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2020-05-29

山东省滨州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：山东然宇轩合文化传播有限公司，住所地：山东省济南市历下区泺源大街****A-601。
法定代表人：成芳，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：李惠滨，该公司滨州区域负责人。
委托诉讼代理人：杨峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾梦璐，女，2001年6月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
原审被告：北京热度文化传媒有限公司，，住所地：北京市朝阳区地铁八通线指挥中心（四惠京通大厦）******
法定代表人：邓双成，该公司董事长。

上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司（以下简称然宇轩合公司）因与被上诉人顾梦璐、原审被告北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
然宇轩合公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人无需支付劳务报酬及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在的仅是口头形式的演艺合同关系。演艺合同是一种具有委托、合作、雇佣等混合性质的合同，与劳务、劳动关系有着本质的区别，且具有明显的人身性质。在我国司法实践中，具有混合合同性质的演艺经纪合同，不管是网络艺人还是公司都不享有单独解除权；被上诉人于2019年7月17日在公司不知情的情况下单方强行解除演艺合同已对上诉人造成了重大损失，这包括对被上诉人的包装、培养、宣传、推广等实际损失的费用，另外还包括上诉人预期的收益损失。一审中上诉人提交了转账记录、打赏记录以及推荐位费用等一系列运营成本证据，但均未被采纳。网络直播、演艺合同是社会新兴的行业，其证据的形式具有独特性，不应一概否定其证据的真实性。被上诉人在一审中提交的公证收入系网络直播平台流水收入，包括公司与直播平台的总收入；公司在直播平台分配一定的收入比例后，在扣除运营成本、税费、服务费等费用后，公司按一定分成给被上诉人。被上诉人在一审中提交的热度艺人小程序和公证书上面的平台结算工资是上诉人公司运营的总金额，这其中包括运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）、税费、服务费、还有公司利润在里面，并且被上诉人7月份未按照公司要求完成播放时长，不应按正常比例分成，被上诉人的实际收入已无法抵扣公司的实际损失。一审法院认定的上诉人对网络主播薪资待遇的发放标准没有合理的法律依据和有效的证据，一审法院并未合理推算出公司与网络主播之间的分配比例，而是把平台直播收益的绝大部分认定给了被上诉人，没有充分考虑上诉人的公司运营及损失，既不符合公司运营的市场规律也没有考虑到公平公正的原则。
被上诉人顾梦璐辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告热度公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
【当事人一审主张】
顾梦璐向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付劳动报酬20000元及利息；2.本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：原告顾梦璐于2019年6月10日开始在陌陌平台的帐号为69×××13，昵称“人猿太妞”，实名认证为刘宗玲，进行网络直播至2019年7月17日。原告的网络直播是接受然宇轩合公司的选拔招募在热度艺人上进行，然宇轩合公司系接受热度公司的授权，作为热度公司在山东省济南市的城市合伙人，负责在合作区域选拔招募互联网演艺艺人。李惠滨是然宇轩合公司在滨州区域的负责人，亦是原告的经纪人。根据热度艺人小程序截图和公证书，顾梦璐2019年6月份的平台结算工资为4506.04元，7月份的直播收益为37716.77元，其直播时长6月为2天21小时52分17秒（69.87小时），7月为3天01小时50分06秒（73.84小时）。然宇轩合公司对网络主播薪资待遇的发放标准是，全职无保底主播直播每月达到120小时后，公会返利分成100%给主播，但直播时间每降低半小时，分成扣除0.5个百分点。另一网络主播马月的直播比顾梦璐早一个月，其2019年5月份的直播报酬系然宇轩合公司向其发放。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人然宇轩合公司提交如下证据：证据一、演艺经纪合同复印件一份，需说明的是该份证据的原件在被上诉人处，证明上诉人与被上诉人之间是演艺合同关系，不是一审中认定的劳务合同关系，应当遵循合同的基本原则。证据二、视频光盘一张，证明顾梦璐对演艺经纪合同的签署和陌陌直播平台的演艺协议是知晓的。被上诉人顾梦璐质证称：对证据一的真实性有异议，系复印件，对证据二光盘视频的真实性无异议。庭审中顾梦璐认可上诉人提交的证据一演艺经纪合同系其签署。经本院审查认为，上诉人然宇轩合公司二审中提交的证据客观、真实，与本案存在关联性，本院予以采信。
经审理查明，2019年7月3日，原审被告热度公司（甲方）与被上诉人顾梦璐（乙方）签订演艺经纪合同，顾梦璐的艺人工号为JNHHR0027。合同约定如下，第一条合同内容：乙方自愿选择甲方为其“互联网演艺”活动全球唯一经纪代理人，由甲方全权代理和经纪以下事项：1.乙方各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得等事务；2.属于乙方的互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。3.“互联网演艺”是指乙方以表演、演唱、聊天等为内容的视频以在线方式在互联网平台进行演艺、以及在线交友等活动。第二条合同期限第1项：合同期限为3年，自2019年7月3日起至2022年7月2日止。第三条甲方的权利、义务第1项：甲方应努力通过各种新闻媒体及其他宣传方式宣传乙方，并为乙方提供受益最大化的平台进行相关演艺活动。第四条乙方权利义务第1项：乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其它互联网进行任何演艺活动。第五条支付条款第1项：甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供的结算单数据与乙方结算报酬，第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式；第2项：甲方与乙方关于报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特定需要应给予配合；第3项：甲方在收到第三方平台提供的结算单后按月向乙方支付报酬。如遇节假日，支付日期相应顺延；第5项：甲方可以指定甲方的关联公司向乙方支付上述报酬，乙方对此无异议。直播演艺协议第四条第8项约定：表演者充分了解并同意：表演者基于MOMO直播平台产生的全部应得收益，均由MOMO直播直接支付给公会，再由公会与表演者按照一定比例分配收益；表演者承诺不得就上述应得收益向MOMO直播于任何时间内以任何理由提出支付款项、违约金或赔偿金等任何权利请求。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

【二审法院认为】
一是双方之间法律关系的认定问题；
二是上诉人然宇轩合公司应支付被上诉人顾梦璐报酬的数额问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，原告顾梦璐接受被告然宇轩合公司的选拔，在滨州区域内从事网络主播，双方之间形成了演艺服务合同关系，原告提供主播演艺，被告应当向其发放劳务报酬。对于劳务报酬的发放主体，然宇轩合公司是接受被告热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，两被告均是独立的法人，且马月的劳务报酬是由然宇轩合公司发放，因此原告的主播报酬也应由然宇轩合公司发放，热度公司不承担发放报酬的责任。网络主播系新兴行业，其劳务报酬的确定既要考虑平台显示的直播收益，也要考虑被告公司的运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据公证的直播收益确定。结合原告的直播情况和被告的报酬发放标准，原告从事的为全职无保底主播，直播时长未达到每月120小时，根据直播时间的降低情况，相应扣除收益的分成比例的薪酬发放标准，综合考虑了直播收益和劳动时间，符合公平合理的原则，以此来确定原告的劳务报酬，即直播时间每降低一小时，扣除1个百分点的分成比例。据此计算，原告2019年6月份劳务报酬为2247.16元（4506.04元×49.87%），2019年7月份的劳务报酬为20306.71元（37716.77元×53.84%），上述数额相加后超过了原告的诉讼请求，按照原告的诉讼请求20000元予以支持，被告然宇轩合公司还应当支付自原告起诉之日起按年利率6%计算的利息至实际给付之日止。被告热度公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东然宇轩合文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾梦璐劳务报酬20000元并支付利息（以20000元为基数，按年利率6%计算，自2019年10月10日起至实际给付之日止）；二、驳回原告顾梦璐对被告北京热度文化传媒有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点为：一是双方之间法律关系的认定问题；二是上诉人然宇轩合公司应支付被上诉人顾梦璐报酬的数额问题。
第一，对于双方之间法律关系的认定问题。上诉人然宇轩合公司在二审中提交的合同名称为演艺经纪合同，该合同并非合同法中所规定的有名合同，而是随着网络直播兴起而产生的一种新型合同。对于该合同的性质，应根据合同的具体内容进行分析。在该合同中，并未记载劳动条件、劳动保护、社会保险等劳动合同所应具备的基本内容，结合双方陈述的合同履行情况，被上诉人顾梦璐与原审被告热度公司之间并不存在隶属关系，双方不具有劳动关系的基本法律特征。该合同中存在委托代理内容、居间内容，也存在演艺行纪内容，该合同系混合型无名合同。民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中顾梦璐向上诉人主张支付报酬，系双方因履行演艺经纪合同所引发的争议，属于合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。鉴于本案双方当事人之间并不存在劳动关系，故一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷不当，本案予以纠正。
第二，对于然宇轩合公司应支付顾梦璐报酬的数额问题。然宇轩合公司系接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，上诉人与热度公司均系独立法人，且另一网络主播马月2019年5月份的直播报酬亦是由然宇轩合公司发放，被上诉人的直播报酬也应由上诉人发放。上诉人提交的演艺经纪合同第五条第1、2项中约定双方按比例分配报酬，第3项约定报酬支付的周期为按月，但并未约定具体的报酬分配比例，在本案一审中双方对报酬的分配比例存在争议，从另一主播马月已收取的2019年5月报酬数额亦无法反推出分配比例，因此本案现有证据无法证明报酬的具体分配比例。上诉人要求扣除运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）以及税费、服务费，并在本案一审中提交了其单方形成的明细，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交其要求扣除的运营成本中费用形成的原始数据信息来佐证其所主张的运营成本的客观性和真实性，故上诉人要求扣除运营成本的主张证据不足，本院不予支持。网络直播系新兴行业，报酬的确定有其特殊性，既要考虑运营成本也要考虑直播收益，一审法院以热度艺人小程序和公证书中所体现的2019年6月份平台结算工资4506.04元、7月份的直播收益37716.77元为基数，根据直播时长，相应扣除收益的分成比例，确定然宇轩合公司支付顾梦璐诉求报酬20000元并支付利息，公平合理，并无不当。
综上，上诉人然宇轩合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-04-21

安徽省合肥市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽柏辰文化传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路**云之谷财创中心**1201-1204，统一社会信用代码91340100MA2NYM5L0N。
法定代表人：朱坤，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王磊，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪池，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王丹梅，女，1994年3月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：杨子强，安徽远致律师事务所律师。

上诉人安徽柏辰文化传媒有限责任公司（以下简称柏辰文化公司）因与被上诉人王丹梅合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18540号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
柏辰文化公司上诉请求：依法撤销原审裁定，改判支持柏辰文化公司诉讼请求或发回重审。事实与理由：柏辰文化公司与王丹梅之间为演艺经纪合同关系，绝非劳动合同关系。双方之间签订的是合同名称是《演艺经纪合同》，并在合同中明确了合同性质、内容，为“进行独家演艺业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，担任乙方的独家经纪管理人”。涉案合同系双方就柏辰文化公司为王丹梅提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定，双方没有建立劳动关系的合意。根据合同中对“收益分配”的约定及实际情况，柏辰文化公司与王丹梅获得的收益皆来源于第三方直播平台，王丹梅在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成；王丹梅的收入系合同收益，并非工资。之所以在转账记录摘要一栏内注明工资，是因为财务记账上只有这一项可以合理合法降低王丹梅的税负。如果按照收益分配转账，王丹梅需要提供全额增值税发票或按照劳务收入缴纳所得税。税率之高是王丹梅无法承受的，如果这样也就没有主播会和柏辰文化公司合作了。合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是演艺经纪行为的实施，是柏辰文化公司作为经纪人安排王丹梅的主播活动，而不是劳动关系意义上的管理，柏辰文化公司为实施合同，受王丹梅委托，对合作事宜进行安排、规划和实施，这是实施演艺经纪合同的方式，不应被理解为劳动人事管理。况且，如柏辰文化公司没有任何的网络主播具体实施方案及安排内容，涉案合同也无法正常履行，王丹梅也没有可预期内容更不会同意（何时上热搜、收益分成比例、何种情形对应何种收益等）；再者，商业合同中约定相互之间的权利、义务也是本应之意。本案本诉、反诉案由均系合同纠纷，王丹梅提出反诉，而不是另行提起劳动仲裁，说明王丹梅认可双方之间的演艺经纪合同关系。根据司法实践，相关网络主播合同纠纷，一般均倾向于认定为合同关系，而非劳动关系。因为行业运作模式特殊性、新颖性、时效性，一般是相关平台、公司包装、宣传主播，以期待主播在平台获得人气甚至爆红获从而获取合同约定分成，如认定为劳动关系，任何一个主播均具有任意合法解约权，该行业将无法正常发展，亦导致相关平台、公司难以为继，培养的主播有点名气就会跳槽且不承担任何违约责任，对相关平台、公司非常不公平。
王丹梅辩称，请求驳回柏辰文化公司的上诉请求，维持原裁定。在本案中，王丹梅与柏辰文化公司之间明显存在事实劳动关系。首先，关于本案事实劳动关系问题。王丹梅与柏辰文化公司之间虽未签署正式书面劳动合同，但王丹梅在柏辰文化公司安排下在其住所地开展直播工作，王丹梅在完成一定工作任务（直播时长）后，柏辰文化公司按月向王丹梅发放工资及奖金提成。柏辰文化公司每月发放工资均有备注“工资”或“工资奖金”字样；柏辰文化公司每月都在固定时间发放工资。王丹梅与柏辰文化公司如没有从属关系，柏辰文化公司又为何以各种理由扣发工资？柏辰文化公司无法回避其按月开具工资这一重要事实。王丹梅在一审裁定作出后，已向劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，现早已正式立案。这进一步佐证原审认定事实清楚，适用法律正确，王丹梅与柏辰文化公司之间关系属于劳动关系。
【当事人一审主张】
柏辰文化公司向一审法院起诉请求：王丹梅向柏辰文化公司支付违约金43219.2元。
王丹梅向一审法院提起反诉请求：判令柏辰文化公司依约给付王丹梅工资8045元。

一审法院查明：2018年11月8日，柏辰文化公司（甲方）与王丹梅（乙方）签订《演艺经纪合同》一份，约定：1、甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺（娱乐）业经纪、管理、合作，乙方同意并委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，根据本协议的约定担任乙方的独家经纪管理人。2、本合同期限为3年，合作区域为全世界。3、甲乙双方的合作范围包括但不限于：电影、电视、网络等各种媒体；公开演唱演出及舞台的演出和拍摄制作；商业宣传，如：电视、报纸、电台、互联网等；出席参加的各类商务及公关活动；乙方的个人形象、肖像权、名誉权、著作权等权利的有大事务活动；公益活动、广告、形象代言；其它任何与演艺（表演、演出娱乐等）事项有关的商业及公活动。甲方独家代理和经纪乙方在上述3条款中所涉及各项内容的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使独家经纪代理。鉴于娱乐（演艺）行业的复杂性及飞速发展，不可能全部列举，如以上范固、内容存在疏漏之处或出现新的形式，乙方不得以所谓存在属于未约定内容而拒绝履约或与第三方进行合作；亦可视为，在合同期限内，乙方所有与通常理解下演艺（娱乐）行业有关的行为（事实）均被包含在合同范围内。乙方通过在此签署本协议向甲方进行一项不可撤销的特别授权。授权甲方代表（代理）乙方在任何与本合同履行有关的文件上签字，包括但不限于著作权许可、代言合同、演出合同、商业宣传合同等等。甲乙双方所签订的本协议为独家排他协议：乙方未经甲方书面允许，不得与除甲乙双方外任意第三方就本协议项下所涉及范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何协议。可为第三方提供类似服务，并且有权以许可、授权和合作经营等方式与任意第三方共同享有和承担本协议项下甲方所有或部分权利和义务，但本经纪协议的整体转让不在此列。甲方有权在为乙方制定了整体规划，对本协议项下所规定范围内的所有业务合作方面全权独立地进行有关安排、规划和实施，甲方对此具有最终决策权，并获得相应收益；甲方有权派专人负责对乙方进行整体形象策划设计、相关培训，对乙方不利于本协议实施整体目标的言行和习惯进行提醒和建议；甲方有权了解与本协议实施有关的乙方心理、生理变化、目前现状、社会关系等资讯，并提出各种建议和相关安排。本协议期间，当甲方安排与任意第三方发生冲突的情况下，乙方必须优先首先服从甲方安排；甲方有权在乙方反本以任一条款规定的前提下、暂停或永久停止或不履行甲方任一或所有义为、并有要求乙方支付违约金、赔偿、直到解除合同。甲方应充分保障乙方的各项权益和促进收益的有效实现，完成乙方的全方位经业务；甲方在实施本协时、应依据乙方自身的个人特点度身定做有关经纪规划，在实施过程中、应充分尊重乙方自愿，友好协商，充分披露相关信息。乙方有权要求甲方严格依据合同所规定的目标、全面实施为自己进行的经纪业务，并且依据合同和收益的保护和收益方面的收取；乙方在甲方实施本协议的过程中，应享有参与权、知情权，并且有权向甲方提出合理的建议和意见。甲乙双方在本协议有效期内所进行的各项合作和活动而产生的所有收入，无论此项收入产生于本协议有效期内或之后。前述收入包括不退预付款、利润分成等。所有收入由甲方代收；甲乙双方确认，甲方为实施本协议而产生的日常开支、人力成本及为乙方所作的日常宣传推广等费用，该项费用作为成本列入扣除项目之列。收入在实际收到后应扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的非常规费用。“非常规费用”是指该费用不属于扣除范围，但甲方为了乙方及其利益支付的费用，包括但不限于与乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务、公关等费用。甲乙双方应将上述收入扣除上述项目后的余额按甲方所制定的分配方案进行分配。支付方式：甲方在每次实际收到款项并与支付方结算完毕后三十个工作日之内，将应付乙方金额按乙方指定付款方式付给乙方。经甲乙双方协商一致，可以变更或提前终止本协议。出现以下情况的，乙方可以随时解除本协议。在本协议期间，甲方在实际收到款项后，且双方均对款项支分成（扣除）达成书面一致意见后，迟延三个月以上未向乙方支付，经书面催告后仍不支付的。出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本协议：乙方未遵守本协议任一条款及甲方为实施本协议而制定、规划安排或者甲方代表乙方对外签订的合约（文件）的；乙方违反本协议的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本协议规定范国内的任何方面或形式的合作的；乙方未向甲方披露真实和充分的个人资讯和相关情况（含本协议末尾乙方特别声明内容），致使甲方认为其已经严重影响本协议的签署、履行或继续履行的……。任何一方违反本协议约定的事实即构成该方违约。除本协议另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用等内容。
上述合同签订后，王丹梅即至柏辰文化公司工作，柏辰文化公司于2019年1月8日向王丹梅通过银行转款支付2539.4元、2019年2月14日转款支付5565.51元、2019年3月8日转款支付6174.79元、2019年4月8日转款支付126.7元。后双方因款项支付产生纠纷，2019年5月10日经公安机关协商无果，后引起本案诉讼。

【一审法院认为】
柏辰文化公司依据双方之间的《演艺经纪合同》提起的诉讼是否属于劳动争议。

【一审法院认为】
一审法院认为，王丹梅至柏辰文化公司工作，约定每月工作时间，并对薪酬如何发放进行约定，双方的关系具有管理与被管理关系，应为《劳动法》调整的范畴。且同类型案件，当事人以系劳动争议为由向合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会已于2019年12月6日立案受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，双方当事人之间纠纷应向劳动仲裁机构提起仲裁，对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。现双方提起诉讼，依法应驳回起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回柏辰文化公司王丹梅的起诉；二、驳回王丹梅的反诉。本诉案件受理费1065元，在本裁定生效后退回柏辰文化公司，反诉案件受理费25元，在本裁定生效后退回王丹梅。
本院认为，本案二审争议焦点在于柏辰文化公司依据双方之间的《演艺经纪合同》提起的诉讼是否属于劳动争议。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。对于案涉《演艺经纪合同》，该合同内容为双方就柏辰文化公司为王丹梅提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定。根据合同中对“收益分配”的约定，柏辰文化公司与王丹梅获得的收益皆来源于第三方直播平台，王丹梅在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成。该约定不能证明双方具有经济从属性。合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是基于演艺经纪服务行为的管理，而不是劳动关系意义上的管理。综上所述，双方之间基于《演艺经纪合同》产生的权利义务关系不属于劳动合同关系，相关争议亦不属劳动争议。至于王丹梅二审提出双方并未履行《演艺经纪合同》的主张是否成立，应通过实体审理加以判断。原审法院裁定驳回起诉不当，对相关诉讼请求应从实体上进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18540号民事裁定；
二、指令安徽省合肥市包河区人民法院审理本案。
本裁定为终审裁定。

2020-05-29

山东省滨州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：山东然宇轩合文化传播有限公司，住所地：山东省济南市历下区泺源大街**Ⅰ幢A-601。
法定代表人：成芳，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：杨峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈梦迪，女，2001年4月12日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
原审被告：北京热度文化传媒有限公司，，住所地：北京市朝阳区地铁八通线指挥中心（四惠京通大厦）******
法定代表人：邓双成，董事长。

上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司（以下简称然宇公司）因与被上诉人陈梦迪、原审被告北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
然宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付劳务报酬及利息；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在的仅是口头形式的演艺合同关系。演艺合同是一种具有委托、合作、雇佣等混合性质的合同，与劳务、劳动关系有着本质的区别，且具有明显的人身性质。在我国司法实践中，具有混合合同性质的演艺经纪合同，不管是网络艺人还是公司都不享有单独解除权；被上诉人于2019年7月17日在公司不知情的情况单方强行解除演艺合同已对上诉人造成了重大损失，这包括对被上诉人的包装、培养、宣传、推广等实际损失的费用，另外还包括对上诉人公司预期的收益损失。一审中上诉人提交了转账记录、打赏记录以及推荐位费用等一系列运营成本证据，但该系列证据均未被采纳。网络直播、演艺合同是社会新兴的行业，其证据的形式具有独特性，不应一概否定其证据的真实性。被上诉人在一审中提交的公证收入系网络直播平台流水收入，包括公司与直播平台的总收入；公司在直播平台分配一定的收入比例后，在除去运营成本、税费、服务费等费用后，公司按一定分成给被上诉人。被上诉人在一审中提交的热度艺人小程序和公证书上面的平台结算工资是上诉人公司运营的总金额，这其中包括运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）、税费、服务费、还有公司利润在里面，并且被上诉人7月份未按照公司要求播放时长，不应按正常比例分成，被上诉人的实际收入已无法抵扣公司的实际损失。一审法院认定的上诉人对网络主播薪资待遇的发放标准也没有合理的法律依据和有效的证据参考。一审法院并未合理的推算出公司与网络主播之间的分配比例，而是把平台直播收益的绝大部分认定给了被上诉人，这一点没有充分考虑到上诉人的公司运营及损失，既不符合公司运营的市场规律也没有考虑到公平公正的原则。
被上诉人陈梦迪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。
原审被告热度公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
【当事人一审主张】
陈梦迪向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付劳动报酬40000元及利息；2.本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定，原告陈梦迪于2019年6月10日开始在陌陌平台的帐号为71×××83，昵称“陈梦”，实名认证为陈梦迪，进行网络直播至2019年7月17日。原告的网络直播是接受然宇公司的选拔招募在热度艺人上进行，然宇公司系接受热度公司的授权，作为热度公司在山东省济南市的城市合伙人，负责在合作区域选拔招募互联网演艺艺人。李惠滨是然宇公司在滨州区域的负责人，亦是原告的经纪人。根据热度艺人小程序截图和公证书，陈梦迪2019年6月份的平台结算工资为27743.99元，7月份的直播收益为38813.6元，其直播时长6月为2天15小时52分03秒（63.87小时），7月为2天20小时01分37秒（68.03小时）。然宇公司对网络主播薪资待遇的发放标准是，全职无保底主播直播每月达到120小时后，公会返利分成100%给主播，但直播时间每降低半小时，分成扣除0.5个百分点。另一网络主播马月的直播比陈梦迪早一个月，其2019年5月份的直播报酬是然宇公司向其发放。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人然宇轩合公司提交如下证据：证据一、演艺经纪合同复印件一份，需说明的是该份证据的原件在被上诉人处，证明上诉人与被上诉人之间是演艺合同关系，不是一审中认定的劳务合同关系，应当遵循合同的基本原则。证据二、视频光盘一张，证明陈梦迪对演艺经纪合同的签署和陌陌直播平台的演艺协议是知晓的。被上诉人陈梦迪质证称：对证据一的真实性有异议，系复印件，对证据二光盘视频的真实性无异议。庭审中陈梦迪认可上诉人提交的证据一演艺经纪合同系其签署。经本院审查认为，上诉人然宇轩合公司二审中提交的证据客观、真实，与本案存在关联性，本院予以采信。
经审理查明，2019年6月9日，原审被告热度公司（甲方）与被上诉人陈梦迪（乙方）签订演艺经纪合同，陈梦迪的艺人工号为JNHHR0025。合同约定如下，第一条合同内容：乙方自愿选择甲方为其“互联网演艺”活动全球唯一经纪代理人，由甲方全权代理和经纪以下事项：1.乙方各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得等事务；2.属于乙方的互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。3.“互联网演艺”是指乙方以表演、演唱、聊天等为内容的视频以在线方式在互联网平台进行演艺、以及在线交友等活动。第二条合同期限第1项：合同期限为3年，自2019年6月10日起至2022年6月9日止。第三条甲方的权利、义务第1项：甲方应努力通过各种新闻媒体及其他宣传方式宣传乙方，并为乙方提供受益最大化的平台进行相关演艺活动。第四条乙方权利义务第1项：乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其它互联网进行任何演艺活动。第五条支付条款第1项：甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供的结算单数据与乙方结算报酬，第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式；第2项：甲方与乙方关于报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特定需要应给予配合；第3项：甲方在收到第三方平台提供的结算单后按月向乙方支付报酬。如遇节假日，支付日期相应顺延；第5项：甲方可以指定甲方的关联公司向乙方支付上述报酬，乙方对此无异议。直播演艺协议第四条第8项约定：表演者充分了解并同意：表演者基于MOMO直播平台产生的全部应得收益，均由MOMO直播直接支付给公会，再由公会与表演者按照一定比例分配收益；表演者承诺不得就上述应得收益向MOMO直播于任何时间内以任何理由提出支付款项、违约金或赔偿金等任何权利请求。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

【二审法院认为】
一是双方之间法律关系的认定问题；
二是上诉人然宇轩合公司应支付被上诉人陈梦迪报酬的数额问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，原告接受然宇公司的选拔，在滨州区域内从事网络主播，双方之间形成了演艺服务合同关系，原告提供主播演艺，被告应当向其发放劳务报酬。对于劳务报酬的发放主体，然宇公司是接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，两被告均是独立的法人，且马月的劳务报酬是由然宇公司发放，因此原告的主播报酬也应由然宇公司发放，热度公司不承担发放报酬的责任。网络主播系新兴行业，其劳务报酬的确定既要考虑平台显示的直播收益，也要考虑被告公司的运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据公证的直播收益确定。结合原告的直播情况和被告的报酬发放标准，原告从事的为全职无保底主播，直播时长未达到每月120小时，根据直播时间的降低情况，相应扣除收益的分成比例的薪酬发放标准，综合考虑了直播收益和劳动时间，符合公平合理的原则，本院以此来确定原告的劳务报酬，即直播时间每降低一小时，扣除1个百分点的分成比例。据此计算，原告2019年6月份劳务报酬为12171.29元（27743.99元×43.87%），2019年7月份的劳务报酬为18642.17元（38813.6元×48.03%），上述数额相加为30813.46元，被告然宇公司还应当支付自原告起诉之日起按年利率6%计算的利息至实际给付之日止。被告热度公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东然宇轩合文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈梦迪劳务报酬30813.46元并支付利息（以30813.46元为基数，按年利率6%计算，自2019年10月12日起至实际给付之日止）；二、驳回原告陈梦迪对被告北京热度文化传媒有限公司的诉讼请求及原告陈梦迪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由被告山东然宇轩合文化传播有限公司负担308元，由原告陈梦迪负担92元。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点为：一是双方之间法律关系的认定问题；二是上诉人然宇轩合公司应支付被上诉人陈梦迪报酬的数额问题。
第一，对于双方之间法律关系的认定问题。上诉人然宇轩合公司在二审中提交的合同名称为演艺经纪合同，该合同并非合同法中所规定的有名合同，而是随着网络直播兴起而产生的一种新型合同。对于该合同的性质，应根据合同的具体内容进行分析。在该合同中，并未记载劳动条件、劳动保护、社会保险等劳动合同所应具备的基本内容，结合双方陈述的合同履行情况，被上诉人陈梦迪与原审被告热度公司之间并不存在隶属关系，双方不具有劳动关系的基本法律特征。该合同中存在委托代理内容、居间内容，也存在演艺行纪内容，该合同系混合型无名合同。民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中陈梦迪向上诉人主张支付报酬，系双方因履行演艺经纪合同所引发的争议，属于合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。
第二，对于然宇轩合公司应支付陈梦迪报酬的数额问题。然宇公司系接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，上诉人与热度公司均系独立法人，且另一网络主播马月2019年5月份的直播报酬亦是由然宇轩合公司发放，被上诉人的直播报酬也应由上诉人发放。上诉人提交的演艺经纪合同第五条第1、2项中约定双方按比例分配报酬，第3项约定报酬支付的周期为按月，但并未约定具体的报酬分配比例，在本案一审中双方对报酬的分配比例存在争议，从另一主播马月已收取的2019年5月报酬数额亦无法反推出分配比例，因此本案现有证据无法证明报酬的具体分配比例。上诉人要求扣除运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）以及税费、服务费，并在本案一审中提交了其单方形成的明细，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交其要求扣除的运营成本中费用形成的原始数据信息来佐证其所主张的运营成本的客观性和真实性，故上诉人要求扣除运营成本的主张证据不足，本院不予支持。网络直播系新兴行业，报酬的确定有其特殊性，既要考虑运营成本也要考虑直播收益，一审法院以热度艺人小程序和公证书中所体现的2019年6月份直播收益27743.99，2019年7月份的直播收益38813.6元为基数，根据直播时长，相应扣除收益的分成比例，确定然宇轩合公司支付陈梦迪诉求报酬30813.46元并支付利息，公平合理，并无不当。
综上，上诉人然宇轩合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570.34元，由上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。

2019-09-25

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：罗婷。
委托诉讼代理人：邓振业，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州华多网络科技有限公司。
法定代表人：李婷，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。

上诉人罗婷因与被上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多网络公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗婷的委托诉讼代理人邓振业，被上诉人华多网络公司的委托诉讼代理人何丽嫦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
罗婷上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回华多网络公司在原审中针对罗婷提出的全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由华多网络公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，遗漏查明部分重大事实，且适用法律错误，程序上也出现瑕疵，应当依法撤销，并支持罗婷的全部上诉请求。（一）原审判决对本案部分事实认定错误，遗漏查明与本案有重大关联的重要事实。本案应以《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据。罗婷在原审中提交了《三方经纪合作协议（A）》，该协议由临朋博盛文化传媒有限公司（以下简称博盛公司）、广州市艾上文化传媒公司（以下简称艾上公司）与罗婷共同签订，艾上公司与华多网络公司作为平台方同属同一股东，博盛公司则是经纪方，负责日常管理罗婷的日常直播活动，几乎所有的日常直播活动均由博盛公司与罗婷协商沟通，艾上公司和YY平台只是提供直播平台，共同分配由粉丝刷给罗婷的礼物分成，日常并不与罗婷发生任何关系。华多网络公司也在原审中承认了博盛公司的确是罗婷的经纪方，每一笔收入均由YY平台、博盛公司、罗婷共同按比例进行分配。原审中，华多网络公司对整个合同履行的细节均不知，以及不知罗婷所在频道直播。这是因为整个合同履行过程都是单向联系的，由罗婷与博盛公司对接，再由博盛公司与YY平台对接，日常对罗婷的管理及安排工作均由博盛公司运作。原审法院未关注本案实际合同履行情况、不关注合同实际履行的细节，只关心是否存在违约，工资多少，从未真正了解听取罗婷对于本案事实的陈述。由此可以看出，三方主体签订了关于罗婷进行网络直播的《三方经纪合作协议（A）》，三方主体也在实际履行协议内容，最终礼物收入也是由三方按比例分配，该协议的内容才是本案的真实意思表示，才是本案合同履行的体现，应是本案的定案依据。原审法院对罗婷上述观点不予采纳，也未在判决中予以回应。罗婷也在原审中提出追加博盛公司与艾上公司，无论是被告还是第三人还是证人，均能更好查清事实，但原审法院并未采纳。（二）原审认定违约金过高，远超华多网络公司实际损失。1.如第一点所述，本案应以《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据，根据协议第七条违约责任约定，假设罗婷存在违约行为，违约金为人民币10万元。2.华多网络公司没有提供充分举证其已依约为罗婷的宣传推广进行资源投入。华多网络公司只是在原审提供了YY平台上挂广告的具体费用列表，这充其量只是一个价格清单。华多网络公司没有提供其他证据予以证明，如因推广产生的费用凭证、合同履行时在网站首页推广的截图等证据。这些华多网络公司都没有做，而且不会去做，因为华多网络公司只是平台方，只是为这些直播的艺人提供直播的平台等后台技术支持，具体的推广事宜全是由经纪方即博盛公司去操办。因此，华多网络公司没有办法对其已经为罗婷进行推广提供任何证据。3.从华多网络公司提供的关于罗婷的收入明细可以看出，罗婷在整个合同期限内礼物总收入4877693.21元，罗婷收到佣金1918340.59元，YY平台收入2959352.62元，YY平台在对罗婷零投入的前提下获得了接近300万元的收入，现在还要求罗婷支付接近150万元的违约金，极其不公平。从2016年6月起，罗婷的收入只有2683元，从2016年4月至2017年3月整整一年，罗婷收入只有163559元，平均每月收入只有13630元。可以看出罗婷的收入已经严重下滑，原审法院仍以79930为平均月收入计算违约金，与事实严重不符。4.YY平台在原审中多次提到其因罗婷停播遭受重大损失，粉丝人数减少，因此要求罗婷支付巨额违约金，这与事实不符。YY平台作为业内巨无霸，在整个网络直播合同关系中也是占绝对优势，几乎所有的客观证据都保存在华多网络公司，罗婷根本无法取得。如华多网络公司提及粉丝人数减少，其只需提供罗婷停播前后整个后台数据是否减少就能证明，但原审法院未要求YY公司或华多网络公司提供任何后台数据就支持了其主张。5.华多网络公司提供的公证书用于证明罗婷在别的平台直播活动，退一步来讲，若其提供的女子是罗婷，只能证明在公证书时点该女子在进行直播活动，并不能证明该女子长期进行直播活动，是否单一次的直播活动就需要支付如此高额的违约金，值得商榷。6.退一步来讲，若罗婷的确在其他平台进行直播，但并不代表就是违约行为，华多网络公司未能证明其在别的平台进行直播活动取得收益。现在科技进步任何人皆可进行网络直播或上传自己的生活视频到网络平台或APP应用程序，现实中很多明星也有签约的艺人公司，但他们也偶尔在直播平台直播或上传小视频到“抖音”等APP与大众互动，并不代表这些明星存在违约行为。（三）原审法院未能根据双方的实力对比及实际情况设置合理公平的举证标准。原审法院以罗婷未同意进行鉴定而认定在花椒直播的女子就是罗婷是错误的。原审法院的逻辑是，华多网络公司提供了罗婷在YY平台直播期间的截图（作为判断的基准物），又提供了罗婷在花椒平台直播的截图，罗婷不鉴定，就可认定这两名女子为同一人，但这个逻辑大错特错。罗婷认为要充分证明该逻辑必须符合以下条件：1.YY平台直播期间的截图（即华多网络公司提供证据清单3）这一基准本身就有重大瑕疵。首先，该证据没有原件，不能确定其真实性；其次，该证据是华多网络公司单方提交的，不具客观性；截图也没有日期，不知道是否是在合同履行期间内制作的；该截图与公证书的女子的样子也不一样。在这么多的瑕疵面前，原审法院不要求华多网络公司对该图片是否真实进行鉴定，反而还要求罗婷进行鉴定，明显不公平。2.在基准物都有真实性瑕疵的前提下，华多网络公司提交的任何公证书及所谓的侵权图片没有任何对比意义。对比的基准都可能是假的或存在不确定性的，不能证明花椒平台的女子就是罗婷。综上所述，原审判决认定事实错误不清，适用法律明显不当。请求二审法院撤销原判，驳回华多网络公司的全部诉讼请求。
华多网络公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，罗婷的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。（一）罗婷一直强调的《三方经纪合作协议（A）》是罗婷与其经纪公司的合同关系，华多网络公司非该三方协议的当事人，该协议内容与本案无关。至于其与第三方公司之间履行合同的细节，也与本案无关。双方签订《“金牌艺人”平台合作协议（A）》后，罗婷在华多网络公司YY平台进行直播，双方按照该协议的约定进行收入分成，因此，协议内容对双方生效。（二）华多网络公司已提交罗婷在YY平台直播截图、在YY平台审核验证信息，也提交了罗婷在花椒平台直播的公证书。无论从外形、直播类型、直播风格和直播背景，完全可以认定是同一个女子，罗婷未能举证证明其反驳的主张，原审也问了罗婷是否申请鉴定，其明确不申请鉴定，很明显罗婷的该项上诉理由毫无依据。（三）案涉协议3.7条明确约定，罗婷承诺在合作期限内未经华多网络公司同意，不在华多网络公司以外的互联网平台上表演。华多网络公司提交的公证书足以证明罗婷在合作期限内到花椒平台进行表演的违约事实。（四）罗婷恶意违约。案涉协议第5条明确约定，合作期限内，若罗婷未经华多网络公司同意，擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成根本性违约，华多网络公司有权要求罗婷赔偿50万元人民币或已履行合约期内罗婷每月的平均收入乘以18的总金额支付违约金。其主张调整违约金的理由，不能成立。1.罗婷签订案涉协议的时候作为完全民事行为能力人，在众多直播平台中依然选择与华多网络公司签订合约，表明其对包括违约责任在内的直播行业是有一定了解的，完全可以预见违约损失。2.根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条规定，罗婷至今未提交任何证据证明违约金过高。3.华多网络公司因罗婷违约所导致的损失也远远不止合同约定的违约金。一方面，罗婷违约会给华多网络公司带来预期利益的损失。罗婷在2015年4月到2017年3月期间获得的收入1918340.59元，华多网络公司在这期间也因此获得290多万元的收入，罗婷剩余履行期尚有一年，就这一部分的预期利益损失也高达100多万元。另一方面，网络主播为平台带来的收益不仅是已经实际取得的现实收入，还会带来提升知名度、增加点击率、聚集人气，并随之带来的其他收益。罗婷在合作期限内到其他平台进行直播，必然会导致华多网络公司前述利益的受损，互联网企业以用户为王、流量为王，这是互联网企业与传统企业明显的不同，用户数量与流量是互联网企业生存发展的核心问题。只有不断吸引用户才能支撑其不断融资发展生存，才能为互联网企业带来收益。罗婷作为一名具有一定名气、拥有一定粉丝量的主播，其影响力是巨大的，为了培养罗婷这种签约的金牌艺人，华多网络公司需要投入巨额资金，为其提供推广资源，技术资源。而罗婷能有如此高的人气，不仅要看其自身能力，还很大程度依赖于华多网络公司对其宣传和推广。罗婷违约到第三方平台进行直播，使华多网络公司不仅失去了可得利益的损失，为培养罗婷的成本也全部为竞争对手做了嫁衣，且培养罗婷也占用了其他主播的发展空间，更严重的是罗婷单方违约直接导致华多网络公司平台大量用户转移，并进一步带来更多其他用户的流失。根据互联网企业的特点，用户的流失将直接降低华多网络公司的市场竞争力，对华多网络公司的融资产生负面影响，减少了华多网络公司的收益。综上，罗婷擅自违约，对华多网络公司的影响是严重的，不仅会造成前期投入、后期利益的损失，甚至对华多网络公司的整体运营产生影响。
华多网络公司原审法院起诉请求：1.判令罗婷支付违约金人民币1648313.82元；2.判令罗婷承担案件律师费60000元；3.判令罗婷承担案件诉讼费用。审理中，华多网络公司申请将其第一项诉讼请求变更为：1.判令罗婷支付违约金人民币1438755.48元，该申请不违反法律规定，予以准许。

原审法院认定事实：2015年3月31日，广州华多网络科技有限公司（作为甲方）与罗婷（作为乙方）签订《“金牌艺人”平台合作协议（A）》一份，约定：甲方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在YY平台上发展，逐步提升演艺水平和知名度的艺人；乙方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司，旗下的YY平台式国内知名的演艺分享平台，致力于平台活跃度进一步提升，与用户、频道共同打造最好的互联网娱乐平台；合作内容：甲方同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为互联网演艺分享的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中；乙方同意将甲方视为“金牌艺人”，同意将YY平台的相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在YY平台上提升人气和收益，乙方在未来新的业务中优先与“金牌艺人”进行合作；合作期限为三年，即从2015年3月31日至2018年3月30日；双方的权利义务：在符合乙方运营规则、运营承受能力下，甲方有权根据人气申请提高直播间人数上限，最高可无上限；甲方有权申请得到乙方提供的各种网络演出机会，并提供配套资源推广宣传；甲方拥有体验YY平台新增功能及内容的优先权；甲方同意将乙方YY平台作为独家互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方以外的互联网平台上表演；乙方承诺给予甲方优先的合作机会、专属的推广资源、软硬件支持以及广阔的发展空间等；违约责任：若甲方未经乙方同意擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准；本协议到期后，除非甲乙双方任何一方在终止前三个月内发出终止协议的通知，否则本协议自动续约三年。
罗婷提供2015年3月31日其与案外人博盛公司以及案外人艾上公司签订《三方经纪合作协议（A）》一份，认为华多网络公司、罗婷之间应以该《三方经纪合作协议（A）》为准来确定权利义务关系。华多网络公司质证称该协议与案件无关。
2017年10月9日，广东省深圳市盐田公证处作出（2017）深盐证字第6716号公证书，内容如下：一、打开屏幕录像软件Apowersoft录屏王，在桌面新建一个文件夹，命名为“20170926DDV”，并在该文件夹中新一个命名为“拷屏文件”的docx格式MicrosoftWord文档，用于在后面的操作中保存电脑拷屏文件。二、打开GoogleChrome浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开GoogleChrome浏览器，在地址栏上输入“www.baidu.com”，链接进入，拷屏，在页面中部中间搜索框中输入“花椒直播”，展开搜索结果，拷屏，点击页面从上至下第一个搜索结果“花椒直播—美颜椒友，疯狂卖萌—高颜值的直播App”，链接进入，浏览，拷屏，回到页面顶部，在页面顶部右侧搜索框中输入“36177361”，拷屏，点击放大镜样式的搜索图标，链接进入，拷屏，点击页面中部左侧“关于36177361”正下方第一个图片，链接进入，根据委托代理人刘高雅的要求观看视频直播，并对视频直播的相关画面进行拷屏，第二个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”第1-13页。三、回到“拷屏文件”第6页所示页面，点击页面中上部左侧“DDV”正左方的图片，链接进入，浏览，拷屏，第三个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”第14-15页。四、关闭GoogleChrome浏览器，保存并关闭上述名为“20170926DDV”的文件夹中名为“拷屏文件”的docx格式MicrosoftWord文档，保存屏幕录像内容至上述：“20170926DDV”文件夹中，命名为“录像”。上述操作完成后，打印上述“拷屏文件”内容，结果附后后。上述电脑操作过程于二0一七年九月二十六日下午十七时三十九分结束。华多网络公司提供该《公证书》欲证明罗婷违反合同约定，擅自在与其有竞争关系的花椒直播平台进行直播，直播号为“36177361”。对此罗婷予以否认，辩称花椒直播中的主播并非罗婷本人，但在法庭询问罗婷是否申请对花椒直播号为“36177361”的表演人员是否为其本人进行鉴定时，罗婷表示不申请鉴定。
2017年9月6日华多网络公司向罗婷发出《律师函》要求其停止在其他互联网平台的直播活动，罗婷未予理会。
华多网络公司提供2018年4月18日由广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（穗司鉴18010180900142号），证明其在2015年4月至2017年3月期间向罗婷发放佣金合计1918340.59元。另提供《刊例价格表》等证据证明其为罗婷进行推广投入大量资源，花费巨额成本。
另查明，华多网络公司提供《民事委托代理合同》及律师费发票一张，欲证明华多网络公司为案件花费律师费60000元。
本院二审期间，罗婷围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
罗婷向本院提交张同的证言，拟证实张同是经纪方的工作人员，是案外人，基于原审认定本案是以《“金牌艺人”平台合作协议（A）》作为定案依据，而不是按《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据，罗婷找到经纪方，当初找到罗婷的人，其写了一份自述，大约写了怎样进公司、三方怎样分成等，YY平台百分之九十都是主播和经纪方联系，经纪方与平台联系，都是单向联系，爱尚公司也是华多网络公司的股东。
华多网络公司质证认为，对该证据不予确认，无法核实该证据中证人的身份，且这里提到的也是罗婷与工会如何履行经纪协议的问题，与华多网络公司无关。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
罗婷是否构成违约，是否应当向华多网络公司支付违约金，以及违约金的计算问题。

【一审法院认为】
原审法院认为：华多网络公司与罗婷签订的《“金牌艺人”平台合作协议（A）》，是双方真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自的合同义务。华多网络公司提出的《三方经纪合作协议（A）》其合同当事人并非华多网络公司、罗婷，与案件无关，案件应以华多网络公司、罗婷之间的《“金牌艺人”平台合作协议（A）》为履行根据。罗婷辩称在花椒直播平台直播号为“36177361”的用户并非其本人，在华多网络公司提供了其直播的视频及截图等证据材料的情况下，罗婷不同意对该直播人员是否为其本人申请鉴定，依法应当承担对其不利的法律后果，对其否认直播号为“36177361”的直播人员为其本人的抗辩，原审法院不予采纳。罗婷在合同期限内未经过华多网络公司的同意擅自到YY直播平台外的花椒平台直播，依照合同约定已构成根本违约，依法应当承担相应的违约责任。依照合同约定“甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准”，罗婷在“已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额”为1438755.48元（2015年4月至2017年3月期间合计24个月的佣金总额1918340.59元÷24个月×18个月）。关于华多网络公司主张该违约金1438755.48元金额是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，华多网络公司已提供证据证明其依约为罗婷的宣传推广已进行资源投入，罗婷作为受益者，其直播行为已经并且在合同期内将持续为华多网络公司带来收益，因罗婷擅自违约停止在YY平台的直播行为，客观上必然导致华多网络公司收益减少以及观看用户的流失，合同可预期收益无法实现，华多网络公司依照合同约定主张违约金1438755.48元，罗婷未能提供证据证明该约定的违约金金额明显高于华多网络公司的损失，对罗婷主张调低违约金的抗辩，原审法院不予采纳。罗婷应向华多网络公司支付违约金1438755.48元。因《“金牌艺人”平台合作协议（A）》并未对律师费作出约定，该律师费也并非必然发生的费用，华多网络公司主张律师费60000元，没有法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗婷应于判决发生法律效力之日起五日内向华多网络公司支付违约金1438755.48元。二、驳回华多网络公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费18289元，由罗婷负担17749元，由华多网络公司负担540元。
【二审法院认为】
本院认为，本案为网络服务合同纠纷。综合罗婷的上诉、华多网络公司的答辩，本案的争议焦点为罗婷是否构成违约，是否应当向华多网络公司支付违约金，以及违约金的计算问题。
根据双方的合同约定，若甲方（罗婷）未经乙方（华多网络公司）同意擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。华多网络公司主张罗婷在花椒直播平台违反合同约定，华多网络公司提交了直播截屏的公证书为证，罗婷虽然否认，但是未申请对图像进行鉴定，亦未提交其他证据予以佐证，原审认定罗婷在其他平台演出构成违约正确。
关于违约金的数额，合同约定了违约金的计算方式，华多网络公司提供了罗婷合同期内的平均收入，原审以此为标准按照合同约定计算违约金，参照罗婷履行合同期间华多网络公司的获益，如果罗婷继续履行合同，华多网络公司获益与原审法院计算的违约金数额相当，因此，原审法院认定的违约金数额并无不当。罗婷认为其收入在合同期内严重下降不应按平均收入计算违约金，缺乏合同依据，本院不予采纳。
关于罗婷认为应当以《三方经纪合作协议（A）》为审理依据，是否应当追加《三方经纪合作协议（A）》的主体问题，本院认为，《三方经纪合作协议（A）》虽然涉及罗婷，但是华多网络公司并不是签约的主体，根据合同相对性原则，《三方经纪合作协议（A）》并非本案的审理范围，罗婷请求追加三方协议的主体参加本案诉讼以及以三方主体为审理依据理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，罗婷的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18289元，由上诉人罗婷负担。
本判决为终审判决。

2020-05-29

山东省滨州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：山东然宇轩合文化传播有限公司，住所地：山东省济南市历下区泺源大街68号1幢A-601。
法定代表人：成芳，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：李惠滨。
委托诉讼代理人：杨峰，山东德衡（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马月，女，1999年8月30日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人：吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
原审被告：北京热度文化传媒有限公司，住所地：北京市朝阳区地铁八通线指挥中心（四惠京通大厦）B1区4层403号。
法定代表人：邓双成，该公司董事长。

上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司（以下简称然宇公司）因与被上诉人马月、原审被告北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
然宇公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1691民初1243号民事判决书，依法改判上诉人无需支付劳务报酬及利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在的仅是口头形式的演艺合同关系。演艺合同是一种具有委托、合作、雇佣等混合性质的合同，与劳务、劳动关系有着本质的区别，且具有明显的人身性质。在我国司法实践中，具有混合合同性质的演艺经纪合同，不管是网络艺人还是公司都不享有单独解除权；被上诉人于2019年7月17日在公司不知情的情况单方强行解除演艺合同已对上诉人造成了重大损失，这包括对被上诉人的包装、培养、宣传、推广等实际损失的费用，另外还包括对上诉人公司预期的收益损失。一审中上诉人提交了转账记录、打赏记录以及推荐位费用等一系列运营成本证据，但该系列证据均未被采纳。网络直播、演艺合同是社会新兴的行业，其证据的形式具有独特性，不应一概否定其证据的真实性。被上诉人在一审中提交的公证收入系网络直播平台流水收入，包括公司与直播平台的总收入；公司在直播平台分配一定的收入比例后，在除去运营成本、税费、服务费等费用后，公司按一定分成给被上诉人。被上诉人在一审中提交的热度艺人小程序和公证书上面的平台结算工资是上诉人公司运营的总金额，这其中包括运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）、税费、服务费、还有公司利润在里面，并且被上诉人7月份未按照公司要求播放时长，不应按正常比例分成，被上诉人的实际收入已无法抵扣公司的实际损失。一审法院认定的上诉人对网络主播薪资待遇的发放标准也没有合理的法律依据和有效的证据参考。一审法院并未合理推算出公司与网络主播之间的分配比例，而是把平台直播收益的绝大部分认定给了被上诉人，这一点没有充分考虑到上诉人的公司运营及损失，即不符合公司运营的市场规律也没有考虑到公平公正的原则。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
马月辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
热度公司未作答辩。
【当事人一审主张】
马月向一审法院起诉请求：1.判决两被告支付劳动报酬25000元及利息；2.本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：原告马月于2019年5月6日开始在陌陌平台的帐号为6129××××1142，昵称“兴儿”，实名认证为马月，进行网络直播至2019年7月17日。原告的网络直播是接受然宇公司的选拔招募在热度艺人上进行，然宇公司系接受热度公司的授权，作为热度公司在山东省济南市的城市合伙人，负责在合作区域选拔招募互联网演艺艺人。李惠滨是然宇公司在滨州区域的负责人，亦是原告的经纪人。马月2019年5月份的劳务报酬由然宇公司向其发放6009.95元。根据热度艺人小程序截图和公证书，马月2019年6月份的平台结算工资为22466.44元，7月份的直播收益为5857.24元，其直播时长6月为4天23小时39分29秒（119.66小时），7月为1天06小时47分04秒（30.78小时）。然宇公司对网络主播薪资待遇的发放标准是，全职无保底主播直播每月达到120小时后，公会返利分成100%给主播，但直播时间每降低半小时，分成扣除0.5个百分点。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人然宇公司提交如下证据：证据一、互联网演艺经纪合同复印件一份，需特别说明的是该份证据的原件在被上诉人处，该证据证明上诉人与被上诉人之间是演艺合同关系，不是一审中认定的劳务合同关系，不应当遵循劳动法的规则。证据二、视频光盘一张及直播演艺协议打印件一份，该证据证明被上诉人对直播平台规定的直播演艺协议及证据一演艺经纪合同是完全知晓的，视频中能证明被上诉人是知晓直播平台应先将收入给公司，公司按比例分配给被上诉人。被上诉人马月质证称：对证据一的真实性有异议，系复印件，被上诉人在上诉人处提供主播演艺，上诉人应当向其发放劳动报酬，其演艺服务的性质不影响被上诉人主张自己劳动所得的权益。对证据二协议打印件有异议，该协议双方并没有签字确认，系无效协议。对视频有异议，该视频是在与陌陌平台签约王牌主播时录制的视频，与上诉人没有任何关系。经当庭询问被上诉人马月，其认可上诉人提交的证据一互联网演艺经纪合同系其签署。经本院审查认为，上诉人然宇公司二审中提交的证据客观、真实，与本案存在关联性，被上诉人马月亦表示认可，本院予以采信。
经审理查明，2019年5月4日，原审被告热度公司（甲方）与被上诉人马月（乙方）签订互联网演艺经纪合同，被上诉人马月的艺人工号为JNHHR0780。合同约定如下，第一条合同内容：乙方自愿选择甲方为其“互联网演艺”活动全球唯一经纪代理人，由甲方全权代理和经纪以下事项：1.乙方各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得等事务；2.属于乙方的互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。“互联网演艺”是指乙方以表演、演唱、聊天等为内容的视频以在线方式在互联网平台进行演艺、以及在线交友等活动。第二条合同期限第1项：合同期限为三年，自2019年5月5日起至2022年5月4日止。第三条甲方的权利、义务第1项：甲方应努力通过各种新闻媒体及其他宣传方式宣传乙方，并为乙方提供受益最大化的平台进行相关演艺活动。第四条乙方权利义务第1项：乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其它互联网进行任何演艺活动。第五条支付条款第1项：甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供的结算单数据与乙方结算报酬，第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式；第2项：甲方与乙方关于报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特定需要应给予配合；第3项：甲方在收到第三方平台提供的结算单后按月向乙方支付报酬。如遇节假日，支付日期相应顺延；第4项：甲方可以指定甲方的关联公司向乙方支付上述报酬，乙方对此无异议。直播演艺协议第四条第8项约定：表演者充分了解并同意：表演者基于MOMO直播平台产生的全部应得收益，均由MOMO直播直接支付给公会，再由公会与表演者按照一定比例分配收益；表演者承诺不得就上述应得收益向MOMO直播于任何时间内以任何理由提出支付款项、违约金或赔偿金等任何权利请求。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

【二审法院认为】
一是双方之间法律关系的认定问题；
二是上诉人然宇公司应支付被上诉人马月报酬的数额问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，原告接受然宇公司的选拔，在滨州区域内从事网络主播，双方之间形成了演艺服务合同关系，原告提供主播演艺，被告应当向其发放劳务报酬。对于劳务报酬的发放主体，然宇公司是接受热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，两被告均是独立的法人，且马月2019年5月的劳务报酬是由然宇公司发放，其后续的劳务报酬也应由然宇公司发放，热度公司不承担发放报酬的责任。网络主播系新兴行业，其劳务报酬的确定既要考虑平台显示的直播收益，也要考虑被告公司的运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据公证的直播收益确定。结合原告的直播情况和被告的报酬发放标准，原告从事的为全职无保底主播，直播时长未达到每月120小时，根据直播时间的降低情况，相应扣除收益的分成比例的薪酬发放标准，综合考虑了直播收益和劳动时间，符合公平合理的原则，一审法院以此来确定原告的劳务报酬，即直播时间每降低一小时，扣除1个百分点的分成比例。据此计算，原告2019年6月份劳务报酬为22390.05元（22466.44元×99.66%），2019年7月份的劳务报酬为631.41元（5857.24元×10.78%），上述数额相加为23021.46元，被告然宇公司还应当支付自原告起诉之日起按年利率6%计算的利息至实际给付之日止。被告热度公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东然宇轩合文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告马月劳务报酬23021.46元并支付利息（以23021.46元为基数，按年利率6%计算，自2019年11月26日起至实际给付之日止）；二、驳回原告马月对被告北京热度文化传媒有限公司的诉讼请求及原告马月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议的焦点为：一是双方之间法律关系的认定问题；二是上诉人然宇公司应支付被上诉人马月报酬的数额问题。
第一，对于双方之间法律关系的认定问题。上诉人然宇公司在二审中提交的合同名称为演艺经纪合同，该合同并非合同法中所规定的有名合同，而是随着网络直播兴起而产生的一种新型合同。对于该合同的性质，应根据合同的具体内容进行分析。在该合同中，并未记载劳动条件、劳动保护、社会保险等劳动合同所应具备的基本内容，结合双方陈述的合同履行情况，被上诉人马月与原审被告热度公司之间并不存在隶属关系，双方不具有劳动关系的基本法律特征。该合同中存在委托代理内容、居间内容，也存在演艺行纪内容，该合同系混合型无名合同。民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中被上诉人马月向上诉人主张支付报酬，系双方因履行演艺经纪合同所引发的争议，属于合同纠纷，故本案的案由应为合同纠纷。追索劳动报酬属于劳动合同纠纷项下的案由，鉴于本案双方当事人之间并不存在劳动关系，故一审法院将本案案由确定为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。
第二，对于上诉人然宇公司应支付被上诉人马月报酬的数额问题。上诉人然宇公司系接受原审被告热度公司的授权，在滨州区域内独立选拔招募、运作网络主播演艺活动，上诉人然宇公司与原审被告热度公司均系独立法人，且被上诉人马月2019年5月的劳务报酬上诉人然宇公司已经发放，后续报酬也应由上诉人然宇公司发放。上诉人然宇公司提交的演艺经纪合同第五条第1、2项中约定双方按比例分配报酬，第3项约定报酬支付的周期为按月，但并未约定具体的报酬分配比例，在本案一审中双方对报酬的分配比例存在争议，从已经支付的2019年5月报酬数额亦无法反推出上诉人然宇公司主张的28%或被上诉人马月所主张的23%的分配比例，因此本案现有证据无法证明报酬的具体分配比例。上诉人然宇公司要求扣除运营成本（包含推荐费用、带刷礼物、直播间现金红包、比赛打榜费用等）以及税费、服务费，并在本案一审中提交了其单方形成的明细，被上诉人马月对此不予认可，上诉人然宇公司亦未提交其要求扣除的运营成本13640元中每笔费用形成的原始数据信息，从而佐证其所主张的运营成本的客观性和真实性，且在2019年5月报酬已经支付的情况下，上诉人所列明的运营成本中依然包括5月份的费用。综合以上分析，上诉人然宇公司要求扣除运营成本13640元证据不足，本院不予支持。网络直播系新兴行业，报酬的确定有其特殊性，既要考虑运营成本也要考虑直播收益，一审法院分别以热度艺人小程序中所体现的2019年6月收益22466.44元、7月份的直播收益5857.24元为基数，根据直播时长，相应扣除收益的分成比例，确定上诉人然宇公司支付被上诉人马月报酬23021.46元并支付利息，公平合理，并无不当。
综上，上诉人然宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东然宇轩合文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-04-27

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李靖，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张福海，男，1988年12月26日出生，汉族，居民身份证住址湖南省怀化市鹤城区。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********d法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与被上诉人张福海，原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鱼行天下公司的委托诉讼代理人胡泊、李靖到庭参加诉讼。被上诉人张福海、原审第三人虎牙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理中，公告的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鱼行天下公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判张福海向鱼行天下公司支付违约金100万元；2、判令张福海继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；3、判令张福海立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；4、判令张福海在2021年6月30日止之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；5、张福海承担本案一、二审全部诉讼费和公证费。事实与理由：一、一审判决张福海赔偿违约赔偿金216000元，不足以涵盖鱼行天下公司因张福海违约而产生的直接损失、预期可得利益。张福海是热门游戏“英雄联盟”的知名主播，张福海与鱼行天下公司所签订的《解说合作协议》约定的违约条款体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。张福海称涉案合同约定的违约金过高，但张福海在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，而是与合同其他当事人协商一致约定了违约责任条款。可见张福海是认可该违约条款的效力的，在本案中也没有提交有效的理据论证违约金过高，其调减违约金的请求不应得到支持。张福海作为英雄联盟游戏的知名主播，鱼行天下公司独家签约张福海为其投入了人力、物力、财力，为其提供推广宣传，集聚人气。张福海已在协议中确认鱼行天下公司所支付的技术支持、带宽服务、宣传推广等全部物质成本及劳务成本不低于500万元。事实上，鱼行天下公司为张福海提供的斗鱼平台英雄联盟区置顶推荐和带宽投入就高达14848254元。张福海违约在与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播导致鱼行天下公司的巨额投入化为乌有，各项收益受到损失。张福海明知合同订立了违约金计算方式，且知晓虎牙平台播名列在合同约定的第1.20条排他条款，仍然违约去虎牙平台直播，其违约的故意明显，恶意显著，对鱼行天下公司造成了影响和损失显著。二、张福海应当停止其违约行为，履行合同约定的不作为义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的《解说合作协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，张福海作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对直播行业具备相当的认知水平，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有法律约束力，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。现涉案合同仍然有效，对鱼行天下公司和张福海均仍具有法律拘束力，双方均应恪守诚信，按约履行。双方签署的涉案合同明确约定张福海作为斗鱼平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。张福海在合同未解除的情况下单方面更换直播平台，在虎牙平台进行直播活动，行为明显违反涉案合同的约定，故应承担继续履行的违约责任，遵守合同约定停止为虎牙平台提供直播服务或类似直播活动直至涉案合同解除或到期终止。根据案件所涉合同第11.15条，因涉案合同纠纷产生的诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，而不是张福海违约造成的直接损失，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由张福海承担。
被上诉人张福海未进行答辩。
原审第三人虎牙公司未陈述意见。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、张福海继续履行与鱼行天下公司2018年1月1日签订的解说合作协议；2、张福海向鱼行天下公司支付违约金1000000元；3、诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由张福海承担。诉讼中，鱼行天下公司在法定期限内将诉讼请求变更为：1、张福海继续履行与鱼行天下公司签订的解说合作协议；2、张福海立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、张福海在2021年6月30日止之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、张福海向鱼行天下公司支付违约金1000000元；5、张福海承担案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。

一审法院审理查明：张福海和鱼行天下公司在2016年6月开始合作，双方于6月30日签订一份《解说合作协议》，约定张福海作为鱼行天下公司的独家合作主播，合作期限为2016年7月1日至2021年6月30日，合作费用为每月8000元（税前），要求每月有效直播时长（直播人气不低于15000人次）不低于120小时，协议还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，张福海作为其网络主播在其斗鱼直播平台进行了直播，鱼行天下公司按照直播时长等情况按月支付相应的合作费用。
2018年8月1日，鱼行天下公司与张福海再次签订一份《解说合作协议》，约定张福海作为鱼行天下公司的独家合作主播，合作期限为2018年1月1日至2021年6月30日，合作费用为每月6000元（税前），要求每月有效直播时长（直播人气不低于6000人次）不低于120小时；协议11.11条同时约定张福海均不得违反协议第5条约定的独家授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约，或在第三方平台直播（包括露验开播或以会众所熟知的推广用名不露开开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。若张福海违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求张福海承担如下一种或多种违约责任，包括一次性支付违约金3000万元、向鱼行天下公司返还可得所有收益的36倍作为违约金等，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。《解说合作协议》还对其他相关事项进行了约定，并约定此协议取代以往签订的所有协议、备忘录等。
《解说合作协议》签订后，张福海继续在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。2018年7月，张福海停止在斗鱼平台进行直播。2018年7月30日，张福海在微博中宣称“换虎牙了”。鱼行天下公司发现后与张福海协商未果，提起本案诉讼。
诉讼中，鱼行天下公司陈述其因张福海解除合同而受的损失包括：张福海违约到鱼行天下公司的主要竞争对手虎牙直播平台进行直播，导致鱼行天下公司的部分用户或流量流入他方平台，作为互联网公司，用户和流量是鱼行天下公司的生命线及核心价值，这部分损失对鱼行天下公司是严重的。此外，鱼行天下公司对张福海的长期投入、培养也因其违约而化为泡影，合同未履行期间的预期利益也无法获得。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，张福海经本院传票传唤，不到庭质证，视为其对前述诉讼权利的放弃。经本院核对，对鱼行天下公司提交的符合法定形式要件的证据，本院予以确认并在卷佐证。是否能够达到其证明目的，在本院认为部分再进行论述。
一审查明事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，2019年7月31日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的远程会议功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2019年8月12日出具（2019）厦鹭证内字第57963号公证书。2019年9月26日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的远程会议功能，对其桌面操作的全过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2019年10月12日出具（2019）厦鹭证内字第80599号公证书。
二审还查明，2019年9月26日，鱼行天下公司委托北京名牌资产评估有限公司作出京名评报字（2019）第1029号《武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值评估报告》，该报告载明，根据以上评估工作，得出如下评估结论：在评估基准日2018年7月30日，武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海（十八佳）合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值的评估结果为人民币964万元。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和张福海签订的《解说合作协议》是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。合作协议约定了张福海为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但张福海在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，张福海应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。
第一，关于违约责任承担方式。因张福海已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年7月30日终止，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持，但张福海应当支付违约金，以弥补因其离开给鱼行天下公司带来的经济损失。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以双方约定的基础费用标准（6000元/月）作为损失计算基准，酌定张福海向鱼行天下公司支付违约金216000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，张福海支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。一审判决：一、张福海于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金216000元；二、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求。如果张福海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，适用简易程序减半收取6900元，由鱼行天下公司负担5520元，张福海负担1380元。
【二审法院认为】
本院认为，鱼行天下公司与张福海于2018年8月1日签订的《解说合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。张福海已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行本案协议。一审法院驳回鱼行天下公司要求张福海继续履行协议、停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动等诉讼请求，处理得当。但张福海不能免除其他违约责任，其应当按照合同约定，向鱼行天下公司支付违约金，以弥补因其离开给鱼行天下公司带来的经济损失。
双方在《解说合作协议》中约定，若张福海违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求张福海承担如下一种或多种违约责任，包括一次性支付违约金3000万元、向鱼行天下公司返还全部可得所有收益的36倍作为违约金等，并承担鱼行天下公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。违约金兼具补偿和惩罚性质，并达到惩罚违约方的违约行为的目的。该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。本案中，因张福海的违约行为导致斗鱼直播平台固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司、斗鱼直播平台造成损失。案涉《解说合作协议》虽然明确约定了张福海如违反合同约定，应向鱼行天下公司支付违约金的数额及计算方法，但该约定显然高于张福海违反合同约定给其造成的损失。鱼行天下公司仅起诉要求张福海向其支付违约金1000000元，是其自身处分自己的权利。二审中，鱼行天下公司已向本院提交了《武汉鱼行天下文化传媒有限公司委托的斗鱼主播张福海合同期内转换至虎牙直播平台造成斗鱼经济损失价值评估报告》，证明因张福海违约，给鱼行天下公司造成的损失数额。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，虽然该评估报告是鱼行天下公司单方委托北京名牌资产评估有限公司作出的，但张福海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了质证和答辩的权利。斗鱼平台及鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，因张福海违约所导致损失的确切数额难有直接证据进行核算。本院综合考虑鱼行天下公司行业特点、鱼行天下公司向本院提交的评估结论、其受到的实际损失情况和张福海实际收入标准，结合张福海解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定张福海向鱼行天下公司赔偿包括公证费在内的损失1000000元。鱼行天下公司请求的公证费系因张福海违约而产生的履行合同的损失，并非诉讼费用，判决张福海承担的违约金金额已经涵盖了鱼行天下公司的损失，对鱼行天下公司要求张福海另行承担公证费用的主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，鱼行天下公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1520号民事判决；
二、张福海于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司支付违约金1000000元；
三、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由张福海负担。
二审案件受理费13800元，由张福海负担。
本判决为终审判决。