王硕、秦皇岛多禾传媒有限公司劳动争议民事一审民事判决书

2022-03-14

秦皇岛市海港区人民法院

原告:王硕,女,汉族,1995年5月6日出生,现住秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人:周军,河北谦恩律师事务所律师。
被告:秦皇岛多禾传媒有限公司,住所地秦皇岛市海港区,。
法定代表人:刘艳爽,经理。
委托诉讼代理人:刘玥,河北德圣律师事务所律师。

原告王硕与被告秦皇岛多禾传媒有限公司劳动争议纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告王硕及其委托诉讼代理人周军,被告秦皇岛多禾传媒有限公司的委托诉讼代理人刘玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告王硕向本院提出诉讼请求:l、请求依法撤销秦海劳人仲裁字(2021)第186号仲裁裁决书;2、被告向原告支付经济补偿金6000元;3、被告向原告支付双倍工资30000元;4、被告支付加班费16830元。以上合计52830元。事实与理由:2020年9月4日原告到被告处从事主播工作,当时双方约定每月固定工资6000元,工作时间为下午1点上班不间断工作6个小时。每天工作任务是要求赚够15000元快币,如果完不成当天的工作任务,还要加班到晚上12点,甚至更晚。被告为原告缴纳五险,但是被告实际是从2020年12月开始才为原告缴纳的五险,2020年9月至11月三个月并未缴纳保险,也并未签订劳动合同。2021年3月底因原
告无法忍受工作压力便离职。自2020年9月4日至2021年3月31日,原告在被告处工作共计6个月,双倍工资计算5个月即30000元,因前三个月未缴纳保险,依法要求被告支付经济补偿金6000元,加班时间按照平均每天最低2小时计算,共计工作187天(已经扣除每月三天月休),每小时应为45元,合计加班工资为16830元。海港区劳动人事争议调解仲裁委员会仅仅依据双方之间签订的合作协议就裁决双方之间不存在劳动关系,是错误的。原告与被告之间签订的所谓合作协议属于无效合同,违反了法律的强制性规定。根据《劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原、被告之间实质上是劳动关系。首先,被告为原告缴纳了五险。
双方之间的用工方式也符合劳动关系的特征:每个月固定工资6000元,在被告提供的工作场地工作,被告提供员工宿舍可以住宿,每天都有工作任务,另外被告还要求原告及其他员工每天打卡,双方之间实质上属于劳动关系,而不是合作关系,故请法院依法支持原告的诉讼请求。
被告秦皇岛多禾传媒有限公司辩称,首先原告的诉讼请求没有事实和法律的依据。其次海港区仲裁委的仲裁裁决并非仅依据双方的合作协议判定双方不属于劳动关系。事实上原告在提起仲裁申请时提供的证据包括在仲裁庭的发言足以让仲裁委员会相信双方没有事实上的劳动关系。请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明,原告(乙方)与被告(甲方)签订了《主播签约合作协议书》,合同期限为三年,约定甲方在全球范围内独家担任乙方的演艺经纪公司,协议3.8条规定“甲方有权制定演绎经纪相关管理规则、公约制度,乙方必须严格遵守……”,4.10条约定“每月直播有效时长不低于162小时,有效天数不低于27天”,6.1条约定“收益分配为甲方50%,乙方5%,为保障甲乙双方合作的稳定性,乙方应获得的费用若低于人民币6000元的,则由甲方将乙方的总收益补足到6000元”。另外,该协议还就甲乙双方的权利义务、争议解决方式进行了约定。被告秦皇岛多禾传媒有限公司为原告王硕缴纳了养老保险费。原告王硕以被告秦皇岛多禾传媒有限公司为被申请人向秦皇岛市海港区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁,请求被申请人支付:1、经济补偿金;2、未签合同双倍工资30000元;3、加班工资16830元。2021年12月27日,该仲裁委作出秦海劳人仲裁字(2021)第186号裁决书,裁决对申请人的仲裁请求不予支持。原告王硕不服向本院提起诉讼。
另查,原告王硕在仲裁审理阶段及起诉状中自述称因无法忍受工作压力离职。
双方主要对被告公司与原告是否建立劳动关系存有争议。
原告主张其虽然与被告公司签署主播签约合作协议书,但该协议书名为合作协议书实为劳动合同关系,因此被告公司应当基于劳动关系向原告支付相应的劳动待遇。原告为证明其主张,提交以下证据:
证据一、考勤记录一份,证明原告自2020年9月入职后按被告制定的管理制度上班打卡,接受考勤管理,原告受被告的劳动管理;
证据二、工作群聊天记录一份,证明原告在职期间作为员工接受被告单位的规章制度管理,会因会议迟到等受到处罚,并参加业绩考核;
证据三、社会保险缴费凭证一份,证明因原告在被告处工作后,被告作为用人单位为原告缴纳了部分期间的社会保险;
证据四、《主播签约合作协议书》一份,1、合同中第2页第1条载明“甲方是一家依法成立并持续经营的文化娱乐类公司,旗下经营多个平台直播业务”,证明被告对原告承诺网络直播为其业务范围,并招录原告为其直播平台的主播;2、合同中3.8条规定“甲方有权制定演绎经纪相关管理规则、公约制度,乙方必须严格遵守……”,4.5规定“乙方应全面服从甲方对其演艺事业的安排……,4.8条规定“甲方统一管理艺人、主播”,4.9条规定“平台运营账号所有权由甲方享有,甲方就本协议项下合作的短视频内容和因内容产生的软件或平台账号由甲方统一管理和品牌管理,……”,4.10条规定每月直播有效时长不低于162小时,有效天数不低于27天,乙方不得到非甲方的其他平台进行互联网直播。证明原告工作不具有独立自主性,需要遵守被告制定的规章制度,与被告公司间具有人身依附性;3、4.11条规定“乙方同意并保证在所有互联网平台显著位置应按照甲方要求标明甲方或者甲方执行人员的名称及联系方式,由甲方统一接洽与乙方有关的所有演艺活动.”,5.2条规定“甲方为著作权人”,证明对外看来,原告履行的均为职务行为,非个人行为。4、合同第六条规定收益分配为甲方50%,乙方5%,甲方收益是乙方的10倍,不符合合作协议合作共赢的合同目的,并且还约定了保底工资为6000元,其业绩对其收入的影响微乎其微,工资收入金额由公司掌控和决定,并非取决于其个人收益。从收入上看,此协议的实质规定更符合劳动关系的特征,系原告从被告处从事有报酬的劳动。综上,双方的关系认定不应只看协议名称,应注重合同约定的实质内容和合同目的。被告为了逃避劳动合同法的法律责任而制作的合同文本,是以合法形式掩盖非法目的,实质是被告招录原告为其员工,是双方达成的用工合意体现;
证据五、(2021)鄂28民终2938号生效民事判决书一份,证明主播入职传媒有限公司从事网络主播工作,法院生效判决认定双方成立劳动关系;
证据六、证人贺某出庭作证的证言,证明原告入职时间为2020年9月4日,工资待遇为6000元,月休三天。工作时间固定、工资收入稳定,而且此收入为原告的唯一生活来源。原告工作期间多次加班,被告应支付加班费。
以上证据共同证明原告作为劳动者自2020年9月4日至2021年3月31日期间接受被告公司制度的管理及约束,从事被告安排的有报酬的劳动,双方建立具有经济和人身从属性特征的劳动关系,且被告未与原告签订书面劳动合同,未足额缴纳社会保险,依法应支付双倍工资差额即6000元/月5个月=30000元、经济补偿金6000元。
被告对上述证据的质证意见为:
对证据一、真实性不认可。所谓证据的真实性应该包括它的完整性,从这份打卡记录上可以看到考勤小助手显示的打卡记录期间一共是12月21日到2月1日,12月21日、12月4日、12月7日这个日期不连续,而且原告也只提供了2020年10月19日至10月25日的考勤,这个记录显然是不完整的。原告显然有所隐瞒,因此我方对原告这份证据的真实性不认可。关联性和合法性不做评价;
对证据二、工作群聊天记录,该工作群是否为多禾公司所组织的聊天群从截图上是完全看不出来的,而且这里面也没有出现原告或者多禾公司的主要管理人员的名字;
对证据三、社保缴费凭证真实性、合法性予以认可,关联性和证明目的不予认可。该缴费记录仅仅能证明多禾公司为原告缴纳了社保,并不能仅以此认定劳动关系;
对证据四、主播签约合作协议书中原告提出合同第二页第一条的真实性、关联性没有异议。原告提到的合同3.8条规定,原告在引用该条款的时候没有引用全,后面还有甲方有权根据该等规则、公约及制度作出相应处理甚至追究乙方的违约责任,也就是说这一处理仍然是建立在双方平等协商的基础上,以双方的约定为基础。4.5乙方应全面服从甲方对其演艺事业的安排,这里说的是要求乙方保证尽最大努力,以专业尽职守时的工作态度投入甲方为乙方安排的相关活动中,而非要求一定完成。4.9在原告引用的内容前面还有半句是乙方应根据甲方规则在相关的互联网演艺平台注册账号。因为我们知道互联网平台的规则,按照我们国家的法律规定,任何人在互联网平台注册账号都是要实名制,这一账号是归本人所有的,甲方仅仅在合同期限内拥有该账号的运营权,不是拥有该账号所有权,4.10是一个工作量的安排,并不能表现出甲方对乙方进行所谓工作上的管理,4.11的规定是合同目的的要求,甲方作为一个经济主体,要对签约者活动有一定的安排,否则合同目的无法实现。这并不代表甲方对乙方有人身上的受制性,5.2关于甲方为著作权人的规定,事实上只有甲方参与制作的部分甲方才有著作权,这个应该是双方共同合意的一个安排。关于收益分配的问题,首先该条约定是存在一定的问题的,按照这个合同条款的约定事实上双方分配的收益只有55%,还有45%的收益并没有明确约定,是双方协商分配。另外在第6.1.2中也规定了甲乙双方可针对具体演艺活动、商务经纪另行确定分配方式。这里也说明了作为乙方的原告在这个合同当中对收益分配有很大的话语权。事实上双方并没有成立劳动关系,被告没有对原告进行工作和人身上的管理和约束,也没有要求原告一定要完成什么任务,原告事实上在这个工作当中拥有很大的自主权。对于被告来说,原告是只需要完成合同约定的工作量,其他的东西被告并没有对原告有要求;
对证据五、真实性、合法性认可,关联性不予认可。这份判决书当中并没有明确的说明。判例是否和本案有关不得而知,而且我国不是判例法国家,该判决书与本案无关;
对证据六、证人证言,首先真实性不予认可,证人是原告多年的好友,并且证人承认是由他推荐原告去被告处签约的,现在原告和被告发生了纠纷,证人无论是出于感情还是出于一定的愧疚心理,都有可能在证言中偏袒。第二证人在多禾传媒工作短短一个月,却能够明确地表述出多禾传媒的很多细节,这些恐怕是原告透露的。另外证人也说公司并没有对主播的直播活动进行控制和管理,主播在进行直播时,他们发言、动作等一切都由主播自行决定,并不是由公司决定。还有证人提到因为有主播早上起不来床,他就可以把直播时间挪到下午,由此也可以认定公司并没有对主播进行任何构成劳动法意义上的管理。
被告公司主张双方自愿签订主播签约合作协议书,明确双方属于合作关系,并非法律意义上的劳动关系,被告公司不应基于劳动关系向原告支付其所诉款项。被告就其主张提交以下证据:
证据一、主播签约合作协议书,证明双方是经济合同的合作关系,并非劳动关系;
证据二、多禾传媒公司的企业信用信息报告,证明多禾传媒公司并没有经营网络直播平台,没有直播这样的业务范围;
证据三、秦皇岛市海港区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁庭审笔录,在该庭审笔录中,原告承认其所谓的离职并没有真正的告诉被告的管理人员。另外,原告并没有从被告处领取固定工资。在仲裁庭中原告提交的打卡记录上显示分别迟到两次、迟到九次,缺乏两次旷工13天,这显然不是正常的公司员工所应该呈现打卡记录,所以这个应该只是一个工作量的统计,并非真正意义上的打卡上班。
原告对上述证据的质证意见为:
对证据一、真实性无异议,对证明目的不予认可。此份证据与我方举证的证据四是一致的,通过协议书中各种条款可以看出原告受被告的规章制度全面管理,不存在自由的工作地点、工作内容、工作时间以及从收益分配上看也不符合合作协议的行业规则,被告的收益是原告的十倍,而网络直播行业主播人员应该分去大部分收益,通过这点也可以看出原告的6000元工资收入并不是来自于其自身收益,而是来自于公司,属于典型的劳动合同的特征,具有人身和财产的依附性;
对证据二、真实性无异议,关联性及证明目的不予认可。被告公司超范围经营,自身应承担相应的行政处罚,与是否和原告建立劳动关系无关。在被告举证的协议书中,被告公司已承诺并明示旗下经营多个平台直播业务,原告作为劳动者没有专业的法律知识去鉴别此项目是否超越被告的经营范围,不利后果不应由劳动者承担,与劳动关系无关;
对证据三、庭审笔录真实性无异议,对证明目的不予认可。在庭审笔录中,原告明确陈述过工资在6000元上下,有减少过,都是现金支付,与当庭陈述和证人证言能够相互吻合。关于考勤记录,根据法律规定考勤记录应由用人单位提供,如用人单位不能提供,应承担举证不能的不利后果。而且庭审笔录中显示原告离职向其管理人员周文爽提出过申请,对于其提到的3月份考勤记录不正常的现象,我方请求对方提供相应的考勤记录,我方人员离职造成考勤记录不全。在仲裁庭审中我方也提交了贺某的证人证言,本次贺某出庭作证与其证人证言相互吻合,被告代理人片面曲解证人的意思表示。证人明确表示直播内容的策划由公司制定方向,只是语言由主播决定,指的是怎么表达,难道主播连这个自由都没有了吗?
上述事实,有原、被告的陈述及提交的证据等在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为,双方主要对被告公司与原告是否建立劳动关系存有争议。原告主张其虽然与被告公司签署主播签约合作协议书,但该协议书名为合作协议书实际双方为劳动合同关系,因此被告公司应当基于劳动关系向原告支付相应的劳动待遇。被告公司主张双方自愿签订主播签约合作协议书,明确双方属于合作关系,并非法律意义上的劳动关系,被告公司不应基于劳动关系向原告支付其所诉款项。对此本院认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系可以参照以下凭证:1、工资支付凭证或者记录(职工发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招聘的登记表、报名表等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。本案中,根据原、被告签订的《主播签约合作协议书》,原告王硕需在直播过程中遵守被告秦皇岛多禾传媒有限公司指定的相关规章制度,如直播时长、直播地点、竞业禁止等,即原告王硕接受被告秦皇岛多禾传媒有限公司的劳动管理。协议中,双方就直播收益分配进行了约定,被告称原告收益来自于直播平台,但在协议中双方约定了原告的保底工资为6000元,不符合网络直播者在平台直接获得收益且多劳多得的无保底工资的收入模式,因此,本院认为,原、被告双方的签订的《主播签约合作协议书》约定了合同期限、工作内容、工作时间、权利义务等,符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的主要条款,参照被告为原告缴纳了养老保险费等情况,本院认定双方的关系符合劳动关系特征,原告王硕与被告秦皇岛多禾传媒有限公司之间名为合作关系,实为劳动关系。
原、被告双方签订的《主播签约合作协议书》具备书面劳动合同特征,视为原、被告双方已经签订了书面劳动合同,故本院对原告王硕关于未订立书面劳动合同二倍工资的诉请不予支持。原告在仲裁审理阶段及起诉状中自述其因无法忍受工作压力离职,且未提交用人单位存在向劳动者支付经济补偿金情形的其他证据,因此,原告王硕关于解除劳动合同经济补偿金的诉请因无事实依据本院不予支持。根据法释(2020)26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一)第四十二条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,原告王硕主张加班费,但未就存在加班事实提交证据,因此本院对原告王硕关于加班费的诉请不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、法释(2020)26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(一)第四十二条,参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,判决如下:

驳回原告王硕的诉讼请求。
案件受理费10元,由原告王硕负担(已缴纳)。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

 

刘宏、锦州八月文化传媒有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

2021-11-20

辽宁省锦州市中级人民法院

 
上诉人(原审被告):刘宏,女,1990年4月24日出生,汉族,无职业,现住辽宁省锦州市凌河区。
 
委托诉讼代理人:吕保华,辽宁一理律师事务所律师。
 
被上诉人(原审原告):锦州八月文化传媒有限公司,住所地辽宁省锦州市古塔区中央大街三段**(锦州红云商场**)。
 
法定代表人:张卓,该公司经理。
 
委托诉讼代理人:孙敬、王俊华,辽宁戎达律师事务所律师。
 

上诉人刘宏因与被上诉人锦州八月文化传媒有限公司服务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的(2021)辽0702民初743号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吕保华、被上诉人锦州八月文化传媒有限公司的法定代表人张卓、委托诉讼代理人孙敬、王俊华参加诉讼。本案现已审理终结。
 

【上诉人主张】
刘宏上诉请求:请求依法撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的(2021)辽0702民初743号判决书,依法改判或发回重审。事实与理由:原审判决认定事实不清适用法律错误。一、根据上诉人刘宏与被上诉人八月文化传媒有限公司双方签订的《主播独家合作协议》《主播管理协议》《主播安全协议》建立的关系应为劳动关系。首先从上诉人与被上诉人于2020年10月12日签订的三份协议约定的内容上看,协议中对1、劳动的期限,2、工作内容,3、劳动和保护条件,4、劳动报酬,5、劳动纪律,6、劳动合同终止的条件,7、违反劳动合同的责任,8、商业秘密保护知识产权归属和竞业禁止等条款都有明确的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第19条,《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定,三份协议具备劳动合同成立的主要条款,也具备劳动关系成立的目的要件。其次在三份协议履行方面来看,上诉人受被上诉人支配和管理,具有人身从属性和经济从属性,实质上为被上诉人的员工。首先从双方劳动时间和劳动地点及对员工的管理控制方面来看,上诉人对被上诉人具有人身从属性:1、上诉人上午9点打卡,9:30直播,每周日休息,不得连休,其工作时间固定。2、被上诉人为上诉人提供直播场地,在公司安排的直播间直播,工作地点固定。3、上诉人有事需请假,否则视为旷工,每天按被上诉人要求内容直播,受其管理支配。其次,从工资发放时间,发放方式,发放主体,工资构成来看,上诉人工资每月15日发放,含保底工资,工资发放的方式是转账支付,无自行提取,直播收益的权限具有极强的经济从属性。从上述事实可以明显看到,本案双方并无共担风险、共享收益的合作及履行,被上诉人对上诉人的工作安排管理及收入的发放掌握绝对的主动权,上诉人非但无权选择工作时间,查看收入状况,更无权自行提取应得的收入,公司对主播具有劳动支配权。至于《主播合作协议》1:3条约定双方不构成劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利的条款,是被上诉人预先设计好的格式条款,并非双方协商订立,其目的是借合作之名规避购买社保,侵害被告作为劳动者的合法权益,该条款应为无效条款,不能否定双方形成劳动关系,故此本案双方是典型的劳动关系而非服务合作关系,本案争议解决应按照劳动法规定适用仲裁前置。三、被上诉人要求上诉人承担违约责任无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《主播独家合作协议》是被上诉人预先设计好的格式条款,协议中约定解除合同1年内不得从事与直播相关行业及合同期内擅自解除协议不得在其它平台直播,主播应承担违约金条款,属于加重上诉人责任,排除上诉人就业选择权的格式条款,且违约金条款明显约定过高。根据法律规定,上述条款应属无效条款。上诉人从被上诉人处离职是经过被上诉人同意的,离职后也无违约行为,被上诉人也未向法庭提供证据证明上诉人违约及给被上诉人造成损失。而一审法院判决上诉人承担46708元*3=140124元违约金明显违反法律规定违约金赔偿不超过损失的30%,属于适用法律错误,即无事实依据也无法作依据。综上所述,原审判决认定的事实存在错误,并且适用法律错误。
 
锦州八月文化传媒有限公司辩称,1、上诉人认为双方签订的协议建立的是劳动关系的主张是错误的,协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定,很显然都是关于合作事宜的表述,双方签订的合同不具备劳动合同条款的性质,上诉人与被上诉人之间没有人身隶属性,上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬,因此双方形成的是合作关系,而非上诉人所说的劳动关系。2、上诉人认为《主播合作协议》1.3以及离职在协议期内不得从事主播职业的条款是格式条款而无效,没有事实和法律依据。上诉人所说条款不属于《中华人民共和国民法典》第497规定的无效情形,且根据《中华人民共和国民法典》第496规定,被上诉人对上诉人尽到了提示说明义务,该条款为有效条款。3、上诉人认为自己没有违约,不应承担违约责任,这一主张是错误的。双方签订的协议合法有效,在协议有效期内,上诉人私自加入红鹦鹉工会进行直播,被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实,这一事实上诉人在一审已经自认,在庭审笔录中也有记载,根据《中华人民共和国民法典》相关规定,上诉人违约应当按照协议约定承担违约责任。一审法院根据合同约定判决上诉人承担在被上诉人处全部收益的3倍作为违约金,适用法律正确。
 
【当事人一审主张】
锦州八月文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求依法判令被告向原告支付违约金150,000元。2、被告刘宏归还直播账号抖音账号stdgg。3、被告应向原告支付为追究其违约责任所支付的费用,包括但不限于诉讼费3,300元。事实及理由:2020年10月12日,锦州八月文化传媒有限公司(以下简称“八月传媒”)作为甲方与乙方刘宏签订《主播独家合作协议》,协议约定:在合作期限内,据合同条款8.1刘宏不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,无论与其他台是劳动关系还是其他合作关系,无论是否获得收益,所有直播行为都视为乙方违约。据合同条款8.4协议期限内乙方离职后不得在任何网络平台从事工作室或主播职业。据合同条款6.2离职后刘宏离职后拒不归还直播账号。综上,酌情考量,要求刘宏支付违约金150,000元。并要求刘宏在合同期间要严格遵守合约,立刻停止违约行为。刘宏在八月传媒直播的抖音账号为38×××76(stdgg)。2021年4月1日,八月传媒发现被告使用第三方抖音账号xiaomuxi555在继续进行主播职业。综上所述,被告行为严重违反了《主播独家合作协议》,给原告带来了名誉及经济的巨大损失,为此原告只能提起诉讼。
 

一审法院认定事实,2020年8月1日,原、被告签订一份“主播签约协议”,具体内容为“原、被告于2020年10月12日签订《主播独家合作协议》,内容为:“甲方:锦州八月文化传媒有限公司,乙方:刘宏,在本协议中,单独称为“一方”,合称为“双方”。鉴于:1、锦州八月文化传媒有限公司是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的文化传播公司,与各大视频直播网站、移动端视频直播网站建立直播合作,,注册地址为锦州市古塔区中央大街三段**2、乙方系年满十八周岁的中华人民共和国公民,具有完全民事行为能力,能独立承担民事责任。甲方禁止未成年人直播,若法定监护人希望未成年人在甲方提供的平台进行网络直播及解说服务的,必须以法定监护人身份加以判断该等服务内容是否适合于未成年人,并由法定监护人承担因此而导致的一切后果。3、签署本协议前,乙方已充分了解甲方之各项规则及要求,且有条件及有能力、资格履行本协议约定的直播方职责及义务。本协议对乙方构成有效的、带有约束力的、可强制执行的法定义务,乙方对本协议下所有条款及定义等内容均已清楚明确知悉,并无异议。甲,乙双方依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规,在平等自愿友好协商的基础上达成如下协议,以兹遵守。第一条合作内容。1.1乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方(或称”直播方”),为甲方合作平台的用户提供在线解说(本协议项下“解说”均亦指“直播”)视频内容的直播服务,甲方不事先审核前述被上载的,由乙方参与、编辑、制作的视频内容,也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。1.2乙方承诺并声明在为甲方提供服务时符合法律法规的相关规定,不得以履行本协议名义从事其他违反中国法律规定的行为。1.3乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。1.4未经甲方事先书面同意,乙方不得在任何未经甲方书面同意的直播平台上以任何形式从事任何与解说相关的行为(包括但不限于:视频直播互动、同步推流、发布解说视频或其余类似行为)。1.5乙方在与甲方签订本协议前己确认,未与任何第三方签署或存在有效存续的独家直播解说协议。第二条甲方的权利和义务。2.1甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,并将其作为本协议的一部分,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更,乙方对此表示理解和接受。2.2甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚,具体考察项目及标准由甲方另行制定,无需额外征得乙方同意。2.3甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,乙方应在收到甲方的建议和意见后2个工作日内进行相应的整改,否则甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播的使用,相应扣减应支付给乙方的服务费用(若有),可能会给乙方造成一定的损失,该损失由乙方自行承担,甲方不承担任何责任。2.4甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权。2.5协议合作期间,甲方有权使用乙方的名称(包括但不限于乙方真实姓名、笔名、网名、曾用名及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括但不限于真人肖像及卡通肖像等)进行各类宣传。2.6甲方应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况,并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。每月15日支付收益(若遇国家节假日顺延)。2.7甲方应为乙方的直播提供必要的指导,培训以及各种直播资源方面的扶持。2.8协议期限内,除乙方履行本协议的活动外,甲方不得干预乙方从事与履行本协议无关的活动,包括但不仅限于与直播或演艺活动无关的,对甲方声誉无关的,以及对双方履行本合约不会产生任何影响的所有事情。第三条乙方权利和义务。3.1乙方应当保证个人资料(身份信息、银行账号、联系方式、联系地址)真实不存在虚假或冒用的居民身份信息的任何情形,若乙方的个人资料有任何变动应自变动之日起三日内向甲方报备。乙方承诺不会因执行本协议损害任何第三方合法利益,乙方接受并履行本协议不违反任何对乙方有约束力的法律文件,亦不会使甲方对任何第三方承担责任。3.2乙方应积极履行本合同的约定,在甲乙双方约定的时间段内进行直播活动,如遇不能直播的情况,应在约定的直播时间开始前向甲方报备并取得甲方的同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播(提成部分是指直播平台考核结算中发放给艺人的礼物分成)。3.3乙方承诺直播房间必须作解说直播用途,不得用于其他任何非解说直播性质的活动。3.4乙方授权甲方管理直播的注册帐号以及收益结算;授权甲方及合作单位代为收取与北京微播视界科技有限公司因直播合作产生的收益分成;代为确认合作款项结算金额;代为与北京微播视界科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署;代为签署因办理上述事宜的文件;代理其他与北京微播视界科技有限公司合作相关的所有事宜。协议一经签署即视为乙方同意将上述事项代理权授予甲方,该代理权在协议有效期内不可撤销。3.5协议合作期间,乙方同意甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。3.6乙方开展本协议项下解说直播事项和或发布的所有信息资讯言论内容等均不得含有任何违反中华人民共和国有关法律、法规及规定的内容,包括但不限于危害X、淫秽色情、虚假、违法,X(包括商业X)、非法恐吓或非法骚扰、侵犯他人知识产权、人身权、商业秘密或其他合法权益以及有违公序良俗的内容或指向这些内容的链接。3.7乙方承诺积极维护甲方及甲方合作平台形象,乙方不会做出有损于甲方及或甲方合作平台形象或利益的行为,本协议期内及协议终止后,乙方不会通过任何渠道(包括但不限于网站、博客、微博、微信、QQ聊天群、玩家聚会等)暗示或发布不利于甲方及或甲方合作平台的言论。3.8未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争对象的相关信息,不得引导或为甲方平台现有用户、其他直播方及甲方员工进入其他第三方竞争对象提供任何信息或便利,包括但不限于提供联络上的协助、进行说服工作等。3.9乙方在直播期间应积极完成直播内容,不得消极怠工,包括但不限于,在直播期间出现妆容不佳,直播背景杂乱无章,有意挂机,长时间低头玩手机,表达消极情绪等情况,如出现前述情况的,甲方有权利对乙方进行罚款或者无限期暂停乙方直播活动,同时乙方必须赔偿甲方因此造成的一切损失。第四条收益分配。4.1收益分配每月结算一次,在收到合作单位及北京微播视界科技有限公司发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,税费按法律规定由双方各自承担。4.2乙方完成甲方要求的直播时长和天数时,甲方承诺向乙方支付保底收益。(保底:保证不低于最低额。当平台底薪加礼物分成达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方,直播要求及收益分配规则见本合同附则)。4.3根据平台规则,甲方有权对乙方收益发放比例进行调整。如果平台没有对乙方收益做出调整,那么双方的分配比例按照本合同约定的比例发放。如直播平台有新的调整,则双方另行协商新的比例,并签订补充协议。4.4银行账户:甲方开户信息:账户名称:张越,开户银行:中国农业银行,账户号码:62×××27。乙方开户信息:账户名称:刘宏,开户银行:中国工商银行,账户号码:62×××02。乙方保证填写账户信息正确、真实、有效,如因账户信息造成甲方的任何支付错误,由乙方独自承担责任,同时,若乙方需要变更帐户信息,需及时书面通知甲方,新账户信息由乙方提交申请且经甲方审核通过后下一个结算日生效。第五条保密条款。5.1乙方应严格遵守甲方的保密制度,承诺无限期保守甲方的商业秘密。因乙方违反约定使用或披露甲方商业秘密和信息使甲方遭受任何名誉、声誉或经济上的、直接或间接的损失,乙方应赔偿甲方人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)违约金,不足以弥补甲方损失的,乙方还应赔偿甲方损失。5.2商业秘密是指由甲方提供的、或者乙方在双方合作期间了解到的、或者甲方对第三方承担保密义务的,与甲方业务有关的,能为甲方带来经济利益,具有实用性的、非公知的所有信息,包括(但不限于):技术信息、经营信息和与甲方行政管理有关的信息和文件(含本协议及相关协议内容)、乙方从甲方获得的服务费用的金额和结算方式、标准、权利归属方式、授权方式、客户名单、其他解说员的名单、联系方式、服务费用、甲方工作人员名单等不为公众所知悉的信息。5.3乙方应严格遵守本协议,未经甲方书面授权或同意,对甲方的商业秘密不得:(1)以任何方式向第三方或不特定的公众进行传播、泄露;(2)为非本协议的目的而使用甲方的商业秘密。5.4本协议终止后,乙方应将甲方商业秘密悉数返还甲方,或在甲方监督下,将记载甲方商业秘密的全部文件销毁。5.5本条规定在本协议终止后仍然有效。第六条知识产权与相关人身权利。6.1协议期间,乙方在甲方合作的直播平台上所表演作品的著作权,除著作人身权以外,乙方将其他著作权利无偿转让给甲方,未经甲方书面允许,乙方不得滥用。6.2协议期间乙方在甲方合作平台进行直播的房间账号、密码所有权归属甲方,向甲方报备,乙方在协议期间可正常使用,但不得未经甲方同意私自修改密码。乙方离职后应将直播房间账号、密码交还甲方,或者离职后以个人名义在甲方合作平台注册直播房间/与第三方合作在甲方合作平台注册直播房间,否则应向甲方赔偿人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)。6.3甲方有权在旗下各个平台及合作伙伴中使用乙方的肖像权、姓名权等权利进行宣传策划。第七条协议的变更、解除、终止。7.1双方协商一致即可终止本协议,甲方持本协议第四条规定及甲方收益分配政策约定与乙方结算直播收益。7.2乙方有下列情形之一,甲方可以立即解除本协议,不需要提前通知:(1)甲方发现乙方违反对本协议所做的声明与承诺的;(2)因乙方行为直接或间接给对甲方利益造成重大损害的;(3)违反国家法律法规的;(4)违反本协议规定的其它义务;(5)以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议的(即使未构成违约),经甲方通知后3日内仍未改正的;(6)因异常情形的出现,甲方认为乙方不适合进行本协议下服务事项,经甲方通知后10日内异常情形仍未消除的;(7)因甲方业务调整,不再进行直播服务业务的。7.3由于本协议第七条第2款造成的协议解除、终止,甲方有权扣除乙方帐号中尚未结算的全部服务费用,并有权要求乙方按约定承担违约责任。第八条违约责任。8.1乙方完全清楚明白独家直播合作协议的含义及内容,协议合作期内,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,无论与其它平台是劳动合同还是其他合作关系,无论是否获得收益,所有的直播行为都视为乙方违约甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。8.2协议合作期限内,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金。8.3合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。8.4如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请,离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业,乙方离职后在本协议约定的期限内的任何网络平台从事工作室或主播职位的视为违约,甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金。8.5如违约方自违约行为发生之日起满十五日或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满七日,仍继续进行违约行为或不履行其义务的,守约方除就其所遭受的损失而获得违约方赔偿外,亦有权书面通知违约方提前终止本协议。8.6甲乙双方应遵守本协议,一方违反本协议的规定应承担违约责任,如给另一方造成经济损失或因法律诉讼而遭受经济损失的,违约方应向守约方支付为追究其违约责任所支付的费用本院二审期间,上诉人与被上诉人均未提供新的证据。另查明,原审事实认定部分认定的“2020年8月1日,原、被告签订一份《主播签约协议》”,上诉人与被上诉人均认为没有签订过该份协议,故本院对该部分事实认定予以调整。其他事实无争议,本院予以确认。
 

【一审法院认为】
一审法院认为,网络主播与合作公司签订主播独家合作协议,通过合作公司包装推荐,自行在第三方直播平台上注册,从事网络直播活动,并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为,网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分,其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此网络主播与合作公司签订的协议,属于合作协议,而非劳动合同,双方形成的是合作关系,而非劳动关系。本案中,原告作为合作公司,被告作为网络主播,双方签订“主播独家合作协议”,同时签订“主播管理协议”和“主播安全协议”,双方形成了合作关系,协议约定的内容是双方当事人的真实意思表示,并不违反法律的强制性规定,合法有效,应受法律保护。双方均应按合同约定全面履行。被告违反协议约定,未经原告许可,擅自在合作期间、在其他平台上进行直播,其行为已构成违约,应当承担支付违约金的责任。关于违约金如何计算的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第五百八十五条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中,双方约定,协议合作期内,乙方无论离职与否,都不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系。如违约,乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。本院兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,认为以被告实际收益总额为基准,按三倍计算为违约金,符合约定及法律规定,本院予以支持。被告与原告合作期间获得收益为46,708元,以此为基准数,被告应赔偿原告三倍的收益损失。原告主张的违约金超出部分,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告刘宏于本判决生效后10内向原告锦州八月文化传媒有限公司支付违约金140,124元(46,708元×3倍);二、驳回原告锦州八月文化传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元,减半收取1,650元,由原告锦州八月文化传媒有限公司99元,由被告刘宏负担1,551元。
 
【二审法院认为】
本院认为,关于上诉人与被上诉人之间签订协议建立的是否为劳动关系的问题。上诉人与被上诉人之间是否为劳动关系应当依据双方协议的内容和上诉人所从事的实际工作性质来确认。双方签订的《主播独家合作协议》第1.3明确约定:乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。从该条约定可以看出双方已经对上诉人的身份关系进行了明确,且在实际合作中双方依据的是签订的合作协议行使权利履行义务。协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定,都是关于合作事宜的表述。由于直播形式的特殊性,而要求上诉人完成合作任务时亦采用特殊的形式,但该形式有别于确认事实劳动关系所列举的几种形式。上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬,因此双方形成的是合作关系,而非上诉人所说的劳动关系。故对上诉人提出其与被上诉人之间所签订的协议是建立在劳动关系基础上的主张,无事实依据,不予支持。
 
关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人之间签订了合作协议,双方亦应当严格遵守协议的约定,履行各自的义务。在上诉人与被上诉人不再合作后,其应当遵守协议约定的一年内不得在其他平台直播的约定。上诉人在离开被上诉人的平台后就私自加入红鹦鹉工会进行直播,被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实,故一审认定上诉人存在违约的事实并应当承担违约责任并无不当。
 
关于违约金如何认定的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
 
2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定,民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量,并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的,也应提供相应的证据。
 
本案中上诉人与被上诉人之间在协议中约定的违约金条款8.4约定“如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请,离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业,乙方离职后在本协议约定的期限内任何网络平台从事工作室或主播职业的视为违约,甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金”。上诉人于2021年2月自动离开不再与被上诉人方合作,于3月在其他平台进行直播的情形,属于该条约定的情形。双方合作期限为2020年10月12日至2021年10月11日。上诉人于2020年10月至2021年2月4个月期间的收益为46708元。按照该条约定,上诉人应当支付的违约金是上诉人继续在被上诉人方履行合同期限届满可能得到的全部实际收入,该违约金约定明显有失公平。现被上诉人亦没有证据证明上诉人在其他平台直播给其造成了损失,并不具备适用《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的前提条件,一审判决适用该条属于适用法律错误。应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定来确定违约金的数额。被上诉人对上诉人不再合作的行为并无异议,但其主张违约的依据是双方约定的协议期不得在其他平台从事直播。从该条约定来看相当于从业禁止性的约定,该条约定带有人身性禁止性规定,应当兼顾公平原则和诚信原则。如违约金约定过高,必将对从业人员的从业选择及生存带来限制。故应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定,结合上诉人违约的实际情况,参照2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定,适当由上诉人承担违约责任较为妥当。鉴于上诉人只在其他平台直播次数较少,被上诉人亦不能提供其受有损失的证据,酌情由上诉人承担违约金10000元为宜。
 
综上所述,上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据,应当予以支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

 
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院(2021)辽0702民初743号民事判决;
 
二、刘宏于本判决生效后10日内向锦州八月文化传媒有限公司支付违约金10000元;
 
三、驳回锦州八月文化传媒有限公司的其他诉讼请求;
 
四、驳回上诉人刘宏的其他上诉请求。
 
一审案件受理费1650元,锦州八月文化传媒有限公司上诉人已预交,由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元,剩余部分予以退回;由刘宏负担165元,于本判决生效后七日内向锦州市古塔区人民法院缴纳,逾期不缴纳将强制执行。二审案件受理费3300元,上诉人刘宏已预交,由其负担165元,剩余部分予以退回;由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元,于本判决生效后七日内向锦州市中级人民法院缴纳,逾期不缴纳将强制执行。
 

 

河南天爵文化传媒有限公司、黄莉莉合同纠纷民事二审民事判决书

2022-02-24

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司。住所地:信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码:91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
委托诉讼代理人:顾祖刚,河南楚天阁律师事务所律师。代理权限:特别授权。
被上诉人(原审被告):黄莉莉,女,汉族,1999年6月2日生,住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人:钱坤,河南申威律师事务所律师。代理权限:特别授权。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司(以下简称“天爵公司”)因与被上诉人黄莉莉合同纠纷一案,不服信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9139号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后,依法独任公开开庭进行了审理。上诉人天爵公司的委托诉讼代理人顾祖刚,被上诉人黄莉莉及其委托诉讼代理人钱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求:一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9139号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益,天爵公司按照违约金50万元起诉,已经考虑到违约金标准问题,是符合实际的。2、如果按照一审判决赔偿违约金,对被上诉人来说,违约成本太低,会不可避免的造成大量收益高的主播违约流失,公司将无法经营,不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大,包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益,而且绝大部分主播因为个人原因,在整个合作期限内均不能给公司带来收益,但公司的投入成本却不会减少,而且还会增加,在协议期限内离职的主播正是能够为被公司创造收益的。因此,衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益,而应该看公司的整体投入与收益。实际上按照50万元计算违约金并不足弥补公司的损失,且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上,其私自开播的收益是成倍数增长的,所以该50万元违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3、一审判决不符合同案同判原则。在一审时,上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例,但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应,遂行按照被上诉人收益的20%计算违约金,明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定,严重损害上诉人的合法权益。请二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。
黄莉莉辩称,答辩人与天爵公司之间是劳动关系,而非合作关系,《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的,严重损害了答辩人的利益而无效,答辩人不应当支付违约金。首先,答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上从属性,且答辩人的收入直接来源天爵公司,双方具有建立劳动关系的合意。其次,签订合作协议不是答辩人的真实意思表示,而是为了领取工资的无奈之举。答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失,不应承担3倍收益的违约金。即使法院认定双方系合作关系,违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据,天爵公司未提供证据证明实际受到损失,答辩人不应承担违约金。请二审法院依法改判,支持答辩人上诉请求。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:原告天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告黄莉莉(乙方)于2020年10月4日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。另查明:2020年10月至2021年3月,被告从原告处共获得的工资收益为60474元。
本院二审期间,双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致,本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1、天爵公司与黄莉莉之间是劳动关系还是合作关系。
2、一审判决违约金的数额是否正确。

【一审法院认为】
一审法院认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性,且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一,原被告之间是否存在人身隶属性,被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播,原告并未对被告进行劳动管理,其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求,被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的,不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定,且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚,但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务,不应当视为劳动法意义上的管理行为,双方之间并不存在人身隶属性。第二,关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告,而是主要来源于直播间粉丝的打赏,由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性,原告无法控制和决定被告的收入,双方之间不存在经济从属性。第三,关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系,且该协议约定的合作内容、收入结算等,均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此,本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,原被告之间不构成劳动关系,双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示,内容不违反法律禁止性规定,合法有效,对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款,在合作期限内,被告在平台私自开播,违反合同约定,构成违约。虽然协议约定了违约金,但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况,法院酌定违约金按被告在甲方直播工资收益的20%计算即12095元比较适宜。综上所述,原告的部分诉请,于法有据,予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定,判决如下:一、被告黄莉莉于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金12095元;二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元(减半收取),由河南天爵文化传媒有限公司负担4349元,黄莉莉负担51元。
【二审法院认为】
本院认为,本案的争议焦点为:1、天爵公司与黄莉莉之间是劳动关系还是合作关系。2、一审判决违约金的数额是否正确。
关于争议焦点一,根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条,乙方(黄莉莉)与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利,双方不具有建立劳动关系的合意。该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。黄莉莉依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,黄莉莉的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为。黄莉莉的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与黄莉莉、直播平台之间约定的比例进行收益分配。黄莉莉基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与黄莉莉签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。
关于争议焦点二,合作协议系双方真实意思表示,不违反法律的强制性规定,合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任。黄莉莉在合作期限内违反合同约定,私自在其他平台开播,存在过错,构成违约。天爵公司有权要求黄莉莉支付违约金。本案中,黄莉莉与天爵公司在2020年10月份签订合作协议,约定期限为一年,2021年3月份黄莉莉即在其他平台进行直播,距离合约到期时间较长。天爵公司虽上诉称黄莉莉违约给其造成经济损失,但其并未提供相应依据。结合本案实际,考虑到黄莉莉违约程度,违约金为黄莉莉在天爵公司的直播工资收益的一倍即60474元较为适宜。一审判决黄莉莉支付天爵公司20%违约金不当,本院依法予以调整。
综上所述,天爵公司的上诉请求部分成立,应予支持;黄莉莉上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果失当,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9139号民事判决;
二、黄莉莉于本判决生效之日起十五日内支付河南天爵文化传媒有限公司违约金60474元;
三、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元,由河南天爵文化传媒有限公司负担3744元,黄莉莉负担656元;二审案件受理费8800元,由河南天爵文化传媒有限公司负担7488元、黄莉莉负担1312元。
本判决为终审判决。

 

杭州乐胖服饰有限公司、马沙利劳动争议一审民事判决书

2022-03-17

杭州市江干区人民法院

原告杭州乐胖服饰有限公司,住所地杭州市上城区大农港路1216号2号楼1-3层丁兰商务秘书2018丁兰412。
法定代表人曾益涵。
委托代理人李娇,浙江杭天信律师事务所律师。
被告马沙利,女,1996年8月7日出生,汉族,住江苏省沭阳县。

原告杭州乐胖服饰有限公司(以下简称“乐胖公司”)诉被告马沙利劳动争议一案,由原杭州市江干区人民法院于2021年5月6日立案受理,因原杭州市江干区人民法院已被撤销,故本案由杭州市上城区人民法院继续审理。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定,依法适用普通程序独任审判,公开开庭进行了审理,原告委托代理人李娇、被告马沙利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告乐胖公司诉称,原被告于2020年4月30日签订了《合作协议》。协议约定由被告向原告提供直播、视频拍摄、平面图拍摄等工作,同时在各大社交平台从事直播和视频拍摄等工作。合同签署前,被告一直在与原告磨合期间,双方磨合完成后签署了书面的合作协议。原被告系平等主体签署合作协议,并不存在任何劳动合同关系。被告为了恶意逃避违约责任提起劳动仲裁,该仲裁并未查明事实,亦未尊重双方签署的合作协议及解约协议。为维护原告合法权益,故诉请:1、确认原告与被告于2019年10月27日至2020年11月16日期间不存在劳动关系;2、判令原告无需向被告支付任何款项;3、本案诉讼费用由被告承担。
被告马沙利辩称,一、原江干区劳动仲裁委员会做出的浙杭江干劳人仲案(2020)2276号仲裁裁决书事实清楚,证据充分,仲裁结果与客观事实相符,原被告之间存在劳动关系。二、原告所提交的证据缺乏证明力:1、合作协议并未告知被告全部内容,且原告并未严格履约;2、原告所提供的直播销售数据不全面、不真实;3、原告所称被告为了恶意逃避违约责任提起劳动仲裁与事实不符,实际系原告违法开除被告在先。综上,原告无视劳动合同法的相关规定,且在被告工作半年后与其签订合作协议,实质是为了逃避法律义务、规避法律风险,故请求法院驳回原告的全部诉讼请求,支持仲裁结果。

经审理本院认定事实如下:
马沙利自2019年10月27日起在乐胖公司从事网络主播工作,乐胖公司按月向马沙利支付报酬。马沙利与乐胖公司于2020年4月30日签订《合作协议》,协议期限为2020年5月1日至2025年12月31日,协议约定:马沙利根据乐胖公司工作安排,在各大社交平台从事直播和视频拍摄工作;乐胖公司按商品被成功购买时的实际成交价的3%向马沙利结算佣金;马沙利作为乐胖公司的签约主播,必须符合乐胖公司的各项规章制度,服从乐胖公司管理,如马沙利出现违反公司相关规章制度的情况,乐胖公司有权书面通知马沙利解除该协议,等等。2020年11月16日,马沙利(乙方)与乐胖公司(甲方)签订解约合同。
被告马沙利曾申请劳动仲裁,请求:1、确认双方存在劳动关系;2、乐胖公司支付其未签订劳动合同双倍工资102949元;3、乐胖公司支付其违法解除赔偿金18718元。仲裁结果为:1、确认双方于2019年10月27日至2020年11月16日期间存在劳动关系;2、乐胖公司支付马沙利违法解除劳动合同赔偿金17702元;3、驳回马沙利其他仲裁请求。
上述事实,有仲裁裁决书、合作协议、直播视频录屏、微信聊天记录、法里直播销售数据、解约协议、工牌、银行卡工资收入明细、工资条明细、排班表、考勤表、钉钉群规章制度、钉钉打卡截图、微信聊天记录、谈话录音及庭审记录等予以证明。

【一审法院认为】
马沙利与乐胖公司是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为,双方的争议焦点为马沙利与乐胖公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。是否存在劳动关系应从劳动者与用人单位的隶属关系角度,综合考量用人单位安排工作、管理劳动者、支付报酬等情况予以认定。结合双方提供的证据可以看出,本案马沙利的工作由乐胖公司安排,接受乐胖公司考勤用工管理,从乐胖公司处按月领取劳动报酬,符合劳动关系的特征。乐胖公司虽主张双方签署的是合作协议,但从该合作协议的相关约定看,马沙利需要遵守乐胖公司规章制度,服从乐胖公司管理,故双方虽签订的名称为合作协议,但其协议实质内容仍符合劳动关系的特征,故乐胖公司主张双方不存在劳动关系的诉请缺乏依据,本院不予支持。结合在案证据可知,马沙利与乐胖公司虽签订解约合同,但系乐胖公司以马沙利销售数据不好向马沙利提出的解除劳动合同,而从乐胖公司要马沙利填写离职申请及马沙利拒绝填写的事实看,双方并未就解除劳动合同协商一致,故乐胖公司向马沙利提出解除劳动合同构成违法解除,应支付马沙利违法解除劳动合同赔偿金。根据马沙利离职前的平均工资及工作年限,仲裁作出的乐胖公司应支付马沙利赔偿金17702元的裁决本院予以确认。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定,判决如下:

一、驳回原告杭州乐胖服饰有限公司的诉讼请求;
二、确认原告杭州乐胖服饰有限公司与被告马沙利于2019年10月27日至2020年11月16日期间存在劳动关系;
三、原告杭州乐胖服饰有限公司向被告马沙利支付违法解除劳动合同赔偿金17702元,于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元,由原告杭州乐胖服饰有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

 

河南天爵文化传媒有限公司、贾业丽合同纠纷民事二审民事判决书

2022-02-24

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告):河南天爵文化传媒有限公司。住所地信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码:91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人:张亮,该公司总经理。
委托诉讼代理人:顾祖刚,河南楚天阁律师事务所律师。代理权限:特别授权。
上诉人(原审被告):贾业丽,女,汉族,1994年8月3日生,住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人:钱坤,河南申威律师事务所律师。代理权限:特别授权。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司(以下简称“天爵公司”)、贾业丽合同纠纷一案,不服信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9087号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后,依法独任公开开庭进行了审理。上诉人天爵公司的委托诉讼代理人顾祖刚、上诉人贾业丽及其委托诉讼代理人钱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求:一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9087号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。1、被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益,天爵公司按照违约金50万元起诉,已经考虑到违约金标准问题,是符合实际的。2、如果按照一审判决赔偿违约金,对被上诉人来说,违约成本太低,会不可避免的造成大量收益高的主播违约流失,公司将无法经营,不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大,包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益,而且绝大部分主播因为个人原因,在整个合作期限内均不能给公司带来收益,但公司的投入成本却不会减少,而且还会增加,在协议期限内离职的主播正是能够为被公司创造收益的。因此,衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益,而应该看公司的整体投入与收益。实际上按照50万元计算违约金并不足弥补公司的损失,且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上,其私自开播的收益是成倍数增长的,所以该50万元违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3、一审判决不符合同案同判原则。在一审时,上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例,但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应,按照被上诉人收益的20%计算违约金,明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定,严重损害上诉人的合法权益。请二审法院查明事实,支持上诉人的上诉请求。
贾业丽辩称,答辩人与天爵公司之间是劳动关系,而非合作关系,《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的,严重损害了答辩人的利益而无效,答辩人不应当支付违约金。首先,答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上从属性,且答辩人的收入直接来源天爵公司,双方具有建立劳动关系的合意。其次,签订合作协议不是答辩人的真实意思表示,而是为了领取工资的无奈之举。答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失,不应承担3倍收益的违约金。即使法院认定双方系合作关系,违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据,天爵公司未提供证据证明实际受到损失,答辩人不应承担违约金。请二审法院依法改判,支持答辩人上诉请求。
贾业丽上诉请求:一、撤销平桥区人民法院(2021)豫1503民初9087号书第一项判决(即不承担违约金51992元),依法改判驳回诉讼请求;二、本案诉讼费等相关费用由被上诉人天爵公司承担。事实与理由:一、上诉人与天爵公司之间是劳动关系,而非合作关系。首先,上诉人与天爵公司之间存在人身隶属性。(一)天爵公司对直播地点作出了严格要求,要求员工在公司直播,如果在家直播没有底薪。该行为明确要求上诉人必须到公司直播。(二)天爵公司也对直播内容、方式进行了强制性的要求。天爵公司要求各主播在直播时漏大腿、穿丝袜、漏胸等方式直播,并对直播内容进行引导强调。(三)天爵公司实行严格的考勤制度,要求上班打卡,下播打卡,否则将遭受罚款或按离职处理。(四)天爵公司对上诉人规定了严格的工作时间,要求每月不少于26天,每天不低于6个小时,并且完不成任务不许下播,生病也不容易请假。(五)天爵公司对上诉人的离职作了明确的规定。(六)天爵公司对上诉人作了明确的奖励惩罚办法。以上充分说明了天爵公司对上诉人实行了严格的管理,遵守天爵公司的各项管理制度。其次,上诉人与天爵公司存在经济上的从属性。(一)天爵公司按月给上诉人发放工资;(二)天爵公司承诺月保底工资4000元,另加直播收益的提成,说明工资的组成是底薪加提成;(三)天爵公司有权单方面决定提成的发放比例;(四)天爵公司对离职的工资发放比例有明确的约定;(五)天爵公司给上诉人等制定员工名册,每月按照员工名册上的姓名发放工资,扣除罚款金额等,由上诉人等员工签名后领取工资。以上可以明确说明上诉人为天爵公司的员工,按月领取工资。第三,上诉人的收入直接来自天爵公司。(一)申请人的收入直接由天爵公司发放,在天爵公司会计处统一领取;(二)天爵公司约定的保底月工资4000元,相当于最低工资保障,收入具有稳定性和可预知性;(三)超过保底的部分,按照比例发放,相当于底薪加提成(或绩效)的方式,这是目前国内大部分员工的工资发放模式,也是市场经济多劳多得的具体体现;(四)粉丝打赏数额只是申请人业务能力的体现,该钱款并未直接进入申请人手里,相当于销售员将产品推销出去后,货款进入公司账户,然后公司根据销售业绩按比例发放奖金(或提成)。最后,双方具有建立劳动关系的合意。天爵公司的招聘海报和招聘视频中可以明确看出,天爵公司是招聘的员工的意思表示,而非平等合作的意思表示。聘、招聘、月工资4000元等字眼可以说明天爵公司的雇主身份。进行入职培训,工作上进行考勤管理,按月发放工资,按照工资名册领取工资等,充分说明双方是劳动关系。二、《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制性签署,严重损害了申请人的利益,无效。从天爵公司提供的《入会须知》第2条“公会第一次发放收益需按法规签订合作协议”。该条明确说明,如果不签订该合作协议,公司将不发工资。《主播独家合作协议》的签订,是申请人工作满一个月以后,领工资之前,天爵公司管理人员将若干份协议拿给申请人,而且对这些内容不做任何解读和说明,申请人没有看协议的时间和机会,强行要求申请人按照公司的要求签署,否则不发放任何工资。而申请人基本是刚踏入社会的小姑娘,社会阅历不深,而且急需一笔钱吃饭。因此,签订该合作协议不是申请人的真实的意思表示,而是为了领取工资的无奈之举。三、《主播独家合作协议》是为了规避天爵公司作为用人单位的义务,损害劳动者的合法权益。为了切实保障广大劳动者的合法权益,防止用人单位利用自己的优势地位侵害劳动者,国家强力推行《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律,要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同。否则,需对劳动者支付双倍工资、经济补偿金等严厉处罚,同时接受行政处罚。天爵公司强制要求上诉人签订《主播独家合作协议》明显是为了规避自己的责任,与《劳动法》明显的相悖。四、上诉人已经办理了离职,通过上诉人与天爵公司人事主管的微信聊天记录可以说明。并且在协议中,约定了上诉人“任何情况下退会不予批准”的霸王条款。离职的原因是天爵公司要求上诉人直播穿着暴露、超强度超时长工作。五、上诉人离职并没有给天爵公司造成直接经济损失。上诉人只接受天爵公司一周的培训,培训内容为最基本的设备操作及公司管理规定、工作流程,重点宣扬做主播可以挣很多钱相当于基本的岗前培训,诱骗上诉人进入公司。天爵公司也没有对上诉人任何形式的宣传、推广等。上诉人的离职,对天爵公司没有任何直接的经济损失。六、本案由于二审法院指令一审法院重新审理的错误裁定,导致一审法院按照错误的指令,作出错误的判决。本案由平桥区人民法院初审,由该院审判委员会讨论,一致认为属于劳动合同关系,并作出“适用劳动仲裁前置程序,驳回起诉”的(2021)1503民初3921号民事裁定书。而二审法院却在未询问当事人、未组织开庭的情况下,直接认定为合作关系,并作出撤销一审裁定,指令一审法院审理的错误裁定(2021)豫15民终4432号。该裁定在程序上明显违法。首先,二审法院法院作出指令审理的裁定前并未开庭,未听取上诉人的意见,就直接认定为合作关系,并裁定指令审理,程序严重违法,违反《民诉法》第一百九十六条规定二审法院未询问上诉人,也未调查,就直接裁定指令审理,剥夺了上诉人的辩论权,属于严重的程序违法。其次,二审法院在裁定书中对本案争议的焦点:“双方签订的《主播独家合作协议》的案涉合同性质是合同关系还是劳动关系”做出了详细的分析,在未听取申请人的答辩及质证意见前,就直接对案涉合同性质做出了与一审平桥区法院相反的结论其行为剥夺了申请人的辩论权,有违司法公正。同时,二审法院对本案的关键法律关系进行了定性,变相剥夺了一审法官对案件性质的独立审判权,也变相的剥夺了申请人的辩论和上诉权利(根据民事诉讼法解释381条,该裁定不服不能上诉)。综上,一审法院对案件事实认定有误,导致判决结果错误,双方属于劳动关系。上诉人的离职没有给天爵公司造成任何的经济损失,上诉人无需承担赔偿责任。
天爵公司辩称,本案答辩人与被答辩人之间不构成劳动关系。双方不具有建立劳动关系的合意。从双方签订的协议看,该协议约定的合作内容、收入及结算等,均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。从人身依附性上看,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,被答辩人的直播行为是基于平等合作关系发生的。并不属于对天爵公司的履职行为。天爵公司基于该对等关系对网络主播进行管理,也不是具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为。从收入分配看,被答辩人的直播收入虽由天爵公司支付,但其收入是通过网络直播吸引粉丝打赏所得,收入数额具有不稳定性和不可预支性。天爵公司仅依据与被答辩人、直播平台之间约定的比例进行收益分配,不属于具有经济从属性的劳动报酬。被答辩人应按照双方签订的协议约定支付50万元违约金。一审判决不符合同案同判原则,严重损害被答辩人的合法权益。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元;2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:天爵公司于2020年4月30日注册成立,公司住所:信阳市羊山新区,经营范围:文艺创造与表演;企业形象策划;摄影服务、网络建设、网络技术服务;视频制作;互联网音视频服务;广告设计、代理、制作;网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播,其招聘海报上载明:每天六小时,自由安排,每月不低于26天,保底4000元无任何任务要求;公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司(甲方)与被告贾业丽(乙方)于2020年5月19日签订了《主播独家合作协议》,主要约定内容:一、合作内容:1、乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方,为甲方合作平台的用户提供在线解说(直播)视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务:甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更;甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚;甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,否则,甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用;甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务:乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行,若遇到不能直播的情况,直播前报备并取得甲方同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播;甲方管理直播的注册账号以及收益结算;甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配:收益分配每月结算一次,在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担;当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下,甲方承诺给乙方保底收益。(保底:保证不低于最低额,当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方)。五、违约责任:协议合作期间,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,所有的直播行为都视为乙方违约,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金;协议合作期间,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金;合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。六、协议期限:1年(每个协议都有具体的日期)。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定:合作收益分配比例:如10万火力=10000元=提成37%=3700元等;自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准;公会第一次发放收益需按法规签订合作协议;加入公会后须遵守公司制定;公司开播账号均为公司办理,所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定:每月开播26-27天,156-162小时,时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中,其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的,原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告,每个被告皆是在入职工作一个月后,在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后,因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播,违反双方签订的合作协议,给其造成巨大的经济损失,要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。另查明:2020年5月至2021年4月,被告从原告处共获得的工资收益为259960元。
本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致,本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1、天爵公司与贾业丽之间是劳动关系还是合作关系。
2、一审判决违约金的数额是否正确。

【一审法院认为】
一审法院认为,本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性,且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一,原被告之间是否存在人身隶属性,被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播,原告并未对被告进行劳动管理,其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求,被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的,不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定,且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚,但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务,不应当视为劳动法意义上的管理行为,双方之间并不存在人身隶属性。第二,关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告,而是主要来源于直播间粉丝的打赏,由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性,原告无法控制和决定被告的收入,双方之间不存在经济从属性。第三,关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定:“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系,且该协议约定的合作内容、收入结算等,均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质,无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此,本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同,原被告之间不构成劳动关系,双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示,内容不违反法律禁止性规定,合法有效,对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款,在合作期限内,被告在平台私自开播,违反合同约定,构成违约。虽然协议约定了违约金,但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况,酌定违约金按被告在甲方直播工资收益的20%计算即51992元比较适宜。综上所述,原告的部分诉请,于法有据,予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定,判决如下:一、被告贾业丽于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金51992元;二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元(减半收取),由河南天爵文化传媒有限公司负担3850元,贾业丽负担550元。
【二审法院认为】
本院认为,本案的争议焦点为:1、天爵公司与贾业丽之间是劳动关系还是合作关系。2、一审判决违约金的数额是否正确。
关于争议焦点一,根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条,乙方(贾业丽)与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利,双方不具有建立劳动关系的合意。该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。上诉人贾业丽依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,贾业丽的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为。贾业丽的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与贾业丽、直播平台之间约定的比例进行收益分配。贾业丽基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与贾业丽签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。关于贾业丽上诉提出本院作出的(2021)豫15民终4432号民事裁定程序违法的上诉主张,因该主张不是本案审理的范围,对此本案不予审查。
关于争议焦点二,合作协议系双方真实意思表示,不违反法律的强制性规定,合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任。贾业丽在合作期限内违反合同约定,私自在其他平台开播,存在过错,构成违约。天爵公司有权要求贾业丽支付违约金。本案中,贾业丽与天爵公司在2020年5月份签订合作协议,约定期限为一年。贾业丽于2021年4月份在其他平台进行直播,距离合约到期时间较短。天爵公司虽上诉称贾业丽违约给其造成经济损失,但其并未提供相应依据。结合本案实际,考虑到贾业丽在临近合约到期日直播,违约程度较轻,一审判决贾业丽按直播收益的20%支付天爵公司违约金适当。
综上所述,天爵公司、贾业丽的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费8800元,由河南天爵文化传媒有限公司负担7790元、贾业丽负担1010元。
本判决为终审判决。

 

浦江天蝎服饰有限公司、苏波等合同纠纷一审民事判决书

2022-03-22

浦江县人民法院

原告(反诉被告):浦江天蝎服饰有限公司,住所地浙江省浦江县金垒大道216号,统一社会信用代码:913307265793111574。
法定代表人:张浩华,系总经理。
委托诉讼代理人:沈卫东,浙江良友律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵凯宏,浙江良友律师事务所律师。
被告(反诉原告):苏波,男,1989年12月16日出生,汉族,住江苏省新沂市。
被告(反诉原告):张爽,女,1990年10月28日出生,汉族,住辽宁省大连市旅顺口区。
两被告共同委托诉讼代理人:张宇星,江苏常联律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人:周文静,江苏常维律师事务所律师。

原告(反诉被告)浦江天蝎服饰有限公司(以下简称天蝎公司)与被告(反诉原告)苏波、张爽合同纠纷一案,本院于2020年11月10日立案受理后,由张洪峰适用简易程序,并于2020年11月25日、2020年12月10日公开开庭进行审理。后因案情复杂,于2021年1月14日转为普通程序审理。在诉讼过程中,被告苏波、张爽提出反诉,本院依法合并审理,并于2021年4月15日进行第三次公开开庭审理。因天蝎公司提出账目审计申请,本院依法指定浙江至诚会计事务所进行审计。2021年12月7日进行第四次公开开庭审理。2022年1月10日,因张洪峰岗位调整,本院重新组成合议庭,并于2022年1月20日进行第五次公开开庭审理。天蝎公司的委托诉讼代理人,苏波、张爽及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
天蝎公司向本院提出本诉请求:1.解除天蝎公司与苏波、张爽之间《直播合作协议》;2.判令苏波、张爽共同支付合同违约赔偿款100万元及利息(自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止);3.判令苏波、张爽共同支付网络平台账号上粉丝流量补偿款240万元(按合同第四款约定以粉丝增加数10元/个补偿给天蝎公司,截止2020年10月份苏波、张爽的网络账号粉丝量为34.6万,合同成立时仅只有10.5万粉丝);4.本案诉讼费由苏波、张爽承担。在审理过程中,天蝎公司变更诉讼请求为:1.依法解除天蝎公司与苏波、张爽于2020年6月3日签订的《直播合作协议》;2.依法对双方合作期间的财务账目、资产以及存货进行审计、清算,并由双方按照《合作协议》约定的持股比例承担亏损或分配盈利;3.判令苏波、张爽共同支付网络平台账号上粉丝流量补偿款241万元(按合同第四款约定以粉丝增加数10元/个补偿给天蝎公司,截止2020年10月份苏波、张爽的网络账号粉丝量为34.6万粉丝,合同成立时仅有10.5万粉丝);4.判令苏波、张爽支付天蝎公司违约赔偿款100万元及利息(自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止);5.由苏波、张爽承担本案诉讼费用。
事实与理由:2020年6月3日,天蝎公司为开拓网络直播的市场,本着合作共赢的友好初心与苏波、张爽协商后达成《直播合作协议》。由苏波、张爽以网络主播直播卖货的形式在快手平台上售卖相关产品,天蝎公司承担产品供应、物流发货等。双方合作不到4个月,苏波、张爽于10月21日带着公司物品离开了直播经营场所并借口推脱责任、不履行直播带货的义务,严重违反合同约定,导致合同无法继续履行。为维护天蝎公司的合法权益,特诉至法院,提出前述诉请。
苏波、张爽辩称,首先,双方是合伙关系。天蝎公司在履约过程中存在严重的违约行为。双方约定成立浙江看点文化传媒有限公司(以下简称看点公司),并约定持股比例,但是天蝎公司一直未将苏波、张爽纳入股东名册,也未与股东签订股权代持协议。现经查,看点公司的两名股东均为天蝎公司法定代表人的亲戚,实际由天蝎公司操控与公司有关的事项;而且天蝎公司在财务计算中弄虚作假,发货中以次充好,遭到了工商部门的处罚。另外,天蝎公司亦未按合同约定投资200万元;反而是苏波、张爽一直按照合同约定进行直播;第二,同意解除《直播合作协议》,因天蝎公司未通知,直接以起诉的方式主张解除,那么解除时间是起诉状副本送达至苏波、张爽之日,解除原因是天蝎公司违约;第三,同意由专业机构清算。
苏波、张爽向本院提出反诉请求:1.判令天蝎公司支付苏波、张爽违约赔偿款100万元及利息(自2020年10月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止);2.本案诉讼费由天蝎公司承担。
事实和理由:2020年6月3日双方签订《直播合作协议》,约定共同成立看点公司,主营直播业务及衍生服务,天蝎公司占股51%,苏波、张爽共同占股49%。每月可预支分红。如合作期限2年内任何一方擅自退出,所属快手账号在合作期间内属于公司,并赔偿对方100万元。
双方签订合同后,天蝎公司虽成立了看点公司,但股东均是天蝎公司法定代表人的亲属。苏波、张爽多次要求变更股东,天蝎公司一直没有变更。后因天蝎公司在履行合伙事务中存在各种问题,尤其是账目不清,导致合作之前收入颇丰的苏波、张爽,在合作后纵有共计960多万的营业额,天蝎公司却称为“亏损严重”,合作4个月苏波、张爽未收到分红,最终导致双方产生了矛盾。产生矛盾后,天蝎公司作为合同强势方,不仅没有及时合理处理,反而于2020年10月27日将苏波、张爽诉至法院。通过两次庭审,苏波、张爽本要求继续履行合同,却等来了天蝎公司仍然坚持解除合同,并要求进行解散清算。苏波、张爽认为天蝎公司的该行为属于擅自退出,应当按照约定支付违约赔偿金。
天蝎公司辩称,苏波、张爽在诉状中陈述,天蝎公司起诉至法院,要求解除合同,进行清算行为属于擅自退出,应当按照约定支付违约赔偿金没有事实和法律依据。首先,天蝎公司是基于苏波、张爽的违约行为起诉至法院要求其承担违约责任,并且由于苏波、张爽的违约行为致使合同目的无法实现,所以要求解除协议,因此天蝎公司的起诉行为是法律赋予的法定权利,并不构成双方协议约定的违约行为,更不用因起诉行使法定权利需要对苏波、张爽承担任何责任;第二,双方协议约定共同成立直播合作平台看点公司,但实际上公司在签署合作协议之前就已经开展筹备工作并于签订协议的第二天,也就是2020年6月4日由义乌市市场监督管理局正式批准登记设立,因此不存在与苏波、张爽共同成立公司的问题。并且双方在实际履行协议的过程中,均是通过苏波、张爽在快手直播平台上专属的个人IP进行,从未将看点公司作为直播合作平台,这一点得到苏波、张爽的认可,并且苏波、张爽在履行协议过程中没有提出过异议,而天蝎公司出资包装被告专属的个人IP,由苏波、张爽提供直播卖货服务也是订立合同的根本目的;第三,对于合作期间一直处于亏损状态,是双方均予以认可的,从本诉中苏波、张爽提供的两份录音以及天蝎公司提供的一份录音可以充分证实,因此在持续亏损的前提下,按照协议约定并不具备分红的条件。天蝎公司的财务计算不存在任何问题,为打消苏波、张爽的疑虑以及查明案件事实,天蝎公司在变更的诉讼请求中申请法院对双方合作期间的财务账目、资产以及存货进行审计、清算。综上,请求驳回苏波、张爽的反诉请求。
当事人围绕本诉、反诉诉讼请求提交了证据,本院组织当事人进行了质证。
天蝎公司提交的证据如下:
证据一、《直播合作协议》一份,证明1.双方签署直播合作协议开展直播业务,并明确天蝎公司负责产品供应链、物流发货、投入资金、包装推广苏波、张爽个人IP,苏波、张爽负责主播带货、策划运营、团队管理等双方权利和义务的事实;2.如合同期内中止合作,按照苏波、张爽账号粉丝增加数量,依照相应标准补偿给对方的事实;3.合作期内任何一方擅自退出,赔偿对方100万元的事实;4.苏波、张爽不得从事非合作项目以外的业务或兼职的事实。
证据二、“天蝎严选爽姐直播财务核心群”成员及微信聊天截图,证明双方在2020年6月3日合作之初,就建立财务沟通群,并明确了苏波、张爽已@财务人员、注明请款用途和金额的请款方式。
证据三、2020年6月一11月份请款明细,及部分请款微信截图,证明1、在直播运营过程中,天蝎公司应苏波、张爽要求,支出8537920.29元的事实;2、申朝阳系天蝎公司与苏波、张爽直播合作的介绍人,由苏波、张爽申请为其确定职位,并且为苏波、张爽直播卖货提供采购、请款等服务的事实。
证据四、《曙光国际大厦租赁合同》、《工程施工合同》、收款收据、业主声明,证明天蝎公司为履行直播合作协议,为苏波、张爽租赁直播场地、装修直播场所及支出相关费用的事实。
证据五、仓库视频光盘、部分入库签收单,证明天蝎公司履行直播合作协议中约定的负责产品供应链、物流发货等内容的事实。
证据六、看点公司注册材料及微信聊天截图,证明1、天蝎公司于2020年5月进行看点公司的筹备设立工作,2020年6月2日企业名称被正式预留,6月4日在浦江正式注册成立。而双方合作协议签署日期为6月3日,所以不存在双方共同成立看点公司的问题。并且双方并没有以看点公司作为直播合作平台,看点公司是否成立或完成相应变更均没有影响双方后续直播合作的进行。2、看点公司成立之初历经地址变更、工商档案迁出、消防验收、经营范围并更等,苏波、张爽是知情并且实际参与了相关活动,苏波、张爽也在看点公司董事群,参与直播项目的决策以及重大事务的处理。
证据七、微信聊天记录截图,证明1.苏波、张爽方请款购入的货物在进货时就存在发霉、被老鼠咬、混色等问题;2.在仓管人员向苏波、张爽反映发霉情况并要求全部退货时,苏波、张爽予以拒绝的事实。
证据八、微信聊天记录截图、部分入库签收单,证明宋伟霞、李亚男、孙锐龙、申朝阳等人均为双方直播合作提供服务的人员的事实。
证据九、微信聊天记录截图,证明1.在快手平台不允许用个人账号提现后,经与苏波、张爽协商一致后将收款账号修改为景上公司,苏波、张爽也认可直播收入由天蝎公司提现、收取的事实;2.合作期间苏波、张爽要求全部修改为有赞账户,因天蝎公司有财务统计的需求,苏波、张爽对天蝎公司也开通了登录权限,并告知天蝎公司可以多方登录,但在苏波、张爽于2020年10月15日表明终止合作后,拒不提供提现验证码,大量资金留在第三方平台不及时提现存在巨大财务风险,因此天蝎公司迫于无奈于2020年10月18日之后才修改了有赞的绑定账号。
证据十、微信聊天记录截图,证明1.苏波、张爽在直播过程中多次因措辞不当导致封号,造成损失;2.由于苏波、张爽失误,在曹越(另一个网红)榜上支出10万元,却没能连线涨粉、没有卖货,后期苏波、张爽也未能与对方协商赔偿,直接损失10万元。
证据十一、微信截图,证明1.在苏波、张爽明确终止协议后,苏波、张爽拒绝将货款转入,不配合结算的事实;2.天蝎爽姐快手账号还有快币408512,折合人民币40851.2元的事实。
证据十二、天蝎爽姐快手小店截图、景上公司支付宝收款账户截屏、景上公司银行卡收款账户截图、订单截图,证明苏波、张爽自2020年10月14日之后就没有直播卖货的事实。
证据十三、苏波、张爽直播录屏视频刻录光盘及截图,证明1.苏波、张爽终止与天蝎公司直播合作后,于2020年10月28日在其他地方直播时,亲口承认半个月没有开播的事实。2.苏波、张爽在直播的过程中将账号“天蝎爽姐(好物分享)”中的粉丝引流至“爽姐(好物分享)”,并且不再为天蝎公司卖货的事实。
证据十四、快手小店2020年6月-11月收支总账、2020年6月-11月份提现收入明细表、2020年6月-11月总支出明细,证明直播合作期间的总支出和总收入,以及收支差额情况。
证据十五、库存清单,证明苏波、张爽请款购买的货物截止2020年10月16日的库存情况及相应金额。据统计是72万多,苏波、张爽提供的录音内写明有60万-70万的库存。
证据十六、2020年10月15日录音光盘及录音笔录、(2020)浙义证内字第12675号公证书,证明1.结合天蝎公司提供的两份录音能够充分证明:苏波、张爽多次表示不再合作下去,明确表明终止协议,并于2020年10月21日携带天蝎公司购买的直播器材,不告而别离开直播场所的事实;2.证明双方合作期间一直处于亏损状态,而天蝎公司作为出资方所遭受的损失最大,并且在一直亏损的前提下也不具备向苏波、张爽分红的条件,苏波、张爽认可存货价值还有60万至70万左右。
证据十七、(2020)浙义证内字第12676号公证书,证明苏波、张爽专属的直播账号截止终止合作时的粉丝数量,可以按照合作协议约定计算补偿数额的事实。
苏波、张爽提交的证据如下:
证据一、关于各方微信身份信息、聊天记录、录音资料、U盘,证明天蝎公司与苏波、张爽之间系合伙关系,公司副总申朝阳认可苏波、张爽是合伙人,天蝎公司老板娘曾玟认可双方共同承担风险。客户要贷款,天蝎公司要求苏波、张爽承担49%;并且曾玟对场地挂牌出租的事实进行认可。
证据二、看点公司的股东信息、工商登记情况,证明苏波、张爽与天蝎公司双方协商共同成立看点公司,苏波、张爽并非是其股东。
证据三、群聊天记录、邮件截图、天蝎公司出具的对账单,证明天蝎公司在财务计算中弄虚作假,多次核对账目均不存在合理的计算产品成本(其中包括运算错误、产品数量和价格错误、成本分摊错误);将天蝎公司的员工(孙锐龙、宋伟霞、申朝阳、李亚男等人)工资也计算到看点公司成本中,甚至申朝阳预支工资也要求苏波、张爽承担;双方至今账务未核算一致,天蝎公司总是告知苏波、张爽,公司一直处于亏损状态,不按约定分红。
证据四、聊天记录、投诉记录,证明天蝎公司在协助发货中,仓库保管存在问题。
证据五、聊天记录,证明天蝎公司工作人员发货慢、多次丢货、发错货,没有责任心。
证据六、聊天记录、有赞信息截图,证明天蝎公司刚开始合作

经审理,本院认定事实如下:2020年6月3日,天蝎公司与苏波、张爽协商后达成《直播合作协议》,协议约定:一、合作项目:天蝎直播传媒,共同成立公司:看点公司(2020年6月4日登记设立),主营直播业务及衍生服务。甲方(天蝎公司)占股51%,乙方(苏波、张爽)占股49%,前期投资由甲方垫付。公司独立核算,自负盈亏。二、合作时间:2020年6月1日开始-2022年6月1日,如合同到期双方无异议,合同自动延续3年。三、甲方的权利与义务:甲方负责产品供应链、物流发货、资源整合及公共关系,包装推广乙方的个人IP,全力打造个人形象,积极配合乙方工作,前期资金不得少于200万,甲方原有直播账号:快手ID:zl1275478578,粉丝数量为:770000,自合作之日起,账号的所有权归属于公司,如合同期内中止合作,该账号增加的粉丝数量,按增加数量需补偿10元/个粉丝给乙方。如合作不满5年,按增加数量需补偿2元/个粉丝给乙方。满5年后不再补偿。四、乙方的权利与义务:乙方夫妻双方全权负责公司运营,包括直播的主播带货、策划运营、人才培训、团队管理、及对直播账号的安全,不得从事非公司以外的业务或兼职,乙方原有直播账号:快手ID:sj199101688,粉丝数量为105000,自合作之日起,账号的所有权归属于公司,如合同期内中止合作,该账号增加的粉丝数量,按增加数量需补偿10元/个粉丝给甲方。如合作不满5年,按增加数量需补偿2元/个粉丝给乙方。满5年后不再补偿。乙方有自主直播权、选品权、定价权、承诺每月不低于20场直播。五、结算方式:年度结算,预留年度利润的20%作为公司后续运营资金,乙方每月可预支其分红的50%。六、甲乙双方合作开诚布公,坦诚相待,不得中饱私囊或弄虚作假,发现任何一方违反约定,则视为放弃股权,此协议仅限甲乙双方知晓,不得向第三方透露。七、违约责任:任何一方不履行其在本协议下的义务,即构成该方对本协议的违反。违约方除应履行本协议规定的其他义务外,还应赔偿和承担非违约方因违约而产生的或者遭受的所有损失及费用。八、其他补充约定:如合同期限2年内任何一方擅自退出,所属快手账号在合作期限内所有权属于公司,并赔偿对方100万。双方应在一个月内和平清算,结算各自所属利润或相应债务。九、争议解决:发生争议的,双方应友好协商解决。协商后仍无法解决的,双方均有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。
双方在实际合作过程中,天蝎公司提供资金和整合资源、直播和管理公司运营,苏波、张爽通过其在快手直播平台上专属的,由天蝎公司出资包装的个人IP“天蝎爽姐”尾号1688快手账号直播卖货服务。绑定的收款账户是天蝎公司指定的浦江景上服饰有限公司(以下简称景上公司)。2020年10月21日,苏波、张爽搬离直播场地曙光大厦。
2020年10月23日,天蝎公司向义乌市公证处申请证据保全公证,公证书中显示:天蝎爽姐(好物分享)快手号:sj19901688粉丝数量为34.6万。现该快手账号由苏波、张爽使用。
在审理过程中,经天蝎公司申请,本院依法委托浙江至诚会计师事务所有限公司对双方合作期间的财务账目、资产(即收支情况)进行审计、清算。2021年10月31日、2021年12月2日,浙江至诚会计师事务所有限公司分别出具浙至会专审字(2021)第785号、第904号专项审计报告,报告显示在不考虑“其他事项说明”所述事项可能对收支产生影响外,双方合作期间亏损金额为798125.81元。“其他事项说明”如下:1.根据甲方(天蝎公司)提供的2020年6月至2020年10月的快手后台导出的微信零钱提现记录经核对后收入金额共计6891489.16元,本报告确认的景上公司绑定的微信提现收入金额为6441285.88元,两者尚存在450203.28元差异,差异原因和款项去向正在核实过程中。如若最终确定并查明,则可能会增加双方合作期间的收入;2.由于双方对2020年9月、10月应支付工资的具体金额暂无法商定,本报告工资支出暂未考虑2020年9月、10月的工资支出。根据乙方(苏波、张爽)提供的微信转账记录已垫付刘超等人2020年9月、10月工资合计59853.00元。若最后双方商定具体工资金额,则可能会增加双方合作期间的支出;3.本报告已确认花花公子标费100000.00元支出,经核实现以猫人商标的债权形式转让给甲方,此次转让尚需猫人公司确认才能生效。但至本报告出具时,猫人公司对于该项协议还在审批当中,若协议生效,则可能会减少双方合作期间的支出;4、根据委托方的委托要求,本报告只对双方合作期间的财务收支情况进行审计,委托范围并未包括存货数量及存货价值的认定。根据我们对现有库存存货管理情况的核实,库存存货部分已变质毁损及去向不明,在存货日常管理中已产生相应的仓储费和管理维护费等相关支出。若后续双方最终商定存货的处置方案,则可能会影响双方合作期间的处置收益;5、在双方合作期间,甲方为合作项目购入贴单机和封箱机各一台,目前暂时闲置如若双方最终商定对贴单机和封箱机的处置方式,则可能会影响双方合作期间的收益;6、在双方合作期间,曾采购花花公子袜子四万盒,实际包装费由甲方按每盒0.35元计算,如最终经乙方确认,则可能会增加双方合作期间的支出;7.曙光大厦装修中的电脑等物品,据甲方财务人员所述部分被乙方带走,无法实地盘点,报告中未考虑该部分实物资产可能存在的残值影响。
另查明,庭审中,天蝎公司认可,截止2020年10月16日,其购买直播货物的库存购入价值为72万余元(部分已处理,其余部分保存在天蝎公司仓库)。

【一审法院认为】
1.天蝎公司与苏波、张爽之间法律关系如何认定;
2.双方在履约过程中是否存在违约,若违约,违约责任如何承担;
3.资产与债权债务如何清算;
4.账号涨粉费由谁承担,如何计算。

【一审法院认为】
本院认为,本案的争议焦点为:1.天蝎公司与苏波、张爽之间法律关系如何认定;2.双方在履约过程中是否存在违约,若违约,违约责任如何承担;3.资产与债权债务如何清算;4.账号涨粉费由谁承担,如何计算。
对于争议焦点1,首先,双方签订《直播合作协议》系真实意思表示,未违反法律、行政法规强制性规定,应认定为合法有效。虽然协议约定了共同成立看点公司及占股比例,且看点公司注册成功后,天蝎公司未按协议约定变更股权,但在协议签订后,双方按约定分工合作至苏波、张爽搬离直播场所止。可见天蝎公司与苏波、张爽本意是共同投资举办合作企业,并进行直播带货,即便之后实际履行与约定不相符,但并不影响双方之间合作法律关系的界定。天蝎公司与苏波、张爽作为合作双方,其权利义务分配均是依据合作合同即《直播合作协议》而展开。现查明,苏波、张爽已于2020年10月21日搬离双方指定的直播场所,且其在庭审中同意解除案涉协议,故本院对天蝎公司主张解除双方于2020年6月3日签订的《直播合作协议》的诉请予以支持。解除的时间为苏波、张爽收到起诉材料之日,即2020年11月22日。
对于争议焦点2,天蝎公司未按《直播合作协议》约定变更股权,系违约行为。但股权未变更并未影响双方合作业务的开展。另外,协议虽约定分红年度结算,但亦约定乙方(苏波、张爽)每月可预支分红的50%,结合苏波、张爽无固定工资发放的情况,可对协议的此项条款约定解释为天蝎公司与苏波、张爽应当每月可以预支分红,再行年度结算,否则将影响苏波、张爽基本生活,天蝎公司以亏损为由拒绝苏波、张爽预支,具有一定过错。
苏波、张爽可以对天蝎公司的违约行为行使抗辩权,但其擅自搬离直播场所,导致合同目的无法实现,超出抗辩权行使的合理范围,构成根本性违约。
鉴于双方在履约过程中均存在违约,均因对方违约产生了相应的损失,两者相抵扣后,酌定由苏波、张爽赔偿天蝎公司违约金100000元。但对于利息的主张,依据不足,本院不予采纳。
对于争议焦点3,审计报告对双方合作期间的收入与支出进行审计,审计结果为亏损798125.81元。但审计报告中在“其他事项说明”中提及的7项支出、收入未作处理。对于该7项说明的处理如下:1.2020年6月至10月,快手后台导出的微信零钱提现记录与景上公司绑定的微信提现收入差距45万余元,系因苏波、张爽在合作之前在此账号中尚有余款导致,该笔款项应为苏波、张爽个人财产,不应计算在收入中;2.苏波、张爽支付了刘超等人2020年9月、10月的工资59853元系事实,天蝎公司虽然在审计过程中提出异议,但未提交证据证明,故本院对该项支出予以确认;3.花花公子标费10万元,审计报告中已将其计入支出,之后虽然存在债权转让的情况,但目前为止债权转让未成功,故本案中无法将其剔除;4.天蝎公司自认尚有库存72万余元的货物保存在其处,库存应作为合作财产予以计算;5.贴单机与封箱机各一台,系合作期间由天蝎公司购入,目前亦保存于天蝎公司,故收入与财产处置均不再涉及;6.花花公子袜子4万盒的包装费用,苏波、张爽对0.2元/单品加上物流费、快递费等费用予以认可,现天蝎公司主张按0.35元/盒计算,系在合理范围内,故本院对该笔支出14000元予以确认;7.曙光大厦中的电脑等设备,虽然被苏波、张爽搬走,但该设备亦应作为合作财产计算。综上,经核算,收支项目差距不大。故本院从存货存放、经营时间、合作方式、股份比例等方面考虑,确定双方各自占有的财产与垫付的费用,由各自享有与承担为宜,不再重新分配。
对于争议焦点4,案涉直播账号粉丝从10余万增加至30余万个,系因合作期间投入一定的人力、物力、财力形成。而前期资金均由天蝎公司投入,现该账号由苏波、张爽使用,苏波、张爽存在获利,其应对天蝎公司损失进行相应补偿。协议虽然约定涨粉费按10元/个补偿,但粉丝数量的增加离不开苏波、张爽的直播行为,且考虑到天蝎公司对于合同的解除亦存在过错等因素,故本院酌定由苏波、张爽补偿天蝎公司涨粉费300000元。
鉴此,本案经本院审判委员会讨论决定,并依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决如下:

一、解除本诉原告浦江天蝎服饰有限公司与本诉被告苏波、张爽于2020年6月3日签订的《直播合作协议》;
二、由本诉被告苏波、张爽赔偿本诉原告浦江天蝎服饰有限公司违约金100000元;
三、由本诉被告苏波、张爽补偿本诉原告浦江天蝎服饰有限公司涨粉费300000元。
上述二、三项,限于本判决生效后十日内付清;
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回本诉原告浦江天蝎服饰有限公司的其他诉讼请求;
五、驳回反诉原告苏波、张爽的反诉请求。
本案本诉受理费34000元,由天蝎公司30000元,由苏波、张爽承担4000元;反诉受理费6900元(已减半收取),由苏波、张爽承担。保全费5000元,由苏波、张爽承担。审计费26200元,由天蝎公司与苏波、张爽各半承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内,向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。