商业演艺活动……7.1.7合作期限内，未经原告书面同意，被告擅自直接或间接与第三方签经纪合约，另行授权第三方代理本合同项下的直播、商务活动及演艺经纪事务……7.3被告违反合同的独家排他特性，未经原告书面允许，直接或间接与第三方进行任何形式的合作或直接签署演出合同，应承担违约责任。7.4被告违反本合同的任何条款，原告视其情节有权采取如下措施：要求被告立即停止违约行为；要求被告继续履行本合同；向被告追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，被告同时应支付原告为此付出的律师费、诉讼费。7.5被告未经原告同意擅自要求解约的，应向原告支付人民币500万元违约金，不足以弥补原告经济损失的，被告应补足经济损失……九、其他……9.3本合同到期后，原告拥有优先续约权，除非原告在终止前三个月内发出终止合同的通知，否则本合同自动续约三年……附件一：收入分配表……2原告和被告商定的收入分配比率如下：1、直播礼物收入：包含直播礼物分成、平台守护等平台礼物有关收入，被告占纯收入的80%，原告占纯收入的20%……；2、直播平台，被告占纯收入的80%，原告占纯收入的20%；3、其他经纪相关收入：包括但不限于游戏节目录制、活动通告、电商运营、商务合作等，原告占50%，被告占50%……。
2、原告于2019年4月29日通过其工作人员罗力雄等人向被告在快手平台的直播账户充值共计199,992元。
3、被告于2020年9月3日与案外人兴艺公司签订的《快手直播主播独家合作协议》，约定兴艺公司签约被告作为合作运营方快手直播平台的独家签约主播，合作期限自2020年10月1日起至2023年9月30日。该合作协议第1.17条约定：“独家：是指在本协议有效期限内，被告不得与任何第三方开展本协议所涉相似的任何形式的合作及在第三方任职、挂职、兼职、公开露出、公开或暗示形式协助导流……”。
4、根据北京快手科技有限公司所提供的复函，被告陈天赐收入情况如下：被告自2020年11月至2021年2月以兴艺公司（快手平台签约公司）从快手平台提现金额为880,283.98元，被告自2019年6月17日起至2021年3月22日期间从快手平台获得的第三方公司〔包括：深圳游禧科技有限公司、成都蓝飞互娱科技有限公司、广州趣丸网络科技有限公司、海南乐否互动网络科技有限公司、上海寻梦信息科技有限公司、常相伴（武汉）科技有限公司、上海一谈网络科技有限公司、湖南菠萝互娱网络信息有限公司、杭州流田网络技术有限公司、广州乐牛软件科技有限公司、杭州可当科技有限公司、广州益乐互动网络科技有限公司、海南火豚娱乐有限公司、广州四三九九信息科技有限公司、上海游族信息技术有限公司、网易（杭州）网络有限公司等〕的广告收入分成共计3,594,414元；
被告在涉诉经纪合同期间还获得案外人常相伴（武汉）科技有限公司直接支付的收益947,588元及案外人上海一谈网络科技有限公司直接支付的收益133,876元。
审理中，原告就其自2019年5月起至2020年10月期间作为被告的经纪公司安排被告参与直播等各类活动、为被告进行

【一审法院认为】
一、原、被告是否存在根本违约情形。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在根本违约情形。涉诉经纪合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告陈天赐在2019年4月25日与原告大鹅公司签订线上直播、演艺事业的独家经纪代理的经纪合同后，于2020年9月3日和案外人兴艺公司签订了与上述经纪合同独家经纪代理相矛盾的《快手直播主播独家合作协议》，且在原告诉讼中否认其事先知晓并认可的前提下，被告的上述行为已经构成了严重违约；另在涉诉经纪合同虽约定被告陈天赐委托原告大鹅公司收取一切合同收益，并在每个自然月作为一个结算周期在下一个月进行结算，但在实际履行中被告的直播收益实际均由被告收取且一直未与原告进行结算，原告也一直未获得被告的合同收益，被告的上述行为有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定被告的上述行为构成根本违约，故原告向被告主张违约责任，存在事实与法律依据；同时，也应注意到在签订经纪合同后，原告仅通过其工作人员向被告进行快币充值199,992元，对于合同约定应向被告提供300,000元的活动执行费用至今未与被告协商支付，原告虽自2019年5月起至2020年10月期间为被告进行王者荣耀直播活动提供了一定的包装、宣传、推广、安排参加各类活动等经纪服务，但自2020年底至今未再向被告提供经纪服务，原告亦有违约的情形，但被告陈天赐的违约过错程度显著高于原告大鹅公司，被告不能享有对原告大鹅公司的法定合同解除权，故对被告陈天赐要求涉诉的经纪合同于2021年4月14日解除的请求，本院不予支持。
二、涉诉合同是否应该解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的合同订立及违约的法律事实发生在民法典实施前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，但原告大鹅公司除请求判令被告停止违约行为并承担违约责任外，并不要求解除合同而主张继续履行合同，虽然被告陈天赐应继续履行经纪合同约定的相关义务，但由于被告系网络主播，其直播行为具有强烈的人身属性，也并非金钱债务，强制履行势必违反民事活动的自愿原则，属于《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定的“债务标的不适宜强制履行”的情形，在被告陈天赐明确不愿继续履行经纪合同并要求解除合同的前提下，双方已明显缺乏继续履行合同的信赖基础，涉诉的经纪合同应予以解除，但不影响被告陈天赐违约责任的承担。
三、对于被告陈天赐反诉要求确认经纪合同2.2条及9.3条是否为无效的格式条款。原告大鹅公司作为与多个网络主播签约的经纪公司，其与被告签订涉诉的经纪合同时确实会使用预先拟定而重复使用的条款，但涉诉合同的2.2条及9.3条条款在被告善意履行合同结算义务的前提下，并没有无限延长合同的期限，在涉诉合同2年到期后也仅自动续约3年即合同期限实质为5年，并不存在加重被告责任、排除被告主要权利的情形；另从被告的答辩意见分析，被告自2017年起即为快手平台上王者荣耀的游戏主播，在签订涉诉经纪合同之前，被告曾于2018年12月1日和其它经纪公司签订《快手直播主播独家合作协议》，被告作为具有完全民事行为能力的知名主播，其对于签订涉诉经纪合同的条款理应具有足够的认知，故被告主张上述格式条款无效，并无依据，本院不予支持。
四、被告应该支付的违约金数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告以被告的粉丝数量作为其经济损失的主张依据，但涉诉的经纪合同并未就此予以约定，原告也未就其主张违约金的数额提供确凿有效的证据予以佐证，被告亦不予认可并认为数额过高，故原告主张违约金的数额缺乏事实和法律依据。同时，也应注意到被告自2019年5月起至2021年3月期间从快手平台及第三方公司处获得各种直播收益高达五百多万元（不包含原、被告存在争议的直播礼物收益），如解约则原告大鹅公司的预期利益将损失巨大，从建立稳定、有序、健康的网络直播行业及营造良好的营商环境出发，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。就本案而言，结合被告陈天赐的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约的情况、原告本案中能够量化的损失及被告亦为履约负担一定的成本等因素予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于本案违约赔偿金，本院酌情确定为2，000，000元。
五、原告应获得被告收入分成的数额。根据涉诉的经纪合同约定对于被告直播平台及直播礼物收入，原、被告应按20%、80%的比例予以分配，因此被告通过兴艺公司从快手平台提现金额880,283.98元及被告自2019年6月17日起至2021年3月22日期间从快手平台获得的第三方公司的广告收入分成3,594,414元，均属于被告从直播平台获取的直播收益，被告诉讼中对上述金额和分配比例均予以确认，本院予以采纳；对于原告诉称的直播礼物收入6,150,000元，被告认为上述金额是快手平台收到的直播礼物总收入，在和快手平台分成之后被告仅收到3,556,002.85元，而原告并未就被告获得的直播礼物收入向本院提供相应的证据，故对于被告诉讼中确认的直播礼物收入3,556,002.85元属于被告的自认，亦按原、被告20%和80%的比例予以分割；对于被告在涉诉经纪合同期间还获得案外人常相伴（武汉）科技有限公司和上海一谈网络科技有限公司直接支付的收益共计1,081,464元，并非是被告从快手直播平台获取的收益，应作为其他经纪相关收入，按原、被告50%和50%予以分割；另，对于被告在涉诉经纪合同期间若还有与涉诉合同有关的收入，原告可待取得证据后另行主张。至于被告辩称应扣除被告负担的成本后再作为收入分配的意见，根据涉诉经纪合同附件的约定，所谓费用扣除是指原告根据平台规定扣除的成本及各项费用，而并非被告扣除的成本，故被告的上述主张并无事实依据，且已在上述违约金一节对被告负担的成本已予以考虑，故对被告的上述辩称意见，本院不予采纳。
据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款、《中华人民共和国民法典》第五百八十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）上海大鹅文化传播有限公司与被告（反诉原告）陈天赐于2019年4月25日签订的《全约主播经纪合同》于本判决生效之日解除；
二、被告（反诉原告）陈天赐应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海大鹅文化传播有限公司违约金2,000,000元；
三、被告（反诉原告）陈天赐应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海大鹅文化传播有限公司收入分成2,146,872.17元；
四、驳回原告上海大鹅文化传播有限公司其余的诉讼请求。
五、驳回反诉原告陈天赐的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费5,000元，由被告陈天赐负担，被告陈天赐应于本判决生效之日起十日内支付原告上海大鹅文化传播有限公司5,000元。
本案本诉案件受理191,800元，由原告（反诉被告）上海大鹅文化传播有限公司负担151,825.02元，由被告（反诉原告）陈天赐负担39,974.98元，被告陈天赐应于本判决生效之日起十日内支付原告上海大鹅文化传播有限公司39,974.98元；反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）陈天赐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。