2021-12-31
湖南省娄底市中级人民法院
上诉人(原审原告、反诉被告):天津合尔科技有限公司,公司住所地天津市中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。
法定代表人:雷小亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:甄智贤，北京金诚同达(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:尤浩然，女，汉族，2001年3月4日出生,户籍登记地陕西省定边县。
委托诉讼代理人:王文智，陕西奉长律师事务所律师。
委托诉讼代理人:于洋，陕西奉长律师事务所律师。
上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称“合尔公司”）因与上诉人尤浩然合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
合尔公司上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初4668号民事判决书的第二项、第四项判决,改判支持被上诉人向上诉人支付违约金人民币3,233,407.08元;2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人一审诉讼请求的违约金并没有过分高于造成的损失,一审判决认定上诉人的损失范围的事实存在错误，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的适用不符合互联网行业和直播行业流量损失巨大的损失特征。1、一审判决未考虑上诉人享有的优先续约权及续约权涉及的预期利益。根据《王牌播主经纪合约》第三条第1款约定,上诉人享有优先续约权,若被上诉人在正常合同期满前,提前告知上诉人不再续约，上诉人可事先合理安排,推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失和推广费用损失,与合同期内被上诉人突然违约截然不同。被上诉人的违约，侵犯了上诉人的优先续约权,带来上诉人可期待利益损失,而一审判决认定的期待利益损失仅简单计算到案涉协议终止时,未包含对优先续约权利益的考量。2、对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的不精准的笼统性适用不符合互联网行业和直播行业流量损失、无形损失巨大的损失特征。(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,该款所用的文字为“可以认定”,对于是否过高应以实际损失作为主要参考因素,以一定比例为辅,“百分之三十”并不是一成不变的固定标准。(2)上述规定解决的是认定违约金是否过高的标准,不是人民法院适当减少违约金的标准。因此,不能笼统地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。(3）被上诉人单方违约到其他平台直播,直接导致陌陌平台的用户转移、访问流量降低,案涉协议违约金的约定,是根据被上诉人根本违约会造成的固定受众流失和访问流量降低等综合考虑,约定合理,符合互联网直播行业的特点及实际情况。网络主播是网络直播平台企业的核心资源,直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量,一旦优质主播跳槽,容易导致原平台观众随主播转换新平台,原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。主播违约跳槽造成平台的损失,不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失,而且就具体金额而言,鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化,亦不应对平台苛求过重的举证责任,否则有违公平原则。3、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。上诉人已经全面履行了合同义务,被上诉人利用陌陌平台的品牌、用户、推广、带宽等资源,本应和平台共同成长，但却恶意违约,给平台造成了巨大损失,上诉人已对违约造成的损失承担举证责任,包括上诉人的推广损失、预期利益损失、被上诉人的违约情节、违约所得、以及固定受众流失和访问流量降低、平台声誉损失等的无形损失。相反,被上诉人并无实际提供证据证明违约金过高。二、案涉协议约定的违约金条款系双方的真实意思表示,合法有效,被上诉人违反合同约定应严格按照合同约定承担违约责任。1、上诉人属于恶意违约,在上诉人并无任何违约行为的情况下，被上诉人违反合同约定离开陌陌平台,在抖音平台直播,经上诉人发函警告及本案起诉后到一审审理期间,仍然在抖音平台持续每日直播,且违约所得获益较大,证据表明,根据业内第三方直播数据机构统计,被上诉人截至2020年12月6日违约的直播收益所得为134.87万元。2、被上诉人违约到抖音平台直播,造成上诉人的预期分成收益无法实现,推广、技术支持化为乌有,还造成了其他直播平台与上诉人的不正当竞争,而行业内普遍都认可用一定金额的违约金约束主播违约行为。国内直播平台竞争激烈,诱使竞争平台的主播在合同期内违约,争夺流量与用户,与契约精神和诚实信用原则相背离。本案中结合被上诉人的违约情节和违约收益,上诉人的投入及损失情况,非相对较高的违约金不足以制止和惩戒违约行为,按上诉人的诉请主张判决违约金并不会导致利益严重失衡。3、上诉人并非要通过获取违约金而获利,优秀的主播流失给网络直播平台造成的损失是难以挽回的,且纠纷诉至法院,耗损的是双方的金钱成本和时间成本。主播是网络直播平台企业的核心资源,但由于案涉协议履行的人身附属性，不适宜强制履行,已经难以通过诉讼强制要求被上诉人停止外站直播并回到陌陌平台直播,仅能通过一定数额的违约金来惩戒被上诉人的违约行为和挽回上诉人的损失。其次,诉讼期间,上诉人也一直积极与被上诉人沟通和解,若被上诉人回陌陌平台直播，上诉人表示愿意减轻、免除其违约金。但若被上诉人坚持违约,上诉人势必会追究到底。综上,请求法院支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。
尤浩然辩称，被答辩人上诉请求无事实及法律依据,应予以驳回并支持答辩人上诉请求。一、在本案中,即使认定答辩人系违约,一审法院判决的违约金亦过分高于被答辩人损失。根据被答辩人一审提交的《变更诉讼请求申请书》,其对于违约金的计算依据主要为案涉《王牌博主经纪合约》第八条第1款的约定,现答辩人逐一进行说明:1、关于被答辩人“向答辩人支付费用181176.77元”的主张。根据答辩人一审时的陈述,其于2019年1月4日与西安天玥文化传媒有限公司（以下简称“天玥公司”）签订《主播签约合同》,从事主播工作。后天玥公司告知答辩人签约陌陌ＡＰＰ旗下公司做主播可以获得更高曝光率且能挣得更多的钱,后答辩人在西安市签订了案涉合同及补充协议。签订合同前及签订合同时,答辩人均未见到被答辩人公司相关人员,一直是天玥公司员工与其进行对接,且天玥公司也未让答辩人仔细阅读合同及补充协议,只说“签字就可以了”。答辩人在陌陌ＡＰＰ直播后,天玥公司告知答辩人每月工资于次月20日左右发放,后一直用天玥公司公户向答辩人发放直播期间工资,至于被答辩人如何给宁波东岸公司付款,宁波东岸公司与天玥公司之间存在何种关系,答辩人均不清楚,答辩人仅知道宁波东岸公司是公会,天玥公司是西安分会。根据答辩人一审向法院提交的银行流水,可见天玥公司向答辩人发放直播工资的记录,该金额与被答辩人所称金额差距很大。答辩人认为,被答辩人利用自身强势合同地位及信息不对等的优势,引导被答辩人签订委托收款条款,通过公会及分会层层扣减答辩人工资,极大程度的侵害了答辩人的合同权利,故不应当以其主张的181176.77元作为认定案件事实的依据。2、关于被答辩人以100万元计算违约金的主张。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之规定,违约金制度系以填补损失为主,兼惩罚为辅,且惩罚部分不应超过实际损失的30%,即违约金数额系实际损失部分与惩罚部分之和。在被答辩人《变更诉讼请求申请书》中,其将违约金作为独立于实际损失单独列出,系对违约金制度的错误理解及适用,不应得到支持。3、关于被答辩人关于为答辩人提供的推广资源、广告资源16万元的主张。根据被答辩人一审《证据目录》中第二组第3项证据《资源投放明细》（12-26页）,其仅能够显示答辩人上播及下播时间,并不能体现被答辩人因此支出所称费用。又因被答辩人为北京陌陌科技有限公司（下简称“陌陌公司”）全资子公司,陌陌ＡＰＰ系陌陌公司旗下产品,故在被答辩人与陌陌公司存在高度关联性的情形下,被答辩人应对为答辩人投放推广资源并支出相应费用之主张承担更高的举证责任,即应当提供向陌陌公司支付费用的记录。另根据第27页统计表显示,答辩人直播表现系在“热舞频道”,而被答辩人所称“8000元／次”系“官频推荐”的价格（来源:被答辩人《补充证据材料清单》第28页）。使用过陌陌直播的用户应当了解,在陌陌ＡＰＰ“直播”界面中,存在两种链接方式,一种为单一主播,点击链接即可进入主播个人直播间,另一种类似于节目单的形式,系数十名主播按照每人15至20分钟表演时间的模式进行。很显然,答辩人只是在“节目单”式直播中表现20分钟左右,对于该“节目单”式直播表现形式是否可以定义为“官频推荐”,被答辩人并未举证说明。故被答辩人未提供其为答辩人购买推广资源的支付记录,且未能提供“8000元／次”推广价与答辩人直播的关系,故其“为答辩人投放推广资源价值16万元”的主张不应得到支持。4、关于被答辩人认为答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张。一审时,被答辩人对此主张提供了“小葫芦大数据”截图,拟证明答辩人音浪收入为269.73万元,但该“小葫芦大数据”仅为第三方平台,其提供数据的真实性及客观性均无法印证,不能作为认定事实的依据。另外,经答辩人查询,该＂小葫芦大数据＂网站（×××.ｃｏｍ／）已于2021年11月8日发布公告,载明小葫芦红人数据中台产品将于2021年11月30日停止服务。答辩人认为,第三方“小葫芦大数据”平台所显示的数据并非官方数据,其真实性及客观性存疑,被答辩人由此认定答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张不应得到支持。5、关于被答辩人认为其预期收益为543530.31元的主张。根据被答辩人描述,其对于预期收益的计算方式大致为平均月收入乘以未履行期间计算而来,但接触过直播的用户应当了解,主播的直播收入均来自于观众打赏及送礼,故影响主播收入的因素实有许多,如直播间观看人数、打赏及送礼人数及金额等,且近几年直播行业兴起,出现许多日活跃度较高的ＡＰＰ,如抖音直播,快手直播等,势必将从陌陌直播中分流观众,这些不可控因素均会导致主播收入极其不稳定。答辩人认为,所谓预期利益损失（或预期收益）系一种必得利益,而非或得利益,被答辩人并未举证证明如双方继续履行合同,答辩人一定或极大可能获得与其主张的平均月收入相同或近似的收入。另外,预期收益应当指净利润,而被答辩人仅用平均收入作为计算标准,实为不妥。故被答辩人未能提供证据或合理计算依据证明其预期收益为543530.31元,该主张不应得到支持。综上,被答辩人对其损失未尽到相应举证责任或未能给出合理说明,一审判决答辩人承担200万元违约金缺乏事实依据,应当予以调整。二、答辩人仍系大学在读学生,且家庭生活困难。答辩人为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。答辩人出生
【当事人一审主张】
合尔公司向一审法院起诉请求：判令尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》;二、判令尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌播主经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为;三、判令尤浩然向合尔公司支付违约金3,233,407.08元;四、判令尤浩然向合尔公司赔偿律师费损失30,000元,公证费损失5,350元;五、判决由尤浩然承担本案诉讼费。
尤浩然向一审法院反诉请求：一、判令解除双方的《王牌播主经纪合约》;二、判令合尔公司立即向尤浩然支付应得收入8,217.78元;三、判令本案反诉费由合尔公司承担。
一审法院认定事实:2019年5月1日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然（ＭＯＭ0ＩＤ:675189247,昵称∶小依）为乙方，双方签订了一份《王牌播主经纪合约》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台一陌陌直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链;乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议∶一、合作内容∶1、甲乙双方经充分沟通，一致同意将甲方作为乙方在全世界范围内演艺事业的唯一、独家全权代理经纪公司。2、为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权在全世界范围内处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。3、合作期内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方王牌播主资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源。二、甲方代理经纪业务范围及权限…三、合作期限∶1、本期限为三年，从2019年5月1日起至2022年4月30日止…四、收益分配及支付方式:1、由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方陌陌平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的平台规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方或甲方授权的第三方规则进行收益分配…4…如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。五、甲方的权利义务∶1、甲方有权独家在全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务…。2、本协议有效期内，甲方有权将乙方在陌陌直播互动演艺授权给第三方运营管理…5、在本协议有效期内，甲方应积极努力为乙方创造条件、开发市场，提高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给予使用和提供发展契机。六、乙方的权利义务∶:1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…。.2、乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得作出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务。3、本协议有效期内，如有任何第三方邀请或乙方提议参加各类演艺、广告、宣传活动，乙方均应提前通报甲方并征得甲方书面许可…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作（包括但不限于互联网网页及移动端、下同），且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出…八、违约责任:1、乙方有下列情形之一的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益，并向甲方支付∶1）甲方基于本协议向乙方支付的费用总金额;2）承担人民币100万元违约金／或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准;3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准;无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准）;4）乙方在违约期间产生的全部收益;5）甲方因履行本协议可获得的合理预期收益。如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿…2、乙方擅自在非甲方指定的合作所运营的频道开展个人直播间互动演艺活动的，甲方有权即时冻结乙方直播账号、冻结其直播权限、解散群组等，并要求乙方按本条第1款承担违约责任，且甲方有权单方终止本协议。3、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任;给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议之下损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。该合同由双方盖章签名同日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然为乙方，双方又签订了一份《补充协议》，具体约定∶“一、甲、乙双方确认:至本补充协议生效之日，双方在主协议履行过程中均无任何违约情况。二、双方确认乙方收益的分成比例及结算方式如下:1、直播演艺收益∶对于乙方在甲方陌陌直播平台进行演艺的收益，以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准，结算金额为含税金额;甲乙双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方直播演艺收益进行确认，金额确认无误后，甲方在10个工作日内依照现行税法代扣代缴个人所得税之后按照剩余金额向乙方支付。若乙方单月本协议下收益在人民币30000以上的，乙方有义务到户口所在地税务局自行缴纳与分成收益相关的增值税;如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付，结算方式以甲方与该授权方约定为准;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。2、由甲方为乙方安排或任何第三方邀请或乙方提议参加的各类线下演艺、商务经纪、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，在扣除合作事项的演艺成本（包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装…）、渠道成本（包括但不限于表演平台支出….）及其他必要成本后（以下简称‘净收益’）,乙方应得收益为净收益的40%;具体结算方式以双方另行约定为准;如就上述分成比例发生变化的，双方另行协议商定。3、乙方指定账户信息∶户名∶宁波东岸文化传媒有限公司，开户行∶招商银行宁波鄞州支行，账号:5749××××0901。三、其他…”。
另查明,以原告（反诉被告）为甲方,以案外人宁波东岸文化传媒有限公司为乙方,双方于2019年5月1日签订了《王牌播主授权合作协议》,具体内容为:鉴于甲、乙双方已签署《直播业务合作协议》（以下简称“直播协议”）。为此,甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则,经友好协商,就甲乙授权乙方组织并管理甲方王牌播主（具体以附件1中确认的王牌播主名单为准,以下亦称‘艺人’）独家在甲方陌陌直播平台上（以下亦称‘陌陌直播’）进行互联网演艺事宜,特订立如下条款:一、授权合作内容:1、甲方承诺将该艺人在陌陌直播平台上的个人互联网演艺之相关权益授权给乙方。乙方保证充分挖掘该艺人的表演天赋,全方位运营和管理艺人在直播平台的互动演艺活动。2、未经甲方书面同意,乙方不得将上述权益直接或间接地转授权任何其他第三方（含自然人、经纪人、法人等）。3、合作期间,乙方保证将陌陌直播平台作为该艺人参与互联网演艺的独家平台。二、授权合作期限:1、双方合作期限为二年,自2019年5月1日至2021年4月30日…四、费用及支付方式:1、乙方确认乙方收益的计算标准等按甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准,详细结算数据以甲方运营管理后台统计数据为准。2、本协议生效后,本协议项下艺人自2019年5月1日至2021年4月30日期间应结算自然月（以下简称“当月”）流水总额达到甲方约定标准的,乙方将获得额外奖励,具体标准及额外奖励比例以甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准…”附件1内容:“序号1,真实姓名:尤浩然,身份证号码612726200103××××,陌陌号675189247,主播昵称:舞·小依依”。上述合同签订后,初期原、被告双方按合约予以履行,合尔公司有利用自身资源,在官频上对尤浩然进行了相应的推广宣传。被告（反诉原告）尤浩然则以“小依”艺名在合尔公司互联网上专属的一ＭＯＭＯ演艺分享直播平台上以ＭＯＭＯＩＤ:675189247的账号进行演艺直播,并由此获得直播收益分成。ＭＯＭＯ平台结算金额如下:2019年5月为10151.71元;2019年6月为9412.57元;2019年7月为39314.16元,王牌奖金1960.04元;2019年8月为50673.51元,王牌奖金2515.55元;2019年9月为7753.92元,2019年10月为48501.12元,王牌奖金2362.96元;2019年11月为313.96元,2019年12月为2635.00元,2020年1月为5582.28元,以上平台结算金额合计为174338.23元,王牌奖金合计6838.54元,两项总计181176.77元,以上款项均由原告（反诉被告）合尔公司通过ＭＯＭＯ平台后方支付给了案外人宁波东岸文化传媒有限公司。尤浩然自2020年2月开始,在未取得合尔公司事先书面许可的情况下,即擅自在抖音短视频平台开设账号［昵称:一一,抖音号ＹＩＹＩＹＩ991］,并使用该账号持续进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元（由第三方小葫芦大数据平台获取）。2020年2月16日,合尔公司向尤浩然发出《警告函》,内容为:“致尤浩然（陌陌ＩＤ:675189247,身份证号612726200103××××）:你于2019年5月1日与我司签订了《王牌播主经纪合约》,有效期自2019年5月1日至2022年4月30日止。该合同明确约定有效期内,我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴,你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证:近期你有多次站外直播行为,且你已在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991,私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定,违背诚实信用契约原则。为维护合法权益,我公司郑重函告如下:一、根据该合同违约责任约定,我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达200万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为,并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为,我司有权永久冻结／封禁你的陌陌账户,且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至尤浩然,但尤浩然对此未予回应,仍继续违约在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991上进行网络直播行为,故原告遂起诉至本院要求判决如上所请。另,合尔公司为本案诉讼有支出律师代理费用3万元以及公证费用5350元。上述事实有《王牌播主经纪合约》、《补充协议》《王牌播主授权合作协议》、资源投放明细、《结算明细》、对账单、抖音直播视频、陌陌后台直播回放视频、《警告函》、物流签收记录、被告直播收益分成明细、直播推荐资源刊例价网页截图、（2020）京长安内证字第9936号公证书、（2020）京长安内证字第11062号公证书、（2020）凉京长安内证字第50310号公证书、（2020）沪浦证经字第2510号公证书及光盘、公证视频部分内容截图、小葫芦直播数据网站首页截图、《诉讼委托代理合同》、律师费付款回单、公证费用发票等证据材料以及当事人在法庭上的陈述在卷佐证,可以认定。
二审期间，合尔公司向本院提交了三份证据，证据一、尤浩然抖音账号截图，拟证明：目前，尤浩然在抖音的粉丝数量已经超过100万人,直播次数累计423次,短视频作品151个。证据二、尤浩然陌陌账号同意对公结算的后台截图，拟证明：尤浩然于2019年1月5日自主选择加入“Face”公会的当天就同意公会的对公结算申请,属于对公结算的公会主播。证据三、陌陌集团2020年年报(收入成本和费用部分)，拟证明：1、根据陌陌集团公开的2020年年报,陌陌集团收入成本主要包括与平台运营和维护相关的成本,包括收入共享、与电视内容相关的制作成本、佣金、带宽成本、人工成本、折旧和其他成本。其中2018年、2019年、2020年除收益分成外的收入成本分别为人民币14.813亿元、13.384亿元、13.462亿元,以及研究与开发费用分别为人民币7.606亿元、10.950亿元、11.677亿元,销售与市场营销费用分别为人民币18.123亿元、26.908亿元、28.139亿元。2、直播平台和MCN机构(各大中小型经纪公司/直播公会)投入在主播身上的成本结构不同,直播平台需要投入建设平台、维护平台购买带宽、维护人力、大型场地租金、市场营销、开发等成本,除了现有预期利益的损失外,直播平台的固定成本是客观存在的,应予适当考量。尤浩然质证认为，对于证据一的真实性有异议，尤浩然粉丝没有超过100万，无法查看直播次数。对于证据二没有提交公证书，不予认可，尤浩然加入的是天玥公司公会。对于证据三没有提交原件，关联性不予认可。
尤浩然向本院提交了八份证据，证据一、主播签约合同，拟证明：尤浩然先行与天玥公司签订合同,后应天玥公司要求签订案涉合同。尤浩然从未与合尔公司相关人员接触或协商合同事宜,后续工资也系由天玥公司向尤浩然发放,结合尤浩然一审提交的银行流水,拟证明尤浩然因直播实际收入并没有合尔公司所称那么高。证据二、天津合尔科技有限公司工商登记信息及陌陌网站截图，证据三、陌陌ＡＰＰ直播录屏，证据二和证据三拟证明：鉴于合尔公司与“陌陌”ＡＰＰ开发商北京陌陌科技有限公司存在关联关系,如合尔公司拟证明其为推广尤浩然存在具体支出，应当提交相应交易明细。另,因陌陌ＡＰＰ“直播”推荐页存在两种连接方式,合尔公司未能对8000元／次的推广价格与尤浩然实际直播情况的关联性予以说明。证据四、小葫芦红人数据中台产品停止服务公告，拟证明：小葫芦平台系第三方平台,与抖音平台并无相关联系,故尤浩然对其提供数据的真实性及客观性存疑。证据五、低保户证明、居住证明、户口簿，证据六、最低生活保障金领取证，证据七、榆林市城镇居民基本医疗保险特殊慢××专用病历，证据八、尤浩然母亲患病情况照片，证据五至证据八拟证明：尤浩然家庭生活困难,父亲靠领取最低生活保障金生活,母亲患有严重类风湿性关节炎,已无劳动能力,弟弟仍在上学。答辩人的收入为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。合尔公司质证认为，对于证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然与天玥公司的合同关系与本案无关，根据合同相对性不应在本案处理。对于证据二和证据三的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然成为王牌主播后，享受的推荐资源是合尔公司无偿为主播提供的，如其他主播需要推荐资源，需要按平台价格支付费用，合尔公司向尤浩然提供资源后，尤浩然违反合同约定在抖音直播，导致合尔公司的投入无法转换为红利，合尔公司有权向尤浩然追讨损失。对于证据四的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，合尔公司在小葫芦平台公证的尤浩然的抖音直播收益数据已经是2020年12月份的事情，现在该平台停止服务，不构成对合尔公司的反证。对于证据五至证据八的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，与本案无关。
经审查，尤浩然对合尔公司提交的证据一、三的真实性不予认可，且证据一未提交原始载体、证据二未提交原件进行核对，本院对该二份证据的真实性不能确定，故本院对该二份证据不予采信。尤浩然对合尔公司提交的证据二的真实性不持异议，本院对该证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据一与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。合尔公司对尤浩然提交的证据二、三、四的真实性予以认可，本院对该三份证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据五至证据八与本案均不具有关联性，故本院对该四份证据均不予采信。
本院二审经审理，确认原审判决所查明的事实。
【一审法院认为】
1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？
2、本案违约金是否约定过高？
3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？
【二审法院认为】
一、《王牌播主经纪合约》的效力如何认定；
二、协议双方是否存在违约行为以及违约金应当如何认定。
【一审法院认为】
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况,经征询双方当事人意见,综合庭审调查的基本事实,本案争议的焦点问题如下:1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？2、本案违约金是否约定过高？3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？对上述焦点问题本院评判如下:第一,关于在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为违约方应否承担违约责任的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然在平等自愿基础上所签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》,其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定,应属有效合同,合同双方当事人均应按相互约定履行各自的义务并享有相应的权利。根据《王牌播主经纪合约》第六条的约定:“乙方(尤浩然)的权利义务:…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意,乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作,且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出。”但在上述合约履行期限内,尤浩然于2020年2月开始,在未取得合尔公司书面同意的情形下,即擅自在抖音短视频平台使用账号[昵称:一一,抖音号YIYIYI991]持续进行站外直播,其行为违反了上述合同的约定,上述事实证据确凿充分,本院予以确认。因尤浩然的上述行为已违反了《王牌播主经纪合约》及《补充协议》的约定,属于明显违约,尤浩然应当对此承担相应违约责任。至于尤浩然答辩提出,合尔公司也存在未能按合同约定为其提供任何置顶、流量扶持以及连续两个月未向其发放工资等违约行为。但对此尤浩然未能提供相应充分证据予以证明,且与本院所查明的基本事实不符,根据民事诉讼证据的规则,应当由尤浩然对此承担举证不能的法律后果。第二,关于本案违约金是否约定过高的问题对此经审查后本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述法条由此可知,违约金制度具有填补损失100%法定赔偿责任)和惩罚(30%违约赔偿责任限额)的双重属性,以填补为主,兼惩罚为辅。本案中,被告尤浩然在陌陌直播平台直播时间实际至2020年1月止,在该账号实际直播期间,合尔公司向案外人宁波东岸文化传媒有限公司支付尤浩然结算款共计181,176.77元,其中包括了平台结算金额174,338.23元以及王牌奖金6,838.54元。另尤浩然擅自注册抖音号YIYIYI991,自2020年2月开始,持续在抖音平台进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元(由第三方小葫芦大数据平台获取)。而合尔公司在陌陌直播平台对尤浩然直播的实际收益以及预估收益大致为:1,016,972.98元[合尔公司支付给尤浩然实际直播时间的平台结算金额174,338.23元÷分成比例40%=尤浩然在陌陌平台直播的总收益为435,845.57元×合尔公司应得的分成比例60%=合尔公司应得的实际直播收益261,507.34元]+[直播实际总收益435,845.57元×分成比例60%:尤浩然已履行的直播时间9个月×未履行的直播时间26个月=合尔公司的预期直播收益755,465.64元]。根据双方在《王牌播主经纪合约》第八条中对违约责任的约定:“因尤浩然擅自在非合尔公司提供的视频直播平台外开展互联网直播演艺活动等违约行为的,合尔公司有权要求尤浩然返还其基于本协议所获得的全部收益,并向合尔公司支付:①合尔公司基于本协议向尤浩然支付的费用总金额;②承担人民币100万元违约金/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数,两者以较高的为准;③合尔公司为尤浩然提供的推广资源所对应的价值;④尤浩然在违约期间产生的全部收益;⑤合尔公司因履行本协议可获得的合理预期收益,如上述违约金不足以弥补合尔公司损失的,尤浩然应予以补偿”。本案中,合尔公司对尤浩然未履行直播时间26个月的预期直播收益分成损失大致为755,465.64元。另因尤浩然的违约行为还给合尔公司造成了推广费用的损失(合尔公司自行主张的推广等费用损失为160,000元)以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失。但现合尔公司诉讼提出,要求尤浩然向其支付违约责任金数额高达3,233,407.08元,该数额明显已超出了合尔公司的上述预期收益等损失,已违反了相应法律规定,属于‘过分高于造成损失’的情形,现尤浩然在抗辩中提出调减违约金的主张符合法律规定,本院予以采纳。综上,本院根据所查明的案件基本事实,对尤浩然的违约行为予以综合评判后,决定以合尔公司的预估收益分成损失755,465.64元、相应推广费损失以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失为基础进行衡量,并兼顾案涉合同的具体履行情况等综合因素,在遵循公平和诚实信用原则的基础上来酌定本案之违约金为200万元为宜。故对合尔公司的诉讼请求,本院予以部分支持。第三,关于合尔公司与尤浩然所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然签订的《王牌主播经纪合约》约定:“双方的合作期限从2019年5月1日起至2022年4月30日止;期限届满前30日内双方无异议,则自动续约2年”。本案中,尤浩然在2020年2月开始离开合尔公司专属陌陌直播平台进行站外直播活动,即合尔公司与尤浩然双方的合作合同实际已于2020年2月以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”本案中,尤浩然系以自身的直播行为履行《王牌播主经纪合约》内容,具有明显特定的人身属性,并不适宜强制履行。现尤浩然答辩以及反诉均提出,明确表示不同意双方继续履行案涉的合作合同,并要求予以解除。故对合尔公司诉讼提出,要求尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》,并要求尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张,因缺乏现实客观履行的基础,且于法不符,故本院不予采纳。另合尔公司诉讼中还提出的,由尤浩然赔偿其律师费损失30,000元,公证费损失5,350元之主张。对此经审查后本院认为,根据双方签订的《王牌播主经纪合约》第八条违约责任的规定:“…3、任何一方没有充分、及时履行义务的,应当承担违约责任。给对方造成损失的,应赔偿对方由此所遭受的全部损失,本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。综上,合尔公司该主张符合合同约定,且于法有据,故本院予以支持。至于尤浩然反诉还提出,要求合尔公司向其支付其应得收入8,217.78元的主张。但因其未能提交相应证据予以证明,故根据民事诉讼中谁主张谁举证之规则,应由尤浩然对此承担举证不能之法律后果。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第十一条,《中华人民共和国民法典》第五百八十条,《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款,
发布于 分类 数据库2021-12-07
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：广州斐林皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：杨美华，职务：总经理。
委托诉讼代理人：罗建龙，广东梵君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍丽君，女，1999年5月6日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：宋燕静，广州合慧益律师事务所律师。
上诉人广州斐林皮具有限公司（以下简称斐林公司）因与被上诉人伍丽君劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月22日公开开庭进行审理。上诉人斐林公司委托诉讼代理人罗建龙、被上诉人伍丽君委托诉讼代理人宋燕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
斐林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.伍丽君承担本案诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。斐林公司与伍丽君签订《合作协议》，该合作协议对双方的合作内容及合作方式都作了详细约定，双方一直按照该协议约定履行，鉴于直播带货的特殊性，伍丽君直播带货的时间是双方经过对直播行业的特殊性作出评判后达成的一致意见，也是双方合作的一种方式。斐林公司2020年11月就双方的合作协议纠纷已经向广州仲裁委员会提起仲裁，并要求伍丽君赔偿斐林公司损失等212000元。
伍丽君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。答辩意见与一审一致。直播时间并非双方达成一致意见，而是斐林公司根据行业特殊规定的时间，伍丽君进行执行，这从主播管理群的微信聊天记录可以反映。斐林公司在一审判决后向广州仲裁委撤诉，9月7日广州仲裁委准许撤诉。
【当事人一审主张】
斐林公司向一审法院起诉请求：1.判令斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.判令斐林公司不向伍丽君支付工资41231元；3.诉讼费由伍丽君承担。
一审法院认定事实：2019年8月24日，伍丽君与斐林公司签订《合作协议》，约定由伍丽君在淘宝平台担任主播，甲方有权基于自身、商家需求与实际情况不定期安排乙方进行直播，乙方保证每月直播时间不少于26天，时长不低于208小时。分成规则、支付方式在《合作协议》中无具体说明。
伍丽君进行直播的时间由斐林公司根据流量安排，一般是晚上6点到凌晨1点。账号由斐林公司安排，2019年内9月至2020年5月是用淘宝联盟上伍丽君的账号，2020年5月之后使用他人账号。地点位于狮岭龙头市场的房间，由斐林公司租赁。伍丽君直播的内容是导购，主要是推销斐林公司的皮包。伍丽君的收入与商品的提成有关，部分由淘宝联盟支付（由斐林公司向淘宝设定推广费比率），部分由斐林公司法定代表人杨美华通过支付宝直接支付，部分由斐林公司财务微信支付。斐林公司通过微信发工资单。伍丽君的收入情况如下：2019年9月3000元，2019年10月3000元，2019年11月3088.96元，2019年12月3574.61元，2020年1月1119.53元，2020年2月6374.24元，2020年3月4442.38元，2020年4月1848.67元，2020年5月8626元，2020年6月18968元。以上月份双方无争议。
2020年9月16日，伍丽君备注名为“公司财务2”的微信用户通过微信向伍丽君发送2020年7月工资单显示伍丽君7月工资为35139元，后2020年10月16日杨美华向伍丽君支付5000元，2020年10月17日“公司财务2”向微信转账2000元。现伍丽君主张2020年7月剩余工资28139元、2020年8月工资6092元，2020年9月、10月工资合计7000元。
伍丽君主张买一个包的提成是5元，斐林公司主张双方合作分成是利润伍丽君占3成，但未对伍丽君的收入组成进行举证。
2020年10月21日，伍丽君以斐林公司拖欠工资、自身身体原因为由向斐林公司提出不再进行直播。
伍丽君于2020年10月28日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年12月3日作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2019年8月24日至2020年10月28日存在劳动关系。二、被申请人支付申请人工资41231元。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明以下事实：斐林公司转账给伍丽君的报酬备注为：“工资”，双方的聊天记录中也均以“工资”表述伍丽君的收入报酬。《合作协议》约定伍丽君未经斐林公司允许不得以任何形式在所有直播平台以及其他类似的平台网站进行开播，否则承担相应的违约责任。
【一审法院认为】
伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点在于伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据查明的事实，双方当事人虽然签订的是《合作协议》，但在履行合同过程中，伍丽君是按照斐林公司的要求，在该公司规定的场所以及规定的时间进行直播，伍丽君并无从事直播的时间、地点自由。伍丽君所主播的内容是导购斐林公司的皮包，而非演艺本身。直播的目的是销售斐林公司的皮包，是斐林公司的业务组成部分。伍丽君因从事网络主播所获得的收益也来源于斐林公司根据皮包的销售情况而发放的提成工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。综上，双方当事人之间形成用工管理关系以及人身隶属关系，符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”斐林公司未能对伍丽君离职时间进行举证，故一审法院确认双方劳动关系时间自2019年8月24日至2020年10月21日。斐林公司未能对伍丽君2020年7月至10月的应发工资进行举证，应自行承担举证不能的不利后果。斐林公司虽然对伍丽君所举证的备注名为“公司财务2”的微信用户不予认可，但2020年3月该账户向伍丽君发放工资，斐林公司对此无异议，且杨美华的支付行为与“公司财务2”所发送的工资单印证，故一审法院采信伍丽君的主张，对伍丽君主张2020年7月至2020年10月未发放工资数额为41231元予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于双方法律关系的性质。虽然双方签订《合作协议》，但从《合作协议》的约定和实际履行情况来看，斐林公司决定伍丽君的工作时间、地点和方式，伍丽君服从斐林公司的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了伍丽君需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人格从属性特点；伍丽君的收入报酬直接来源于斐林公司，且双方明确约定为“工资”，故双方用工关系具有经济从属性的特点。一审法院认定双方法律关系为劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系存续期间和工资问题，一审法院处理正确，且理论阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。
综上所述，斐林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州斐林皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。
2021-09-16
北京市第二中级人民法院
上诉人（原审原告）：东方三沐（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：袁佳安，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张越，北京京安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱敏，北京京安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡少琪，女，2000年7月30日出生，汉族，住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：马一军，河北凌翔律师事务所律师。
上诉人东方三沐（北京）文化传媒有限公司（以下简称东方三沐公司）因与上诉人胡少琪合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0115民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
东方三沐公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项判决内容；2.依法判令胡少琪承担律师费4万元；3.依法判令胡少琪支付培训费用2万元；4.判令案件受理费由胡少琪承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、适用法律错误。本案合同并非是格式合同，而系由胡少琪与东方三沐公司经合意达成一致协商，在认可的情况下签订的，是双方特殊定制的、并符合双方特殊情况的合约，不能适用格式合同条款来认定本合同的合同性质。东方三沐公司认为租赁费用、设备采买、手机花费均应认定为东方三沐公司的损失。2.关于培训费用，除一审法院认定的具有弥补东方三沐公司损失的性质以外，还具有支付个人所得利益的性质，本案中，东方三沐公司为胡少琪提供了主播直播培训，胡少琪因培训获得了极大的个人利益，其单方解约行为致使东方三沐公司对其培训的目的落空，故胡少琪应当为此纯获益行为支付相应的费用，此点亦符合《独家主播经济合约书》（以下简称《合约书》）的约定目的。3.关于律师费，根据《合约书》的约定，任何一方违反合约约定的事实即构成该方违约，除合约另有约定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿或费用（包括但不限于律师费）。本案律师费系东方三沐公司为实现本案所涉债权而发生的费用，符合《合约书》的约定，且在合理范围内，人民法院应予支持。
对于东方三沐公司的上诉请求，胡少琪辩称，正如一审法院所认定东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花呗早于双方合同签订时间，与胡少琪所签合约没有直接关联。东方三沐公司主张培训费没有事实依据。东方三沐公司所称律师费无论是按件收费还是按诉请数额收费，一审法院并未全部支持。案涉合约书为格式合同条款，合约书是独家主播经纪合约书，有合约编号，如果合约书是双方定制的，不会出现合约编号，且可以证明不只胡少琪一人在该公司从事主播工作，该合约书系格式合同，东方三沐公司所称支付的租赁费用包括设备费用均与胡少琪无直接关联。
胡少琪上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认为“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效，而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，”为主观臆断；案涉《合约书》相关条款及东方三沐公司提交的微信聊天记录等证据材料，充分证明双方实为劳动关系，故案涉《合约书》应属无效。2.基于一审判决认定事实错误，必然导致一审判决适用法律亦错误。3.一审判决自由裁量过当。
对于胡少琪的上诉请求，东方三沐公司辩称，不同意胡少琪的上诉请求。具体理由同东方三沐公司的上诉理由。
【当事人一审主张】
东方三沐公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除《合约书》；2.判令胡少琪支付违约金600000元；3.判令胡少琪支付培训费用共计20000元；4.判令胡少琪承担律师费40000元；5.请求判令胡少琪承担案件受理费。
一审法院认定事实：2020年12月9日，甲方东方三沐公司与乙方胡少琪签订《合约书》，约定东方三沐公司作为胡少琪独家经营管理人（即独家经纪人），甲方和乙方前述合作区域为独家全世界唯一代理，合同有效期为3年，自2020年12月9日起至2023年12月9日止。关于收益分配，约定所有毛收入由甲方代收，如第三方将属合约期内的酬金直接支付给乙方，乙方应该立即将其交给甲方，由甲方统一入账及处理。本合约期内即2020年12月9日至2023年12月9日止，收入属于主播演艺活动收入的，其中直播打赏的所带来的收益按照甲方60%，乙方40%比例分配；商品售卖分成收益按照甲方70%，乙方30%比例分配；不属于演艺活动收入的，按照甲方70%，乙方30%比例分配。甲方同意为乙方设置最低收入保障，即乙方当月的全部收入总计低于5000元，甲方当月按照5000元向乙方分配收益，乙方当月全部收入总计等于或高于5000元人民币的，按照前述约定分配收益。关于合同变更和解除，合同约定经甲方和乙方协商一致，可以变更或提前终止本合同，除此以外，在出现乙方未遵守甲方代表乙方对外签订的合同或为实施本合同而指定的规定、规划安排的，或者乙方违反本合同独家排他性，未经甲方书面允许，与第三方进行过本合同约定范围内的任何形式的合作；乙方未向甲方披露真实充分的个人信息和相关情况，严重影响合同签署、履行；乙方不注意自身以表、言行和礼仪，造成影响乙方或甲方的形象和声誉，或拒不服从甲方在言行方面的监督和指正造成严重后果等情况，甲方均可以解除合同。关于违约责任，合同约定任何一方违反本合同约定的事实即构成该方违约；除本合同另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于律师费）。若该主播出现任一违约行为的，每出现一次，该经纪公司有权根据情节轻重，要求该主播支付一定金额的违约金（单次违约金的标准为不少于人民币一万元且不超过人民币100万元）。在本合约期满以前，乙方提出解除合同的，或因该主播严重违约甲方提出解除合同的，乙方应向甲方返还自本合同签署之日起至违约发生日止乙方的全部收益。除此之外，乙方应向甲方支付相当于本合同全部收入（未履行部分收入按已履行年收入平均数计算）的三倍之总金额的赔偿金或按照双方合作期间甲方对乙方的全部投入费用的三倍支付赔偿金，违约发生时的赔偿金以二者孰高为准。
2020年12月30日，胡少琪通过微信通知东方三沐公司“我不干了”，并于当日离开东方三沐公司。
2021年1月1日，东方三沐公司向胡少琪邮寄《合同期限冻结函》载明：“我司与你于2020年12月9日签订《合约书》，由我司担任主播事业独家经纪公司，并作为你在全国范围内唯一及独家代理机构及在主播演艺事业中的个人代表。现因你违反了《合约书》8.2的相关规定，我司决定如下：一、中止本合约的履行，恢复时间由我司另行通知，合约期限相应顺延。二、你应当赔偿我司受到的直接和间接损失，包括但不限于所有前期的投入、推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约和谈判费用、向第三方的赔偿和该经济公司预期利润等共计60万元。三、本函自发出之日起生效。”胡少琪于2021年1月2日签收该函，但主张该冻结函要求被告赔偿损失60万元，无事实和法律依据，有敲诈之嫌。
东方三沐公司于一审诉讼中提交《北京市房屋租赁合同（自行成交版）》及付款凭证、《租赁合同》及付款凭证，欲证明为胡少琪提供宿舍及直播场地，截止2020年12月31日，共发生费用349683.3元。胡少琪对上述证据关联性均不予认可，并主张前述租赁合同签订时间均早于原、被告双方的合同签订时间，该租赁合同即使产生了租金，也与其无关，且东方三沐公司招聘的主播并非其一人，即使发生费用，也不应由胡少琪独自承担。
东方三沐公司于一审诉讼中提交直播设备采买沟通记录截图及其所称的摄像剪辑工资单打印件，欲证明其公司为胡少琪提供的直播间设备采买花费3624元、提供直播用手机花费2250元、摄像、剪辑人员月成本为15308.05元、为胡少琪庆祝生日的费用287元。胡少琪对上述证据不予认可，主张设备购买时间均早于胡少琪入职时间，其产生的费用，与胡少琪无直接关联。
东方三沐公司于一审诉讼中提交委托代理协议、律师费付款凭证及律师费发票，欲证明因本案产生律师费40000元。胡少琪对关联性不认可，并称东方三沐公司主张律师费40000元是按照所诉数额收取，如法院认为胡少琪构成违约，律师费应该按照所判款项的数额来计算。
东方三沐公司称胡少琪已进行了5场直播，产生收益578.46元，并提交直播记录及收益信息佐证其主张。胡少琪称对此其不清楚，直播账号均由东方三沐公司控制。东方三沐公司认可上述收益由其控制。
经询问，胡少琪称如果法院认定其构成违约，则双方约定违约金过高，请求法院予以调整。
二审诉讼中，东方三沐公司向本院提交如下证据：证据一系中国传媒大学培训学院的新媒体主播培训班培训简章，培训时间是4天每人6800元，不含教材费；证据二系上海羽翼模特学校培训班的网络主播实体培训费用截图，6天的培训费为9980元，上述证据意证明胡少琪参与培训的培训费用，东方三沐公司提出的培训费标准是参考了市场平均标准确定。证据三系是北京京安律师事务所二审委托代理合同，意证明因为胡少琪的上诉行为，导致二审产生了新的代理费用。
胡少琪质证称，东方三沐公司提交的证据一、证据二不属于新证据，不能作为东方三沐公司主张培训费用的依据，所谓的行业标准不存在，其对上述证据的真实性、关联性亦不认可。对于证据三，胡少琪质证称并不是说无论合同一方为了主张债权或者主张赔偿金，花费了多少律师费都应当由对方承担，二审产生律师费跟《合约书》无关。
【一审法院认为】
一审法院认为，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，故法院对胡少琪辩称合同无效的抗辩意见不予采信。东方三沐公司与胡少琪签订的《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《合约书》系东方三沐公司与胡少琪签订的关于发展胡少琪主播事业的包含多种权利义务的综合性合同，其内容具有居间、代理、行纪、著作权等多种法律关系，此类合同既非委托代理性质亦非行纪性质，更不属于劳动合同范畴，因此该《合约书》仍应适用合同法的相关规定。据此，胡少琪关于《合约书》无效、双方实为劳动关系的抗辩意见，不予采纳。鉴于合约书的履行具有一定的人身属性，不适宜强制履行，因此，当胡少琪于2020年12月30日通知东方三沐公司不再履行合同时，双方签订的《合约书》于当日解除。合同的解除系因胡少琪违约所致，其应承担相应的违约责任。关于违约金的数额，不应仅依据合同内容确定，还应参照守约方的具体损失进行衡量，包括直接损失及合同履行后可以获得的利益，但不得超过或违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花费等均早于双方合同签订时间，无法佐证与本案的关联性，法院均不予采信，但鉴于该公司确实提供了宿舍、开展了部分场次的直播，为了履行双方之间的合同确实付出了包括培训在内的一定成本，法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元。
关于东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费用的诉讼请求，该公司提交的证据不足以证明培训费用损失的具体数额，且前述违约金亦用于填补损失，故一审法院对东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持。
关于东方三沐公司主张的律师费，一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，对该项诉讼请求酌情予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，首先，关于涉案《合约书》的法律效力。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。本案中，《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任，亦未限制、排除胡少琪的主要合同权利。故一审法院认定涉案《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，本院予以认可。涉案《合约书》的相关约定，不能证实双方具有劳动关系，故胡少琪上诉主张双方系劳动关系且《合约书》无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其次，关于胡少琪应支付东方三沐公司的律师费数额。一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，酌定由胡少琪向东方三沐公司支持10000元律师费，不违反法律规定和公平原则，本院不持异议。东方三沐公司二审诉讼中提交的证据三，其证明目的本院不予采纳。第三，关于胡少琪应向东方三沐公司支付的培训费用。本案中，东方三沐公司未提交证据证实其培训费用的实际支出情况，二审中提交的中国传媒大学培训学院和上海羽翼模特学校的培训费用广告，与本案不具关联性，本院不予采纳。因违约金系用于填补东方三沐公司的损失，故一审法院判决胡少琪向东方三沐公司支付违约金，对要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持，本院不持异议。第四，关于胡少琪应支付东方三沐公司违约金的数额。合同的解除系因胡少琪违约所致，故胡少琪应承担相应的违约责任。一审法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元，本院予以认可。
综上所述，东方三沐公司、胡少琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由东方三沐（北京）文化传媒有限公司负担1300元（已交纳），由胡少琪负担800元（已交纳）。
本判决为终审判决。
2021-12-08
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。
法定代表人：张亮，总经理。
委托诉讼代理人：许涛，员工。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜文芳（又名杜伊宸），女，1987年3月20日生，汉族，住信阳市羊山新区。
委托诉讼代理人：钱坤、胡洋，河南申威律师事务所律师。
上诉人河南天爵文化传媒有限公司因与上诉人杜文芳合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人许涛、顾祖刚，上诉人杜文芳及其委托诉讼代理人钱坤、胡洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
河南天爵文化传媒有限公司上诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用383949元；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，上诉人按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。二、上诉人在与被上诉人合作前及合作过程中投资较大，前期海量招聘主播需要大量投资，合作主播在合作前期并不能给上诉人带来效益，而且绝大部分主播因为个人原因，在整个合作期限内均不能给上诉人带来收益，但上诉人的投入成本却不会减少，而且还会增加、在协议期限内离职的主播正是能够为上诉人创造收益的。因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给上诉人带来的收益，而应该看上诉人的整体投入与收益。实际上按照3倍收益计算违约金是不足弥补上诉人的损失的，且被上诉人在经上诉人培训后离职的收益是成倍数增长的，所以该3倍违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。三、一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，径行按照被上诉人收益的20%计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定。严重损害上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误判决，严重损害上诉人利益，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
杜文芳辩称，答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了答辩人的利益，无效。答辩人的离职，没有给公司造成直接的经济损失，不存在违约金。答辩人离职后没有从事直播，根本不存在违约行为。答辩人还是怀孕的军人家属，因该纠纷身心疲惫，对自己和孩子都造成了严重的不良影响，请求二审驳回其上诉请求。
杜文芳上诉请求：1、撤销原审判决第一项判决，不承担违约金，依法改判驳回；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实与理由：一、上诉人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系。上诉人与天爵公司之间存在人身隶属关系、经济上的从属关系，上诉人的收入直接来自天爵公最后，双方具有建立劳动关系的合意。二、《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署，严重损害了申请人的利益，应为无效协议。三、《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务，损害劳动者的合法权益。四、上诉人已经办理了离职。五、上诉人离职并没有给天爵公司造成直接损失。
河南天爵文化传媒有限公司辩称，本案双方不构成劳动关系，上诉人应按协议约定支付3倍违约金。
【当事人一审主张】
河南天爵文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用383949元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告天爵公司于2020年4月30日注册成立，公司住所：信阳市羊山新区，经营范围：文艺创造与表演；企业形象策划；摄影服务、网络建设、网络技术服务；视频制作；互联网音视频服务；广告设计、代理、制作；网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播，其招聘海报上载明：每天六小时，自由安排，每月不低于26天，保底4000元无任何任务要求，月收入8000-10000元不等；公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司（甲方）与被告杜文芳又名杜伊宸（乙方）于2020年5月19日签订了《主播独家合作协议》，主要约定内容：一、合作内容：1、乙方根据甲方要求及规则，在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方，为甲方合作平台的用户提供在线解说（直播）视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务：甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则，有权对乙方进行管理和监督，有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考察、评判，以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见，否则，甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用；甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务：乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行，若遇到不能直播的情况，直播前报备并取得甲方同意，否则，乙方不得以任何理由拒绝直播；甲方管理直播的注册账号以及收益结算；甲方代为收取因直播产生的全部收益，在乙方完成约定的直播内容后，甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配：收益分配每月结算一次，在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放，若遇国家节假日顺延，有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担；当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下，甲方承诺给乙方保底收益。（保底：保证不低于最低额，当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下，甲方有义务补够保底金额发放给乙方）。……八、8.1乙方完全清楚明白独家直播合作协议的含义及内容，合作期内乙方不得与甲方以外的任何第三方平台开展任何形式的合作关系，无论其他平台是劳动合同还是其他合作关系，无论是否获得收益，所有的直播行为都视为乙方违约，甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。8.2协议合作期内，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金。……九、合作期限：合作期限为2020年5月19日至2021年5月19日合约终止，期限为一年。9.2协议合作期限内，乙方决定解除本合同的，应向甲方支付违约金人民币100万元（大写人民币壹佰万元整）。……双方还对合作协议其他事项进行了约定，被告在从事主播的过程中，其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的，原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告，被告在入职工作一个月后，在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。2021年4月21日被告向原告提出离职，4月27日被告在其他平台及开小号进行直播，违反双方签订的合作协议，原告起诉来院，要求被告赔偿违约金等各项费用383949元，根据原告提供的2020年8月至2021年3月的工资表显示，被告从原告处获得的收益为127983元。
二审查明的事实与一审基本一致。
【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
一、本案是合同关系还是劳动关系。本案中，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议不具有法律规定的劳动合同必备条款的性质，双方也不具有建立劳动关系的合意。从人身依附性上来看，案涉直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司系基于该对等关系对网络主播进行管理，也不是基于具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动关系中的管理行为。从收入分配来看，杜文芳的直播收入数额具有不确定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据约定比例进行收益分配，杜文芳基于合作协议获得的直播收入不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。据此，双方当事人之间不构成劳动关系，应属合同关系。杜文芳的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、一审按照20%支持违约金是否正确。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，原被告之间是否存在人身隶属性，被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等，均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此，本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播，违反合同约定，构成违约。双方合约到期日为2021年5月19日，虽然被告于2021年4月21日向原告提出离职，双方即为合作关系是平等主体，原告提出离职，双方合同不再继续履行。但在合约期内被告违反双方约定开小号直播，故被告的违约行为本院予以确认，根据双方协议约定的违约金过高，且被告在临近合约到期日违约，情节较为轻微，原告主张的损失也是基于被告在平台直播所带来的收益，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，本院酌定违约金按被告在原告公司直播收益的20%计算即25597元比较适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告杜文芳于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传播有限公司违约金25597元；二、驳回原告河南天爵文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3529元（已减半），由原告负担1529元，被告杜文芳负担2000元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是合同关系还是劳动关系。本案中，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议不具有法律规定的劳动合同必备条款的性质，双方也不具有建立劳动关系的合意。从人身依附性上来看，案涉直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对河南天爵文化传媒有限公司的履职行为，而河南天爵文化传媒有限公司系基于该对等关系对网络主播进行管理，也不是基于具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动关系中的管理行为。从收入分配来看，杜文芳的直播收入数额具有不确定性和不可预知性，河南天爵文化传媒有限公司仅依据约定比例进行收益分配，杜文芳基于合作协议获得的直播收入不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。据此，双方当事人之间不构成劳动关系，应属合同关系。杜文芳的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。二、一审按照20%支持违约金是否正确。经审查，《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任，杜文芳在合作期限内，违反合同约定，私自在平台开播，存在过错，构成违约，河南天爵文化传媒有限公司有权要求杜文芳支付违约金。违约金以补偿为首要的、基本的功能，起到弥补损失的作用，而案涉协议约定的违约金过分高于实际造成的损失，故一审法院根据相关法律规定和本案实际情况，酌定按照直播收益的20%计算违约金数额并无不当，本院予以确认。
综上所述，河南天爵文化传媒有限公司、杜文芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7499元，由河南天爵文化传媒有限公司负担7059元，由杜文芳负担440元。
本判决为终审判决。
2021-09-16
长春市南关区人民法院
原告：长春市姊妹传媒有限公司，住所地吉林省长春市南关区乙三路以南、丙六十二路以东万晟幸福里12幢107号房。
法定代表人：温雪萍，执行董事。
委托诉讼代理人：申燕，吉林锐泽律师事务所律师。
被告：李桂欣，女，1994年2月25日生，汉族，住吉林省白山市江源区。
委托诉讼代理人：张弓，吉林靖吉律师事务所律师。
原告长春市姊妹传媒有限公司（以下简称姊妹传媒）与被告李桂欣合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姊妹传媒委托诉讼代理人申燕、被告李桂欣及其委托诉讼代理人张弓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
姊妹传媒向本院提出诉讼请求：1．判令李桂欣支付违约金30万元；2．判令李桂欣承担律师费28，000元；3．判令诉讼费用由李桂欣承担。事实及理由：姊妹传媒、李桂欣于2020年3月27日签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），约定姊妹传媒提供直播时用到的设备及独立的直播室、提供专业的培训，并提供主播ID号。李桂欣应在姊妹传媒提供的主播ID号内进行直播，双方按照《协议》第五条的约定对收益进行分配。《协议》期限为三年，自2020年3月27日起至2023年3月27日止，《协议》终结后三年内，李桂欣不得从事或组织与本合同相关或有竞业性的行业。《协议》第六条第一款约定，李桂欣无故不履行合同的，姊妹传媒有权要求继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。第二款约定，违约金不低于30万元。姊妹传媒已向李桂欣提供了相关培训及直播设备及直播场所等，诚实履行了《协议》约定的义务。但李桂欣于2020年11月28日单方提出解除《协议》，并自行开通主播ID号进行直播。李桂欣的行为已严重违反双方签订的《协议》，李桂欣接受了姊妹传媒提供的培训后，便单方面解除《协议》，并自行进行直播的行为给委托人造成严重的经济损失。李桂欣应当承担《协议》约定的违约责任。
李桂欣辩称，一、李桂欣与姊妹传媒间应为劳动关系，本案应由劳动仲裁委员会管辖，本案未经仲裁前置程序，应予驳回起诉。李桂欣与姊妹传媒之间并不是委托关系，而是劳动关系。二、李桂欣已依法履行劳动合同解除程序，双方的合同早已解除，姊妹传媒诉请无事实和法律依据，应予驳回。姊妹传媒一直未依法为李桂欣缴纳社会保险，李桂欣无奈依据法律规定，于2020年11月28日通过双方认可的电子邮箱送达方式向姊妹传媒送达了书面解除劳动合同通知书，同日又通过微信方式再次向姊妹传媒工作人员送达该书面通知。三、协议所涉部分内容违反法律规定，该部分约定对李桂欣不发生法律效力。1．李桂欣作为一名网络主播，不掌握姊妹传媒单位的需要保护的合法利益，同时也不掌握其单位的商业秘密，李桂欣不属于竞业限制的人员范围，3年的竞业限制期限违反法律规定。2．违约金系格式条款，加重了李桂欣的义务，减轻了姊妹传媒的责任，应属无效。3．根据法律规定，违约金应以实际损失为依据，并且不能超过实际损失的30％，故违约金应以实际损失为前提条件。李桂欣在没有证据证明其实际损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：
李桂欣（甲方）与姊妹传媒（乙方）签订《网络直播主播委托代理协议》（以下简称《协议》），《协议》约定：乙方是在中华人民共和国境内依法设立的从事网络传媒和广告代理的有限公司，乙方属于中华人民共和国法律规定的具有完全民事行为能力的自然人。乙方委托甲方为其代理人，为甲方提供网络主播培训及推广宜传，将甲方培养成为专业网络主播，在委托代理期间内由乙方全权代理甲方包括但不限于直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。委托代理期限自2020年3月27日起至2023年3月27日止。乙方的义务和权利包括：1．乙方为甲方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。2．乙方为甲方提供专业的技术培训，化妆培训，沟通技巧培训，游客及粉丝等级管理培训等基础性的培训，条件优秀的，且勤奋努力的主播艺人，经本人申请或公司要求，还可提供声乐、舞蹈等更高级的培训。3．乙方为甲方做到应有的宜传与推广，尽可能地提高甲方的人气与知名度。4．委托代理期间，甲方的网络账号名称、昵称、肖像及声音等具有本合同相关商业价值的财产及无形资产，未经公司允许，不得为己方或他人谋利。5．在本合同履行期限内，乙方委托甲方安排乙方的所有直播工作及直播之外的商业或非商业公众活动，并作为甲方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得甲方的书面同意。6．在本合同履行期限内，乙方对甲方一切与商业活动或非商业公众活动相关之活动程序、时间等拥有最终决定权，甲方不得借故拖延或拒绝。乙方有权要求甲方参加由乙方安排的商业活动。7．所有甲方使用本合同相关演绎用账号，无论登记名称，均归公司所有。甲方的义务和权利包括：1．甲方必须按乙方规定的时间上下线以进行主播活动。且在主播期间，甲方不得从事乙方所禁止的行为、不得发表乙方所禁止的言论。甲方承诺每天演艺直播时间原则上不低于4小时，每月直播不少于28天。但另有约定或通过实践达成合意的除外。2．在本合同履行期限内，甲方不得再委托任何除乙方之外的其他第三方担任其演艺事业的代理人，也不得在公司提供的账号及平台外进行主播、演绎等与本合同相关的行为。3．在本合同履行期限内，甲方应根据乙方的安排进行其他商业活动。甲方有权自愿参与乙方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但经甲、乙双方达成一致的商业行为，甲方必须遵守。未经乙方同意，甲方不得为乙方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、展示形象有关的照片。4．甲方有权在涉及公民的基本权利义务的领域内享有权利、承担义务，对此乙方不得于涉。5．甲方有权对自身的包装、定位、外型等事宜提出建议并与乙方协商解决。6．甲方在直播或其他商业、非商业活动中，不得违法乱纪，若违反法律法规后果自负。7．甲方在本合同终结后三年内，不得从事或组织与本合同相关行业或有竞业性的行业。8．经协商，甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。酬金和税费：1．甲方从事网络主播的收益，在乙方依法扣除相应的税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝赠送虚拟礼物，乙方获取50％的分成，剩余50％分成扣除甲方的代理费用后，余下部分甲方按照如下比例享有分成：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30％；（2）主播直播账号粉丝在10万-30万时，主播拿收益的40％；（3）主播直播账号粉丝在30万-60万时，主播拿收益的50％；（4）主播直播账号粉丝在60万-100万时，主播拿收益的60％；（5）主播直播账号粉丝在100万以上时，主播拿收益的70％。2．甲方从事乙方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在乙方依法缴纳税收后，由甲方获得其中的30％，剩余70％由乙方拥有，该70％包括乙方组织活动的开支和代理费用。3．自本协议签订后三个月内，乙方保障甲方每月最低盈利两千五百元，不足部分由公司方补足，若甲方每月收益达到一万三千元，乙方保证甲方每月盈利四千元。但如主播违约，公司补足部分应视为公司损失。4．每月16日对上一月收益进行结算。违约责任：1．甲方无故不履行合同的，乙方有权要求甲方继续履行合同，同时主张违约金或实际损失。2．双方约定的违约金应由如下部分组成，但总违约金金额不得低于30万元。本合同所指乙方损失为：（1）乙方对甲方培训、培养、包装、宣传、推广、前三个月不足3000元由乙方补足部分。（2）预期可得利润（最高单月收入乘剩余合同未履行月数）。（3）因甲方过错，给公司造成的其他利益或名誉损失。（4）主播私下进行商业活动所得收益，依约定应由乙方分得部分。（5）主播使用账号因主播停播或离职，需从新培养产生的费用。保密条款：1．甲方承诺，不对外透露本协议和其他相关往来文件的内容。2．甲方承诺，不对外透露任何甲方组织的商业活动或非商业公众活动的计划、策划方案以及其他商业信息。3．本合同约定的保密义务在本协议解除或终止后五年内仍有效。4．甲方承诺，不对外透露本公司运营模式。5．违反合同“保密条款”情形的，违约金单独计算，约定违约金为叁拾万元。其他约定：1．乙方对甲方使用的主播ID号拥有所有权，甲方无论何种原因离开时，均应将所使用的主播ID号交还给乙方。2．双方同意包括合同、修正合同、律师函、传票或其他司法文件等一切法律文书，可电子送达，本合同所载双方邮箱，即为约定法律文书收件邮箱，一方向另一方发送邮件成功，即视为另一方已签收。3．甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。
姊妹传媒公司的法定代表人系温雪萍，公司经营范围包括文化艺术服务；文化艺术交流活动组织及策划；企业形象策划；市场营销策划；商务信息咨询服务；会议服务；展示展览服务等。2020年11月28日，李桂欣通过微信向姊妹传媒发送通知函，通知解除《委托协议》。2020年5月16日，温雪萍向李桂欣微信转账5065元；2020年6月16日，温雪萍向李桂欣微信转账12，052元；2020年7月16日，温雪萍向李桂欣微信转账2000元；2020年10月16日，温雪萍向李桂欣微信分别转账200元、100元、4548元。姊妹传媒与吉林锐泽律师事务所签订委托代理合同一份，代理费28，000元。
【一审法院认为】
1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1．李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。2．李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
关于李桂欣与姊妹传媒是否存在劳动合同关系。
首先，从管理方式上看，姊妹传媒没有对李桂欣进行劳动管理。虽然李桂欣通过姊妹传媒提供的ID号和直播室进行直播，但李桂欣的直播内容、直播时间段并不固定，李桂欣亦无需遵守姊妹传媒的各项劳动规章制度。尽管双方协议对李桂欣的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些均应理解为李桂欣基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非姊妹传媒对李桂欣实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，姊妹传媒没有向李桂欣支付劳动报酬。李桂欣的直播收入虽由姊妹传媒支付，但主要是李桂欣通过网络直播吸引粉丝赠送虚拟礼物所得，姊妹传媒仅是按照其与李桂欣之间的约定比例进行收益分配，姊妹传媒无法掌控和决定李桂欣的收入金额，双方在协议中约定的保底收入应属于姊妹传媒给予李桂欣的保障和激励费用，并非李桂欣收入的主要来源，故姊妹传媒基于协议向李桂欣支付的收益不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，李桂欣从事的网络直播活动并非姊妹传媒业务的组成部分。姊妹传媒的经营范围仅包括文化艺术服务、文化艺术交流活动组织及策划、企业形象策划等，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方协议约定姊妹传媒享有李桂欣直播作品的著作权，但不能据此推论李桂欣从事直播活动系履行职务行为，故李桂欣从事的网络直播活动不是姊妹传媒业务的组成部分。且协议中明确载明了“甲方选择合作的方式进行直播，因甲方不属于乙方公司员工，乙方不得以授薪主播的工作形式对甲方进行要求。即除必要的会议、培训、直播、商演等甲方合同义务外，甲方有权不受乙方的考勤或变相考勤的约束，时间自由。”故李桂欣与姊妹传媒不存在劳动关系。关于李桂欣辩称其与姊妹传媒之间系管理与被管理、控制与被控制的不平等的劳动合同关系，本院认为姊妹传媒基于协议，因协议包含委托、合作等多重关系而衍生的对李桂欣作出的管理规定，不应视为双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性的规章制度。
关于李桂欣是否应给付姊妹传媒30万元违约金。
本案《委托协议》虽然名为委托合同，但姊妹传媒与李桂欣之间涉及合作、劳动、居间、行纪、委托代理、人身权、知识产权等多重法律关系，属于合同法上的无名合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的赔偿方法。故姊妹传媒与李桂欣可以约定违约金。关于李桂欣辩称30万元违约金过高，远远高于实际损失，本院认为网络直播具有低风险高回报的特性，但也具有前期投入和后期产出不一定成比例的特性。故传媒公司与主播签约时，为弥补前期的成本投入、弥补可期待利益损失约定高额的违约金有一定的正当性，但对处于相对弱势一方的主播而言确实显失公平。故本院认为本案违约金应以实际损失为基础，结合姊妹传媒前期的实际投入、预期可得利益以及双方过错程度等因素综合考量。姊妹传媒未提供证据证明其实际损失。姊妹传媒亦未提供证据证明其对李桂欣按协议约定提供了前期的培训与推广，李桂欣单方解除合同的行为也违背了诚实信用原则，故双方均有过错。关于预期可得利益，协议约定预期可得利润为最高单月收入乘剩余合同未履行月数，此项约定显失公平，本院考虑姊妹传媒培养新人的时间和投入，酌情保护5000元。故李桂欣给付姊妹传媒违约金5000元。
关于律师代理费28，000元一节，因协议约定，“甲方已详尽阅读并理解本协议所有条款的含义，在本协议履行过程中，双方发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。所产生的诉讼费、鉴定费、律师费等必要法律费用，由过错方承担。”因姊妹传媒未按约定向李桂欣提供前期的培训和宣传，李桂欣单方解除协议，双方均有过错，故本院酌情保护14000元。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司违约金5000元；
二、被告李桂欣于本判决生效之日立即给付原告长春市姊妹传媒有限公司代理费14，000元；
三、驳回原告长春市姊妹传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3110元，由原告长春市姊妹传媒有限公司负担2930元，由被告李桂欣负担180元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
