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2021-06-01

湖南省益阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：湖南星洋文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：周浪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕文彬，湖南商管律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡桠曦，女，1997年9月27日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：龙中阳，湖南启真律师事务所律师。

上诉人湖南星洋文化传播有限公司（以下简称星洋公司）因与被上诉人蔡桠曦合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
星洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令由蔡桠曦承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定法律关系错误，双方并非劳务关系，而是涉及服务、委托、合作等多种法律关系的无名合同关系，且双方合同关系一直未解除，不存在辞职。1、2019年8月30日签订的《合同书（新媒体艺人合约）》并非劳务合同，双方并非劳务关系。用工者即提供直播岗位的一方并非上诉人，而是直播平台，蔡桠曦通过在直播平台开展直播活动获得收益，因此，即便存在劳务关系也应是直播平台与主播之间，而非上诉人与蔡桠曦之间。上诉人并非向蔡桠曦提供工作岗位，而是向蔡桠曦提供直播方面的指导和服务及对蔡桠曦未来发展提供帮助的方式以获得收益分成；2、双方非劳务关系，更非劳动关系，而是属于合同关系，解除合同关系应通过协商解除或依合同约定和法律规定解除，否则双方合同关系自始存在，不存在蔡桠曦辞职一说。上诉人从合同签订至今均未同意解除合同，2020年2月27日蔡桠曦以上课为由申请停播，上诉人基于信任同意，但合同关系并未解除。后蔡桠曦未经同意擅自在第三方直播平台开展直播构成违约，应依合同承担违约责任；3、蔡桠曦作为违约方即过错方，应承担本案全部一、二审诉讼费用。星洋公司请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。
蔡桠曦辩称：双方系劳务合同关系，答辩人经星洋公司同意解除了双方劳务合同，星洋公司未按合同约定支付报酬，答辩人辞职亦未损害星洋公司权益，请求二审驳回上诉。
【当事人一审主张】
星洋公司向一审法院起诉请求：一、判决蔡桠曦支付违约金10万元；二、诉讼费用由蔡桠曦承担。

一审法院认定事实：2019年8月30日，星洋公司与蔡桠曦签订《合同书》：蔡桠曦成为星洋公司签约新媒体艺人，蔡桠曦的演艺事务由星洋公司安排运作。合同就艺人的业务内容、双方权利义务等内容作了约定，合作期限为一年，从2019年8月30日至2020年8月30日。违约责任条款约定，蔡桠曦在构成违约行为时向星洋公司支付10万元违约金，违约行为包括未经星洋公司同意，擅自在非星洋公司指定的平台进行直播，表演等演出行为。2020年2月27日，蔡桠曦微信向星洋公司法定代表人周浪提出“不播了，要回家上课……”，周浪回复：“嗯嗯，好的……”。星洋公司公司运营主管出庭证实，蔡桠曦向星洋公司提出了辞职，并得到星洋公司同意后离职。2020年3月9日，蔡桠曦停播了星洋公司业务。2020年5月24日开始，蔡桠曦在抖音平台开展直播，至星洋公司起诉时止，蔡桠曦在抖音平台获得37万“火力”值（提现比例为10：1，还需扣除平台等费用）。星洋公司自述，该抖音账号不是其本人账号，账号内容由星洋公司直播。
二审中，星洋公司向本院提交《直播收益明细》一份，拟证明蔡桠曦在合同履行期内直播收益情况，并以此计算的违约金应得到支持。蔡桠曦质证称：数据的真实性无异议，对证明目的有异议，能反证星洋公司未按合同支付蔡桠曦报酬。
蔡桠曦向本院提交证据两份：证据1、酷狗客服聊天记录；证据2、星洋公司与蔡桠曦的聊天记录：两份证据拟共同证明星洋公司未足额发放报酬。星洋公司质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，星洋公司已按约定发放了直播收益。
本院认证认为：因当事人对双方证据的真实性均无异议，本院对双方证据的真实性予以确认，但双方的证据均不能达到各自的证明目的。
二审经审理查明：当事人双方合同中约定有保底薪金条款。除此之外，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为：当事人双方签订的《合同书》属于劳务合同，依法签订的合同受法律保护，合同各方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。双方签订的《合同书》明确约定在本合同期之内，蔡桠曦不得在非星洋公司指定的平台直播，表演等演出行为，而蔡桠曦在合同期间内，在没有取得星洋公司同意的情况下，在非星洋公司指定的平台直播，表演。蔡桠曦辩称已经向星洋公司提出辞职，星洋公司已经同意，双方劳务关系应视为解除。蔡桠曦提出辞职的理由是要返校学习，不能再进行直播。而实际上，在蔡桠曦辞职后的原合同期内，未停止在其他平台直播活动，蔡桠曦违反了诚实信用原则，应承担相应的违约责任。本案中星洋公司主张按照合同约定，要求蔡桠曦承担违约金10万元。本案合同系星洋公司提供的格式合同，星洋公司未尽详尽、必要的解释义务，现根据蔡桠曦从星洋公司处辞职后在其他平台获得的收益状况，调整违约金为15000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十二条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蔡桠曦于判决生效之日起十日内支付星洋公司违约金15000元；二、驳回星洋公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元减半收取1150元，由蔡桠曦负担200元，由星洋公司负担950元。
【二审法院认为】
本院认为：本案中，星洋公司是一家文化传播公司，蔡桠曦是一名网络主播，星洋公司作为蔡桠曦的独家经纪人，对蔡桠曦演艺事务进行全面管理。双方合同约定当事人有保底薪金，蔡桠曦的报酬是当网络直播提成收入超过保底薪金时，按直播收入提成，否则由星洋公司按保底薪金条款支付蔡桠曦报酬，双方签订的《合同书》属于非典型合同，《合同书》约定蔡桠曦合同期内不得在非星洋公司指定的平台直播及表演，而蔡桠曦在没有取得公司同意的情况下，擅自在第三方平台开展直播违反合同约定，一审支持星洋公司的违约金诉求正确。因10万元违约金条款系星洋公司提供的格式条款且未尽明示义务，一审依据本案实际，以蔡桠曦在第三方平台获得的收益为标准酌情认定15000元违约金并无不当，本院予以维持。关于星洋公司提出诉讼费应由蔡桠曦全部承担的上诉主张，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用，本案一审依据支持星洋公司诉求的程度，按比例由当事人分担诉讼费并无不当，星洋公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，星洋公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由湖南星洋文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-02-03

莱西市人民法院

原告：青岛京洲网络文化传媒有限公司，住所地莱西市水集街道办事处南京北路**。
法定代表人：宋文华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：何晓，山东云江律师事务所律师。
被告：栾晓静，女，1998年1月20日出生，住山东省莱西市。
委托诉讼代理人：庄砚斐，山东甲乙律师事务所律师。

原告青岛京洲网络文化传媒有限公司与被告栾晓静合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何晓，被告栾晓静及其委托诉讼代理人庄砚斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛京洲网络文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方签订的《艺人经纪合同》；2、判令被告赔偿原告违约金1375634元；3、判令被告支付律师费6000元；4、本案诉讼费等相关费用，由被告承担。事实与理由：2018年1月31日原被告签订《艺人经纪合同》，双方约定，原告为被告的独家艺人经纪，被告在快手平台直播，合同期限从2018年1月31日至2021年1月31日。2018年11月27日，被告违反《艺人经纪合同》无故不参与原告组织的直播，给原告带来了巨大的损失。2020年下半年，被告私自以快手号jingyuer9898和jing120666在快手平台直播、发布短视频，严重违约。现向贵院提起诉讼，望判如所请。
栾晓静提交书面答辩状辩称，1、根据原、被告签订的《艺人经纪合同》第六条第4款的约定:“合同期内，乙方如因意外使身体或外形受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同”。当时因被告长期直播导致声带严重受损，声音嘶哑，已无法进行正常的商演活动，故双方在2018年11月28日合意解除了涉案合同，并表示互不追究对方责任，既然并非被告单方违约，原告则无权向被告主张损失；2、原告向被告主张1375634元违约金过高，不应得到支持，原因如下：（1）原、被告之间的合作，虽然原告为被告提供直播平台，但在直播中是否盈利、盈利的多少，则依仗于被告粉丝的数量、是否有粉丝支持等诸多因素，简而言之，盈利与否多半因素取决于被告的能力及付出。此外，原告与被告之间的合作，是原告从被告的收入中进行抽成，所以在双方的合作中，原告不存在赔钱或者损失的可能性，且被告与原告的合作中，收入并不是很高，未获得大额收益，故在原被告解除涉案合同后，原告并不会产生损失，被告无义务向原告支付违约金。此外，原被告在解除合同的当天，原告就已经将被告在快手的直播账号收回并更换密码，并将涉案快手账号交给他人使用并进行宣传，原告已经利用该直播号与其他主播继续合作盈利，这是原告进行止损的方式，更是原告为防止损失继续扩大所应当尽的义务，因此，无论从哪一个角度来讲，原告向被告向被告主张违约金都是于法无据的。（2）根据原、被告在《艺人经纪合同》第六条第6款中的约定:“合同解除或终止后，乙方不得在任何线上、线下平台继续从事与本合同项下相同内容的演艺活动，若乙方违反本条义务，甲方有权依据本合同第七条之规定向乙方追究责任”，从以上约定中可以看出，被告在离职后不得从事相同内容的演艺活动，而被告在2020年下半年在快手上注册私人账号仅仅是为了娱乐，并非为了以营利为目的的商演行为，并非原告所述的严重违约。3、律师费及诉讼费被告不予承担。

本院经审理认定事实如下：2018年1月31日，原告（甲方）与被告（乙方）栾晓静签订《艺人经纪合同》，约定：一、合作主要内容：1、乙方成为甲方签约艺人，甲方为乙方的全球独家经纪，乙方的全球范围内线上、线下演艺工作和事务皆由甲方独家拥有开发权、代理权、推广权等，甲方负责乙方的包装、培训、演艺安排及代理签约等各项经纪事项。2、甲方应在合作过程中本着尽职尽责的态度，根据乙方的个人特点、艺术造诣领域、发展方向等具体情况选择适合乙方的方式代为全面管理，乙方应服从甲方的管理。3、乙方的主要工作内容分为线上、线下两部分。乙方同意线上担任甲方指定网络平台担任（现指定平台为“快手”）网络主播，进行网络直播业务；线下主要从事电影、电视、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录音，亲自出席宣传推广工作等活动。4、甲方现根据乙方形象特质等实际情况，为乙方策划艺名为小洲团队-静静，甲方指定网络直播平台（现为“快手”）直播账号ID：xiaozhou5299，乙方通过上述甲方为乙方策划的艺名及注册的账号开展演艺活动。二、合作期限:1、甲乙双方合作期限为3年，即从2018年1月31日起至2021年1月31日止……。三、收益分配及税费承担：1、本合同项下所得收益甲乙双方分配比例为：甲方享有70％，乙方享有30％，甲方根据本月乙方的粉丝涨额、直播时间、工作表现等标准进行考核，并根据考核结果向乙方支付相应奖金。2、收益发放周期：线上收益为甲方每月从线上平台结算并获得收益后，及时按照本条第一款足额支付给乙方。线下收益在甲方与第三方结算后按照本条第一款足额支付给乙方。3、乙方线上收入的分配方案均以在整个合同期内乙方每月在甲方指定直播平台（现定为“快手”）总后台黄钻数超过八百万后予以执行……。四、甲方的权利及义务：1、甲方对乙方的艺名、肖像、形象、乙方直播使用的账号、乙方在本合同项下制作的所有作品等享有所有权、著作权等相关知识产权权利。甲方有无偿使用、修改、删除乙方的肖像、形象、艺名、直播账号以及作品等相关权利……。3、甲方享有乙方演艺事业相关事务的独立决定权和实施权。4、在本合同终止后甲方依然有权利使用、修改、删除乙方所有作品，并且甲方对指定快手直播帐号及乙方在甲方指定平台上使用的艺名拥有所有权及著作权等相关权利……。五、乙方的权利义务：1、乙方有权得到甲方安排的线上或线下的演出机会和宣传资源。2、乙方承诺在与甲方签订本合同时未与其他公司签订过任何全球范围内相关线上线下演艺经纪合同，甲方为其全球独家经纪。3、乙方个人的肖像、形象、姓名、艺名及所有作品由甲方统一包装、商业运营，乙方的线上、线下演艺活动均由甲方全权负责运作。乙方不得以任何形式擅自和第三方进行演艺合作，一经发现，甲方有权要求乙方立即停止该未经许可的合作，解除与乙方的合同，同时乙方应向甲方赔偿损失（该损失包括但不限于其和第三方约定的收益金额的双倍以及甲方为此投入的交通费、律师费等）并承担本合同第七条所约定的违约责任。4、乙方有权从甲方处获得约定的收益。5、乙方进行演艺活动时必须遵守法律法规、及相关合同约定的事项及规则，若因此给甲方或者任何第三方造成损失的，全部责任由乙方承担，且甲方保留向乙方追究责任的权利。7、乙方应每月在约定平台直播播出27天（自然日）及以上，每日时长不得低于3小时……。13、甲方为乙方全球独家经纪，未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式、任何名义、在任何平台进行演艺活动……15、合作期内，乙方直播账号个人主页内容更改必须提交书面申请，待甲方书面同意后方可进行更改与使用……。19、若解除合同或合同终止后，乙方无权继续使用本合同项下的艺名、直播账号、肖像、形象及全部作品等。22、因合作需要，乙方必须接受甲方关于直播演艺、人气提升、知名度提高等一系列专业指导、培训，服从甲方安排。六、违约责任：1、合同期内，乙方不得随意解除合同。2、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，经协商一致后，乙方有权解除本合同。3、如乙方因其自身原因使得其不再适合从事演艺事业(身体、名誉等遭受损害)，甲方有权解除本合同。4、合同期内，乙方如因意外使身体或外型受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同。5、若解除合同或合同终止后，乙方无权继续使用本合同项下的艺名、直播账号、肖像、形象及全部作品等。直播账号具有经济价值，该直播账号所有权归属于甲方，合同解除或终止后，乙方非经甲方同意并从甲方处购买（账号价值计算方式详见附录第二条），不得以任何形式继续使用该账号。若乙方违反本条义务，甲方有权依据本合同第七条之规定向乙方追究责任。6、合同解除或终止后，乙方不得在任何线上、线下平台继续从事与本合同相同内容的演艺活动。若乙方违反本条义务，甲方有权利依据本合同第七条之规定向乙方追究责任。七、违约责任1、若乙方怠于履行合同义务或违反本合同约定相应义务的，甲方有权解除合同，同时要求乙方赔偿其带来的直接损失及间接损失(该损失包括但不限于甲方为乙方包装、培训、签约、与第三方合约中的损失、甲方预期收入的减少、律师费、交通费等)并支付人民币2000万元或合同期间内乙方的个人最高月收入乘以36倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。2、违约方同时应向守约方支付因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查搜证费用、诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等费用。八、争议解决：因履行本合同产生争议的，应由双方协商解决，协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖。九、免责条款：若因乙方违约或过错没有按照合同的要求擅自实施个人行为而造成不利后果的，由乙方个人承担，甲方不承担任何法律责任。
被告与原告签订合同后，按照原告要求进行直播。2018年2月-11月，栾晓静的收益情况为：2月23822元、3月42468元、4月9912元、5月6824元、7月31074元、8月38434元9月15435元、10月18612元、11月17493元，以上共计204074元,青岛京洲网络文化传媒有限公司从中获得收益476173元（204074元÷30%-204074元）。
庭审中，被告栾晓静提交京洲网络文化传媒有限公司离职申请书复印件1份，欲证明：2018年11月28日，栾晓静向青岛京洲网络文化传媒有限公司提交京洲网络文化传媒有限公司员工离职申请书，离职申请书载明工作交接：直播间交给艺人部账号交给文正离职原因：身体原因，不适熬夜直播直接上级意见处系栾晓静签名。原告对此不予认可，称没有收到该申请书。被告称交给了原告处的邵汶钲，邵汶钲系原告处工作人员，已于2020年离职。根据宋京洲与栾晓静的微信聊天记录，2018年11月26日，栾晓静：“醒了吗？洲？”、“他们几个辞职都不用一个月”、“为啥到我这里办理得等一个月呢”，宋京洲：“你问林华或者文正”，栾晓静：“华哥身体不好”，宋京洲：“我不管这些事”、“那给文正发个信息”。宋京洲系青岛京洲网络文化传媒有限公司的工作人员。之后，栾晓静的直播账号“xiaozhou5299”也由原告交给其他主播使用。
另查明，青岛京洲网络文化传媒有限公司曾于2019年就上述纠纷向本院起诉栾晓静，原告诉状时间为2019年2月14日，本院立案时间为2019年4月3日。2019年12月12日，本院裁定驳回原告的起诉。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《艺人经纪合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按约履行。栾晓静因个人原因向公司提出离职申请，青岛京洲网络文化传媒有限公司虽不认可收到被告提交的离职申请书，但根据双方举证、质证情况及庭审中双方的陈述，可以确认原告已经知晓栾晓静要求离职，但未作出答复，同时，原告将栾晓静的直播账号“xiaozhou5299”交给其他主播使用，原告也曾于2019年4月3日起诉被告，可以认定原告已认可被告离职的事实，双方形成解除合同的合意，现原告要求解除合同于法有据。依据合同约定，栾晓静的离职行为构成违约，应承担违约责任。双方合同中约定违约金为人民币2000万元或合同期间内个人最高月收入乘以36倍的总金额作为违约金，违约金按前两者金额较高的为准。本案中青岛京洲网络文化传媒有限公司向栾晓静主张违约金1375634元，对此本院认为，根据合同自治原则，当事人可以自由约定违约金的数额或者计算标准，法律同时赋予当事人在违约金过高或者过低的时请求法院予以调整的权利。法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，青岛京洲网络文化传媒有限公司对于因栾晓静违约而受到的实际损失虽未予举证，但考虑本案所涉合同的行业特点，主播行业竞争激烈，主播资源是京洲公司获取收益的主要来源，京洲公司对于栾晓静主播事业的发展起到了培养、推广作用。根据栾晓静合同履行期间的收益情况，该合同的完整履行会给京洲公司一定的收益，现原、被告签订合同10个月后，被告即向京洲公司申请离职，此10个月原告即获得收益476173元，而双方合同期限为3年，如此势必会对京洲公司造成一定的利益损失。从本案所涉合同的签订背景、签订目的来看，应该是基于对栾晓静主播事业寄予了更高的商业回报的期望，双方据此签订了独家排他性直播合作合同，并约定了较长的履行期限和较高的违约金，是为了保证合同履行的稳定性，栾晓静对此应当予以知晓，并且对于违约后果应当有所预见。但是，主播行业的商业回报与主播人员、直播平台、经纪公司等多方位的因素息息相关，具有较大的不确定性，合同期限越长，不确定性越大。因此，本院以合同实际履行情况作为考量依据，并结合合同期限与商业风险、当事人的自身情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整确定栾晓静应承担违约金80000元。原告要求被告支付律师费6000元于法有据，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告青岛京洲网络文化传媒有限公司与被告栾晓静于2018年1月31日签订的《艺人经纪合同》；
二、被告栾晓静付给原告青岛京洲网络文化传媒有限公司违约金80000元；
三、被告栾晓静付给原告青岛京洲网络文化传媒有限公司律师费6000元；
四、驳回原告青岛京洲网络文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
上述二、三项于判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8618元，由原告青岛京洲网络文化传媒有限公司负担7643元，被告栾晓静负担975元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并按对方当事人的人数向本院递交上诉状二份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

2020-12-04

丹东市元宝区人民法院

原告：丹东市元宝区辉上传媒工作室。经营者：刘长龙，男，1985年10月21日出生，满族，系丹东市元宝区辉上传媒工作室经理，住宽甸满族自治县。
委托诉讼代理人：刘信，系辽宁云舒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷雪，系辽宁云舒律师事务所律师。
被告：张靖瑶，女，1998年8月23日出生，满族，住丹东市元宝区。

原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的委托诉讼代理人刘信及冷雪、被告张靖瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告丹东市元宝区辉上传媒工作室向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除原、被告签订的《网络直播主播协议》，被告立即支付违约金人民币60万元；2.请求法院判令被告承担律师费人民币5千元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2020年2月28日，原告与被告签署了《网络直播主播协议》。协议约定：“自2020年2月28日起至2022年2月28日止，被告在原告处从事有报酬的网络直播主播工作，如被告无故终止或解除本协议的，被告应向原告支付30万元的违约金；本协议有效期间，未经原告书面同意，被告为其他公司或个人提供网络直播运营工作及此相关的所有活动，每参与一次，被告应当向原告支付三十万元违约金。”现被告无故不来上班，致使双方的协议无法履行，被告的违约行为已经侵害了原告的权益。为维护原告的合法权益，现诉至本院。
被告张靖瑶辩称，同意解除原、被告签订的网络直播主播协议，不同意支付违约金60万元及律师费5000元，同意承担诉讼费。被告至今也没有在其他直播平台做主播，原告说被告停止工作不属实，被告在原告上班也没有培训、包装，都是被告自己播的，当时约定工资第一个月保底4000元，第二个月保底5000元，但被告平均每个月工资只有1893元，在协议中也没有约定每月扣除500元，但原告扣了被告两个月，当时被告问老板了，但老板也没有明确答复，大家都是这么扣的。在被告工作期间公司人员让被告传播色情视频，当时传播视频有大哥给转账，该款也被公司提取了。被告眼睛做手术期间曾向公司提出请假，公司说请假一天扣200元，工资就扣没有了，但被告只请了三四天。被告干第一个月时多次向公司提出辞职，公司不同意，不让被告走这事被告也吵过闹过，老板跟被告谈话不让被告走。被告签合同是因为被告的前夫让被告去，因为他们都认识。之前被告也问过老板，如果被告不干了，能不能起诉或有其他事项，当时老板说不能，想干就干，想走就走，被告也没看合同，直接就签字了。被告在原告处工作每月工资1893元，被告自己生活都是问题，因此被告不存在违约的事实。

经审理查明，2020年2月28日，原告与被告签订一份《网络直播主播协议》。该协议主要内容约定：“甲方：辉上传媒乙方：张靖瑶身份证号：2106021998××××××××地址：辽宁省丹东市元宝区解放后4-1号甲方建在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。甲方为乙方提供网络直播的后台运营和技术，为乙方在网络直播过程中获取利益提供帮助（注：事实上且乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）。为此双方根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等有关，经平等一致规定，自愿签订本协议，共同遵守本协议所列条款。一、有关概念商业活动，是指乙方从事的，有报酬的网络直播主播的工作。二、协议期限本协议期限为两年，自2020年2月28日起至2022年2月28日止。三、甲方的义务和权利甲方为乙方提供网络直播的后台运营技术，尽可能的为乙方在网络直播主播工作上获取更多的报酬。四、乙方的义务和权利1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线，进行直播工作。2、本协议有效期间，乙方不得为除甲方以外的任何第三方提供网络直播主播工作及与此相关的所以活动。3、本协议有效期间，乙方不得泄露甲方从事的网络直播后台运营技术以及本协议有关所有事宜，不得教授任何第三方为乙方提供的网络直播后台及运营技术。4、因乙方在进行网络直播后台运营工作的行为导致第三方的财产和人身受到损害，由乙方承担所有赔偿责任，甲方不承担任何责任。五、酬金和税费1、乙方从事的网络直播主播产生的收益，在甲方依法扣除相应的税费后，按下类比例进行分配：例如粉丝送100元虚拟礼物，甲方收到50元的分成，在甲方收到的50元分成中，乙方收到50元的30%。2、在合同有效期内，甲方保障乙方每月最低收入四千元。3、如果甲方需要乙方出具相应的收据或发票，则乙方应在收到甲方款项前按甲方要求出具收据或合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款。六、违约责任乙方有下列情形之一的，甲方有权立即终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于因此产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）：1、本协议有效期间，乙方未按甲方要求的时间上下线，或者在线时间和工作不符合甲方要求和相关规定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高月收入十二倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。2、本协议有效期间，乙方违反保密约定即本协议第四条第三款约定的，甲方有权要求乙方承担本协议有效期内乙方最高收入三十倍的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付三十万的违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。4、乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。5、本协议有效期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台，为其他公司或个人提供网络直播运营工作及与此相关的所有活动的，每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。七、其他约定1、乙方详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，本协议履行过程中，双方发生争执的，有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2、本协议期满后经双方协商一致可以续签，任何乙方提出续签，应在本合同期满前一个月以书面形式向双方提出。若双方均未提出续约，但均未向对方发出书面终止协议通知的，则本协议自动续约一年，双方须另行签订书面协议。以明确续约事宜。3本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议。补充协议签订前，乙方不得停止网络直播运营活动以及本协议约定的其他义务。4、本协议自双方签字并盖章后生效。本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”原告在该协议下方的甲方处加盖公章，被告则在该协议下方的乙方处签名并摁手印。协议签订后，被告既在原告处利用其所提供的网络平台开始从事主播工作。被告的主播时间由原告具体安排，其主播内容由被告自主确定，原告不予干涉。五月末，被告未经过原告同意既从原告处离职，其在原告处从事主播的工作时间近三个月。在此期间，原告通过微信转账以及给付现金的方式，先后支付被告薪酬共计人民币5679元。另查，被告在原告处从事主播期间，原告为其提供场所空间、电脑设备及其网络平台等设施，对被告的初期培训、形象包装、推广宣传、知名度积累等方面未提供服务帮助。2020年5月初，被告曾向原告提出辞职不干，原告未予批准，随后其自行离职。原告与被告间由于其未经同意离职，双方就赔偿事宜协商无果，诉至本院。
本院所确认的上述事实，有《网络直播主播协议》、微信转账记录、微信聊天截图、律师服务费收款收据等证明材料，以及当事人的陈述笔录在案为凭，以上这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

【一审法院认为】
被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的《网络直播主播协议》是在自愿基础上其双方的真实意思表示，该协议合法有效。根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，合同对原、被告均具有约束力。本案中，根据双方的协议约定，以及协议的履行情况，被告为原告提供直播服务，原告依据协议约定需向被告支付直播薪酬，且协议中，约定原、被告之间不存在劳动关系和雇佣关系，由此可见，原、被告双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
本案的争执焦点在于被告是否存在违约行为，以及其应否承担违约责任，原告所主张的违约金是否符合法律规定。纵观本案，在协议的有效期限内，被告在未与原告协商一致的情况下离职，其擅自终止协议履行的行为已构成根本性违约，应对此承担相应违约责任，该违约行为导致双方的缔约目的无法实现，原告诉讼请求解除双方签订的协议，被告在诉讼过程中也表示同意，因此，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
对原告依据该协议的第六条第3项诉请被告给付30万元的诉讼请求，尽管该协议的第六条第3项约定：“乙方无故终止或解除本协议，乙方应向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》中虽然规定了违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，但从合同法的立法本意来看，违约责任的承担应以填平损失为原则，兼具补偿守约方的损失，以及对违约行为进行制裁的双重功能。本案中，原告未提交合法有效的证据予以佐证，其对被告投入相应的资金进行前期培训，包装、推广宣传，知名度积累从而增进其业务能力，使其成为核心或不可替代的主播，也未提供证据予以证明由于被告的擅自离职其所造成的利益损失，因原告作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失举证证明较为困难，而三十万元的违约金与被告的实际收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、知名度所聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值，故在原告无法举证证明其实际损失的情形下，可依被告工作期间获得的最低收益，即其已实际获取的酬金5679元作为违约金计算基准，结合原、被告双方协议的履行情况，被告的违约程度、被告的发展前景，以及其可能给原告带来的预期利益等综合因素，酌情确定调整违约金为1万元。
对原告依据该协议的第六条第4项诉请告给付30万元的诉讼请求，虽然该协议的第六条第4项约定：“乙方承诺，无论何种原因导致本协议终止或解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播工作及与此相关的所有活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付三十万元违约金，不足以弥补损失的，继续承担赔偿责任。”该项约定在法律上的性质属于“竞业禁止”条款，但该项约定的内容与《中华人民共和国劳动合同法》所规定的竞业限制期限最多二年明显存在抵触，且依据该法的规定，用人单位需在竞业限制期限内，对受限人应按月给予经济补偿，因此，协议的该项约定与相关法律相悖，故应属于无效。原告据此项无效条款诉讼请求被告赔偿违约金，本院无法予以支持。
对原告诉讼中要求被告承担5000元律师费的诉讼请求，由于原、被告双方在协议中对此有明确约定，且原告提供相应的证据予以佐证，因此，对原告的该项请求，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第八条、第一百一十九条、第一百三十三条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第七条、第八条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、依法解除原告丹东市元宝区辉上传媒工作室与被告张靖瑶于2020年2月28日签订的《网络直播主播协议》；
二、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室违约金10000元；
三、被告张靖瑶于本判决生效之日起十日内赔付原告丹东市元宝区辉上传媒工作室律师费5000元；
四、驳回原告丹东市元宝区辉上传媒工作室的其它诉讼请求。
如果被告张靖瑶未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9850元，由原告丹东市元宝区辉上传媒工作室负担9606元，被告张靖瑶负担244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

2021-04-12

浙江省杭州市中级人民法院

【法院认为】
法院生效裁判认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据上述法律规定，结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点有三个：
争议焦点一，原告是否属于负有竞业限制义务的人员范围？
法院认为，首先，根据庭审陈述能够认定，邹某某自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹某某的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分，原告邹某某作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。
争议焦点二，在原、被告未约定经济补偿的情形下，双方签订的竞业限制条款的效力如何？
法院认为，首先，《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性；其次，尽管经济补偿金的给付具有强制性，但此种强制性与《合同法》第五十二条第（五）项或《劳动合同法》第二十六条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第二十三条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第五十二条或《劳动合同法》第二十六条所规定的法律、行政法规的强制性规定。综上，本案中，双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。同时应当指出的是，根据《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后竞业限制期限不得超过二年，本案中，双方在劳动合同中约定的竞业限制期限为三年，应当认定双方约定的竞业限制期限超出二年的部分无效。
争议焦点三，在被告未支付原告经济补偿的情形下，原告应否承担继续履行竞业限制的义务？
通过以上分析，原告邹某某作为其他负有保密义务的人员，在双方明确约定离职后竞业限制条款的情形下，应当在与被告解除劳动合同后履行竞业限制的义务。同时，被告心月公司作为用人单位，应当依据《劳动合同法》的规定按月向原告邹某某支付经济补偿。根据本案查明事实，邹某某于2020年3月23日提出离职申请，之后未到公司上班。心月公司在邹某某离职后从未向其支付经济补偿金，邹某某于2020年5月15日到被告的同业竞争者“盛太全球购”担任主播。故而，原、被告双方均存在违约行为，被告有权要求原告承担违约责任。本案中，心月公司在提起劳动仲裁申请时，要求邹某某承担因违约造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约数额，考虑到违约责任的承担以实际损失为基础，以补偿为主惩罚为辅，本案中，邹某某虽构成违约，但违约责任的承担应当与其主观过错程度、给公司造成的损失、对方的守约与否等情形相适应，心月公司未举证证明邹某某离职给其造成的实际损失，故本院结合邹某某的收入、双方的过错程度、邹某某离职可能给心月公司造成的实际影响等因素，酌情支持邹某某支付心月公司因违约造成的损失100000元。
关于被告要求原告继续履行竞业限制义务的请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律规定经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的损失。本案中，被告作为用人单位，应当在原告与其解除劳动合同关系后即按月向原告支付经济补偿，但迄今为止被告一直未履行支付经济补偿金的义务，构成根本违约。本案中虽然原告在离职后未满三个月即进入同业竞争者“盛太全球购”工作，构成违约，但考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。在本案原、被告均存在违约情形的前提下，用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。并且，本院已判令原告邹某某向被告心月公司承担违约赔偿，能够体现出法律对于原告违约行为的否定性评价及对原告违约行为作出的惩罚。在此情形下，心月公司仍要求邹某某继续履行竞业限制义务，限制其就业自由，事实和法律依据不够充分，法院不予支持。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2020年12月25日作出（2020）浙0108行初4808号民事判决：一、原告邹某某自本判决生效之日起无需继续履行竞业限制义务；二、原告邹某某于本判决生效之日起十日内支付被告杭州心月电子商务有限公司因违约造成的损失100000元；三、驳回被告杭州心月电子商务有限公司的其他请求。
宣判后，杭州心月电子商务有限公司不服原审判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2021年4月12日作出（2021）浙01民终1383号民事判决：判决驳回上诉，维持原判。

2020-12-26

山东省日照市中级人民法院

上诉人（原审原告）：吉林省聚发财电子商务有限公司，住所地抚松县松江河镇林海名邸6-2幢，统一社会信用代码9122062130791910XJ。
法定代表人：张婷婷，总经理。
委托诉讼代理人：芶芸，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈修明，男，1991年3月22日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：刘勇，山东中展律师事务所律师。

上诉人吉林省聚发财电子商务有限公司（以下简称聚发财公司）与上诉人陈修明因合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
聚发财公司上诉请求：1.依法改判陈修明立即停止违约行为，即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.依法改判陈修明向聚发财公司支付违约金1170000元；3.依法改判陈修明赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.依法改判一审律师费10000元由陈修明承担；5.一、二审诉讼费用由陈修明承担。事实与理由：一、一审法院不应在禁止陈修明直播的判项中附条件。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，因此陈修明应至2022年8月17日禁止在任何平台通过个人或与第三人合作的方式进行直播。一审法院认为前述条款系竞业限制条款，但聚发财公司在限制期间未支付陈修明任何补偿，聚发财公司认为由于直播行业的普遍规律及业界生态，该条款不等同于公司法或劳动法上的竞业限制条款，因此也不应适用关于经济补偿金的相关规定，聚发财公司与陈修明的合作系建立在诚实信用、意思自治的基础上，陈修明的违约具有主观故意，一审法院却在判项二中判令陈修明在支付违约金的情况下，可以进行直播错误。二、一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，调整违约金数额。1.关于陈修明合作期间擅自修改密码的违约金1万元，一审法院虽对陈修明修改账号密码的事实予以确认，但认为无法证明陈修明系在合作期间修改密码错误。聚发财公司在一审中明确主张要求陈修明赔偿2019年7、8月份因未设置佣金给聚发财公司造成的损失，说明至少自2019年7月份聚发财公司就无法登录陈修明账户，否则聚发财公司完全可以自行将佣金比例进行重新设置，该事实足以证明陈修明在合作期间擅自修改案涉密码，违反案涉合同3.4之约定，应按照6.4的约定承担1万元违约金。2.关于陈修明未经聚发财公司同意擅自直播的违约金16万元，一审法院认为聚发财公司未提供证据证实陈修明的相关直播未经聚发财公司同意，并以此驳回聚发财公司的诉请，系将消极事实的举证责任归于聚发财公司，举证责任分配不当。该事实的举证责任在陈修明，陈修明有责任证明其直播经过聚发财公司同意，否则，陈修明应承担举证不能的不利后果，进而认定陈修明系未经聚发财公司同意而擅自直播，应按照案涉合同第6.1支付违约金16万元。3.关于陈修明在合作期满后违约直播的违约金100万元。一审法院认定案涉合同6.5、6.6条为有效条款，却在案涉合同明确约定违约金为100万元、并有充分证据证明违约事实的情况下将违约金数额调整为30万元错误。一审法院认为违约金数额应根据聚发财公司的可得利益损失进行调整，并比照陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额确认具体金额。事实上陈修明多次佣金比例设置不符合约定，故其向聚发财公司每月缴纳的佣金并不能完全反映出聚发财公司的应得利益，因此一审法院认定的损失数额远远弥补不了聚发财公司的损失，陈修明应遵守合同约定，支付违约金100万元。三、关于第三项上诉请求，聚发财公司认为一审法院不应在聚发财公司有充分证据的情况下，酌情判令陈修明应赔偿损失的数额。（一）关于陈修明设置佣金不足15%造成聚发财公司佣金损失20356.4元。聚发财公司向一审法院提交的佣金明细表系在结算平台直接下载生成，未经过任何修改，其中表头部分载明佣金比例项可明确看出陈修明的佣金比率显示为1.5%，和双方约定的佣金比例相差10倍，通过计算可得出聚发财公司产生的佣金损失，且聚发财公司向法院提供了聚发财公司签约的其他主播的账号及密码，用以登录并查看直播平台自行生成且无法更改的结算表，用以与聚发财公司提交的截图及表单做对比，证明聚发财公司提交的表单及截图系平台直接生成后下载，未经过任何修改，进而证明聚发财公司产生了佣金损失20356.4元，陈修明应予赔偿。（二）关于陈修明未设置佣金造成聚发财公司佣金损失257832.15元。一审法院认为陈修明提供的引导支付金额截图，无法证实陈修明的实际收益，无法证明未设置佣金导致聚发财公司的损失情况错误。由于陈修明在2019年7、8月份已经擅自修改密码，导致聚发财公司无法下载实际收益的结算表，因此按照结算平台的引导支付金额主张佣金损失系依据明确且合理的，陈修明应提供证据证明其佣金设置情况及实际收益情况以查明事实，在陈修明不能证明已经向聚发财公司支付佣金的情况下，应承担举证不能的不利后果，向聚发财公司赔偿佣金损失257832.15元。四、关于第四项上诉请求，聚发财公司认为已经向一审法院提交律师代理费发票，且根据案涉合同约定，律师费应由陈修明承担。一审法院认为聚发财公司未提供委托代理合同及律师费转账凭证，无法证实涉案律师代理费已实际产生错误。聚发财公司已经向法院提供了诉讼代理费发票，足以证明代理费已经实际产生，并可提供委托代理合同。
陈修明辩称，不同意聚发财公司的意见。双方之间实质上是劳动合同关系。从协议及履行情况来看，陈修明提供劳动，服从聚发财公司的安排，由聚发财公司支付劳动报酬，即佣金的50%，工作地点在虚拟网络上，时间也没有限制，有活就干，因此合同中的竞业限制对陈修明无效。从合同法角度来看，聚发财公司主张的违约金过高，也没有举证证实实际的损失数额，一审法院认定的违约金数额过高，其他同一审意见。请求驳回聚发财公司的上诉。
陈修明上诉请求：1.依法改判一审判决第一项违约金为10万元；2.依法撤销一审判决第二、三项。事实与理由：一、一审法院酌定竞业限制期间被上诉人的可得利益损失为30万元，未考虑到被上诉人的可得利益中有50%是应当返还给上诉人的报酬；未考虑到该利益主要是基于上诉人的劳动产生；未考虑到两年合作期间上诉人基本是自己找直播资源进行直播，被上诉人没有提供任何物化有形的条件。被上诉人没有证实实际损失数额，其可得利益在权衡上述因素后不应当超过10万元。二、竞业限制期限没有对应的补偿，即没有对价，违反合同法的公平原则，同时也剥夺了上诉人的劳动权，是无效的。可以参照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国公司法》的规定处理。三、被上诉人没有提交2019年7月、8月佣金损失的证据，应当视为举证不能。一审以类比方式推定损失于法无据。综上，请求二审法院依法改判。
聚发财公司辩称，1.陈修明上诉理由没有事实依据。2.一审法院是依据双方签订的直播合作合同的约定作出判决，陈修明的行为给聚发财公司造成了严重损失。3.陈修明陈述的双方签订的合作合同是劳动合同错误。司法实践中此类直播合同均未被认定为劳动合同，亦不具备劳动合同的特征，双方之间是一种平等主体的合作关系，并非劳动关系。4.关于陈修明主张的聚发财公司未举证证实7月、8月佣金损失问题，聚发财公司举证证实了陈修明一直怠于支付佣金或通过不设置佣金提成的方式拒绝向聚发财公司支付佣金，陈修明的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。
【当事人一审主张】
聚发财公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈修明立即停止违约行为即禁止陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；2.判令陈修明立即向聚发财公司支付违约金1170000元；3.判令陈修明立即赔偿聚发财公司损失278188.55元；4.判令本案公证费500元、律师费10000元由陈修明承担；5.案件受理费、保全费等诉讼费用由陈修明承担。
聚发财公司围绕诉讼请求依法提交了《淘宝达人直播合作合同》、淘宝榜单截图打印件、聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件、吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》、公证费发票、聚发财公司网站学习资料帖子截图、2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表、2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及个人支付宝补差转账截图、律师代理费发票；陈修明针对其辩称提交了电脑网络截屏六页。

一审法院认定如下：1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》，陈修明对该证据有异议，其在签订合同时在每一页均签字加盖手印，合同均被聚发财公司的业务人员带走，从聚发财公司当庭提交的合同来看，只有第一页和最后一页有陈修明的签名和手印，但第二、第三页没有，而一至四页均加盖了聚发财公司的骑缝章，说明了签订合同时双方就对合同的页数和内容进行了限制手段。对于涉案合同，其首页和末页均有陈修明的签名捺印，且整个合同盖有骑缝章，合同签订的形式要素较为完备，陈修明辩称聚发财公司对涉案合同的页数和内容进行了限制且合同均被业务人员带走，没有提交证据加以证实且与涉案合同是否有效无关。故一审法院对于涉案合同予以采信。
2.淘宝榜单截图及聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图打印件，聚发财公司用以证实其公司在淘宝直播公司中排名靠前且与陈修明一直有业务培训、沟通、咨询等直播合作事宜。陈修明认为该证据均为打印件，无法证实证据的来源及与本案的关联性。对于该组证据，经一审法院核实，对聚发财公司提供的淘宝榜单的真实性予以确认，该证据能够辅助证实陈修明经过聚发财公司的培训、包装及营销，在淘宝直播领域也应具有一定的影响力，如果陈修明涉及违约给聚发财公司造成的影响比一般影响力较小的直播公司更大，因此该证据对于本案事实及损失认定具有一定关联性，对淘宝榜单截图予以采信。对于聚发财公司工作人员与陈修明微信聊天截图，该证据属于电子数据，因陈修明对该证据的真实性不予认可，且聚发财公司又未提供该电子数据的原始载体，对于微信聊天截图不予采信。
3.吉林省长春市信维公证处出具的《公证书》两份，其中（2019）年吉长信维证内经字第5638号《公证书》公证事项为聚发财公司前往公证处操作淘宝网页所出示的网页信息可以看到陈修明的直播账号为阿明美食online，属于聚发财公司绑定的直播达人，聚发财公司进入陈修明直播账号输入登陆密码显示无法登陆。聚发财公司用以证明聚发财公司、陈修明之间的直播合作关系及陈修明违约修改密码。（2019）年吉长信维证内经字第5639号公证书，公证事项为点击“阿明美食online”账号，进入“精彩回放”页面，能够看到陈修明用其账号在2019年8月11日、12日、24日、30日、9月27日、10月15日进行过淘宝直播。聚发财公司用以证实陈修明在直播合作期内私自在广州、韩国通过店铺名花花海淘店、花桐里美装店进行直播的违约行为，且在直播合作期满后依旧进行的违约行为。陈修明对上述两份公证书均有异议，认为5638号公证书操作步骤第四步是用用户名加密码的方式登录聚发财传媒网络平台，但第五步又显示操作平台登录方式变为了手机登录，陈修明认为第四步之后登录的并非聚发财传媒平台，与本案没有关联性。且两份《公证书》公证的操作流程是由聚发财公司工作人员操作并非公证员亲自操作，且未在聚发财公司的住所地或行为发生地申请公证，吉林省长春市信维公证处对涉案证据没有公证管辖权，另外，公证电子数据操作流程所使用的设备及证据封存形式也不符合相关规定。对于上述两份《公证书》，聚发财公司实际办公地点位于吉林省长春市，聚发财公司在吉林省长春市信维公证处进行保全证据公证，符合相关管辖规定，两份《公证书》虽存在程序上的瑕疵，但《公证书》对于网上证据的保全均由公证员使用其自身设备进行保全操作，且有详细的操作流程，另外，一审法院在聚发财公司提供账号密码的前提下，按照《公证书》中的操作流程对公证书中的公证事项进行了操作，均与公证书中的操作结果一致，其中第5638号《公证书》中第四步、第五步显示的登录界面由账号密码登录转变为手机号码登录，实际是在操作过程中因异地登录的原因系统自动转变的，并非登录了其它网站。因此，对于两份《公证书》所保全的网上证据一审法院予以采信；对于陈修明提交的电脑网络截屏，一审法院不予采信。
第5638号《公证书》中“直播管理”页面截图显示昵称为“阿明美食online”的账户的户名为“陈修明88”，该《公证书》第16项记载点击密码登录，输入账户名“陈修明88”及密码“SBX512448576”后显示“你输入的密码和账户名不匹配，如果你近期改过密码，请使用新密码登录”。该操作时间为2019年10月15日。聚发财公司以此证实陈修明擅自修改过密码。陈修明认为公证书不能证实是谁及何时修改的密码，聚发财公司也有修改密码的可能。对于“陈修明88”账户由谁、何时修改了密码，该账户的淘宝昵称为“阿明美食online”，是陈修明的私人账户，根据该账号的直播回放，陈修明直至2020年仍多次用“阿明美食online”账号进行直播，如果是聚发财公司修改密码，陈修明在聚发财公司未告知其新密码的情况下是无法登录该账号进行直播的，而就目前证据来看，聚发财公司在2019年10月15日即无法登录陈修明账号，陈修明对于该账号密码被修改的事实未提出异议，却仍可以用该账号进行直播，显然密码是由陈修明进行了修改，但聚发财公司未提供证据证实该账号密码是在合作期内进行的修改，对于陈修明修改涉案账号密码的事实予以确认，但对修改时间无法确认。
4.聚发财公司网站的学习资料帖子截图，该截图显示，聚发财公司曾于2017年4月30日在其淘宝直播官网发布了一篇题为“聚发财新晋主播基础学习资料（必读）”的帖子，帖子内容：“一、旗下主播应严格遵守法律法规、淘宝规则及本规定之条款：……佣金不得低于15%（发现3次，取消直播权限）。聚发财公司用以证实其对旗下主播佣金设置不得低于15%作出了明确要求，陈修明认为该证据没有合法来源。经一审法院实际操作核实，该截图内容真实存在，对于该证据予以采信。
5.2019年7月至8月陈修明直播间引导支付金额淘宝截图、聚发财公司单方制作的陈修明设置佣金低于15%给聚发财公司造成的佣金损失明细表。陈修明认为该证据没有合法来源，与本案亦没有关联性。对于引导支付金额淘宝截图，引导支付金额即是通过直播间直接引导下单的付款金额总和（无论是否使用淘客链接），该金额只包含下单的金额，其中没有扣除下单后买家后期退货或者取消订单的金额，并不能真实反应陈修明在2019年7至8月份的实际收益，聚发财公司无法提供该证据的原始数据，也未体现出陈修明是否在这两个月设置的佣金比例，对于该证据及其证明事项一审法院不予采信；对于聚发财公司单方制作的佣金损失表，因陈修明对该证据的证据来源有异议，且该证据为单方制作，聚发财公司无法证实该证据是从第三方平台直接导出所得，对该证据的真实性一审法院不予认可。
6.2017年12月至2019年8月后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图。聚发财公司用以证实2017年12月至2020年3月的淘宝佣金结算情况，及2018年6月至2019年6月陈修明均向聚发财公司进行了佣金补差。陈修明对于该证据的真实性及与本案的关联性均有异议。经一审法院核实，对于后台结算中心截图及陈修明个人支付宝补差转账截图予以确认，后台结算中心截图是来自于“阿里妈妈媒体流量平台”，虽然没有明确载明是佣金收入，但是其备注中均载明“达人陈修明88向机构聚发财分成”，且有其他聚发财旗下主播的转账，转账时间为每月最后一天，结合聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》第3.10条的约定：“合作期间乙方（陈修明）阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配。”该条款是聚发财公司、陈修明之间唯一的资金往来约定，根据陈修明与聚发财公司工作人员支付宝聊天记录及转账记录，对于该组证据证明的资金往来是陈修明转给聚发财公司的佣金，对2018年6月以来陈修明一直向聚发财公司补缴不足佣金的事实一审法院予以确认。
7.公证费发票及律师费发票各1张，聚发财公司用以证实公证费及律师费实际支出，陈修明对该组证据的真实性没有异议，但对律师费的实际支出有异议，认为聚发财公司还应提供律师费转账的银行流水明细及委托代理合同用以证实律师费支出。一审法院对于两张发票本身的真实性予以认可。
一审法院认定事实如下：2017年8月18日，聚发财公司（甲方）与陈修明（乙方）签订《淘宝达人直播合作合同》，合同约定：“第一条合作项目1.1甲方以本方资源优势推荐乙方为淘宝达人直播平台服务；1.2乙方按甲方安排参加其他设计淘宝直播的活动；1.3乙方能否达到淘宝达人直播要求，按淘宝以其相关规则核定为准；第二条合作期限2.1合作期限为两年，自2017年8月18日至2019年8月17日；第三条双方权利义务3.1甲方为乙方免费开通淘宝直播权限，根据乙方发展状况尽可能提供策划、培训、推广、流量、商务谈判等支持；3.4乙方承诺淘宝直播所使用的阿里旺旺账号和密码与甲方共享，甲方仅用于直播中紧急情况处理及核对账目，乙方在未经甲方允许的前提下无权单方面修改密码，否则按约定承担违约责任；3.6合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任；3.10合作期间乙方阿里妈妈账户、阿里V任务平台、礼物收入等产生的佣金归甲方所有，由甲方负责进行分配；3.11合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；3.13乙方不得私自通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广；第六条违约责任6.4乙方未经甲方允许进行找回密码、变更信息等操作，向甲方支付人民币1万元（每次）违约金；6.5合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金；6.6合同期满后36个月内，乙方与除甲方意外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金；6.10商品未经甲方审核，乙方通过包括但不限于直播的形式进行任何产品的宣传及推广，应向甲方支付人民币2万元违约金（每次）；6.12任何一方违约造成另一方任何损失的，违约方应向守约方承担的赔偿责任包括公证费、律师费、诉讼费及纠纷处理过程中产生的其它合理费用。”
陈修明个人注册的淘宝账号户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”，涉案合同履行期间陈修明一直用该账号在淘宝进行带货直播，聚发财公司为陈修明提供培训、策划、流量推广等协助。
聚发财公司内部规定其旗下主播在直播期间在直播间设置的佣金比例不得低于15%，陈修明因在淘宝平台进行直播时设置佣金比例低于15%，自2018年6月至2019年6月一直向聚发财公司补缴佣金，2018年6月陈修明在淘宝平台正常结算佣金为2433.45元，陈修明通过支付宝向聚发财公司补缴佣金22328.7元，共计佣金24762.15元；2018年7月正常结算佣金为2062元，补缴佣金7980元，共计10042元；2018年8月正常结算佣金为1021.91元，补缴佣金12048.46元，共计13070.37元；2018年9月正常结算佣金1202.2元，补缴佣金9000元，共计10202.2元；2018年10月正常结算佣金1667.14元，补缴佣金20477.9元，共计22145.04元；2018年11月正常结算佣金3029.74元，补缴佣金22390元，共计25419.74元；2018年12月正常结算佣金4966.74元，补缴佣金31240元，共计32206.74元；2019年1月正常结算佣金18073.18元，补缴佣金24361.4元，共计42435.2元；2019年2月正常结算佣金5010.92元，补缴佣金38000元，共计43010.92元；2019年3月正常结算佣金14876.03元，补缴佣金43013.88元，共计57889.91元；2019年4月正常结算佣金38716元，补缴佣金29748.47元，共计68464.47元；2019年5月正常结算佣金18143.6元，补缴佣金28475.41元，共计46619.01元；2019年6月正常结算佣金为17595.39元，补缴佣金61666.05元，共计79261.44二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；
2.涉案合同第3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；
3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；
4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；
5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失；
6.陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出。

【一审法院认为】
一审法院认为，聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务。
本案争议焦点如下：1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；2.涉案合同第3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播；4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失；6.陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出。
焦点1.聚发财公司、陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》是否属于劳动合同；劳动合同应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。而涉案直播合作合同仅对合作期限和合作内容有相应约定，对于工作时间、动作地点、休息休假、劳动报酬、社会保险等都没有明确约定，陈修明从事的网络直播本身具有时间自由、工作地点自由的特点，其与聚发财公司这类直播经纪公司没有明确的人身隶属关系，劳动力不受聚发财公司约束，陈修明与聚发财公司之间不是完全的管理与被管理的关系，只是与聚发财公司享受直播收益分成。因此，聚发财公司、陈修明间并未形成劳动关系，涉案合同是聚发财公司、陈修明之间以平等主体的身份订立的普通商业合作合同，不属于劳动合同。
焦点2.涉案合同3.11、6.5、6.6条是否有效，陈修明是否应依据该条款赔偿聚发财公司违约金；涉案合同3.11条约定：“合作期间乙方不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；合作期满后乙方在36个月内不得与其他包括但不限于除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约；”6.5条约定：“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”；6.6条约定：“合同期满后36个月内，乙方与除甲方以外的任何公司、机构、个人进行直播业务的合作、签约，应向甲方支付人民币100万元违约金”；上述约定从内容上看属于竞业限制条款。聚发财公司主张陈修明因存在合同到期后仍在淘宝与他人合作进行直播的情形，应按合同之约定赔偿聚发财公司违约金100万元；陈修明辩称聚发财公司、陈修明双方是劳动关系，涉案合同属于劳动合同，其约定的竞业限制条款不符合《劳动合同法》的相关规定，应为无效，陈修明不应赔偿聚发财公司该部分违约损失；《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”；第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”；《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”。本案中，涉案合同为普通的商业合同，不属于劳动合同，且陈修明只是聚发财公司旗下的一名主播，并不是聚发财公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或需履行保密义务的人员，且《劳动合同法》中对于竞业限制条款规定的最长期限为24个月，条款履行期间还需要给予被限制一方相应补偿。因此，涉案合同3.11、6.5、6.6条之约定虽是竞业限制条款，但不是《劳动合同法》规定的竞业限制条款也并非《公司法》规定的竞业禁止条款。上述条款在普通商业合同中是否有效。首先，涉案合同是聚发财公司、陈修明遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈修明应明确知道并理解3.11、6.5、6.6条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。聚发财公司向陈修明主张的竞业限制违约金实际是在合同约定的36个月竞业限制期间内聚发财公司的可得利益损失，但是涉案合同约定的上述条款直接导致陈修明不能从事其之前一直从事的行业，约定期限36个月过长且并没有给予陈修明任何补偿，该条约定本身对陈修明来说过于苛刻，故陈修明要求对违约金进行调整的辩解一审法院予以认可。综合考虑聚发财公司、陈修明合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，以及陈修明在竞业限制期间将给聚发财公司造成的可得利益损失，陈修明应赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元。
焦点3.陈修明是否可以继续在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播；涉案合同约定的竞业限制违约金，是对聚发财公司整个竞业限制期间可得利益损失的一次性赔偿，陈修明向聚发财公司支付该违约金后，聚发财公司的相应损失已获得赔偿，涉案合同3.11、6.5、6.6条的约定义务陈修明也已履行完毕，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期内任何补偿的前提下，不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他平台继续进行直播。因此，在陈修明向聚发财公司全部支付竞业限制违约金30万元之日前，陈修明在涉案合同合作期间届满后36个月内（截至2022年8月16日）禁止在阿里巴巴系统内（含淘宝直播平台）或与除聚发财公司以外的第三方进行直播业务合作在其他平台继续进行直播，自陈修明向聚发财公司付清竞业限制违约金之日起或自2022年8月17日起，陈修明可在任何合法的直播平台依法进行直播。
焦点4.陈修明是否应依据涉案合同第6.4、6.10条的约定赔偿聚发财公司违约金17万元；首先，聚发财公司主张陈修明在合作期间内私自修改其户名为“陈修明88”，昵称为“阿明美食online”的淘宝账号。该淘宝账号是陈修明的私人账号，合作期届满后，聚发财公司无权禁止陈修明私自变更账号信息及更改密码，聚发财公司未提供证据证实陈修明是在合作期内修改的密码，对于聚发财公司主张依据涉案合同6.4条约定要求陈修明支付违约金1万元的诉请，一审法院不予支持。其次，聚发财公司主张陈修明在合作期内未经聚发财公司同意私自进行直播8次，依据涉案合同6.10条约定，陈修明应向聚发财公司支付违约金16万元。但聚发财公司未提交任何证据证实陈修明的相关直播是未经聚发财公司同意私自进行的，因此，对于该项诉请一审法院亦不予支持。
焦点5.陈修明是否应赔偿聚发财公司佣金损失。聚发财公司主张陈修明在2019年7月至8月的直播期间未设置佣金比例，导致聚发财公司佣金损失257832.15元。从聚发财公司提供的后台结算中心截图及支付宝补差截图来看，陈修明对2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，且补差数额均远高于正常结算数额，但涉案合同合作期限截至2019年8月17日，陈修明在2019年7月至8月正常结算的佣金数额与之前出入不大的情况下，其未提供证据证实向聚发财公司补缴过任何佣金，不符合聚发财公司、陈修明间的交易习惯及淘宝直播行业的市场规律，且陈修明在庭审中也并未对其给聚发财公司造成的7、8月的佣金损失提出实质性反驳意见，陈修明在2019年1月至6月对聚发财公司的佣金补差分别为24361.4元、38000元、43013.88元、29748.47元、28475.41元、61666.05元，考虑到聚发财公司未能提供陈修明7至8月的准确的需补缴数额，但该佣金损失确实存在，根据2019年1至6月陈修明向聚发财公司补缴的佣金数额，确定陈修明2019年7月份应向聚发财公司补缴佣金数额为3万元，虽然聚发财公司、陈修明合作期限截至2019年8月17日，但陈修明2019年8月份向聚发财公司正常结算佣金与2019年7月份持平，可见陈修明2019年8月1日至8月17日直播收益应与2019年7月份相当，陈修明2019年8月份应向聚发财公司补缴佣金数额亦应确定为3万元；另外，聚发财公司诉请中要求陈修明补足剩余月份的佣金金额20356.4元，但聚发财公司仅提交了其单方制作的佣金明细表，陈修明对该证据并不认可，对于该笔20356.4元的诉请，不予支持；因此，陈修明应赔偿聚发财公司佣金损失6万元。
焦点6，陈修明是否应赔偿聚发财公司的公证费及律师费支出；对于公证费支出，聚发财公司提交了公证费发票一张，该公证费支出是为了固定涉案网络数据所支出的合理必要的费用，且根据涉案合同6.12条约定，陈修明应赔偿聚发财公司的公证费支出，聚发财公司诉请中要求陈修明赔偿聚发财公司公证费500元，未超过聚发财公司实际公证支出，符合法律规定和合同约定，应予支持。对于律师费支出，聚发财公司仅提供诉讼代理费发票一张，但未提供律师费的银行转账明细及委托代理合同，无法证实涉案律师代理费已实际产生，对于聚发财公司诉请陈修明承担聚发财公司的律师费1万元，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，关于上诉人聚发财公司主张的禁止上诉人陈修明在淘宝直播平台或其他直播平台进行直播的问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期间乙方不得在任何其他直播平台发起直播业务，合作期满后，乙方36个月内不得在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，否则按预定承担违约责任”等。双方合同约定的上述违约金，系陈修明对违反上述竞业限制条款应承担的违约责任，其在承担该违约责任后，在聚发财公司未给付陈修明竞业限制期相应补偿的前提下，一审认定不应再限制陈修明在淘宝直播平台或其他合法平台继续进行直播并无不当。
关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的违约金问题。聚发财公司与陈修明签订的《淘宝达人直播合作合同》中约定“合作期满后，乙方36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，向甲方支付人民币100万元违约金”等。一审综合考虑陈修明违反双方竞业限制条款会给聚发财公司造成损失、陈修明在双方合同期满后36个月内不能从事该行业而无相关补偿以及双方合作期间陈修明每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，对陈修明关于调整违约金的请求予以支持，并酌定陈修明赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元并无不当。对上诉人聚发财公司要求陈修明赔偿违约金100万元、陈修明要求违约金数额应在10万元以下的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人聚发财公司主张的违约金17万元。聚发财公司未提供充分证据证明陈修明系在双方合作期间内修改密码，对聚发财公司主张违约金1万元的诉讼请求，本院不予支持。聚发财公司另主张陈修明在合作期内未经其同意私自进行直播8次，陈修明应支付违约金16万元。聚发财公司主张的上述直播，均系在双方合作期间，故聚发财公司应提交证据证明上述直播系陈修明未经其同意私自进行的，在其举证不能的情况下，对聚发财公司的该项诉请，本院不予支持。
关于上诉人聚发财公司、陈修明主张的赔偿损失问题。依据聚发财公司提供的证据，陈修明自2018年6月至2019年6月一直对结算不足的佣金进行补差，补差数额均高于正常结算数额，而陈修明在2019年7月至8月正常结算佣金的情况下未补缴佣金，不符合双方之间的交易习惯。故在聚发财公司未提供充分证据证明陈修明2019年

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17928元，由吉林省聚发财电子商务有限公司负担13679元，由陈修明负担4249元。
本判决为终审判决。

2021-04-12

安徽省六安市中级人民法院

上诉人（原审原告）：盛科玉，女，2002年10月5日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：黄文洋，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：六安市亚凡文化传媒有限公司，住所地安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，统一社会信用代码91341500MA2TXAB55W。
法定代表人：孟凡，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：鲍磊，安徽皋城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹰杰，男，该公司员工。

上诉人盛科玉因与被上诉人六安市亚凡文化传媒有限公司（以下简称六安亚凡公司）劳动争议一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
盛科玉上诉请求：1．撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、盛科玉与六安亚凡公司之间存在劳动关系。本案并非主播起诉直播平台确认劳动关系，而是请求确认上诉人与六安亚凡公司之间存在劳动关系。上诉人与六安亚凡公司符合劳动法关于主体资格的认定条件。上诉人通过六安亚凡公司发布的招聘广告应聘上班，服从用人单位工作规则，具体表现为：上班时间固定，上班地点固定，上班时长8小时，工资由六安亚凡公司发放，上诉人接受用人单位奖惩管理（表现为工资构成设有“奖金”项）上诉人接受用人单位监督检查，上诉人从事的工作内容是六安亚凡公司业务组成部分。二、劳动关系是否成立，不影响六安亚凡公司向上诉人支付欠付工资，一审法院基于双方间不存在劳动关系为由直接判决驳回上诉人诉请第一项，于法无据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，即便人民法院认为该案不属于劳动争议案件，也应当依据事实确定具体案由进行审理，而非简单的判决驳回诉讼请求。回归案件事实，六安亚凡公司一审申请的证人与上诉人同处一个直播间，该证人当庭阐述如下事实：1．公司确实存在压付一个月工资的行为；2．火力值10点可以兑付0.5元人民币；3．每日直播约8小时。从上诉人一审提交的证据十《支付宝支付截图》可以看出，六安亚凡公司8月份未支付过上诉人任何7月份工资的事实，结合证据九《工资单》、证据十一《抖音网页说明》以及证人证言，可以得出上诉人所在团队七月份创收174627.8元，团队四人平分后，六安亚凡公司尚欠付上诉人工资款43656.95元。
综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
六安亚凡公司答辩称，一审判决驳回上诉人的诉请是正确的。一审判决认定上诉人与被上诉人不构成劳动关系。一审查明的事实，部分不准确，上诉人并未在被上诉人处工作，是在另一家叫星燃传媒有限公司工作。
【当事人一审主张】
盛科玉向一审法院起诉请求：1．判令六安亚凡公司支付工资43656.95元；2．判令六安亚凡公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额60122.95元；3．判令六安亚凡公司支付经济补偿金13944.99元。

一审法院认定事实：六安亚凡公司于2019年7月16日注册成立，经营范围包括互联网广告服务；影视创作；舞台设计；企业形象策划；文化娱乐经纪代理；文艺表演等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月4日六安亚凡公司股东之一万德运在微信群发布招聘网络主播，并对岗位予以简单介绍。2020年5月14日，盛科玉接受应聘开始在六安市白云商厦20楼从事网络直播，盛科玉直播平台为“抖音”网络直播，在该平台上注册的账号为YF9527。工作期间，盛科玉、六安亚凡公司未签订书面合作协议，盛科玉的收入来源系根据当月团队在“抖音”火山平台获得的火力值确定，火力值主要是通过网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予。2020年8月1日盛科玉停止从事主播业务。同年9月7日，盛科玉向六安市裕安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，9月14日，该委认为盛科玉、六安亚凡公司争议不属于劳动人事受案范围作出不予受理通知书，盛科玉遂诉至法院。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院二审查明，六安亚凡公司登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，法定代表人为孟凡，股东为万德运、孟凡、余联。2020年5月，万德运在微信群发布招聘网络主播简介，载明：招聘主播，组合成员保底，12000～上不封顶，单播成员保底，3000～上不封顶，提成，60%（上不封顶），工作地点，六安市解放路（白云商厦20楼2005_2006）。2020年8月11日，六安亚凡公司的法定代表人孟凡通过微信与盛科玉联系，孟凡询问盛科玉为什么不来上班，盛科玉回复称其要求请假公司不予准许，公司老板称如第二天不来就不要来上班了，并称工资比别人少。孟凡回复称“哪个老板讲的”、“我不是老板吗，这个公司的法人是我好吗”。孟凡同时要求盛科玉回来上班，并提出盛科玉可以向其提意见，也可以换个团。同日，六安亚凡公司管理人员通过微信与盛科玉联系，询问盛科玉是否还去上班，称其已将盛科玉工资做好，并发送截图，内容显示“七月2团总火力3492556，无基本工资，奖金500”。
六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠广场白云商厦三单元2006室，2020年9月18日，该公司变更住所地为安徽省六安市裕安区恒大影城55#212、213、214、215号商铺。
除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

【二审法院认为】
一、盛科玉与六安亚凡公司是否存在劳动关系；
二、盛科玉要求六安亚凡公司支付工资款43656.95元的主张能否成立。

【一审法院认为】
一审法院认为，盛科玉从事的直播平台由第三方提供，网络直播本身不属于六安亚凡公司的经营范围。盛科玉的直播收入虽有六安亚凡公司支付，但主要是盛科玉通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，六安亚凡公司无法掌控和决定盛科玉的收入金额，六安亚凡公司支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。六安亚凡公司虽为盛科玉提供了工作场所并制定了管理制度及奖惩办法，均应理解为盛科玉、六安亚凡公司基于直播合作关系应当履行的合同义务，并非劳动法意义上的管理行为。因此，盛科玉、六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提起的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告盛科玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛科玉负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、盛科玉与六安亚凡公司是否存在劳动关系；二、盛科玉要求六安亚凡公司支付工资款43656.95元的主张能否成立。分析认定如下：
关于焦点一。盛科玉称与六安亚凡公司存在劳动关系，但未举证证明双方约定的工作内容符合劳动关系的特征，其仅凭六安亚凡公司发布的招聘广告内容主张双方存在劳动关系，依据不足。且盛科玉的月薪根据当月团队在抖音火山平台获得的火力值确定，六安亚凡公司管理人员发送给盛科玉的微信截图显示盛科玉并无基本工资，故盛科玉与六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提出的支付双倍工资、经济补偿金等诉请不能成立。
关于焦点二。六安亚凡公司主张盛科玉的工作单位为六安市星燃文化传媒有限公司，盛科玉未在其公司工作，与六安亚凡公司的法定代表人及管理人员和盛科玉的微信聊天内容反映的事实不符。且六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，而盛科玉于2020年5月即在六安亚凡公司登记的住所地从事主播工作，故六安亚凡公司的上述辩解理由不能成立。盛科玉以“七月2团总火力3492556”主张六安亚凡公司支付工资款43656.95元，计算依据是每10个火力值可在平台提现0.5元，七月2团总火力3492556可提现3492556÷10×0.5=174627.8元，七月2团为4人团队，盛科玉可平均分得174627.8÷4=43656.95元。对此，本院认为，对盛科玉提出的关于“每10个火力值可在平台提现0.5元”的主张和证据，六安亚凡公司虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，结合六安亚凡公司股东万德运在微信群发布招聘网络主播简介中“提成，60%（上不封顶）”的内容，以及六安亚凡公司提供工作场所等事实，本院认定六安亚凡公司应支付盛科玉的工资款为：43656.95元×60%=26194.17元。
综上，盛科玉的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初5775号民事判决；
二、六安市亚凡文化传媒有限公司于本判决送达之日起十五日内向盛科玉支付工资款26194.17元；
三、驳回盛科玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由六安市亚凡文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。