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2024-03-13

山东省烟台市中级人民法院

上诉人（原审原告）：于小函，男，1991年6月3日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：刘鹏，山东海宇清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：初竹青，山东海宇清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市星悦文化传媒有限公司，住所地海阳市胶东义乌小商品物流城29-4号。
法定代表人：张维龙，经理。
委托诉讼代理人：迟春岷，海阳琴剑法律服务所法律工作者。

上诉人于小函因与被上诉人海阳市星悦文化传媒有限公司（以下简称星悦公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2023)鲁0687民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月26日立案后，依法由审判员独任对本案进行了审理。现已审理终结。

【上诉人主张】
于小函上诉请求：撤销一审判决，改判支持于小函的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定双方不存在劳动关系错误。一、于小函在一审中提供了星悦公司法定代表人基于劳动关系建立而在朋友圈发布的招聘信息，星悦公司法定代表人向于小函支付工资的微信转账记录、证人李某、丛某证明星悦公司向于小函及证人工资发放情况以及在工作中星悦公司对于小函的管理与被管理情况，足以证明于小函与星悦公司存在劳动关系。二、星悦公司在一审中提供的中国平安财产保险意外险保单也证明了双方存在劳动关系。若双方系平等的经纪合作关系，于小函工作中意外受伤的后果由于小函自行承担，星悦公司无需为于小函投保意外保险。投保意外险系劳动用工单位为分担劳动者工伤赔偿风险而采取的常用方式，正是因为双方存在劳动关系，星悦公司才为于小函投保了意外险。三、于小函的工作内容系星悦公司的业务范围，一审认定于小函作为演艺人员从事主播直播，并非星悦公司的业务组成部分，明显错误。星悦公司的经营范围为“影视制作，网上表演服务、艺术表演服务……”于小函从事的主播直播完全属于星悦公司的业务组成部分，系双方存在劳动关系的重要事实依据。
星悦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回于小函的诉请。于小函、星悦公司双方是基于合作共赢的目的通过合作由星悦公司提供相应的直播技巧培训、网络团播引流等方式，让于小函能够快速的在网络上被人熟知，从而通过网络直播赚取打赏收益，再由双方按照约定的分成比例对打赏获取的收益进行分配，与传统的劳动关系并不相同，是一种新型的合作模式。本案于小函与星悦公司所签订的合同及协议系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，双方没有订立劳动合同的合意，从管理方式看星悦公司没有对于小函进行劳动管理。于小函在抖音平台每天直播的时长、时间段、直播地点并不固定，不参加打卡考勤，亦无需遵守公司的各项劳动规章制度。星悦公司对于小函的直播行为进行监督管理是演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非具有人身属性的劳动管理行为。双方签订合同或协议的目的是为了双方共赢，而非仅仅于小函为了星悦公司的利益而付出劳务，双方在合同中也明确约定系合作关系。
【当事人一审主张】
于小函向一审法院起诉请求：1.确认于小函与星悦公司自2022年7月31日至2022年11月11日存在劳动关系；2.判令星悦公司向于小函支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资9463元；3.判令星悦公司向于小函支付欠发工资5000元；4.判令星悦公司向于小函支付经济补偿金2000元。庭审中，将第三项诉讼请求变更为：判令星悦公司向于小函支付欠发工资7463元。

一审法院认定事实：于小函围绕其诉讼请求向一审法院提供如下证据：
证据一、2021年10月28日星悦公司法人张维龙在微信朋友圈发布的公司招聘信息截图，证明：于小函到星悦公司上班是因公司招聘需要，双方之间是劳动关系。
证据二、2022年8月1日于小函在公司工作群的微信聊天截图一页，证明：于小函、星悦公司建立劳动关系的时间是2022年7月31日。
证据三、2022年8月29日于小函在公司微信群的聊天截图，证明：星悦公司承诺于小函工作满一个月以后给于小函缴纳社会保险，于小函在该群中发送身份证图片。
证据四、2022年10月17日星悦公司法人向于小函支付2000元工资的微信转账记录，证明：于小函、星悦公司之间存在劳动关系。
证据五、2022第851号仲裁决定书及决定书的送达证明各一份，证明：本案已经过劳动仲裁前置程序，且在规定期限内提起诉讼。
证据六、证人证言，申请证人李某、丛某出庭作证。其中证人李某（女）出庭证明：与于小函系同事关系，于2022年6月5日到2022年8月30日在星悦公司从事主播直播工作，进行团练，团播前学习唱歌跳舞等，团播三小时后还要按照规定时间自己做直播，具体时间要听从星悦公司安排，在群里通知什么时候团播、团练、自己直播，然后过段时间会根据流量对直播时间进行调整，工资当时说底薪4000元加奖金。每个月15号发工资，每个人第一个月去都要押2000元押金。其工资的发放形式是现金和微信，现金一般是整数，零头一般是微信发。最后一个月工资加上第一个月的押金没有给她。有领工资的表。当时说公司给交保险，但是没有交。要求每天几点上班必须几点到，每个月四天休班，但是必须提前告诉星悦公司，并在允许休才可以休。听从星悦公司安排，要求直播多少时间，播不够时长也不行，如果看到迟到早退都会进行罚款。团练室有监控，早时还没有打卡，后来于小函去了之后才有个打卡本，谁去了就签打卡。证人丛某（女）出庭证明：自2022年8月20日到2022年11月28日在星悦公司工作，起初从事舞蹈工作，后期只负责团播和其个人直播工作。每天“基本在中午十二点到下午三点团播，如果有改动会被负责人另行通知，如果不通知就是这个固定的时间。三点到五点半左右是我们每天固定排练时间，为第二天的团播做排练。六点之后就是我们每个人听从星悦公司安排准时上播，不允许私下改时间。我们的工资发放是由微信、支付宝或者现金等方式，工资发放只有微信和支付宝。”“统一着装、固定时间上下班打卡、考勤、每个月固定15号发放工资、罚款交微信群中。我们所有工作都是听从安排。”“每天中午十二点前必须到，于小函是考勤负责人，如果有迟到需要将罚款交到微信群中。下班打卡时间不固定，但是必须有排练，如果要提前走需经星悦公司同意。”关于请假休假“之前是找星悦公司法人，后来于小函负责考勤，我们是在群里报备由于小函记录。休假说是每个月有4天，但是必须提前联系由星悦公司审核，并不能说我想休假就休。”
证据七(第二次庭审提供)、于小函在星悦公司工作群2022年8月15日及2022年8月20日的微信截图两张(当庭出示原始载体)，证明：于小函的工资系星悦公司法定代表人支付。
证据八(第二次庭审提供)、2022年10月9日给星悦公司法人张维龙的微信转账记录截图一张，证明：于小函接受星悦公司管理，将劳动所得收益交给公司。
经质证，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。于小函并非通过招聘而来，而是通过朋友介绍而来，刚来时仅是说在星悦公司学习，并非直接签约主播。因证据二系微信截图，于小函应提交微信聊天记录整体录屏用以确定其证明事项及证明目的，对其证明目的不认可。证据三系微信截图，于小函应提交微信聊天记录整体录屏用以确定其证明事项及证明目的，并且在截图当中也没有体现出星悦公司法人承诺为其缴纳社会保险的任何字样。对证据四证明目的不予认可。星悦公司向于小函支付的2000元系双方约定的佣金，并不是工资。对证据五的真实性无异议，通过该证据恰恰能表明于小函、星悦公司之间是合作关系，而非劳动关系。对证据六，二证人证言真实性不予认可，二证人在星悦公司直播时间，包括入职时间都能显示两证人并不认识，因此二证人说是同事关系，明显不符合事实；并且二证人与于小函三人均是先行在海阳市劳动人事争议仲裁委员会对星悦公司提起了劳动仲裁，三人与星悦公司存在严重的利益冲突，其证人证言不具备证明效力。对证据七的真实性无异议，但是对证明目的有异议。公司主播与公司之间均是采取的保底佣金方式，只是星悦公司法人表述时按照常规表述的，并不代表双方之间是劳动关系。对证据八微信聊天截图真实性无异议，对其证明目的有异议。该转账仅系于小函个人与张维龙个人之间的转账，看不出来是双方之间其他方面的转账。
星悦公司围绕其主张向一审法院提供如下证据：
证据一、《艺人独家签约合同》、《星悦传媒主播签约合同》各一份，证明：于小函、星悦公司之间系合作关系，而非劳动关系。
证据二（第二次庭审提供）、于某、刘某证人证言。其中证人于某（男）出庭证明：其与于小函系朋友关系，与星悦公司系合作关系；“没有固定时间，我们平时工作，公司给我们意见，我们根据自身情况开展我们自己的工作。”收入“在我自己账号，自己收入自己提取，不需要经过公司。”不需要考勤，每天团播3个小时，个人直播时间不固定，我们自己决定，有时候可能早，有时候可能晚。公司没有罚款现象，于小函在星悦公司没有担任过主管。丛某（艺名大某1）与李某（艺名大某2）她俩没有在一起共事过，在抖音直播产生的收益进入个人账号，于小函和其一起于2022年7月到星悦公司，不需要每天都到星悦公司，公司安排团播时间，但不固定，有时候中午，有时候下午，有时候晚上。工资“我们都是自己从账号中提取。”证人刘某（男）出庭证明：其与于小函、星悦公司双方均系合作关系，其于2022年3月24日到星悦公司进行直播工作，收入是“直播赚钱后通过我自己的账号自提”，其每天的工作时间基本上是想播多长时间播多长时间，不需要每天都到公司，公司亦不需要考勤，每天团播两个小时，个人直播时间没有规定时长，公司有无罚款现象。于小函没有担任过星悦公司主管职位。在抖音直播产生的收益进入个人账号。
证据三(第二次庭审提供)、保底佣金发放记录，证明：于小函7月30日至8月31日在公司学习期间，并未签订《星悦传媒主播签约合同》，因此该期间仅给其发放了2000元生活费，自2022年9月1日双方签订了《星悦传媒主播签约合同》，星悦公司开始按照合同约定给于小函发放4000元保底佣金，其中2000元押金是因为于小函使用公司设备及服装，为避免使用过程中造成损坏，因此押了2000元。
证据四(第二次庭审提供)、中国平安财产保险意外险保单一份，证明：星悦公司给主播交的是意外保险，以保障主播在直播中跳舞或者户外直播中受伤而投保，星悦公司并未承诺给主播缴纳社会保险，并且该保单生效时间与星悦公司提供的《星悦传媒主播签约合同》签约时间一致。
经质证，于小函对证据一两份合同的首页和尾页的签名认可是其本人所签，但主张签名的背景是2022年7月31日，于小函、星悦公司双方劳动关系建立以后。“当时就让签我自己的名字，张维龙女友说是别的空白处不用填写，空着就行。说是签吧，签完之后不约束我们，以后想走就走，不会拿这个合同约束我们。签了这个合同就可以正常一个月拿4000元，如果不签合同一个月只能拿2000元。”两份合同中间内容，没有于小函签名，于小函不确定合同中间内容是否有更换，对合同真实性有异议。从合同内容可以看出，本身意思双方是劳动关系，而不是星悦公司所说的合作关系，对星悦公司的证明目的于小函有异议。对证据二两个证人均自述与星悦公司存在合作关系，姑且不论两证人与星悦公司具体是合作还是劳动关系，可以确定的是两证人与星悦公司存在经济利益关系，鉴于这两证人的身份，其证人证言可信度极低，不应被法院予以采信。证人于某明确表述其证明事项是他本人与星悦公司之间是合作关系，所以于小函认为该证人不能证明于小函与星悦公司之间的法律关系。两证人均陈述于小函工资是自提，而于小函稍后会提供充足证据证明两证人的陈述是错误的。所以两证人的证言不能作为星悦公司证据，不能实现星悦公司的证明目的。对证据三保底佣金发放记录于小函签名的真实性无异议。该证据系工资表，证明于小函、星悦公司之间的劳动关系，于小函签字时，该工资表上没有涂改痕迹。对证据四的真实性无异议。该份保单证明了星悦公司作为用人单位为于小函投保了商业意外伤害保险，该保险的本质是用人单位对工伤责任的分担，证明了于小函、星悦公司之间应属于劳动关系。如果于小函、星悦公司之间系星悦公司所说的合作关系，星悦公司无需对于小函的工作期间意外伤害承担任何责任，更不需要给于小函投保意外伤害保险。
根据于小函、星悦公司各方当事人提供的证据及庭审陈述，一审法院经审理认定事实如下：
2022年8月6日星悦公司为甲方，于小函为乙方签订《艺人独家签约合同》。该合同第一条协议范围约定：1.甲乙双方签订协议，乙方即为甲方的签约演员，甲方即为乙方唯一的独家经纪人。乙方为甲方独家提供演艺服务。甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同获益。乙方一切与演艺活动的所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定。2.演艺活动内容包括：符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的所有直播平台、录音、舞台、演唱、剪彩、登台演出、模特等有关演艺事业需要的活动。第二条协议期限自协议签订之日起，本协议有效期10年，2022年8月6日至2032年8月6日止。期满后自动解除。同等条件下，甲方具有续约的优先权。合同还约定了双方的权利和义务、保密义务和违约责任等条款。该合同由双方签字盖章。
2022年9月1日星悦公司为甲方，于小函为乙方，双方签订自2022年9月1日至2027年9月1日的《星悦传媒主播签约合同》。该合同鉴于部分载明：各方本着平等互利、诚实守信的原则，经好友协商，就共同进行甲方之经纪推广的各项合作事宜，达成如下协议。该合同约定了合作内容、各方权利义务和收益分配、违约责任等内容。该合同由双方签字盖章。
于小函称，2022年7月31日入职星悦公司从事抖音网络直播工作，先跟着星悦公司法定代表人张维龙团播了一段时间。张维龙说试用期工资每月2000元，签合同后每月4000元。在公司一开始是跟着团播、打杂、买道具、打考勤表、催别人直播。2022年11月11日晚发生争执，11月12日就再也没去过公司。星悦公司法人张维龙则主张于小函是通过朋友于某（艺名阿某）介绍来星悦公司学习直播业务，星悦公司考虑其经济情况，前期给于小函每月发放1000元生活补贴。2022年11月11日晚上离开，11月12日后就再没来过公司。经审查星悦公司提供保底工资发放记录：于小函，7月，7月30日-8月15日，1000元，收款人签名于小函；8月，8月16日-8月31日，1000元，收款人签名于小函；9月，压2000元，保底2000元，收款人签名于小函。
2023年2月，于小函向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求：1.确认申请人与被申请人自2022年7月31日至2022年11月12日期间存在劳动关系；2.请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金4000元；3.请求裁决被申请人支付申请人2022年8月1日至2022年11月12日未签订书面劳动合同期间的双倍工资14182元；4.裁决被申请人支付申请人拖欠工资5000元。海阳市劳动人事争议仲裁委员会经审查，申请人请求不属于劳动仲裁受案范围，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，于2023年2月23日作出海劳人仲案字(2022)第851号决定书，决定：对申请人请求，不予受理。于小函不服于2023年3月8日诉至一审法院。
于小函第二、三、四项诉讼请求计算方式分别是：自2022年7月31日入职至2022年11月11日，共计工作3个月零11天，第一个月工资试用期是二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织当事人进行证据就交换和质证。于小函主张其在星悦公司除从事团播和个人直播外还从事其他工作，具体是通知公司其他人按时直播，让其他人在打卡本上签字进行考勤，单位其他人请假都在张维龙建的微信群中向于小函请假，提交星悦团队群聊天记录，证明公司其他人向于小函请假，于小函通知其他人直播。星悦公司不认可于小函的陈述，主张星悦公司并不存在签字打卡行为，因主播个人直播比较自由，无法统一全部人的行程，所以不存在打卡行为。于小函上述陈述不属实。对于小函提交的群聊天记录发表质证意见称对真实性无异议，但该群聊人员当中并没有于小函，与于小函无关，于小函提交的星悦团队群聊天记录是以艺名为甜诱的账户进行登录。
二审中，于小函主张双方之间是劳动关系。星悦公司则主张双方是合作关系，规范双方合作关系的法律依据是民法典合同编关于演艺合同的相关规定。于小函确认双方未签订书面劳动合同，但是双方签订的《艺人独家签约合同》、《星悦传媒主播签约合同》中部分内容涉及劳动合同内容。星悦公司对此有异议，认为双方签订的是演艺合同，不是劳动合同。
关于入职情况，于小函主张其朋友与星悦公司法定代表人张维龙认识，然后张维龙在组传播团队，于小函就到了星悦公司，证据是一审中提交的招聘信息微信截屏打印件。星悦公司对此有异议，主张于小函是通过朋友介绍到星悦公司做签约主播。于小函主张在星悦公司的工作内容是进行团播和个人直播，工作中接受张维龙的管理。星悦公司则主张于小函的个人直播不受张维龙的管理，团播则由团队成员共同协商达成一致再团播。于小函主张其个人直播是星悦公司规定的时间段，不是固定时间，有时是中午十二点到下午三点是个人直播，有时是晚上六点到十点，完全听从公司安排时间进行个人直播，直播地点在公司二楼直播间。星悦公司则主张个人直播不受公司直接管理，时间由于小函自由决定，直播地点也无限制，公司提供了直播间，可以在公司直播，也可以在户外或者家里。于小函对其主张的2022年7月31日至2022年11月11日期间个人直播都是在星悦公司进行未提供证据，星悦公司对其主张的2022年7月31日至2022年11月11日期间于小函个人直播有过在户外或者家中进行也未提供证据。双方当事人均主张未统计过2022年7月31日至2022年11月11日期间分别进行团播和个人直播的次数。
于小函主张其与张维龙约定的劳动报酬，劳动报酬标准是实习期没签《艺人独家签约合同》、《星悦传媒主播签约合同》时一个月2000元，签《艺人独家签约合同》、《星悦传媒主播签约合同》之后每个月4000元，每个月15发工资，通过现金或微信转账支付，一审中提交的微信转账记录和《星悦传媒主播签约合同》可以证明以上主张。星悦公司对此有异议，主张双方之间并不存在实习期，于小函在未签《星悦传媒主播签约合同》之前与星悦公司签订的《艺人独家签约合同》，在此期间星悦公司给于小函发放了2000元的生活补贴，签订《星悦传媒主播签约合同》后星悦公司按照合同约定的佣金发放方式在每月中旬与于小函进行佣金结算。发放方式无异议。
二审中，星悦公司主张双方基于合作关系而从事的演艺合同是其公司经营范围的文化活动服务，星悦公司主张其公司经营范围于2023年12月12日进行变更。本院向于小函出示星悦公司提交的2019年9月3日营业执照副本和2023年12月12日营业执照副本，于小函对真实性无异议，主张2019年9月3日的营业执照经营范围包括网上表演服务。本院查明，星悦公司2019年9月3日营业执照副本中经营范围是“影视制作，网上表演服务，艺术表演服务，文化活动服务，市场营销策划，公司礼仪服务，专业设计服务，展览服务，会议服务，广告设计、制作、代理、发布（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”星悦公司2023年12月12日营业执照副本中的经营范围是“许可项目：营业性演出；演出经纪；网络文化经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）一般项目：电影摄制服务；广告制作；文艺创作；文化娱乐经纪人服务；组织文化艺术交流活动；会议及展览服务；礼仪服务；婚庆礼仪服务。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）”。
二审中，星悦公司明确其公司主张双方之间演艺合同民事法律关系，规范双方权利义务的事实依据是《艺人独家签约合同》、《星悦传媒主播签约合同》。于小函、星悦公司均认可2022年7月31日至2022年11月11日期间于小函除了从事在直播平台上进行的团播和个人直播外，没有从事双方签订的《艺人独家签约合同》第一条协议范围2演艺活动内容中的其他演艺活动事项。
于小函明确其仲裁请求要求星悦公司支付经济补偿金的法律依据是劳动合同法第四十六条，主张2022年11月11日张维龙以口头方式解除与于小函的劳动合同，，对此无证据提交。于小函明确其仲裁请求要求支付拖欠工资5000元是2022年10月至2022年11月11日期间的工资5000元，其中2022年10月工资4000元，2022年11月不满一个月工资1000元。于小函明确其要求星悦公司支付拖欠工资4000元/月的事实依据是《星悦传媒主播签约合同》。
本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
于小函、星悦公司双方是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案通过于小函、星悦公司各方当事人的庭审举证、质证，一审法院对当事人无异议的证据及认可的事实予以确认；于小函对星悦公司提供的合同真实性有异议，因异议人于小函未提供反驳证据，经一审法院程序性审查，一审法院对星悦公司提供的合同的真实性、关联性、合法性予以认定。对于小函、星悦公司提供到庭证人证言，因对抗不了于小函、星悦公司双方签名的合同及保底工资发放记录的书证，于小函的出庭证人又系一审法院受理的与本案有牵连关系的另案当事人，故一审法院对双方当事人的证人证言均不予采信。于小函、星悦公司双方均认可星悦公司已付给于小函报酬4000元，星悦公司提供保底工资发放记录亦能印证各方当事人的自认，一审法院对此予以认定。本案争执的焦点是于小函、星悦公司双方是否存在劳动关系。
针对本案的焦点，一审法院认为，劳动关系是由劳动法调整的具有劳动权利义务内容的社会关系，是用人单位与劳动者之间依法经过合意确立的劳动过程中的权利义务关系。其特征就是用人单位与劳动者之间既有经济关系属性，又有人身关系属性。通俗地讲，就是用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。司法实践中，认定用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系的问题，应从用工主体和被用工人双方资格以及是否存在劳动关系来判断，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案于小函与星悦公司所签订《艺人独家签约合同》及《星悦传媒主播签约合同》，则体现的是乙方于小函是甲方星悦公司的签约演员，甲方星悦公司系乙方于小函唯一的经纪人，负责乙方的艺术形象、艺术定位、宣传定位等总体包装的设计策划，负责乙方创作作品的出版、各种演出活动的联系，以及全面代理事宜；在视频秀场平台演艺、线下演艺、商务经纪等，由甲方负责接洽、宣传、策划、包装、推广、法律事务等。该约定并不具有人身属性的劳动管理行为，而是基于演艺经纪行为衍生出来的对直播行为进行监督、管理的行为，符合经纪居间合作法律关系的特征，该管理行为在双方签约的《艺人独家签约合同》及《星悦传媒主播签约合同》中权利、义务与违约责任均有约定。在收益分配上，甲方给乙方每月佣金没有达到4000元，每月给予保底4000元，达到保底10000元内甲方占60%，乙方占40%，10000元以上，甲方占40%，乙方占60%，体现的是合作关系，于小函作为演艺人员从事的主播直播，并非星悦公司业务的组成部分，而是于小函履行配合星悦公司做好线上平台直播演艺或每月总直播要达到180小时以上合同义务，在演艺过程中产生的收入，于小函所得报酬亦不是星悦公司按月计酬，并由星悦公司发放给于小函，而是按照合同约定的保底工资及“六四”分成或“四六”分成发放，该约定无明显的经济从属性，因此，本案于小函、星悦公司之间并不存在劳动关系。
因于小函、星悦公司不存在劳动关系，故于小函诉请星悦公司支付工资、双倍工资、经济补偿金就没有法律依据，一审法院对于小函该诉请不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案是劳动争议案件，审查的是双方是否建立劳动关系和基于劳动关系产生的各项劳动待遇用人单位是否应支付。劳动关系的认定是通过劳动合同和确认劳动关系的法定认定标准进行确认。劳动合同不是认定劳动关系的唯一标准，在没有签订书面劳动合同的情况下，应通过法定标准进行认定。于小函仲裁请求确认与星悦公司之间存在劳动关系并主张劳动待遇，星悦公司不认可，主张双方是依据民法典合同编演艺合同相关规定的合作关系。双方对是否存在劳动关系产生争议，二审中双方均认可未签订书面劳动合同，故本案需要依据法律法规规定的劳动关系建立和存续的认定标准审理认定双方劳动关系状况，于小函应对劳动关系的建立承担初步举证责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）一规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”于小函为证明双方存在劳动关系，一审中提交张维龙的微信朋友圈截图，证明经星悦公司招聘入职，提交工作群微信聊天记录截图、微信支付转账电子凭证等证明工作和劳动报酬情况，并依据星悦公司提交的《星悦传媒主播签约合同》主张劳动报酬约定情况等。二审提交“星悦团队群”微信群聊天记录，证明单位其他人向于小函请假，于小函通知其他人直播。对于入职程序，一审中于小函陈述看到招聘信息后于2022年7月31日到星悦公司。二审中于小函委托诉讼代理人陈述通过朋友圈的介绍直接去找的星悦公司法定代表人张维龙。于小函陈述从其朋友处得知张维龙在组传播团队，就到该公司。于小函一、二审的陈述均说明其是自行找张维龙而到的星悦公司，而不是其主张的由星悦公司招用。对于确认劳动关系认定标准中的工作内容和用工管理，双方当事人陈述一致的是于小函会与其他人员在公司进行团播排练和团播。而个人直播双方对直播时间、地点、直播内容、设备等陈述不一致且均不能提供证据证实自己的主张。一审中对于个人直播双方证人证言不一致且双方均以对方证人与当事人有利害关系而不认可证人证言。二审中于小函提交的工作群微信聊天记录并没有其主张的从事通知其他人按时直播，让其他人在打卡本上签字进行考勤，单位其他人向其请假的工作内容。于小函提供的工作群微信聊天记录中有通知领取工资的信息，微信支付转账电子凭证不能体现出支付劳动报酬信息。《星悦传媒主播签约合同》中约定的是收益分配。
星悦公司主张双方系合作关系提交《艺人独家签约合同》和《星悦传媒主播签约合同》作为证据，因此本案存在新业态下网络主播与签约公司法律关系的认定问题。本案劳动关系确认需要根据劳动关系确认标准和双方签订的《艺人独家签约合同》和《星悦传媒主播签约合同》约定的权利义务内容、实际履行等情况，按照法律法规规定的劳动关系认定标准审查双方劳动关系状况。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）规定：一、规范用工，明确劳动者权益保障责任。（二）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。本案双方未签订书面劳动合同，但签订《艺人独家签约合同》和《星悦传媒主播签约合同》。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，没有签订书面劳动合同劳动关系成立应同时具备该条规定的情形。星悦公司和于小函均符合建立劳动关系的主体资格。于小函主张双方建立劳动关系，但其提交的张维龙微信朋友圈截图只能证明张维龙在微信中发布过招聘信息，不能证明于小函所称的是由星悦公司招聘至该公司工作或其自行到星悦公司工作，且该证据证明事项也与于小函主张的入职程序不一致。于小函主张的工作内容仅有团播一项与星悦公司主张一致且有证据证实，于小函主张的个人直播时间、地点、设备等均不能提交证据证实，同时双方均未主张个人直播的形式、内容由公司统一决定和控制。
于小函所从事的团播和个人直播的形式和内容均是在第三方平台从事的网络直播活动，第三方平台的运营与星悦公司无关，星悦公司无法决定、控制第三方平台的具体工作机制和内容。于小函提交的工作群聊天记录也体现不出其所称的从事公司管理工作。劳动关系确立重要特征是劳动关系的从属性，也就是劳动者提供的劳动是从属性劳动还是独立性劳动。劳动关系用人单位基于对劳动者的管理、指挥和监督而形成对劳动者较强的管理行为，从而体现出劳动者相对用人单位的人格、组织和经济的从属性。审查劳动关系的法律特征同时还需要注意在未签订书面劳动合同情况下，法律规定的劳动关系成立是同时具备成立情形。于小函不能提供证据证实其主张的工作属于星悦公司的业务组成部分。具体直播活动中的团播由星悦公司统一组织人员在该公司进行网络直播，但团播是群体协作性工作，由公司统一组织和安排具有必要性且也与劳动关系中所形成的制度化、具体化、强制性的较强人身依附存在明显区别。于小函提交的工作群微信聊天记录有发放工资的内容，但其所主张的微信支付转账电子凭证并未显示支付的是劳动报酬。于小函作为劳动报酬依据的《星悦传媒主播签约合同》载明的收益分配，而不是劳动报酬标准和支付方式。因此本案虽存在劳动关系认定的部分情形，但于小函提交的证据不能证实星悦公司对于小函进行用工管理，双方存在劳动关系成立应同时具备的情形。
于小函系完全民事行为能力人，其与公司签订《艺人独家签约合同》和《星悦传媒主播签约合同》，且在双方发生争议前对两份合同未提出过异议。《艺人独家签约合同》是就签约代理事项达成的协议，内容主要是于小函作为签约演员为星悦公司提供演艺服务，星悦公司作为独家经纪人提供经纪代理服务，双方共同发展，共同获益，对双方各自的权利义务、保密义务、违约责任等作出约定。《星悦传媒主播签约合同》亦明确约定双方本着平等互利、诚实守信的原则，经友好协商，就共同进行星悦公司的经纪推广的各项合作事宜达成协议，对双方的合作内容、权利义务、收益分配、违约责任等进行约定。从协议约定及实际履行看，于小函所主张星悦公司安排的工作均是合同约定的合作内容，星悦公司虽对于小函存在管理事实，但该管理并不是双方之间基于劳动关系而形成的较强的人身依附。而是基于两份合同项下的合作关系应当履行的合同义务，对于人身依附性的要求较低。由于双方合作时间较短，于小函提供的证据只有一笔支付记录不能体现出支付的是劳动报酬，而于小函主张的劳动报酬的证据之一就是双方签订的《星悦传媒主播签约合同》。于小函一方面否认该合同确立双方建立合作关系，另一方面又用该合同证实劳动报酬情况，其对该合同报酬约定部分是认可的。但该合同约定的是收益分配，于小函收益取得是保底加合作盈利模式而不是劳动报酬。
综上，本案中双方未签订书面劳动合同，于小函提供的证据不能证实双方存在劳动关系成立应同时具备的情形。但同时星悦公司对于小函进行了一定程度的管理，也没有给予于小函完全自主管理与职业自由，且本案还存在双方建立并履行民事法律关系时间较短的实际状况，因此双方民事法律关系与不完全符合确立劳动关系情形更接近。为尊重和保护契约自由同时维护双方当事人合法权益，于小函主张双方存在劳动关系的证据，不足以认定双方之间符合建立劳动关系的全部情形。一审认定于小函与星悦公司之间不存在劳动关系，并对于小函的其他仲裁请求予以驳回，并无不当。于小函的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由于小函负担。
本判决为终审判决。

2024-03-18

合肥市蜀山区人民法院

原告：合肥XX文化传媒有限公司
被告：姜X

原告合肥XX文化传媒有限公司与被告姜X合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告合肥XX文化传媒有限公司的法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼；被告姜X经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告合肥XX文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《演艺经纪合同》；2.判令被告承担违约金100000元；3.本案全部诉讼费由被告负担。事实与理由：2023年5月6日，原告与被告签订《演艺经纪合同》，合同对双方权利义务进行了约定。合同签订后，被告未遵守约定及承诺，合作不足一个月，自2023年5月21日后未经原告同意擅自终止合同。原告多次与被告联系要求继续履行合同，均无果，之后双方一直未达成一致意见，原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，诉至贵院，望判如所请。
被告姜X未作答辩亦未提交证据。

经审理本院认定事实如下：2023年5月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《演艺经纪合同》一份，内容为：一、服务内容及范围1、服务内容1.1甲方是一家专业的演艺经纪公司，尤其在网络在线演艺（直播）方面拥有专业化团队，专注于网络主播艺人的发掘、培养、包装和推广。甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺（娱乐）业经纪管理合作，乙方同意并委托甲方担任其经纪管理人。1.2双方依本合同约定确立双方的经纪管理合作关系，甲方作为乙方的独家排他性经纪方、代理人，处理和管理本合同约定范围的乙方演艺（直播）活动并代表乙方与有关方签署和履行演艺（直播）活动协议。除经甲方书面同意外，乙方不得与其他任意第三方签订本协议项下所涉及内容及范围的合同。1.3在本合同有效期内，乙方应根据甲方制定的《签约艺人（主播）管理条例》完成相关工作。甲方为乙方提供全方位专业培训、指定培训计划，包括但不限于演艺（直播）技巧、形体、仪态、气质、语言表达等方面。1.4在本合同有效期内，乙方必须按照甲方的安排进行演艺（直播）活动。1.5甲方为乙方提供演艺（直播）平台进行网络在线演艺（直播）活动。1.6甲方合作或指定演艺（直播）平台，乙方必须在甲方提供或指定的演艺（直播）平台进行演艺（直播）活动，该活动指乙方作为表演者通过网络平台以视频发布、直播、网络互动等方式与网络平台用户通过文字、网络表演、展示才艺等方式交流，统称为“网络真人秀演艺（直播）”。2、服务范围2.1本合同约定乙方从事的演艺（直播）活动指符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的网络演艺（直播）表演。乙方从事与网络演艺（直播）有关之活动的范围包括专指为宣传网络游戏产品以及甲方组织的为宣传甲方公司或乙方所进行的一切宣传活动，包括但不限于录影、广告、舞台、演唱、录音、电视、广播、网络宣传、采访活动、记者招待会、观众见面会、义演、宣传推广会等。2.2本合同履行的地域范围以工作任务通知书中表述为准，如无特别表示，即仅限于中国大陆地区，即中华人民共和国除香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省之外的地区。网络演艺（直播）默认为全球范围。二、合作期限及时间计算1、合同期限：本协议合作期限为壹年，即自2023年5月6日起至2024年5月5日止。1.1合作期限届满后，如仍有未结清事项，则合作期限顺延至结清时为止。1.2本协议期满终止后2年内，甲方在同等条件下享有优先续约权，乙方应提前将与第三方的合作条件书面告知甲方。三、合作范围及内容。四、双方权利义务。五、权益和收益。六、签约费和收益的相关规定2、在乙方完成合同约定义务的前提下，甲方向乙方支付的签约费为人民币24000元。此款分3期支付，自合同签订后第一个完整自然月起算，乙方在每个完整自然月完成约定直播时间的，甲方在下个月的30日前支付当期签约费，第一期支付8000元，第二期支付8000元。第三期支付8000元，合同签订后达到支付条件的，甲方支付相应的签约费，未按合同要求执行的未领取的签约费，甲方不再支付，且甲方不承担任何违约责任，合同继续有效，乙方不得以此为由拒绝履行本合同项下的部分或全部义务。七、费用确认。八、支付。九、关于暂停直播。十、合同的解除和终止1、合同履行过程中任何一方不得单方解除合同，否则需向相对方承担违约金人民币伍拾万元整或者乙方在合作期间已获得的全部合作收益的二到五倍的违约金，以金额较高者为准。2、下列情形，甲方有权解除本协议：2.4乙方未遵守本合同的任意一条条款及甲方为实施本合同而制定的规定、规划、安排或者甲方代表乙方对外签订的合约（文件）的，或不辞而别满5日及无理由擅自停止演艺（直播）达5日等的。2.12违反本协议中“乙方义务”之约定的。2.13乙方的行为、事实（状态），使甲方认为合同目的已经无法实现的。2.15如有上述2.2-2.14条情形，甲方有权解除合同，并且可以要求乙方向甲方赔偿违约金人民币伍拾万元整或者乙方在合作期间已获得的全部合作收益的二到五倍，以金额较高者为准，并赔偿因此给甲方造成的损失。十一、违约责任9、除法定或约定的情形下，甲乙双方均无权单方面解约，乙方提前解约的或因乙方行为导致甲方依约行使解除权的，甲方有权要求乙方支付违约金，乙方须向甲方支付违约金人民币伍拾万元整或者乙方在合作期间已获得的全部合作收益的二到五倍金额的违约金，以金额较高者为准，亦有权不予分配剩余收益，并有权要求乙方双倍赔偿由此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约费用，向第三方的赔偿和甲方剩余合同期间预期利润等。同日，双方签订《补充协议》，协议对收益分配确认、第三方平台、签约艺人管理条例等进行了约定。
合同签订后，被告履行直播义务至2023年5月20日，被告向原告预支2300元签约费及分成。2023年5月21日起，被告不辞而别，擅自停止演艺（直播），之后未再履行合同约定的演艺（直播）义务。
2023年9月11日，原告委托安徽X律师事务所通过短信向被告发送律师函，主张被告违反合同约定，擅自终止合同，构成严重违约，应支付人民币50万元的违约金。被告未予回复。
上述事实有当事人的陈述、原告提交的被告身份证复印件《演艺经纪合同》《补充协议》、聊天记录及转账凭证、微信聊天记录、律师函在卷证实，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告签订的《演艺经纪合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。被告在未与原告协商一致解除合同的情况下，擅自离开公司，自2023年5月21日起未再履行合同约定的义务，已构成根本违约，原告有权解除《演艺经纪合同》，原告要求解除《演艺经纪合同》的民事起诉状副本已于2023年12月8日到达被告，本院确认案涉《演艺经纪合同》于2023年12月8日解除。因被告违约致原告解除合同，原告有权要求被告支付违约金，原告虽主动将合同约定的违约金金额调整至100000元，但综合合同履行的情况、当事人的过错程度及被告违约给原告造成的实际损失等因素，该违约金仍过高，应予以核减，本院酌定被告应支付原告违约金20000元。原告诉请违约金超出部分，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、原告合肥XX文化传媒有限公司与被告姜X签订的《演艺经纪合同》于2023年12月8日解除；
二、被告姜X于本判决生效之日起十日内支付原告合肥XX文化传媒有限公司违约金20000元；
三、驳回原告合肥XX文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告合肥XX文化传媒有限公司负担1000元，被告姜X负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

2024-03-20

城固县人民法院

原告（反诉被告）：城固县某某公司。
住所地：城固县。委托诉讼代理人：梁勇，陕西载言律师事务所律师。
代理权限：一般授权。被告（反诉原告）：秦某某，男，汉族，住陕西省城固县。被告（反诉原告）：赵某某，女，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：牛迷，河南良承律师事务所律师。

代理权限：特别授权。原告（反诉被告）城固县某某公司（简称“某某公司”）诉被告（反诉原告）秦某某、赵某某合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）城固县某某公司法定代表人王博及其委托诉讼代理人梁勇、被告（反诉原告）秦某某、赵某某共同委托诉讼代理人牛迷到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。原告城固县某某公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令二被告承担违约责任即支付原告赔偿费用600000元；2、依法判令二被告在解除合同后履行三年的竞业禁止限制；3、依法判令由二被告承担本案的诉讼费用。
事实与理由：原告为一家主要从事互联网销售（网络带货）专业公司，长期从事互联网直播艺人的孵化和培育工作，二被告为夫妻关系，原系原告公司直播艺人。
经过学习，二被告掌握了相关网络直播技术，2021年10月13日、14日原告和二被告分别签订了《员工保密协议》，协议不但约定了保密条款，也约定了竞业禁止条款。
协议签订后，为打造和包装二被告，扶持二被告网络直播，原告斥巨资对二被告进行了包装和重点培养，二被告也有和原告长期合作的意愿。
2022年3月5日原告与二被告签订了《艺人合作协议》，约定原告为二被告进行策划和商业推广，安排参加商业活动，以提高其人气和知名度，其所从事网络主播、品牌代言及抖音、快手等网络平台的收益双方按比例分配等内容。
2023年5月25日，双方经协商又签订了《艺人解约协议》，约定解约后三年内二被告不能从事网络直播、不能发布网络视频，包括不能直播出镜、不能运营他人直播、短视频、不能更新短视频出镜、不能运营他人拍摄短视频，否则属于违约，应当赔偿原告公司2022年4月到2023年5月的公司所有开支的七分之一。
但合同终止后，二被告背信弃义，反倒继续使用在原告公司的网名“妖姬萝莉赵小柒”继续出镜发布网络视频。
原告发现后要求其立即停止违约行为并赔偿原告损失，但被告置之不理，被告不遵竞业禁止的行为不但使原告对二人的前期培养费用有去无回，还致原告公司的利益持续受损。
综上，原告认为其为培养二被告花费巨大，二被告本应按合同约定遵守竞业禁止条款，但二被告在学艺师成且在互联网上有一定知名度后，恶意违约，导致原告不但遭受培训费用的前期损失，也给公司日后的健康发展造成巨大不良影响，二被告应当承担相应的赔偿责任，故提出前述诉讼请求。被告秦某某、赵某某辩称，原告与二被告签订的案涉合同系格式合同，合同中约定的竞业限制条款在签约时未向被告释明，也未向二被告提供合理的补偿金保障，该条款属于加重二被告责任并且限制其主要权利的格式条款，应属无效；合同中竞业限制条款在不同程度上限制二被告自由选择职业的权利，未设置向二被告支付补偿金的对应条款，尤其是《艺人解除协议》中的竞业限制条款完全禁止二被告案涉工作，剥夺了二被告的劳动权利，严重影响了二被告的生活，加重了二被告的义务和违约责任，违反公序良俗，该条款还约定二被告违约应赔偿原告2022年4月至2023年5月所有开支的七分之一，该条款设置对二被告极不公平；二被告不是竞业限制的适格主体且三年竞业限制期限过长；因此，案涉合同系原告提供，合同中严重加重二被告义务、限制二被告权利的条款应属无效条款。
二被告在原告处工作期间未获取任何收益，原告却要求二被告支付600000元赔偿金，原告诉请的赔偿金过高，无事实和法律依据本案属于原告违约在先，在《艺人合作协议》解除后，原告未征得二被告书面同意，仍旧继续播放二被告视频录像盈利，二被告依法不应当承担责任。
综上，原告某某公司的诉讼请求应不予支持。被告秦某某、赵某某就本案对原告某某公司提出反诉请求：1、依法判反诉被告向反诉原告支付收益516000元；2、依法判令反诉被告立即下架反诉原告视频录像并赔偿反诉原告100000元（此数额为暂计，具体以反诉被告的收益为准）；3、本案反诉费用由反诉被告承担。反诉被告城固县某某公司辩称，秦某某、赵某某在和某某公司合作期间未进行任何货币投资、未提供有价值的商业活动，未给公司发展做出实质性积极贡献，其请求支付收益516000元无事实依据；秦某某、赵某某主张下架的视频系其为某某公司员工期间因履行职务拍摄，并非在双方合作期间拍摄，解约之后的视频播放，其实际持有人和播放主体并非某某公司，而是案外人陈小沫，其请求下架视频的主张无事实依据和法律依据；本案违约者是秦某某、赵某某，某某公司未违约，秦某某、赵某某基于自身违约行为给其带来损失的，无权要求某某公司赔偿。
综上，应驳回秦某某、赵某某的反诉请求。原告城固县某某公司为证明其主张及反诉辩称意见向法庭提交如下证据：1、营业执照复印件一份、企业法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件一份、被告秦某某居民身份证复印件一份、被告赵某某身份证复印件一份，证明原告、被告身份信息。
2、保密协议书复印件两份、合作协议书原件一份、解约协议书原件两份，证明原告与被告之间对保密、竟业禁止作了约定及解约协议约定了二被告自解约后三年内不得从事网络直播、不得发布网络视频、不得更新短视频及不得直播出镜等，若违约应赔偿原告公司2022年4月到2023年5月所有开支的七分之一的事实。
3、合作类证据打印件一套，证明自2022年3月1日双方达成合作协议后，原告公司为了促进双方的合作，将被告秦某某送入新东方学艺、打造农家小院、提供拍摄的场地、原告付出了很大的人力、财力。
4、票据打印件、复印件若干，证明原告在双方合作期间的支出费用。
5、原告公司支出打印件、复印件，证明双方解约后原告支付员工工资及房屋出租租赁费用共计449880元。
6、快手和抖音短视频截图打印件，二被告在解约后，仍然发布短视频，该违约行为严重违反了解约协议的约定，侵犯原告合法权益。
7、原告与陈小沫签订的合作协议复印件一份，证明原告与陈小沫是合作的关系，案外人陈小沫账号属于其个人与原告无关，原告无权干涉。
8、原告法定代表人王博向二被告微信转账记录打印件5份，证明合作期间原告向二被告支付30000元。被告秦某某、赵某某为证明其辩称意见及反诉请求向法庭提交如下证据：1、被告赵某某中国建设银行个人活期账户交易明细两份、被告秦某某支付宝交易流水明细两份、被告赵某某微信转账凭证2份、星耀传媒微信录频打印件一份、被告秦某某与王丽微信聊天记录录屏一份，证明原告将公户的钱以工资的形式转入被告及其他员工建设银行账户，同时要求被告及其他员工转账给案外人王丽，再由王丽转入王博个人账户，被告在原告处工作期间未取得任何收益，仅有1650元生活费。
2、聊天截图1份及微信录频一份、陈小沫微信聊天录频一份，证明原告将共同经营的抖音号、快手号分别出售共计盈利258万元，按照艺人合作协议第五条约定，原告应向被告分别支付10%的收益即516000元。
3、抖音直播平台“陈小沫（回来了）”视频录屏6份、快手直播平台陈小沫视频录屏4份、微信视频号陈小沫视频录屏1份，证明艺人合作协议解除后，原告在未征得被告书面同意下，仍旧播放被告合作期间的录频视频构成违约，应向被告赔偿损失。庭审中，被告秦某某、赵某某对原告城固县某某公司提交的第1、2、3、6、7、8组证据真实性无异议、关联性和证明目的不予认可，对第4、5组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可；原告城固县某某公司对被告秦某某、赵某某提交的第1、2、3组证据真实性无异议、关联性和证明目的均不予认可。
经本院审查并结合原、被告的质证意见，本院对原告城固县某某公司提交的八组证据真实性予以认定，其中第4、5组证据的关联性不予认定；本院对被告秦某某、赵某某提交的三组证据的真实性予以认定，其中第2组证据的关联性不予认定。根据双方当事人的陈述及本院认定的证据，本院查明事实如下：被告秦某某、赵某某系夫妻关系。
2022年3月5日原告城固县某某公司作为甲方、被告秦某某、赵某某和案外人高国岗共同作为乙方，双方签订了《艺人合作协议》，该协议约定：1、甲方为乙方提供艺人包装、培训和推广宣传，将乙方培养成有一定知名度的艺人，乙方委托甲方为本人艺人活动的全权代理人，代理范围包括但不限于艺人包装、推广宣传及各种商业行为，在合同期内由甲方全权代理乙方涉及直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的一切活动；2、合同期限自2022年3月1日至2023年3月1日；3、乙方从事网络主播的收益和乙方参加商业活动的演出费、广告费、品牌代言费、抖音账号价值、快手账号价值等其他网络平台的一切收益，在甲方依法扣除税收、运营、拍摄成本及合作盈利的前期投资后甲方占70%、乙方占30%（每人10%）比例进行分配，根据实际情况可以进行调整，甲方每月10日前主动向乙方提交上月收支明细（财务报表），由乙方签字确认，双方各执一份留存，并据此向乙方支付酬金；4、本协议终止或解除后，甲方利用协议期间的乙方视频录像获取商业利益的必须提前取得乙方书面同意，否则一方有权要求甲方全额向乙方返还该商业利益作为损失赔偿；5、甲方对乙方使用的各直播平台ID号及在合同期内创作的影视影像作品拥有所有权，无论何种原因乙方离开时，均应当将所使用的直播平台ID号交还给甲方，由甲方变卖或处理；6、本协议期满，双方均未向对方发出终止通知的，则本协议自动续约一年，双方的权利义务除另有约定外，仍按本协议约定执行等内容。
在《艺人合作协议》履行期间，原告某某公司支付被告秦某某在新东方学校的培训费用3800元。
2023年5月25日，原告某某公司作为甲方、被告秦某某作为乙方，双方签订了《艺人解约协议》，该协议约定：一、双方同意自本协议书生效之日起，解除《艺人合作协议》；二、双方同意自本协议书生效之日起，各方依据《艺人合作协议》应该履行而尚未履行之义务不再履行；三、双方同意在本协议之日起各方依据《艺人合作协议》，乙方三年内不能从事网络直播行业，包括直播（不能直播出镜、不能运营他人直播）、短视频（不能更新短视频出镜、不能运营他人拍摄短视频），否则属于违约，违约应赔偿2022年4月至2023年5月公司所有开支的七分之一；四、本合同执行过程中若双方发生争议，应友好协商解决，协商不成的，合同任何一方均可向当地法院提起诉讼；五、本协议书自双方签字盖章之日起生效。
2023年5月25日原告某某公司与被告赵某某亦签订了《艺人解约协议》，协议内容与前述《艺人解约协议》内容一致。
2023年5月26日，原告某某公司法定代表人王博通过微信转账向被告秦某某支付直播收益1500元。
案涉《艺人解约协议》签订后，被告秦某某、赵某某另行在相关视频平台播放其本人出镜的短视频、直播视频。
原告某某公司合作的其他主播艺人在相关视频平台播放由他人与二被告合拍的短视频。另查明，2022年3月4日，原告某某公司法定代表人王博通过微信分别向被告秦某某、赵某某转账各5000元。
2022年5月7日，原告某某公司法定代表人王博向被告秦某某微信转账5000元。
2023年3月20日至2023年5月22日期间二被告（反诉原告）通过微信向原告某某公司法定代表人王博支付共计2200元；除前述转款外，原告某某公司法定代表人王博对被告秦某某的部分微信转账系因报销产生。
除秦某某、赵某某外，与原告某某公司合作的还有其他艺人。
案涉《艺人解约协议》签订后，被告秦某某、赵某某另行在相关视频平台播放其本人出镜的短视频、直播视频。
原告某某公司成立于2020年11月26日，类型为有限责任公司（自然人独资），住所地为陕西省汉中市城固县，经营范围中的一般项目有互联网销售、化妆品零售、美发饰品销售、农副产品销售、互联网数据服务、数字文化创意内容应用服务区块链技术相关软件和服务等，经营范围中的许可项目有食品互联网销售（销售预包装食品）、互联网直播服务。本院认为，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
原告某某公司与被告秦某某、赵某某签订的《艺人解约协议》系双方当事人的真实意思表示、内容亦

限被告秦某某于本判决生效之日起十日内向原告城固县某某公司赔偿违约损失10000元。限被告赵某某于本判决生效之日起十日内向原告城固县某某公司赔偿违约损失10000元。被告秦某某、赵某某在2024年5月25日之前不得从事网络直播行业（包括直播、短视频）。四、驳回反诉原告秦某某、赵某某全部反诉请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告城固县某某公司负担2940元，由被告秦某某、赵某某共同负担6860元。
反诉案件受理费4900元，由反诉原告秦某某、赵某某共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院；也可在判决书送达之日起十五日内，通过微信小程序“人民法院在线服务”等方式向陕西省汉中市中级人民法院在线提交上诉状。审判员演曦

2023-11-07

浙江省杭州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：潘某，男，1998年4月出生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：田思凡，浙江萧银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：A公司。住所地：浙江省杭州市西湖区。
法定代表人：杨某，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王仲鲁，广东卓建（杭州）律师事务所律师。

上诉人潘某因与被上诉人A公司（以下简称A公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2023）浙0105民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月18日立案受理后，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本院于2023年11月1日对本案依法公开开庭进行了审理，上诉人潘某的委托诉讼代理人田思凡，被上诉人A公司的委托诉讼代理人王仲鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
潘某上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2023）浙0105民初1827号民事判决，依法改判驳回A公司的诉请或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由A公司承担。事实与理由：一、一审法院仅凭《合作协议》约定，就认定案涉账号相关权益应属于A公司，是属于法律适用错误且事实认定不清。案涉协议4.2条、14.3条关于案涉账号权益及合同任意解除权的约定关乎潘某的重大权益，A公司在提供合同时未对该条款进行提示说明，不合理的限制排除了潘某的主要权利，应属于无效的格式条款。1、案涉《合作协议》系由A公司为重复使用而事先拟定的，并且A公司也未与潘某就合同相关条款进行充分协商，协议4.2条约定案涉账号一经注册后所有权及相关衍生权益等即归属于甲方所有，A公司就该项条款并未对潘某进行提示说明，该项条款不合理的限制了潘某的主要权利，潘某与A公司签署合作协议的目的，就是共同运营案涉账号，案涉账号的相关权益应属于潘某与A公司共同享有，从案涉协议的第七条关于案涉账号的收益分配上也可以体现，在合作运营案涉账号期间所产生的利益由双方按比例分配，所以说案涉账号的相关权益包括使用权应当由潘某与A公司共同享有，4.2条不合理的限制了潘某的主要权利，应属于无效的格式条款，不应当作为裁判的依据。2、案涉《合作协议》14.3条约定甲方可在提前十五个工作日通知乙方且结清乙方所有待结款项后单方面解除本协议。依据该条款，甲方享有案涉协议的任意解除权，并且无须承担任何违约责任，甲方作为合同提供方在签约时，并没有就该项条款向潘某作出必要提示，属于利用缔约优势地位免除了己方责任的情形，该条款应当属于无效条款。《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中明确提出：“除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，原则上不应允许当事人作出此类约定，否则，既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的。所以，案涉协议未到期，潘某也没有任何违行为，A公司没有合同解除权，A公司在22年9月21日突然通知潘某要求解除协议属于违约行为，应当赔偿潘某因此受到的损失，潘某保留要求A公司赔偿违约金的权利。二、潘某通过账号发布视频的行为并不属于违约行为也不属于侵权行为，A公司诉请潘某停止使用案涉账号，并支付其律师费无事实依据与法律依据。1、结合上述论述，潘某认为其有权使用案涉账号，《案涉协议》4.3、4.4条约定合作期内上述社交媒体账号、密码由双方共同管理，合作期内若乙方违约导致协议提前终止，合作社交媒体账号均属于甲方所有，乙方不得继续使用相关账号。在合作期内，潘某并未有任何违约行为，所以潘某有权管理使用案涉账号。2、案涉账号在潘某与A公司合作运营下，在抖音和快手平台共有粉丝100多万。从粉丝基数来看，潘某与A公司对于案涉账号的运营是属于较为成功的，其中潘某也付出较多的心血，A公司在9月21日单方面宣称终止合作，停止了对于案涉账号的运营，导致案涉账号出现粉丝取关，粉丝数减少、热度下降的情况。潘某为了保持案涉账号的热度，同时也为了留住粉丝，自行发布视频的行为，并不是侵权行为，并不会导致A公司产生损失。相反，潘某的行为对于案涉账号是有益的，是能够增加或者说保持案涉账号财产价值的行为；并且，潘某与A公司并没有约定此种情况下，潘某需赔偿A公司律师费。一审法院判决潘某赔偿A公司律师费损失没有事实与法律依据。综上所述，A公司利用其缔约优势地位，在没有向潘某进行提示说明的情况下，将案涉账号使用权及相关衍生权益约定为A公司所有的条款以及A公司享有案涉协议任意解除权的条款系格式条款，不合理的限制和排除了潘某的主要权利，应属无效条款，A公司无权依据上述条款享有案涉账号的使用权及相关衍生权益；结合案涉账号运营的实际情况，即A公司运营状况不理想，案涉账号发布的视频全部由潘某出镜拍摄，并且由潘某运营，提供脚本，编排剧情，案涉账号与潘某具有高度的人身相关性、不可分割性，可以说没有潘某，案涉账号对于A公司来说毫无价值可言，实际上，A公司要求收回案涉账号，也是将案涉账号注销的，所以，案涉账号的使用权属于潘某所有，才更能实现案涉账号的价值，也才更能符合公平、诚实信用的原则。综上，请求请求二审法院支持上诉请求。
A公司答辩称：一、案涉协议及相关条款不属于格式条款。本案中，双方先于2022年1月13日共同签订了《网红达人独家合作协议》，该协议4.8条约定“甲方为乙方开通／提供平台主播账号，即乙方在本协议期间内被授权使用的主播账号。该主播账号所有权及账号产生的收益归属于甲方，乙方仅在本协议有效期内被授权使用该账号。本协议因任何原因终止或提前解除的，甲方有权立即收回乙方被授权使用的主播账号使用权”。12.3条约定“甲方可在提前十五个工作日通知乙方解除本协议并结清乙方所有代结款项。”上述协议签订后，双方开始履约。而后，双方于2022年3月14日签订《终止协议》，终止上述协议履行，并于同日共同签订了《KOL独家合作协议》，新签订的合作协议中，进一步明确了甲方在合作期内授权乙方使用的相关账号信息（协议4.1条）及收益分配比例（协议7.1条）等内容。而该协议4.2条约定“乙方同意，在合作期间根据甲方安排开设的SNS平台账号由甲方负责注册，该账号一经注册后所有权及相关衍生权益等即归属于甲方所有，甲方可授权乙方按照其认可的方式使用”。14.3条约定“甲方可在提前十五个工作日通知乙方且结清乙方所有待结款项后单方面解除本协议”。从前后两份协议的更替，条款比对等方面可以看出，相关协议及条款并非格式条款，而是由双方协商一致签订的，并且在协议履行的过程中还根据实际履行情况进行了补充调整，协议内容并非固定不可变更。潘某所称为格式条款的《KOL独家合作协议》第4.2条，14.3条系有关账号归属和协议解除的约定，相关内容在前后两份协议中均有体现，且条款表述上也存在差异，潘某在两次合同签署时均未提出异议。特别是后签订的《KOL独家合作协议》中4.1条，系根据与A公司的具体合作情况，对合作账号进行明确，仅对潘某适用，该条中也明确约定了“乙方仅有权在合作期使用如下SNS平台账号的权利”。并且在案涉协议签署时，由于涉及案涉账号的实名信息绑定，A公司特别向潘某强调说明案涉账号归属公司，潘某仅在双方合作期间有权使用案涉账号，双方解约后，账号仍归属公司，潘某不能带走，潘某对此表示认可。故案涉协议及相关条款不属于格式条款，原审认定双方“签订的《KOL独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，具有合法效力。”认定事实清楚，适用法律正确。二、A公司享有案涉账号权益，潘某应停止使用并返还案涉账号。首先，案涉协议已明确约定案涉账号的权益归属于A公司。潘某仅有权在合作期使用平台账号。案涉账号以数据形式合法存在于特定空间，且账号登录受密码保护，具有可支配性与排他性，并能为权益方带来一定经济利益，具有财产属性，属于网络虚拟财产范畴。根据《民法典》的相关规定，网络虚拟财产的合法权益应当受到保护。本案中，案涉账号的权益归属应当基于协议约定，充分尊重当事人的意思自治，在协议已明确案涉账号权益归属A公司的情况下，A公司有权要求潘某停止使用并返还案涉账号。其次，案涉账号是基于A公司经营目的注册并进行运营的。A公司系杭州边锋网络技术有限公司全资子公司，边锋公司是中国大型专业网络棋牌游戏运营商之一。根据案涉协议约定，双方合作内容主要为“乙方根据甲方的安排，为甲方拍摄推广视频，于甲方指定平台上进行直播或参加其他甲方安排的演艺活动，推广甲方的产品及业务”。同时案涉协议6.19条也约定“乙方知悉，甲方及甲方关联公司拥有多款棋牌、捕鱼和社交产品（简称“甲方产品”）”。即双方合作的目的是为推广A公司及其关联公司产品及业务。并且，案涉账号系由A公司初始注册后授权潘某使用的，被非潘某自有账号。授权使用过程中账号也显示MCN机构也为速盟。潘某并非案涉账号的初始注册人，而是作为A公司的合作主播，为履行案涉协议才进行了实名信息绑定。实名信息的绑定是为了满足协议履行的需要，而并非作为账号权益归属的根据。账号权益的归属仍应根据协议双方的约定进行认定。第三，案涉账号运营期间，A公司组织内容主管、编导等制作团队，提供场地和设备等进行案涉账号内容的拍摄、剪辑、发布等运营工作，并为案涉账号及发布的内容进行推广投流。仅推广投流费用，A公司就为案涉账号支出了近十万元。此外，双方合作期间，A公司还根据协议约定向潘某支付了服务费用。综上所述，案涉账号系基于A公司经营目的，由A公司投入成本进行运营，且协议明确约定账号归属所有，A公司有权要求潘某返还案涉账号。潘某拒不返还并继续使用案涉账号的行为，已严重违反了案涉协议的约定，侵害了A公司的合法权益。潘某应当立即停止使用并返还案涉账号，并承担因此造成的损失。根据《KOL独家合作协议》第12.4条的约定，相关损失包括律师费、诉讼费等费用。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求依法驳回潘某的全部上诉请求。
【当事人一审主张】
A公司向一审法院提出诉讼请求：1．潘某停止对抖音账号“杭XX仔”（抖音号：×××）及快手账号“杭XX仔”（快手号：×××）的使用；2．潘某将抖音账号“杭XX仔”（抖音号：×××）及快手账号“杭XX仔”（快手号：×××）的账号密码及绑定手机信息恢复至其修改前的状态，向A公司返还上述账号；3．潘某承担A公司因本案所支出的律师费10000元；4．本案诉讼费用由潘某承担。

一审法院查明：2022年1月13日，A公司作为甲方，潘某作为乙方，共同签订《网红达人独家合作协议》（合同编号为HZSMWLJS-220316-0013）约定：双方同意本协议签署后，乙方成为甲方的合作达人。乙方根据甲方的安排，为甲方拍摄推广视频，于甲方指定平台上进行直播或参加其他甲方安排的演艺活动，推广甲方的产品或业务。合作期限贰年，即自2022年1月11日至2024年1月10日。第四条双方权利义务：……4.3基于国家对网络主播、网红达人领域的监管要求，乙方应以线下或线上方式签署并同意甲方指定的平台发布的主播／网红达人用户注册协议、主播／网红达人管理规范、平台公约以及平台发布的其他直播技术服务使用要求、规则等文本。同时，为了提升乙方作为网红达人的美誉度和知名度，吸引更多粉丝用户的支持和关注，甲方有权结合乙方个人特点帮助乙方建立正面、健康的网络主播艺人形象，有权对乙方从事视频拍摄、网络直播活动时的行为以及涉及达人个人形象的线下行为进行必要的指导、监督及管理。……4.8乙方经包装、选拔符合平台主播条件的，甲方为乙方开通／提供平台主播账号，即乙方在本协议期间内被授权使用的主播账号（以下简称“乙方主播账号”或“主播账号”）。该主播账号所有权及账号产生的收益归属于甲方，乙方仅在本协议有效期内被授权使用该账号。本协议因任何原因终止或提前解除的，甲方有权立即收回乙方被授权使用的主播账号使用权。第六条肖像使用……6.3合同期限届满后，未经乙方许可，甲方不得以任何形式使用乙方的姓名、肖像等个人资料，但本合同有效期限内乙方为推广甲方产品或业务拍摄短视频、物料、广告及相关素材，甲方有权将其保留在甲方及甲方指定的平台上。第七条保密条款7.1甲乙双方同意，乙方对在合作过程中获得或知悉的甲方商业秘密负有保密义务，非根据本协议之约定不得使用该商业秘密。因乙方违反约定使用或披露商业秘密和信息使甲方遭受任何名誉、声誉或经济上的、直接或间接的损失，除应承担违约责任外，甲方可以要求乙方赔偿全部损失，且甲方有权中止或终止、解除本协议。7.2本协议所指商业秘密和信息包括但不限于所有与本协议相关及甲乙双方所掌握的产品信息、技术信息和经营信息（包括但不限于甲乙双方所签订的本协议、协议附件、补充协议、甲方提供文件、物料等其他一切相关文书），例如费用金额、结算标准、作品权利归属方式、授权方式、甲方提供的参考性资料或信息、甲方经营和管理策略、甲方为乙方指定的推广计划、推广方式及宣传活动方案及实施细节等不为公众所知悉的信息。7.3本保密条款的有效期为本协议生效之日起至双方业务合作终止后五年。第八条知识产权8.1乙方在履行本合同过程中产生的全部成果（包括但不限于文字、视频、音频）的知识产权以及其他与本合同有关的一切知识产权均归甲方所有。甲方在合作期内使用的乙方作品，有权在合作期终止后保留在甲方及甲方指定的相关平台上。合同期内，甲方有权使用乙方的肖像、姓名等乙方相关资料进行直播宣传推广。8.2乙方在视频拍摄、直播或推广的过程中所使用的甲方系统的信息、物料，所有权及相应知识产权归属于甲方所有，乙方仅能基于本协议履行之目的使用前述信息、物料。本协议终止后，乙方应及时归还前述信息、物料。8.3乙方在视频拍摄、直播或推广的过程中如使用可能涉及第三方权利的作品，乙方保证拥有其使用权利。如因乙方未经授权使用第三方作品而造成纠纷的，由乙方自行解决，与甲方无关。如因此给甲方造损失的，乙方应承担赔偿责任。8.4乙方应采取合理措施保护根据本协议甲方所拥有的知识产权，并在以下方面给予甲方以协助：（a）就著作权登记、续展、转让、使用等提供必要的信息和数据以及提供任何必要的文件；（b）在甲方与第三人的诉讼中提供协助。
上述协议签订后，双方开始履约。时至2022年3月14日，A公司、潘某又签订《终止协议》约定：原协议于本终止协议签订之日起终止，但是原协议第六条第6.3款、第七条、第八条仍然有效。双方确认，本终止协议签署时，甲方尚应支付乙方2258.06元。除该款项支付外，双方互不再承担原协议中的义务，均无需对原协议的终止承担违约责任。
同日A公司作为甲方，潘某作为乙方，签订《KOL独家合作协议HZSMWLJS-220316-0013》约定：乙方同意并确认，授权甲方为其在全球范围内有关演艺、创作、版权、衍生物开发交易、广告宣传、代言、网络营销、电子商务业务合作等一切商业行为的唯一经纪主体，关于乙方上述全部商业活动均全权授权甲方进行洽谈。甲方有权基于本协议内容、法律法规以及甲方达人管理的规则制度对乙方进行提示、指导和管理，但该行为系为维持双方良好合作以及维护乙方形象而进行，并不构成劳动法意义上的用人单位管理，甲乙双方之间无劳动／劳务／雇佣关系。双方独家合作期限与本协议有效期相同，即自2022年3月14日至2024年3月13日止。经甲方授权，乙方有权在合作期内使用如下SNS平台账号（抖音、快手“杭XX仔”、“浓眉搓麻”）得权利。其中抖音“杭XX仔”账户为×××，快手“杭XX仔”账号为×××。乙方同意，在合作期间根据甲方安排开设的SNS平台账号由甲方负责注册，该账号一经注册后所有权及相关衍生权益等即归属于甲方所有，甲方可授权乙方按照其认可的方式使用，乙方承诺对此不持有任何异议。合作期内上述社交媒体账号、密码由双方共同管理，任一方不得擅自更改账号密码及相关信息，如一方要求更改的，需提前取得另一方的书面同意。合作期内若乙方违约导致协议提前终止，合作社交媒体账号（不论注册／实名主体）均属于甲方所有，乙方不得继续使用相关账号。5.2本协议履行期间，甲方承诺自行或由甲方指定的第三方投入10000元至5000000元用于本协议第四条约定SNS平台账号的网络推广。甲方有权根据乙方的形象特点及公司推广宣传需要制定相应的推广计划、推广方式及宣传活动方案，乙方应理解并执行。……本协议合作期间，乙方如需用本协议签署前持有的SNS平台账号发布为实现本协议目的外的内容需经甲方事先书面同意。如有可能导致影响双方合作的相关内容（包括本协议签署前乙方已发布的内容），经甲方通知后，乙方应立即删除并承诺不再发布。乙方根据甲方之安排在一切商业活动中所获得的任何收益在扣除相关税费后，由双方按照粉丝基数比例进行分成。基于培养、推广乙方需要，甲方有权在合同期限内使用所有与本协议有关物料，若物料包含乙方相关人身／财产权益的（包括但不限于含有乙方肖像、姓名、艺名、乙方知识产权、乙方其他权益的），乙方在此不可撤销地授权给甲方、甲方关联主体、甲方授权的第三方，使用渠道包括但不限于在甲方有合作的直播平台、短视频平台、APP、公众号、微博账号等互联网渠道，以及宣传品、促销宣传手册等传统媒体渠道。协议终止（包括协议期满终止或协议解除而终止）后，甲方或甲方指定的第三方有权在三个月内（以下简称“宽限期”）继续依照本协议使用已生产之含乙方形象、姓名、肖像等的宣传物料，但不得生产、制作新的含乙方形象、姓名、肖像的宣传资料。宽限期满，若甲方继续使用给乙方造成损失的，甲方负责赔偿乙方因此造成的损失。乙方在履行本合同过程中产生的全部知识产权、智力成果均归甲方完整所有。乙方在视频拍摄、直播、推广的过程中所使用的甲方信息（如甲方公司名称、商标标识），所有权及相应知识产权仍归属于甲方所有，乙方仅能基于本协议履行之目的、在本合同有效期内使用。乙方违反本协议约定或无故单方面提前解除本协议或私自终止、暂缓、不予配合合作（包括言语表达或以行动表示）的，无论甲方是否依据本协议约定解除或提前终止本协议，乙方须向甲方一次性支付全款违约金。违约金按照“违约金金额=乙方与甲方合作而获得的平均月收入金额＊24＋甲方承担的自合作以来培养乙方的所有费用（含推流费用、道具费、差旅费、粉丝客情维护费用等）”来计算，或违约金壹佰万元人民币，前述两者以高者为准。若甲方损失大于本条款约定的违约金数额的，甲方有权向乙方进行追偿。本协议所称损失包括但不限于全部直接损失、间接损失、律师费、公证费、保全费、交通费、诉讼／仲裁费。甲方遭遇公司主体破产、注销，或因业务调整不再经营本协议合作内容约定的业务。14.3甲方可在提前十五个工作日通知乙方且结清乙方所有待结款项后单方面解除本协议。14.4本协议内约定的其他协议解除情形。14.5本协议签署之日起三个月后至本协议合作期限届满期间，甲方提前1个月向乙方发出解约通知书。
该合作协议签订后，A公司以自己公司所有的手机号码对案涉账号进行初始注册，并授权潘某使用。合同履行期间，A公司投入资金进行了推广投放，并按约向潘某支付合作费用。2022年9月21日A公司向潘某发送合同终止通知：“1．自今日起您与我司正式停止合作，根据合作协议第十四条，您与我司签订的合作协议及补充协议（如有）将于十五个工作日后自动终止；2．按照合作协议约定，合作终止后，所涉SNS平台账号所有权益归属于我司。”但此后潘某仍通过案涉账号自行发布视频。A公司要求潘某购入账户未果，潘某改动了“杭XX仔”抖音及快手账号的密码，故引起诉争。
另查明：为本案诉讼，A公司向广东卓建（杭州）律师事务所支付律师费10000元。
二审期间，潘某向本院提交了微信聊天记录、抖音客服通话录音等共2份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并附卷在案，相关质证意见亦记录在卷。本院认为，经审查，上述证据均不能达到其证明目的，不予确认。
经审理，本院对一审认定事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，A公司、潘某签订的《KOL独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，具有合法效力。案涉账号以数据形式合法存在于特定空间，且账号登录受密码保护，具有可支配性与排他性，并能为权益方带来一定经济利益，具有财产属性，属于网络虚拟财产范畴。根据该协议约定，甲方即A公司可在提前十五个工作日通知乙方且结清乙方所有待结款项后单方面解除本协议，即享有合同的任意解除权。潘某以A公司擅自解除合同，违约在先为由认为A公司无权解除合同的意见与约定不符，该院不予采信。案涉协议在潘某确认收到解除通知后十五个工作日解除。本案中，无论是A公司还是潘某作为抖音用户，其实质享受的系抖音平台提供的服务，故有关抖音账号的归属应受平台用户服务协议的约束。据平台用户服务协议，账号所有权归属于平台经营者，注册用户仅有平台账号的使用权，虽案涉抖音账号已由潘某其个人身份信息等完成实名认证程序，但不能因此排除A公司依据《合作协议》约定对账号享有的权益，且抖音账号的实名认证信息并非不可更改。故对于A公司请求潘某停止侵害，返还抖音号的诉讼请求予以支持，潘某应限期协助A公司办理账户过户手续。A公司依据合同约定要求潘某承担律师费用有，但主张的费用过高，该院酌情降低至5000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十七条、第四百六十二条、第五百零二条、第五百零九条、第五百一十条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、潘某停止对抖音“杭XX仔”账户×××的使用，于判决生效之日起10日内协助A公司办理协助过户手续；二、潘某停止对快手“杭XX仔”账号为×××的使用，于判决生效之日起10日内协助A公司办理协助过户手续；三、潘某赔偿A公司律师费损失5000元；四、驳回A公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由潘某负担。
【二审法院认为】
本院认为：案涉《KOL独家合作协议》经双方协商签订，系当事人真实意思表示，内容并无不公，合法有效。潘某主张协议4.2条、14.3条系格式条款应为无效的上诉理由不能成立。协议4.2条约定，“乙方同意，在合作期间根据甲方安排开设的SNS平台账号由甲方负责注册，该账号一经注册后所有权及相关衍生权益等即归属于甲方所有，甲方可授权乙方按照其认可的方式使用，乙方承诺对此不持有任何异议。”由此可见，案涉账号系由A公司初始注册后授权潘某使用，潘某作为A公司的合作主播，为履行案涉协议才进行了实名信息绑定。因此，在A公司依据协议14.3条通知解除合同后，一审判令潘某协助A公司办理案涉账号过户手续依据充分。因潘某拒不返还并继续使用案涉账号构成违约，一审判令其支付A公司律师费损失5000元符合双方约定。综上，潘某的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人潘某负担。
本判决为终审判决。

2024-03-28

丘北县人民法院

原告：丘北某某文化传媒有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州丘北县。
法定代表人：张某乙。
委托诉讼代理人：王子健、张协，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。
被告:张某芝，女，1991年10月20日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。
委托诉讼代理人：张某甲，男，1999年10月1日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县，特别授权，系张某芝弟弟。

原告丘北某某文化传媒有限公司（以下简称天某某传媒公司）诉被告张某芝劳务合同纠纷一案，本院于2024年1月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天某某传媒公司委托诉讼代理人王子健、张协，被告张某芝及其委托诉讼代理人张某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
天某某传媒公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令解除双方签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》；二、请求人民法院依法判令被告支付原告违约金82928元；三、请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2023年4月10日，原、被告双方签订《云南天月文化传媒直播合作协议》，协议约定原告为被告提供场地、设备、技术指导、资金等，为被告打造人设、拍摄短视频、写文案等。被告提供抖音账号，合作期间不得收回抖音账号、不得恶意注销抖音账号以及人为操作抖音账号被官方封禁，更不得私自开通其他抖音小号开直播。合作期限为1年，自2023年4月10日起至2024年4月11日。被告在抖音平台开直播所带来的盈利收入，由原告占比60%分红，由被告占比40%分红，被告需要每天开足8小时直播。合作期内，被告不得中途中断合作，否则按照合作期月最高收入的8倍向原告支付违约金。协议签订后，被告多次违反合同约定拒绝开播，2023年10月16日，被告单方面中断合作，离开原告公司且拒绝就有关纠纷进行协商。综上所述，原、被告双方签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》合法有效，被告的违约行为给原告造成了较大的损失，应当承担违约责任，原告为维护自身合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，请求依法判令如前所请，以维权益。
张某芝答辩称，请求依法判决驳回原告丘北天某某传媒公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、原告丘北天某某传媒公司与被告张某芝构成事实上的劳动关系，而非一般的民事合同关系。2023年4月10日，被告张某芝入职原告公司从事直播工作，双方签订了直播合作协议，该直播合作协议虽然名称为《直播合作协议》，但实际上均是劳动合同的内容。协议中约定了被告张某芝的工作时间、工资发放等内容。2005年我国原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，原告天某某传媒公司为包括被告张某芝在内的公司员工设立了《天某某传媒公司规章制度》《主播上班制度》等管理制度，管理制度中包含了奖惩制度、保密制度、绩效考核制度、考勤制度、请假制度等，被告实际上受到了被告的管理，具有严格的人身依附性。其次，原被告双方签订的《协议》第16条第9款约定“乙方的网络推广用名、真实姓名、笔名网名及任何代表乙方身份的文字符号等推广用名的商标使用权由甲方所有”，经查询，甲方的经营范围包含“个人互联网直播服务”，因此，应当认定乙方从事直播活动系履行职务的行为，二者之间的关系应当认定为劳动关系。最后，被告每月的工资均由原告直接进行发放（且包括被告在内的主播如果请假也会被扣工资），原告制作的结算单也明确将支付给被告的款项备注为工资，而非分红，被告对于原告具有经济从属性。综上，原被告之间构成事实上的劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。二、被告张某芝之所以中断工作、拒绝开播是因为原告存在严重的违法行为。1.在被告日常工作中，原告天某某传媒公司要求被告向直播间观众发送色情图片、低俗聊天记录，以诱导观众打赏，该行为既违反法律规定，又违背公序良俗，原告多次违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四款的规定，被告作为劳动者可以解除合同。2.经查询，天某某传媒公司（统一社会信用代码：91532626ＭＡＢＸ**）成立于2022年9月19日，文化和旅游部2021年8月30日印发的文旅市场发（2021）91号文件指出，《网络表演经纪机构管理办法》实施前已从事网络表演经纪活动的网络表演经纪机构，可在本办法实施后的18个月缓冲期内取得经营资质。但天某某传媒公司成立于2021年8月30日之后，按照《网络表演经纪机构管理办法》第四条之规定，网络表演经纪机构从事演出经纪活动，应当依法取得营业性演出许可证。但是，经国家企业信用信息公示系统查询，天某某传媒公司直到2023年12月25日才取得营业性演出许可证，被告张某芝在2023年4月10日就已入职天某某传媒公司进行包含唱歌、跳舞等文艺表演在内的直播工作，此时，其尚未取得营业性演出许可证，但实际已经在雇佣主播从事网络表演活动，违反了《网络经纪机构管理办法》及《营业性演出管理条例》之规定，属于严重违法行为。综上，原被告之间为劳动关系，被告之所以中断工作、拒绝开播是因为原告有严重过错在先，其诉讼请求无事实和法律依据，请求贵院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。
当事人为证明其诉讼主张均提交了证据。天某某传媒公司为证明其主张向本院提供以下证据：第一组证据：《云南天月文化传媒直播合作协议》，拟证明：2023年4月10日，原、被告双方签订《云南天月文化传媒直播合作协议》，协议约定原告为被告提供场地、设备、技术指导、资金等，为被告打造人设、拍摄短视频、写文案等。被告提供抖音账号，合作期间不得收回抖音账号、不得恶意注销抖音账号以及人为操作抖音账号被官方封禁，更不得私自开通其他抖音小号开直播。合作期限为1年，自2023年4月10日起至2024年4月11日，被告在抖音平台开直播所带来的盈利收入，由原告占比60%分红，由被告占比40%分红，被告需要每天开足8小时直播。合作期内，被告不得中途中断合作，否则按照合作期月最高收入的8倍向原告支付违约金。第二组证据：《云南天月传媒分红结算单》，拟证明：2023年4月14日-2023年9月30日，原告按照《云南天月文化传媒直播合作协议》向被告支付合作分红款，被告月最高收入金额为10366元。第三组证据：微信聊天记录，拟证明：《云南天月文化传媒直播合作协议》签订后，被告多次违反合同约定拒绝开播，2023年10月16日，被告单方面中断合作，离开原告公司且拒绝就有关纠纷进行协商。补充证据：丘北县劳动人事仲裁院裁决书，拟证明：2024年1月3日，被告已经向仲裁院申请仲裁，仲裁裁决张某芝与天某某传媒公司双方签订的的合作协议没有任何经济从属性，合作协议体现的是一种民事合作关系，双方并没有建立劳动关系，双方不存在劳动关系。
经质证，张某芝认为，天某某传媒公司提供的第一组证据三性无异议，证明观点有异议，第五条明确约定，乙方上班时间是8小时，每月休息2天，体现了甲方对乙方的管理，而且有较强的人身依附性，协议中第八条规定了乙方的最低收入，乙方达不到收入是由甲方来补足。同时15条第三款约定乙方有效直播时间的8个小时，每月出勤不满28天或时长小于224个小时的，甲方有权不予支付乙方保底工资，按照40%的提成计算。以上约定说明原告对被告有严格的考勤规定，原告对被告的工作时间、工资制度有绝对的管理权，被告对于原告来说具有很强的人身依附性和经济从属性。同时协议16条第九款，明确约定乙方的网络推广用名真实姓名、笔名网名、以及代表乙方的身份的文字符号等推广用名的商标使用权由甲方所有。所有应当认为乙方从事直播行为是在履行职务行为。原被告二者之间应当构成劳动关系。该协议名为直播合作协议，但实际上是劳动合同的内容，以合作协议的形式掩盖劳动关系的事实。第二组证据三性无异议，证明观点有异议，被告的工资每月由原告发放，并且在原告制作的工资单中原告为被告发放的款项除4月份以外，原告均将款项备注为“工资”，而不是分红。同时工资单中还详细列明被告作为主播出勤的天数和请假天数，每月如果有请假将会被扣工资。工资单中显示的发放方式和原告对被告考勤方面的管理，均证明原被告属于典型的劳动关系，而非所谓的合作关系。第三组证据三性无异议，证明观点不认可，被告并非恶意毁约，而是因为原告在对主播管理过程中原告经常要求被告违背自己的意志发送低俗聊天语音，并且要求被告向直播间观众发送色情图片以及低俗聊天记录，以此来诱导观众打赏，原告的行为既违反法律规定也违背公序良俗，已经严重影响到被告的工作和生活，甚至威胁到被告的家庭关系，被告在这种情况下才不得已才要和原告解除所谓的合作关系。同时原告存在严重的违法行为，原告成立于2021年8月30日后，按照网络表演经纪机构管理办法第四条的规定，网络表演经纪机构从事演出经济活动应当依法取得营业性演出许可证，但是原告直到2023年12月25日才取得营业性演出许可证，被告在2023年4月10日就已经入职原告，进行包含唱歌、跳舞等文艺表演的直播工作，此时原告尚未取得营业性许可证，但实际已经在雇佣主播从事网络表演活动。违反了网络经纪管理办法以及营业性演出管理条例，属于严重违法行为。正是居于原告的违法行为，被告才与原告解除所谓的合作关系。补充证据：丘北县劳动人事仲裁院裁决书三性无异议，证明观点有异议。裁决书上不是终决裁决，证明仲裁机构对于双方的关系的认定也存在不确定性，此外此类案件存在争议，我方也找了判例供法庭参考，所以此份证据不能达到原告的证明目的。
张某芝就其答辩理由向本院提交以下证据：第一组证据《云南天月文化传媒直播合作协议》（序号1），拟证明：1.被告于2023年3月29日入职原告公司，入职后原告与被告签订《云南天月文化传媒直播合作协议》，该协议虽然名称为《云南天月文化传媒直播合作协议》，但实际上是劳动合同的内容，双方之间构成的是劳动合同关系；2.《云南天月文化传媒直播合作协议》第五条约定，“乙方（被告）每天上班时间为8小时，每月休息时间定为两天”，证明被告在原告处工作，上班、休息时间由公司规定，需要接受公司的管理，双方之间不具有平等地位，被告明显处于劣势的被管理的地位，被告和原告之间具有人身依附性；3.《云南天月文化传媒直播合作协议》第十六条第六款约定“直播平台及房间，乙方应在甲方指定的平台房间中进行直播”，第十七条第一款约定“乙方需严格执行甲方给乙方安排的各项工作内容”，以上约定均证明被告作为乙方受到甲方的严格管理，对于甲方安排的工作内容及工作地点需严格执行，基本没有商量的余地，这是典型的管理与被管理的关系，二者之间的关系并非合同名称所说的合作关系，而是典型的劳动关系的特征。第二组证据《天某某传媒公司规章》（序号2），拟证明：1.原告对被告有各项具体的管理制度，包括奖惩制度、保密制度、绩效考核制度、考勤制度、请假制度等，证明被告和原告之间并不是平等的合作关系，而是被告接受原告的管理，被告对原告具有人身从属性；2.其中请假制度载明，“1.新入职主播第一个月请假扣除当日保底工资，罚款100元，第二个月请假扣除当日保底工资，罚款

对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：
天某某传媒公司提供的第一组证据《云南天月文化传媒直播合作协议》、第二组证据《云南天月传媒分红结算单》能够证明待证观点，本院予以采信。第三组证据微信聊天记录，能够证明，张某芝在从事直播工作期间与天某某传媒公司工作人员沟通工作事宜；还能证明在后期张某芝与天某某传媒公司就分红等问题产生分歧。补充证据：丘北县劳动人事仲裁院裁决书，能够证明：2024年1月3日，张某芝向丘北县劳动人事争议仲裁院申请仲裁裁决，要求确认张某芝与天某某传媒公司的劳动关系，并支付工资、经济补偿，丘北县劳动人事争议仲裁院作出丘劳人仲案子［2024］2号裁决书驳回了张某芝的申请。该证据本院予以采信。
张某芝提交的第一组证据《云南天月文化传媒直播合作协议》，与原告提交的第一组证据一致，不再评述。第二组证据《天某某传媒公司规章》，能够证明天某某传媒公司对公司主播制定了上班的规章制度，其中包括考勤制度、请假制度、保密制度、奖惩制度、业绩考核制度，本院予以采信。第三组证据微信聊天记录、考勤表，能够证明被告向原告提供微信发送考情勤表，并说明5月原告每天基本时长都不够，该组证据本院予以采信，证明观点部分采信。第四组证据《丘北天月传媒分红结算单》6份、微信转账电子凭证4份、支付宝转账电子回单2份、收入账单1份，能够证明：被告公司通过微信、支付宝向原告转账分红款，张某芝2023年5月收到的分红款为5135.5元，转账说明为分红结算；2023年6月收到的分红款为745元，转账说明为工资分红；7月收到的分红款为9790元，转账说明为工资；9月收到分红款为6314和457元，转账说明为工资；10月收到的转账3560元，转账说明为分红。第五组证据：工作群聊天记录1份、被告与原告运营聊天记录2份，能够证明，原告在工作中有私事请假时需要向公司管理人员请假，公管理人员回复要扣钱，公司对主播时长进行统计。该组证据本院予以采信。第六组证据：被告与原告运营聊天记录18份，因该证据显示的微信名没有相应的实名认证信息对应，无法核实该三人是否原告公司运营身份，不予采信。第七组证据聊天记录（序号7）：能够证明原告与被告公司管理人员提供微信聊天告知其因家庭原因有不再直播的想法，因但公司告知其不直播便违反了合同约定，原告有权起诉被告。第八组证据（序号8）：被告抖音公会截图1份，能够证明原告的抖音号加入了抖音公会，合作期限为2023年4月12日至2026年4月12日。第九组证据判决书3份（序号10），三性本院予以采信，但不能证明待证观点。第十组证据（序号11）：聊天记录及音浪要求截图，因无法核实证据的合法强、关联性，故本院对该证据不予采信。第十一组证据（序号12）丘北某某文化传媒有限公司信用信息公示报告、抖音直播文艺活动通知截图，能够证明：原告公司成立于2022年9月19日，经营项目包括许可项目营业性演出；演出经纪（依法许经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体项目以相关部门批准文件或许可证件为准），该公司于2023年12月25日取得营业性演出许可证。
根据当事人举证质证、庭审调查、当事人陈述，本院经审理认定如下事实：
2023年4月10日，天某某传媒公司（甲方）与张某芝（乙方）签订《云南天月文化传媒直播合作协议》（以下简称合作协议）。合作协议约定：“一、甲方出场地、出设备、出技术指导、出资金，为乙方人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助乙方开播。二、乙方无需出资金及设备，全权配合甲方在抖音相关行业的安排，拍摄短视频、开直播。三、抖音账号乙方提供，甲方来打造人设、拍摄短视频、涨粉丝，在合作期内乙方提供本人的抖音账号只有使用权，拥有权、决定权归属甲方，待合同期满一年后乙方可以收回抖音账号。……五、乙方每天上班时间为8小时，每月休息时间定为两天。六、双方合作期限为一年，自2023年4月10日起至2024年4月11日。七、乙方经过甲方培训打造后，在抖音平台开直播所带来的盈利收入，甲乙分成比例，甲方占60%分红，乙方占40%分红。八、甲方保证乙方在合作期的第一个月最低收入3500元，第二个月至合作期满最低收入4000元，如乙方达不到最低收入，差多少金额由甲方填补。九、乙方在合作期内不能私自开通其他抖音小号开直播，及在所有平台直播，包含以下直播平台，抖音、快手、腾讯ｎｏｗ、熊猫直播、花椒、火山小视频、斗鱼直播、陌陌直播、网易薄荷、酷狗直播、小米直播、虎牙直播、来疯直播、猫波、映客直播、么么直播、奇秀直播等等。十、甲乙双方合作期限为一年，乙方中途不能找任何理由来中断合作，如乙方不满一年合作期限强制中断合作，乙方在本合同期内正常短约而获得的月最高收入＊8的违约金……”张某芝在协议中承诺“本人从签订合同之日起，如10日内本人强制要解除合作关系，愿意赔偿甲方3000元的合作费用的损失。”并承诺“张某芝本人自愿签约《云南天月文化传媒直播合作协议》，愿意遵守协议里的每一项条款，如有违反协议，本人愿意承担一切法律责任，另外包含起诉方的律师费、诉讼费、交通费、误工费、损失费。”协议签订后，张某芝使用自己注册的个人抖音账号“安朵”在天某某传媒公司的指导下通过抖音平台进行网络直播。直播获得的收入首先打入抖音平台账户，然后抖音平台根据合作约定将主播直播收益由抖音平台提取50%后，将其余50%打入原告公司账户，再由原告公司按照与主播签订合作协议时约定的分成比例，将收益分成扣除伙食费、空调费后结算给主播。根据天某某传媒公司提供的直播数据以及经被告张某芝核对的数据，查明2023年4月14日至2023年9月30日，原、被告之间共经过六次分红结算，分红结算为两个板块：分红结算加业绩奖励，其中以2023年6月1日至2023年6月30日的分红结算款为最高，为10366元，张某芝2023年10月因请假、休息等原因仅直播了十多天，分红结算款为1504.02元。在原告公司直播期间，天某某传媒公司对主播制定了一系列的规章制度。其中，《主播上班规章制度》中规定，每个月月休两天，超过月休算买假等；上班时间为下午14时，迟到一分钟扣两块钱；若有特殊情况，没有当天保底工资；在直播间发现玩手机超过2分钟罚款20元，第二次40元等；《天某某传媒公司规章制度》中规定了考勤制度，具体规定了考勤的内容，其中规定主播每天直播8小时，每个月28天为有效开播，月休两天，达不到有效天数和开播时长的，公司不提供保底工资，只有40%提成等；请假制度规定：请假一天以上由部门负责人签批，2天以上者经部门负责人同意后，由上级领导同意批准等，病假需开当天医院证明等；除此之外还规定了保密制度、奖惩制度、业绩考核制度等。张某芝因认为天某某传媒公司违规经营某乙公司工作便于2023年10月16日离开公司至今未再到原告公司进行直播，天某某传媒公司因认为张某芝擅自离开公司的行为构成违约，故拒绝支付张某芝2023年10月分红款1504.02元。2024年1月3日，张某芝向丘北县劳动人事争议仲裁院申请仲裁裁决，要求确认张某芝与天某某传媒公司的劳动关系，并支付工资、经济补偿，丘北县劳动人事争议仲裁院作出丘劳人仲案子［2024］2号裁决书驳回了张某芝的申请。现因原告天某某传媒公司认为，被告张某芝违反了双方签订的合作协议擅自停播，给公司造成损失，故向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系？
二、在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任，原、被告双方签订的《直播合作协议》是否应当解除？

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系？二、在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任，原、被告双方签订的《直播合作协议》是否应当解除？
根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，天某某传媒公司与张某芝签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。关于双方之间是劳动合同关系还是一般合同关系的问题。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。首先，双方签订的《直播合作协议》中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，其中约定天某某传媒公司“出场地、设备、技术指导、资金等”，为张某芝进行“人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助直播”，双方收入按直播收益按比例分配，并非由用人单位一方给付劳动报酬，可见双方并无订立劳动合同的合意。其次，从劳动关系人格从属性角度看，天某某传媒公司对于张某芝的管理，实质是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系意义上的管理行为。再次，从经济从属性角度看，张某芝的收入来源于直播平台，系直播收入利润分成所得，主播越受欢迎，其收益越大，根据双方约定比例予以分成。最后，天某某公司管理张某芝所指向的目的，是为了双方合作的分成收益更多，公司的管理结果不仅仅使公司获利，张某芝也获利，原、被告双方更多地体现出一种民事合作关系。综上，双方系平等民事主体之间的合同关系。
关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题。张某芝作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知。在双方因履行协议发生争议时，应秉持诚信原则和公平原则协商解决，张某芝单方停止合作协议的履行，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。同时，张某芝是2023年10月16日离开天某某传媒公司，在9月30日至2023年10月16日这段时间的张某芝的直播收益为1504.02元，在双方没有正式解除《直播合作协议》的情况下，天某某公司便单方不给予张某芝直播分红，因此，天某某传媒公司在履行《直播合作协议》过程中亦存在违约行为，对导致《直播合作协议》不能继续履行亦存在相应过错。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，双方约定的合作期限为一年，但张某芝履行协议几月后就不再履行协议，天某某传媒公司未提交证据证明因张某芝的违约行为造成的实际损失，无法确定违约造成的损失，而双方在合作协议中约定的违约金标准过高，本院综合考虑到网络直播行业对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，结合天某某传媒公司投入成本、张某芝抖音账号流量以及张某芝个体的商业价值等因素，并结合合同履行情况以及导致合作协议不能继续履行的过错情况等因素，以张某芝在公司期间直播收益公司分红为参考基础，确定由张某芝赔偿天月传媒直播收入的20%即5872.7元作为违约金。张某芝2023年10月分红款1504.02元，因张某芝中途中断合作，双方在协议中约定若张某芝中断合作，直播收益归天某某公司，但该条约定明显失公平，应属无效条款，天某某公司又在考勤制度中规定因违约行为所产生的收益归还天某某公司，但该制度仅仅是天某某公司单方规定，且雷忠娇所得的1504.02元并不是违约行为所得收益，而是离开公司前的正常分红，故解除合同后该分红款应当由天某某传媒公司分配给张某芝，扣减张某芝未收到的十月分红款，张某芝应再支付给天某某公司违约金4369元。
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”因原、被告双方均存在违约行为，且双方当事人均已自己的行为表示不愿继续履行合同，故双方签订的合同目的已经不能实现，符合法定解除的情形，应当予以解除。
综上所述，天某某传媒公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分
支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条之规定，判决如下：

一、解除丘北某某文化传媒有限公司与张某芝于2023年4月10日签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》；
二、张某芝于本判决生效后十日内给付丘北某某文化传媒有限公司违约金4369元；
三、驳回丘北某某文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1873元，减半收取计936.5元，由原告丘北某某文化传媒有限公司负担887.5元，由被告张某芝负担49元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
本案生效后（双方当事人均服判的，本判决书在最后送达的当事人上诉期限届满后即发生法律效力；当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书所确定的义务；逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本规定的，申请执行后（权利人申请执行的期限是生效法律文书确定的履行期限届满后两年内），人民法院可依法对未履行义务的当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2023-12-22

福建省泉州市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市某某文化传媒有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人：俞某鹏。
委托诉讼代理人：李荣娜，福建永葆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：程某，女，2000年6月20日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。

上诉人泉州市某某文化传媒有限公司（下称某某公司）与被上诉人程某合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2023）闽0503民初7285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
某某公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，并改判支持上诉人原审全部诉讼请求，驳回被上诉人全部反诉请求；二、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已经向程某足额发放了合作期间应付的保底，上诉人不存在违约行为。（一）程某对保底支付条件知情并同意上诉人与程某在合同签订当天已就保底支付条件达成一致意见，程某知情并同意，程某在加入上诉人公会时就已对每月直播时长要求、保底发放条件等事项进行确认，程某同意保底支付条件方可加入上诉人公会，程某在其账号个人中心同样能看得到保底发放条件。根据抖音后台截图显示，程某获得保底的条件是：每月开播有效天（天）≥25，每月开播时长（小时）≥100，每月上传短视频（条）≥10，与案涉《主播经纪协议》约定一致。（二）程某依约完全履行合同义务是上诉人向其支付保底的先决条件。案涉《主播独家经纪协议》6.6合作分成方式中明确约定了程某直播时长要求及保底，显然程某依据合同约定在合同签订后的6个月内每月播满25天并发布10条视频是上诉人向程某支付保底的先决条件。如程某未按照合同约定完全履行义务，上诉人何以每月仍需向其支付保底？（三）上诉人运营人员每月均会在微信中提醒保底支付条件及相关注意事项上诉人运营人员每月均会在微信中提醒保底支付条件及相关注意事项，程某知悉并同意保底支付条件及每月的保底支付情况。保底的支付条件：主播每月直播需满25天有效天，如当月直播不满足25天有效天则以当月保底除以30天乘实际直播有效天数，低于22天则当月无保底；每月发布10条视频，少一条扣100元；超过一个月后的主播，次月有音浪任务要求，如未达到则降低20%进行核算。（四）合作期间上诉人向程某支付保底具体情况：1.2022年5月程某直播13天，直播流水1674.2元，根据协议约定的分成比例，程某收益为1674.2＊40%＝669.68元，程某当月直播天数不符合保底支付条件，但上诉人按程某直播天数向程某支付了保底4000／31＊13＝1677元（含主播合作分成款1674.2＊40%＝669.68元），上诉人已足额支付甚至多付。2.2022年6月程某直播24天，流水合计48＋2727.6＝2775.6元（两个账号），根据双方关于保底的约定，如当月直播不满足25天有效天则以当月保底除以30天乘实际直播有效天数，程某2022年6月保底应为4000／30＊24＝3200元，但上诉人按保底4000元扣除200元（差1天）及税点114元向程某实际发放4000-200-114＝3686元（含主播合作分成款2775.6＊40%＝1110.24元），上诉人已足额支付甚至多付。3.2022年7月程某直播流水3861.5元，根据双方关于保底的约定，超过一个月后的主播，次月有音浪任务要求，如未达到则降低20%进行核算，程某2022年7月未达到音浪任务要求，程某2022年7月保底应为4000＊80%＝3200元，上诉人向程某实际发放了保底3200元（含主播合作分成款3861.5＊40%＝1544.6元），上诉人已足额支付了保底。4.2022年8月程某直播流水1114.1元，未达到当月音浪任务要求，也未依照合同约定发布10条视频，不满足保底发放条件，上诉人无需向程某支付该月保底。5.2022年9月程某直播9天，直播流水26元，不满足保底支付条件（直播时长及视频条数均未达到要求），上诉人无需向程某支付该月保底。二、上诉人已经向程某足额发放了合作期间应付的合作分成款，上诉人不存在违约行为：（一）程某直播时长未达到合同约定且擅自停播，案涉《主播独家经纪协议》第6.6条明确约定程某应在2022年5月13日至2023年6月1日内，保证每月至少直播25有效天（2022年5月份除外），当天凌晨12点之前直播超过4小时为一个有效天，保证每月视频发布至少10条。但程某2022年6月仅直播24天，已违反合同约定，且程某自2022年9月14日擅自停止直播，2022年9月直播仅9天，已违反合同约定。（二）根据协议第7.1条约定，自程某违反约定之日起上诉人无需向程某支付任何合作分成费用且有权解除本协议抖音平台通常每月15日与上诉人结算上个月的分成费用，上诉人每月15日或16日向程某发放其上个月分成或保底（详见程某提交的证据）。2022年6月程某未达到直播时长要求，2022年9月14日程某擅自停播，根据协议第7.1条约定，自程某违反约定之日起上诉人无需向程某支付任何合作分成费用且有权解除本协议，故上诉人有权拒绝支付2022年8月及2022年9月的分成，且不构成违约。综上所述，原审法院以上诉人未足额支付程某保底及合作分成款为由认定上诉人存在违约行为，据此认定上诉人违约在先、应承担约责任，系认定事实错误，上诉人已向程某足额支付了应付的保底及合作分成款。程某直播时长未达到合同约定且擅自停播，案涉协议解除的违约责任应由程某承担。
程某答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。一、上诉人违反《主播独家经济协议》约定，擅自多次扣发答辩人工资是不争的事实：1.案涉《主播独家经济协议》系上诉人提供的格式文本，答辩人于2022年5月13日与上诉人签订，该协议第6.6第2款明确写明了答辩人每月至少直播25有效天的要求（2022年5月为例外），且6.6第4款明确上诉人于本协议签订后的6个月内，为答辩人提供每月保底金额人民币4000元。即双方明确2022年5月13日起的6个月内，上诉人每月为答辩人提供4000元保底，且2022年5月不受每月至少直播25有效天的限制。2.答辩人程某自2022年5月13日为上诉人公司工作以来，上诉人公司从未按合同约定足额发放答辩人程某的工资。上诉人2022年6月16日支付答辩人5月份工资1677元，7月15日支付答辩人6月份工资3686元，8月15日支付答辩人7月份工资3200元，而且上诉人至今未支付答辩人8月份及9月份工资。3、上诉人在《主播独家经济协议》签订后的6个月内从未足额发放答辩人的保底金额4000元，每月均以各种理由扣发答辩人工资。2022年5月以直播未有效天25天为由扣发答辩人工资。6月答辩人实际有效直播天数为25天，答辩人因直播号无法使用，在该期间使用了上诉人公司运营号进行直播，但上诉人公司拒不提供相关数据，并以此为由扣发答辩人工资。7月上诉人擅自对答辩人加设《主播独家经济协议》中没有的所谓音浪任务要求，并在答辩人明确不同意增加协议要求的情况下，以答辩人未完成新增任务为由扣发答辩人工资。8月及9月工资上诉人直接未发放答辩人。二、本案《主播独家经纪协议》解除的违约方系上诉人，上诉人应承担违约责任。上诉人公司以各种理由多次扣发答辩人工资的行为，严重违反了《主播独家经济协议》约定，违约在先。答辩人在多次协商维权未果的情况下才被迫停播，双方合同解除的过错责任方是上诉人。上诉人扣发答辩人工资的行为严重损害了答辩人的合法利益，更存在重大违约，应承担相应的违约责任。三、本案《主播独家经纪协议》系上诉人提供的格式文本，相关条款不能适用。双方签订的《主播独家经纪协议》系由上诉人公司单方制作的格式文本，且其中大部分条款都是针对答辩人主播设置的，并对上诉人公司的违约行为全部进行了规避，在签订时更未对答辩人进行提示和说明，严重侵害了答辩人利益，更严重违反了公平原则。因此，根据《民法典》第496、497条之规定，该合同中相关条款不能适用。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉人的无理上诉诉请，维持原判，
【当事人一审主张】
某某公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2022年5月13日签订的《主播独家经纪协议》；2.程某向某某公司返还签约金6000元；3.程某向某某公司支付违约金50000元；4.程某向某某公司支付为实现债权花费的基础律师费3000元；5.程某承担本案全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、公告费等。
程某向一审法院提出反诉请求：1.某某公司立即支付程某工资款6957元；2.判令某某公司支付程某违约金10000元；3.反诉费用由某某公司承担。

一审法院审理查明，2022年5月13日，某某公司与程某签订《主播独家经纪协议》一份，约定：某某公司为甲方，程某为乙方；乙方委托甲方担任其独家经纪公司，甲方接受乙方的委托，根据合同约定担任乙方的独家经纪公司，包括但不限于安排乙方在甲方合作的互联网平台上进行直播、真人秀或类真人秀表演、其他线下各类公益、商业等演艺活动；合作期限自2022年5月13日至2023年6月1日，甲方在合同到期前享有优先续约权；乙方应严格履行甲方代表乙方签订的合同，每天在有效直播时长不低于双方商谈合作时长，具体直播时间段由公司根据主播平台特性安排；乙方在合作扶持期内，不得以任何借口无故停播超过10天；乙方根据甲方所提供经纪服务的收益均由甲方代收，甲方于收到款项后扣除演艺业务所有费用支出及经纪费用或有违约金后，以1个月为结算周期，将结算金额汇入乙方指定账户；乙方应当自收到结算金额及报酬比例报表三日内书面或经甲方同意的其他方式确认，逾期未确认且未提出异议的视为乙方已全部认可，并不得再提出任何异议；乙方确认已收悉甲方支付的签约金6000元，乙方在合同期限内依约履行义务则签约金归乙方所有；乙方应在2022年5月13日至2023年6月1日内，保证每月至少直播25有效天（2022年5月除外），当天凌晨12时之前直播超过4小时为一个有效天，保证每月视频发布至少10条；乙方收入（提成）＝当月平台礼物流水数据40%，每月双方确认乙方当月具体流水数据及收入；甲方于本协议签订后的6个月内，为乙方提供每月保底金额4000元，若当月提成金额大于保底金额则按照提成金额发放，若当月提成金额小于等于保底金额则按照保底金额发放；乙方违反协议任一约定，自违反约定之日起甲方无需再向乙方支付任何合作分成费用且有权解除协议；除甲方原因外，乙方在合作期内无法进行直播活动超过1个自然月，或因乙方个人违法犯罪等个人行为导致无法直播的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除合同，乙方由于上述原因给甲方及甲方合作方造成损失的，应予以全额返还签约金并赔偿甲方违约金50000元，承担相应的法律责任；甲乙双方明确，尽管甲方代为缴纳个人所得税等费用并且乙方应当遵守甲方关于艺人经纪管理的各项规章管理制度等，但甲方双方之间非劳动关系，双方系经纪代理合作关系；合同所称直接及间接损失，包括但不限于所有前期的投入、宣传、包装、预期可得利益损失、律师费、诉讼费、保全费等。合同另就双方其他权利义务作出约定。当日，某某公司法定代表人赵思豪通过微信转账向程某支付6000元。2022年6月16日，某某公司向程某微信转账1677元，转账说明为“5月份工资”2022年6月27日，某某公司工作人员与程某通过微信讨论2022年6月直播时长的问题，聊天记录中体现因程某所使用的一个账号被注销，无法查看时长，双方未达成一致意见。2022年7月15日，某某公司向程某微信转账3686元，转账说明为“六月份工资扣除税点114”。2022年8月2日，某某公司工作人员通过微信向程某发送截图，其中载明：当月不满足有效天25天则以当月保底除以30天乘以实际直播有效天数，低于22天则无当月保底，不可补时长；超过一个月后的主播，次月需要有音浪任务要求，如主播保底5000元，则当月任务80000音浪，音浪任务运营会转达主播，如未达到，则次月薪资发放则以降低20%进行核算。程某回复：“扣底薪不行”“还有不刷礼物的人去加微信”“别的没问题”“现在为什么又不能补时长了”“之前一星期一次又改到一个月两次”“现在直接没了吗”。某某公司工作人员：“这是所有主播一视同仁”。程某：“如果沟通没用的话你不用回我”。2022年8月15日，某某公司向程某微信转账3200元，转账说明为“7月份工资”。2022年9月14日之后，程某未再进行直播。庭审中，程某陈述其2022年5月直播13天，2022年6月至2022年8月均播满25天，2022年9月直播9天。
本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
二审审理期间，某某公司提供如下证据：抖音平台后台截图一份，拟证明程某对保底支付条件知情并同意。根据抖音平台后台截图，程某获得保底的条件是：每月开播有效天（天）≥25，每月开播时长（小时）≥100，每月上传短视频（条）≥10，与案涉《主播经纪协议》约定一致。上诉人与程某在合同签订当天已就保底支付条件达成一致意见，程某知情并同意，程某在加入上诉人公会时就已对每月直播时长要求、保底发放条件等事项进行确认，程某同意保底支付条件方可加入上诉人公会，程某在其账号个人中心同样能看得到保底发放条件。
程某质证称，对该份证据的真实性无异议，但是通过其与某某公司的聊天记录可以看出，使用公司的运营号直播了25天。

【一审法院认为】
一、案涉合同的法律性质如何认定；
二、案涉合同解除的违约责任应由何方负担、如何负担。
【二审法院认为】
某某公司是否足额支付与程某合作期间应付的保底工资，是否构成违约。

【一审法院认为】
一审法院归纳案件争议焦点为：一、案涉合同的法律性质如何认定；二、案涉合同解除的违约责任应由何方负担、如何负担。
【二审法院认为】
二审争议的焦点为：某某公司是否足额支付与程某合作期间应付的保底工资，是否构成违约。
本院认为，根据某某公司与程某签订的《主播独家经纪协议》第六条第六款第四项的约定，“甲方于本协议签订后的6个月内，为乙方提供每月保底金额人民币4000元；若当月提成金额大于保底金额则按照提成金额发放，若当月提成金额小于等于保底金额则按照保底金额发放。”这是双方对于保底金额的约定，而事实上，2022年5月份，程某直播13天，某某公司支付保底金额1677元，少付403元；2022年6月份，某某公司支付保底金额3686元，少付154元；2022年7月份，某某公司支付保底金额3200元，少付800元。既然名称为“保底金额”，应理解是最低收入保障，因此不应该再予克扣，而某某公司各种克扣理由均没有事实和法律依据，均不能成立。《主播独家经纪协议》是某某公司单方制定的格式合同，却不能将其意思表示真实、完整的体现在合同条款当中，其对于保底金额各种附加条件的解读不能成立，责任应自行承担。鉴于某某公司自2022年6月以来，连续3个月均未能足额支付保底金额，甚至在9月份直接停发8月份应付的保底金额，已明显构成违约。综上，某某公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1386.95元，由泉州市某某文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。