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2022-09-29

北京互联网法院

原告：北京米连科技有限公司，住所地北京市朝阳区紫月路18号院15号楼4层401室。
法定代表人：任喆，总经理。
委托诉讼代理人：赵萌，女，该公司员工。
被告：董金鑫，男，1996年5月6日出生，汉族，住陕西省渭南市蒲城县。
委托诉讼代理人：周雪珊，陕西德伦律师事务所律师。

原告北京米连科技有限公司（以下简称米连公司）与被告董金鑫网络服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员独任，公开开庭进行审理。原告米连公司的委托诉讼代理人赵萌，被告董金鑫及其委托诉讼代理人周雪珊通过本院电子诉讼平台在线参加了诉讼，本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告米连公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止违约行为；2.判决被告向原告返还从原告处获得的全部收益共计人民币124589.95元（截至账号封禁时）；3.判决被告赔偿原告违约金人民币50万元；4.判决被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤回第一项诉讼请求。
事实与理由：原告系“伊对app”的经营者，被告自2019年5月8日注册“伊对”账号，并于2019年6月4日成为“伊对红娘”，昵称为“浪白”，id：22876365，其在“伊对”平台为男女用户提供相亲、交友撮合服务。鉴于被告的能力和个人签约意愿，原、被告于2021年7月1日签订了《独家协议》，确定双方之间的独家合作关系。《独家协议》约定“一、合作内容3、乙方(被告)保证本合约有效期内，甲方(原告)系其直播互动或同类型节目的独家合作伙伴;未经甲方事先书面同意，乙方不得自行及/或乙方不得直接或间接形式引导、安排平台其他用户与相同或者相似的‘视频互动直播’平台进行任意形式的合作(包括但不限于互联网网页及移动端，下同)。”“二、合作期限本合约有效期限为：2021年7月1日起至2023年6月30日止；”“七、违约责任2、合作期内，乙方擅自在非甲方平台开展/参加视频互动直播或相同、相似活动的，或乙方引导、安排平台用户在非甲方平台开展/参加视频互动直播或相同、相似活动的，或乙方单方终止本合约的，甲方均有权立即中止/终止本合约，要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益（含第三方基于本合约向乙方支付的全部费用），并向甲方承担违约金人民币50万元/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高的为准;如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿。”自与原告进行合作并签订《独家协议》以来，被告借助于原告的支持与推广，迅速积累了大量的人气和经验，短期内便从原告经营的“伊对app”的独家合作中获得了高额的商业收益和佣金分成，截至2022年2月28日，原告已经依照《独家协议》约定，依法依约履行了合同义务，共向被告累计支付商业收益124589.95元。后原告发现，未经原告同意，被告擅自以抖音号：D777777G，昵称“南乡”在案外人北京微播视界科技有限公司（以下简称微播视界公司）经营的“抖音”平台从事与原告合作相似的直播活动，且持续时间较长。
原告认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《独家协议》系双方的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对该行业具备相当的认知水平，在此基础上订立的合同系双方意思自治的结果，是双方真实意思表示，对合同双方均有法律约束力。而根据原、被告签订的《独家协议》约定，未经原告同意，被告不得自行与其他“视频互动直播”平台进行任意形式的合作，亦不得自行参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台上表演。现在原告如约履行协议的前提下，被告单方面在案外人平台进行直播活动等行为，已严重违反了《独家协议》的约定，故应按照约定承担违约责任。原告提起本案诉讼前，曾派员向被告多次发出口头警告，要求被告停止在“抖音”平台上进行直播活动等违约行为。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。
被告答辩称：原告主张被告返还从原告处获得的全部收益124589.95元无事实依据。根据标的合同第七条第2款约定“要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益”，原告无权要求被告返还《独家协议》签订之前被告从原告处所获得的收益。根据被告所提供证据可知，在协议生效之后、被告伊对账号被查封之前，该期间被告获得的收益总额为78204.64元，同时按照伊对平台的机制，被告为获得较大收益则需不断为其账号进行充值，就上述期间，被告共充值8424.62元，因此该期间，被告的净收益为69780.02元。根据《民法典》第四百九十六条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。被告签订涉案《独家协议》时，原告处于强势地位，被告因相关经验所限处于天然的劣势地位，且该合同为原告与其他独家主播所适用的模板合同。结合上述法律规定，涉案合同中的违约金条款与被告具有重大利害关系，原告应当履行提示义务，但原告在签订时并未提示被告，以至于合同签订后被告对该巨额违约金也无清晰认识，因此该违约金条款不应当作为标的合同内容的一部分，被告无需向原告承担违约金责任。根据《民法典》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据《民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。根《民法典》第五百八十五条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。参照《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。即使涉案合同中的违约金条款属于合同内容的一部分，原告主张被告承担50万元的违约金责任亦违反法律规定。被告与原告于2021年6月30日签订《独家协议》，约定该协议的有效期为2021年7月1日至2023年6月30日，原告于2022年3月9日对被告伊对app账号进行封号，因此，该协议因原告的封号行为而被迫终止，涉案合同的实际履行程度尚未达到约定程度的一半，且被告在伊对app中的账户粉丝较少，在合同实际履行期间获得收益金额较小，因此被告在伊对app中的影响力很小，遂原告的预期可得利益相较于涉案合同约定的违约金金额几乎可以忽略不计，同时，因在签订涉案合同时，被告处于极度不平等地位，因此原告格式合同中约定的巨额违约金违反了公平原则。如法院认定违约金条款属于涉案合同内容的一部分，则请求法院对该金额予以酌减。参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。首先，结合本案，被告从原告处实际获得的净收益为69780.02元，原告主张的违约金远超于答辩人净收益的30%。其次，被告家庭情况十分贫困，生父因车祸于2010年12月28日去世，其继父于2021底因车祸互今卧病在床，被告尚有两个正在读书的妹妹，一个上初中、一个上小学，其奶奶七旬患白内障，无法独自生活，被告是家中唯一具有劳动能力的男性。如法院认定违约金条款属于涉案合同的一部分，则请求法院按照法律规定，结合被告的家庭状况予以酌减。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理认定事实如下：
2021年6月30日，甲方米连公司与乙方董金鑫（伊对ID：22876365，昵称：月老浪白）签订《独家协议》，协议约定，乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播互动或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得自行及/或乙方不得直接或间接形式引导、安排平台其他用户与相同或者相似的‘视频互动直播’平台进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同）。合作期限为2021年7月1日起至2023年6月30日止。乙方有权使用且仅能使用本合约约定ID进行直播。乙方不得以任意方式使用其他及/或第三方ID进行直播；否则甲方有权拒绝向乙方支付基于本合约项下的全部收益。直播收益：即基于本合约乙方在伊对平台直播期间所获得的用户给予的虚拟礼物，按照收益及结算规则计算的最终应支付给乙方的应得收益。具体结算规则以甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准。本合约所约定的直播收益均为含税金额。合作期内，乙方擅自在非甲方平台开展/参加视频互动直播或相同、相似活动的，或乙方引导、安排平台用户在非甲方平台开展/参加视频互动直播或相同、相似活动的，或乙方单方终止本合约的，甲方均有权立即中止/终止本合约，要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益（含第三方基于本合约向乙方支付的全部费用），并向甲方承担违约金人民币50万元/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高的为准;如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿。
2022年3月9日，原告以被告未经原告同意，擅自以昵称为“南乡”的抖音账号在案外人微播视界公司经营的“抖音”平台从事直播活动为由，对被告的伊对app账号进行封号。庭审中原告提交了可信时间戳认证证书和视频，证明被告曾经在“抖音”平台上参与多人直播互动活动，存在违约行为。该视频显示进入“刘二贵直播间”，该直播间在进行“九宫格聊天交友”，周围八个格显示的用户不变，基本为男用户，中间一格用户有三次变更，但均为女用户，视频中听不清具体聊天内容。左上角用户账号昵称为“南乡”，点击进入该账户主页，ID为D777777G，其直播动态的历史回顾展示最近一年的直播记录，从2021年8月10日起至2022年2月24日有多场直播。被告认可该账号的实名认证人系被告，但无法确定该视频中参与直播的人是否为被告本人。被告未提交证据证明将该账号借给其他人使用。
被告主张视频中的行为与原告平台的直播并非为同类型行为，称原告平台和一般平台不同，主要为相亲、交友活动，是一对一交友，故不构成违约。但被告亦承认原告平台一对一和多人的直播形式都有。原告提交伊对app视频截图证明被告在第三方平台参与的多人直播活动系与原告公司平台的直播形式相似的直播。
庭审中，原告为证明被告从原告处获得的全部收益，提交了昵称为“浪白”，ID为“22876365”的账号在原告网站上的所有收入明细表和支付宝业务凭证，证明2021年7月至2022年2月，原告共向被告支付88122.61元。被告对此表示不予认可，主张在上述期间，其为账号运营曾多次进行充值，共计充值6726.62元，该期间被告的净收益应为81396元。
上述事实，有《独家协议》、可信时间戳认证证书及视频、支付宝业务凭证、收入明细、庭审笔录和质证意见等证据在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
原被告于2021年6月30日签订的《独家协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应遵守，按协议约定履行各自的义务。
关于被告是否存在违约行为。《独家协议》约定“一、合作内容3、乙方(被告)保证本合约有效期内，甲方(原告)系其直播互动或同类型节目的独家合作伙伴;未经甲方事先书面同意，乙方不得自行及/或乙方不得直接或间接形式引导、安排平台其他用户与相同或者相似的‘视频互动直播’平台进行任意形式的合作(包括但不限于互联网网页及移动端，下同)。”根据本院查明的事实，原告平台存在多人直播活动这一形式，在未经原告同意的情况下，被告存在在第三方平台进行相似的多人直播活动的情形，其行为违反了协议约定，应承担违约责任。
关于被告是否应向原告北支付违约金50万元并返还全部收益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方《独家协议》系原告作为平台提供的格式合同，该合同中关于被告的违约责任的约定明显过重，且原告方并未举证证明其因被告违约造成的损失，故本院依据公平原则，对于原告主张的违约金本院依法酌定为26436.78元，原告主张的返还全部收益的请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百九十六条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，判决如下：

一、被告董金鑫于本判决生效后十日内向原告北京米连科技有限公司支付违约金26436.78元；
二、驳回原告北京米连科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10046元（原告北京米连科技有限公司已预交），由原告北京米连科技有限公司负担6000元（已交纳），被告董金鑫负担4046元（于本判决生效后十日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第四中级人民法院。

2022-09-30

北京市第三中级人民法院

上诉人（原审被告）：北京亮宣文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园金家村中街8号C座三层C0104室。
法定代表人：杨敬壮，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：孙佳波，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喻鑫，男，1996年1月14日出生，住四川省内江市。
委托诉讼代理人：鞠华锋，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张**，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

上诉人北京亮宣文化传媒有限公司（以下简称亮宣公司）因与被上诉人喻鑫合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初22285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
亮宣公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，查清事实，并改判驳回喻鑫的全部诉讼请求；2.一、二审费用全部由喻鑫承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。一、《抖音平台线上经济合同》（以下简称《抖音合同》）是亮宣公司与喻鑫之间唯一成立并生效的合同，合同期为2018年11月19日至2021年11月19日。亮宣公司认为喻鑫提供的《网络主播线上经纪合约》（以下简称《经纪合约》）是一份未成立生效的合同。喻鑫提供的该份合同，自始至终喻鑫未在乙方签署部位签字确认。根据《合同法》第二十条、二十三条、二十五条、三十二条的规定，合同未成立。根据《民法典》的规定，合同也是未成立的。一审法院认为喻鑫在《经纪合约》首页空白处填写名称即视为喻鑫已经签署合约，违反了法律对于合同成立生效的规定。首页空白处的填写行为，仍然是对于合同文本内容的补充与修改，根据现行的民事法律规范也好，或是商事的交易习惯也罢，只有在落款处签名或盖章才视为一方当事人对于该合同内容的承诺，方对其产生约束力。如果该份证据系亮宣公司提交的且有利于亮宣公司，而喻鑫仅在首页抬头处填写姓名，落款处空白，人民法院会认定该份合同为成立生效的合同吗。其次，一审法院对于举证责任的分配亦有问题：喻鑫能够提供《抖音合同》，且上面已经加盖了亮宣公司的公章，即说明亮宣公司已经将盖章的合同邮寄提供给喻鑫，为什么还要求亮宣公司提供邮寄凭证。根据一审法院的逻辑，喻鑫是否有将该份合同邮寄给亮宣公司应当由掌握邮寄证据的喻鑫一方提供证据，而喻鑫一方未能提供应当由其承担举证不能的法律后果。综上，《经纪合约》未成立生效，应当按照《抖音合同》履行权利义务。二、《抖音合同》与《经纪合约》两份合同的关系，应当是两份相互独立的合同。一审法院通过微信聊天记录内容，认定两份合同以《经纪合约》内容为准，存在三个错误。首先，从文义解释角度看《经纪合约》的内容：合约范围约定明确指向全平台线上网络直播活动。《抖音合同》合约范围仅为抖音平台线上网络直播活动，两份合同是相互独立的合同，《经纪合约》如果成立生效是对于《抖音合同》在合约范围上的补充。且《网络主播线上经纪合约》这份没有表达变更、补充、解除或者终止《抖音合同》的意思表示，故不影响《抖音合同》的效力。其次，从证据的证明力角度，《抖音合同》是双方当事人均认可的书证证据，微信聊天记录不能完整的反应亮宣公司与喻鑫之间的沟通情况，微信语音，电话沟通等内容无法真实还原，因此《抖音合同》的证明效力是高于微信聊天记录只言片语的证明效力的，微信聊天记录中没有直接的表面双方按照《经纪合约》协议履行的意思表示，应当尊重双方签订的合同内容履行合同。最后，2020年1月、2020年2月，在喻鑫未闹解约时，亮宣公司仍在向其返钱、充值，扶持喻鑫的直播间，说明双方事实上是按照《抖音合同》在遵守和履行的。三、关于赔偿数额一审法院自相矛盾，且亮宣公司不存在违约，不需要承担赔偿责任一审法院从平台规则分析中认为亮宣公司自2020年10月起将喻鑫的收益分配比例由50%设定调整为45%，因未能解除与亮宣公司公会的绑定，收益分配比例降低，产生了经济损失，亮宣公司应予赔偿。喻鑫关于以亮宣公司从“抖音”平台获取的直播收益金额为其经济损失的主张，依据不足。根据亮宣公司的计算，喻鑫因收益分配调整而减少的收入不足人民币10万元，为喻鑫的损失数额。一审法院判决亮宣公司承担15万元的赔偿数额，与喻鑫的经济损失不相符，存在惩罚性的赔偿。一审法院在过错分析中认为喻鑫不存在过错，但是如果双方合同已经到期，到期的时间应当为2019年11月19日，喻鑫于2020年2月方申请退会即为过错。喻鑫在2020年1月收取亮宣公司397239.15元款项，并要求亮宣公司在2020年2月、3月为其提供充值推广的行为，是对于亮宣公司的欺诈，亦是喻鑫的过错。反观亮宣公司，因为双方存在未到期的合同，喻鑫也接受亮宣公司的服务，故对于未到期主播不同意退出公会申请有何过错。喻鑫的退会争议，亦经过了抖音平台的审核，平台认为不符合退会要求，不能视为亮宣公司的过错。
喻鑫辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，赔偿数额裁量也无不当，应当予以维持。一、结合两份合同签订期间当事人双方的微信聊天记录，足以认定双方后签订的线下合同替代了先签订的线上合同。2018年11月19日，亮宣公司告知喻鑫根据抖音平台要求，需签订三年期的经纪合同，2018年11月20日，双方从“云合同”平台签订了线上合同《抖音合同》，后2018年11月30日，亮宣公司法定代表人杨敬壮与喻鑫在微信中明确表示“签订三年期合同是要求，线下合同写上一年，如果一年以内，你的抖音没做起来，我们给你解约，如果在公司的帮助下你抖音发展的好，优先续约。”2018年12月4日，双方签订线下合同《经纪合约》，约定合作期限为2018年12月4日至2019年12月5日，该合约与线上签订的《抖音合同》除合作期限不同外内容基本一致，结合亮宣公司法定代表人杨敬壮与喻鑫的微信聊天记录，足以认定双方具有以《经纪合约》替代《抖音合同》的意思表示。双方之间发生法律效力的为线下签订的《经纪合约》。且2019年12月16日，《经纪合约》一年合作期限届满，亮宣公司法定代表人杨敬壮在微信中表示“这次到12月，你别换公会，我去和股东说”，亦直接证明，双方实际履行的是为期一年的《经纪合约》，而非三年期的《抖音合同》。一审法院综合双方签订的两份合同内容、签订时间及合同履行情况、当事人之间的微信沟通记录、喻鑫退会申请时间等证据，认定双方实际履行的是为期一年的《经纪合约》，事实认定准确，应当予以维持。二、《经纪合约》到期后，亮宣公司拒不履行合同约定的义务，拒绝为喻鑫解除公会绑定，擅自降低喻鑫分成比例，构成违约，应按合同约定承担经济损失的双倍赔偿责任。双方于2018年12月4日签订《经纪合约》，喻鑫虽未在落款处签字，但在抬头处签字。根据《民法典》490条第1款的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”该条款并未规定，当事人签名的位置，喻鑫因法律意识较为淡薄，并不了解合约前后都要签名，故只在抬头处签名，该签名为喻鑫对合约内容的认可，具有达成合约的意思表示，《经纪合约》已成立并生效。其次，根据《民法典》490条第2款的规定“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”喻鑫在《经济合约》抬头处签字时，在抖音平台已与亮宣公司公会账号绑定并开展直播活动，双方实际履行了《经纪合约》的权利义务。故即使喻鑫未在落款处签字，其已实际履行了《经纪合约》的主要内容，《经纪合约》亦成立并生效。根据《经纪合约》约定，双方合作期限为2018年12月4日至2019年12月5日。合约到期后，喻鑫与亮宣公司沟通合同到期，账号退出公会事宜，亮宣公司不愿配合。喻鑫于2020年2月份向抖音平台申诉，要求解除喻鑫账号与亮宣公司公会的绑定，遭到亮宣公司的拒绝，后2020年8月、10月多次提交退出公会申请，均遭亮宣公司拒绝。为避免更大损失，喻鑫不得不继续在喻鑫公会继续开展直播活动，2020年10月，亮宣公司在未经喻鑫同意情况下，自行将喻鑫利益分配比例由50%降至45%，直至2021年8月喻鑫账号自动退出亮宣公司公会。亮宣公司拒绝配合喻鑫账号退出公会，违反了《经纪合约》的约定，构成违约行为；亮宣公司擅自降低喻鑫收益分配比例，对喻鑫造成了直接的经济损失，应当按照合同约定承担违约方双倍损失赔偿责任。三、亮宣公司在上诉状中自认其违约造成的损失近10万元，根据合同约定，违约方承担造成损失的双倍赔偿，一审法院判决赔偿损失15万，符合合同约定，未超出亮宣公司的预期。亮宣公司在上诉状中主张“根据亮宣公司计算，喻鑫因收益分配调整而减少的收入不足人民币10万元，为喻鑫的损失数额”，可见，亮宣公司首先自认其调整收益分配比例，导致喻鑫收入减少；其次，亮宣公司自认因其违约行为对喻鑫造成了损失数额不足10万元（根据商业习惯和文义解释，不足10万的表述，一般理解为9-10万之间）。案涉合同第7条第1款明确约定”甲乙双方其中的任何一方如违反本合约的相关条款，违约一方按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿；”根据合同约定，亮宣公司作为违约方向喻鑫赔偿的数额为近20万元。这个数额是亮宣公司上诉状中自认给喻鑫造成损失金额和合同约定违约条款计算得出，具有合理性。
【当事人一审主张】
喻鑫向一审法院起诉请求：判令亮宣公司赔偿经济损失50万元（2019年12月6日至2021年8月22日“抖音”平台收益损失，以50万元为限；原诉请为要求亮宣公司赔偿违约金50万元，诉讼中明确为经济损失性质）。

一审法院认定事实：
一、双方有关签约及喻鑫退会情况
2018年11月20日，甲方亮宣公司与乙方喻鑫通过浙江律讯网络科技有限公司（以下简称律讯公司）的“云合同”平台签署《抖音合同》。双方约定：双方签订合约，乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方抖音平台网络直播经纪公司；乙方一切与甲方相关的抖音线上直播活动及抖音MCN短视频业务，均应完全按照本合约的相关约定；合约期限自合约签订之日起，合约有效期2018年11月19日至2021年11月19日合约终止，期限为3年；甲方将负责合约范围内乙方全部的直播活动，乙方不得擅自在甲方规定的直播平台以外的平台直播；甲方应定期向乙方公布由于本合约合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益；乙方在合同期间，应根据甲方的安排进行直播活动；双方可协商变更或解除本合同，变更时应采取书面形式；双方其中任何一方如违反合约相关条款，违约一方按照给守约方造成的相应经济损失进行双倍赔偿；双方其中任何一方，如因一方违反合约的相关条款，提出提前终止合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合约的情况，违约一方除应按照守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约方支付违约金10万元人民币及合约剩余期限赔偿金（计算方法为违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至合约终止日的天数）等。2021年3月9日，律讯公司就双方前述在线签署《抖音合同》的过程出具《云合同电子证据报告》。
一审诉讼中，双方确认喻鑫在“抖音”平台的账户××于2018年11月21日加入了亮宣公司在该平台设立的公会“仙合娱乐”。
2018年11月30日，亮宣公司法定代表人杨敬壮向喻鑫表示“咱们都是签三年，也许有特殊申请吧，我线下合同给你写上一年；我们的要求一直是3年，你如果不放心，我们可以线下合同协商，如果一年以内，你的抖音没有做起来，我们给你解约；如果在公司的帮助下你的抖音发展的好，优先续约；我这也不会出现拖欠薪资等问题”。
2018年12月4日，亮宣公司在《经纪合约》落款甲方处加盖公司公章，抬头乙方处有喻鑫签名，落款乙方处无任何签章。《经纪合约》记载：甲方亮宣公司，乙方喻鑫；双方签订合约，甲方为乙方的娱乐经纪公司，乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方网络直播经纪公司；乙方一切与甲方相关的线上直播活动，均应完全依照合约的相关约定；合约期限自合约签订之日起，合约有效期2018年12月4日至2019年12月5日合约终止，期限为1年；甲方将负责合约范围内乙方全部抖音直播活动，乙方不得擅自在甲方规定的直播平台以外的平台直播；甲方应定期向乙方公布由于本合约合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益；甲方有义务为乙方提供抖音流量支持（如热门资源等）；乙方在合同期间，应根据甲方的安排进行直播活动；抖音平台在平台分成不变的情况下，乙方的分成为60%，平台分成以签约日期的平台分成为参照；如一年期满后，乙方不愿继续与甲方续约，则乙方有权从甲方后台中解除合约；双方其中任何一方如违反合约相关条款，违约一方按照给守约方造成的相应经济损失进行双倍赔偿；双方其中任何一方，如因一方违反合约的相关条款，提出提前终止合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合约的情况，违约一方除应按照守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约方支付违约金50万元及合约剩余期限赔偿金（计算方法为违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至合约终止日的天数）等。诉讼中，亮宣公司表示：亮宣公司在《经纪合约》一式两份上加盖公章，邮寄给喻鑫，喻鑫未向亮宣公司邮寄其签名的《经纪合约》，故该合约未成立；亮宣公司向喻鑫邮寄合约的凭证未留存。喻鑫则表示：亮宣公司欺骗喻鑫“抖音”平台要求提供期限为3年的合约，承诺实际签约期限为1年，故双方于2018年12月4日在亮宣公司处当面签订《经纪合约》一式两份，亮宣公司当场在《经纪合约》上加盖公章，喻鑫不懂要在合约落款处签名，只在合约抬头乙方处签名，签章后双方各执一份合约。
2020年2月22日，喻鑫在“抖音”平台提出退会申请，表示与“仙合娱乐”2018年12月4日签订1年合同合作，本应到2019年12月5日退出，但至今没有解约退出后台。2月23日，亮宣公司“仙合娱乐”拒绝了喻鑫的退会申请，表示与主播签订3年合约，期限为2018年11月19日至2021年11月19日，且已经在合作的1年中投入了大量“抖+”和热门资源，包括视频孵化团队为其创作剧本，还花费5万元为其发行单曲，且在年度期间为其出资金打比赛。2月23日，喻鑫申请“抖音”平台介入，表示“仙合娱乐”说签约一年就可以退会，到现在也没有退，签约时间是2018年12月4日至2019年12月5日。2月25日，“抖音”平台发起举证，表示信息较少，无法评估，请双方以文字或图片样式进行详尽说明。2月26日，喻鑫在“抖音”平台上传《经纪合约》图片及微信往来记录，表示当时双方经过谈判最后确定一年时间合作期限，于18年12月4日至19年12月5日终止合作，第6.3条写明如一年期限满后乙方不愿继续与甲方续约则乙方有权从1甲方后台中解约；亮宣公司说签了3年是骗喻鑫签的网上合同等。亮宣公司在“抖音”平台上传了《抖音合同》。3月4日，“抖音”平台关闭申请，表示平台未通过审核，认为喻鑫的申诉理由不充分，无法处理，建议和公会再次友好协商。
2020年8月14日、10月9日，喻鑫分别向“抖音”平台提交退出亮宣公司公会“仙合娱乐”申请，均未成功。
2021年8月22日，依据“抖音”平台归责，因喻鑫超过120天未开播，喻鑫在“抖音”平台自动退出亮宣公司公会“仙合娱乐”。
二、有关双方获取“抖音”平台收益情况
诉讼中，一审法院依喻鑫申请向“抖音”平台运营主体北京微播视界科技有限公司（以下简称微播公司）调取喻鑫在“抖音”平台账户××获取收益、申请退出公会等情况。微播公司回函表示该抖音号所属公会为“仙合娱乐”，公司名称为亮宣公司，加入公会时间为2020年12月28日，分成比例为45%；2021年8月22日主播停播退会；2019年12月6日至2020年9月30日，该账号出账金额共计6761404.38元，账户余额614712.095元；2020年10月1日至2021年8月22日，该账号入账金额共计973744.88元，出账金额共计243541.065元，余额为0元。诉讼中，双方确认喻鑫加入亮宣公司公会“仙合娱乐”时间为2018年11月21日，并非微播公司回函记载的时间2020年12月28日。经询，微播公司表示：因时间久远，现“抖音”平台后台可以调取到喻鑫加入亮宣公司公会“仙合娱乐”的最早时间为2020年12月28日；实际情况以法院查明为准。
关于双方在“抖音”平台的收益分配比例，诉讼中双方确认《经纪合约》《抖音合同》未对收益分配比例进行明确约定；喻鑫在“抖音”平台可分配的收益比例由亮宣公司设定；未绑定公会的个人主播，在“抖音”平台最多可获取的收益比例为50%。喻鑫表示：实际履行中，喻鑫获取平台收益约为45%-50%，亮宣公司约为10%。亮宣公司则表示：2018年8月至2020年9月、2020年10月后，其在“抖音”平台设定的喻鑫获取收益分配比例分别为50%、45%；平台对公会的分成是按照公会完成任务进度进行分配收益，不是按照10%的固定比例分配。
三、双方沟通及有关款项往来情况
2019年11月16日，喻鑫向亮宣公司法定代表人杨敬壮表示“打比赛，我先拿出100万，为了圈钱圈大姐”。杨敬壮表示“我研究下比赛规则，看看怎么打合适；你可以把之前给你刷过的大姐们趁机拉回来刷；干亏赚名声没意义”。喻鑫表示“我按照自己亏50万元打算，但是明年发展会好；赚名声也可以，我那年就是自己上的”。11月18日，杨敬壮表示“公司考虑最后给几个榜高的打”，询问喻鑫能有多少。喻鑫表示这几天联系。11月22日，喻鑫表示手机转账的银行卡有单笔限额，分两笔向杨敬壮转账共计15万元，5万元已经到账，10万元估计次日12时到账，并提供其向杨敬壮转账5万元的银行付款凭证。杨敬壮回复5万到账，10万元次日可以到账也行。喻鑫询问“对公你多少起充反票给你？”杨敬壮回复20万。11月23日，喻鑫询问“你看看到账没有？”并表示“这次比赛期间全返，我要打亏好多”。杨敬壮回复“好，到了5万”，稍后又回复“到了15万”，询问“充20万对吧？”喻鑫回复充两个号，后表示“你今天看看还有个15万到账，一共是35万”。杨敬壮回复现在一共收到20万。11月26日，喻鑫表示“我3张卡转了14万给你，你支付宝再给我；总共20万”。杨敬壮回复14万收到了。喻鑫告知杨敬壮充值的抖音账号。后喻鑫向杨敬壮发送银行付款凭证（显示转账金额为607203.29元），表示“今年打比赛亏死我了”。杨敬壮回复“我都说了，不让你这么打，得让大姐打”，询问“你自营能收多少，不算自己刷的”。喻鑫回复“基本上没有，我亏几十万”，后表示“我上满120万，我还在凑钱”。12月2日，喻鑫表示“你把我上个月的钱结算了，你看看我亏了多少钱”。杨敬壮回复“抖音还没回款，一周差不多”。喻鑫表示“家里需要钱，跟抖音回款没关系，你先给我，反正都是到你账户，我打比赛借的钱”。杨敬壮表示“我跟财务说下，看看能不能凑下；我们定的只给自营收前二名打比赛，但是你自营收没进前三，我去和他们商量的全返”。12月16日，杨敬壮表示“我理解的意思是你自己充值的那部分全返，自营收也全返的话，我也没法和公司交代，要不你就这样，这次到12月，你别换公会，我去跟股东说”。喻鑫表示“好久能下来，我这里等着用，一部分是比赛期间20，还有正常的返10；我最近身体不好，没那么多心思考虑其他事情”。12月24日，喻鑫表示“还收我税？我提交一百多万就是抵税的”。杨敬壮回复要和财务沟通。
2020年1月8日，杨敬壮向喻鑫转账397239.15元。诉讼中，亮宣公司表示：前述款项不是亮宣公司向喻鑫支付的“抖音”平台收益分成，而是亮宣公司将其在平台获取的收益补贴给喻鑫，通过增加主播收益增加与主播的粘合性。喻鑫则表示：该款项是双方协商一致后，亮宣公司将因喻鑫自行出资充值打榜而使亮宣公司获取的收益返还给喻鑫。
2020年2月12日，杨敬壮向喻鑫表示“晚上我给你充一万块钱，你去线上音乐节刷钱去，那里都是土豪”。喻鑫回复“几点，我去刷”。杨敬壮表示九点多就去刷就行。同日及次日，杨敬壮分别通过“抖音充值旗舰店”淘宝店铺购买抖音直播10万抖币，各支付1万元，共计2万元。
2020年2月13日，杨敬壮在名为“抖音昊冉（喻鑫）重要事宜群”的微信群中表示再给喻鑫安排个“抖+”。亮宣公司员工回复好的。2月17日，喻鑫表示“今天没给我买热门啊？视频进来的人才20几个”。杨敬壮回复“今天提前点儿告诉开播时间，昨天运营告诉财务时候，财务都睡了”。亮宣员工表示“我看你那时候在播，给你加了五点的热门”。2月20日，杨敬壮表示给喻鑫加“抖+”。亮宣公司员工回复“我申请最高额度给喻鑫”。3月14日，喻鑫表示“今天过生日，麻烦到时安排热门”。亮宣公司员工回复好的。4月12日，亮宣公司员工在微信群中发布公会赛通知，告知喻鑫12点开始有公会赛，为期6天。4月16日，亮宣公司员工表示“喻鑫目前排名第一，和第二差距不大，稳住第一”。喻鑫回复好的。5月6日、6月10日，喻鑫要求亮宣公司提供其4月、5月账单详细数据。9月7日，喻鑫表示无法提现。亮宣公司员工询问喻鑫提现金额是否超过了500万元，并发送《个体工商户超500万后结算流程》文件。9月26日，亮宣公司员工表示“视频已经半个月没发了，有效天还差4天，尽量播够”。喻鑫回复准备拍新的。10月4日，喻鑫表示500万提现额度满了，资金链断了，要求亮宣公司帮忙提现。亮宣公司回复财务放假了，可能国庆后。喻鑫表示“你们公司能不能扶持我，先给我预支，我一个月没提了”。2021年1月6日，亮宣公司表示已到新的一年，提现限额重新计算二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

【二审法院认为】
双方之间合同文本的确认问题以及亮宣公司是否应当承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案件中，《经纪合约》《抖音合同》上载合约期限最晚至2021年8月22日，故应适用《中华人民共和国民法典》等相关规定。
案件争点有二，一是《抖音合同》《经纪合约》的合同效力及关系；二是喻鑫是否有权要求亮宣公司赔偿损失，若是，喻鑫主张的50万元数额是否合理。
关于第一项争点。《中华人民共和国民法典》第四百六十九条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《抖音合同》《经纪合约》均未对合同成立或生效条件进行特别约定。
针对《抖音合同》的合同效力，依据律讯公司出具的《云合同电子证据报告》，双方于2018年11月20日通过“云合同”平台以线上方式签署《抖音合同》，则《抖音合同》于2018年11月20日成立并生效。
针对《经纪合约》的合同效力，《经纪合约》落款乙方处虽无喻鑫签名，但抬头乙方处有喻鑫签名，亮宣公司表示将其签章的《经纪合约》一式两份邮寄给喻鑫、但喻鑫未回复，诉讼中喻鑫对此予以否认，亮宣公司未提交邮寄凭证等证据佐证，应自行承担举证不能的法律后果。无相反证据推翻，一审法院采信喻鑫关于双方签约过程的陈述。喻鑫在《经纪合约》抬头乙方处签名，后喻鑫在“抖音”平台进行直播活动、喻鑫所属“抖音”平台账号与亮宣公司公会进行绑定，双方实际履行了《经纪合约》主要内容，故一审法院认定《经纪合约》于2018年12月4日成立并生效。
针对《抖音合同》《经纪合约》的关系，《抖音合同》约定合同适用范围为喻鑫在抖音线上直播活动及抖音MCN短视频业务，合约有效期2018年11月19日至2021年11月19日；《经纪合约》则约定亮宣公司负责合约范围内喻鑫全部抖音直播活动，合约有效期2018年12月4日至2019年12月5日。纵观《抖音合同》《经纪合约》上载双方主要权利义务，内容基本一致，区别主要在于合约有效期。依据现有证据及庭审查明之事实，亮宣公司法定代表人杨敬壮在签订《抖音合同》后、《经纪合约》前表示“我们的要求一直是3年，你如果不放心，我们可以线下合同，如果一年以内，你的抖音没有做起来，我们给你解约”；在《经纪合约》约定合约期限即将到期前，杨敬壮表示“这次到12月，你别换公会，我去和股东说”；在《经纪合约》届满后，喻鑫于2020年2月向“抖音”平台提交退出公会申请，并提交有《经纪合约》，于2020年8月、10月多次提交退出公会申请，无相反证据推翻，一审法院采信喻鑫关于两份合同关系的陈述，并认定双方通过在后签订《经纪合约》的方式对合同有效期等内容达成了新的合议，《经纪合约》与《抖音合同》约定不一致之处，以《经纪合约》约定为准。
关于第二项争点。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。《经纪合约》约定合同有效期截至2019年12月5日，违约方应按照给守约方造成的相应经济损失进行双倍赔偿。喻鑫于2020年2月要求亮宣公司解除喻鑫“抖音”账户与亮宣公司公会的绑定，但遭到亮宣公司的拒绝。喻鑫关于因多次向平台申请退出公会均被拒绝，无奈与亮宣公司继续就“抖音”平台直播活动进行合作的陈述具有一定合理性。亮宣公司的前述行为已构成违约，喻鑫有权要求亮宣公司对其受到的经济损失进行赔偿。
【二审法院认为】
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：双方之间合同文本的确认问题以及亮宣公司是否应当承担违约责任。
关于争议焦点一，根据查明的事实，亮宣公司与喻鑫于2018年11月20日通过“云合同”平台以线上方式签署《抖音合同》，该合同适用范围为喻鑫在抖音线上直播活动及抖音MCN短视频业务，合约有效期2018年11月19日至2021年11月19日。双方又于2018年12月4日签订《经纪合约》，虽然《经纪合约》落款乙方处无喻鑫签名，但抬头乙方处有喻鑫签名，喻鑫认可该合同的有效性，且后续双方实际履行了该合同内容，故《经纪合约》亦合法有效。《经纪合约》约定亮宣公司负责合约范围内喻鑫全部抖音直播活动，合约有效期2018年12月4日至2019年12月5日。前述两份合同除合约有效期之外，其他内容基本一致。根据亮宣公司法定代表人杨敬壮与喻鑫之间的微信聊天记录可知，杨敬壮在签订《抖音合同》后、《经纪合约》前表示“我们的要求一直是3年，你如果不放心，我们可以线下合同，如果一年以内，你的抖音没有做起来，我们给你解约”；《经纪合约》到期后杨敬壮亦曾要求喻鑫先别转公会；结合喻鑫在《经纪合约》届满后多次向“抖音”平台提交退出公会申请的情形，足以认定双方实际履行的为《经纪合约》，故本案中双方应以《经纪合约》确定双方的权利义务。亮宣公司上诉提出双方应当按照《抖音合同》履行权利义务，与事实不符，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《经纪合约》约定如一年期满后，喻鑫不愿继续与亮宣公司续约，则喻鑫有权从亮宣公司后台中解除合约；双方其中任何一方如违反合约相关条款，违约一方按照给守约方造成的相应经济损失进行双倍赔偿。根据查明的事实，《经纪合约》有效期截至2019年12月5日，合同到期后喻鑫多次要求亮宣公司解除喻鑫“抖音”账户与亮宣公司公会的绑定，但遭到亮宣公司的拒绝，故亮宣公司构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人过错程度、喻鑫获取收益比例及金额等因素，依据公平原则及诚实信用原则，酌定亮宣公司赔偿喻鑫经济损失15万元，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，亮宣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由北京亮宣文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

2022-09-30

广东省东莞市中级人民法院

上诉人（原审原告）：东莞市时代品牌管理有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇虎门寨仁义路10号501室，统一社会信用代码为91441900MA54D6WP5C。
法定代表人：马小国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何玉玲，广东金词律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严驰，广东金词律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱理，女，出生，汉族，住湖北省武汉市。
委托诉讼代理人：唐凌攀，广东迎君律师事务所律师。

上诉人东莞市时代品牌管理有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人朱理合同纠纷一案,不服广东省东莞市第二人民法院（2021）粤1972民初21511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【当事人一审主张】
时代公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2021年3月24日签订的《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除；2.朱理支付时代公司违约金100000元。
【上诉人主张】
时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持时代公司全部诉讼请求；2.朱理承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审根据（2021)粤1972民初21489号案认定的双方2021年4月1日后存在劳动关系，本案即直接认定《拍摄、直播合作合同》属于虚假意思表示，为无效合同，但该另案已上诉，目前尚在审理中。二、双方4月以后属于平等主体间合作关系，主要表现在：（一）《拍摄、直播合作合同》约定双方为平等主体间的合作关系，服务报酬计算方式为每天300元、2000元以下不等奖金，朱理的酬劳实质较实习期间提高。朱理此后无需打卡考勤，服务时间灵活多变，无需遵守公司规章制度，朱理也在2021年4月的“模特合作费用收据”上签名。朱理2021年1月14日以实习生身份入职至2021年3月30日，需打卡考勤、遵守时代公司的规章制度，每月满勤才拿全额薪资7000元，朱理在工资条上签名领取工资。上述改变均属于明显、重大改变，为双方严格履行平等主体间《拍摄、直播合作合同》的重要表现。《拍摄、直播合作合同》还约定朱理的形象气质、知识产权归属、双方权利义务、违约责任，属于典型的模特合作合同，双方不存在管理与被管理的关系。（二）（2021）粤1972民初21489号案仅依据朱理尚在时代公司组建的微信群、会议通知认定双方存在管理与被管理的方式不妥，朱理为模特，时代公司需配备化妆师、助理、摄影师等协同其出镜工作。朱理作为没有工作经验的大学生，参加会议沟通改进、提高工作效率，能使各方配合更融洽，且微信群沟通也是目前社会普遍的沟通方式。朱理作为没有经验的在校大学生，学习与专业有关的技能才是其顶岗实习的初衷，只有不断通过工作群沟通改进、学习其他人的经验才能更快获得技能。（三）朱理入职时，直至2022年7月尚有一年半才能大学毕业，根据《职业学校学生实习管理规定》的规定，朱理即使参与顶岗实习，也需要接受所在学校的管理，若双方4月以后存在劳动关系，即意味一个劳动者同时要接受学校和用人单位的管理，显然矛盾。三、虚假意思表示成立需行为人与相对人对虚假意思表示达成合意。时代公司并未与朱理有成立劳动关系的合意，时代公司签订《拍摄、直播合作合同》时明确告知朱理，考虑其尚未毕业，需接受学校管理，故签订《拍摄、直播合作合同》更适合双方建立长期稳定的共赢关系。时代公司对签订《拍摄、直播合作合同》的直播模特会作为长期培养及主打的直播模特，其他签订劳动合同的模特则作一般员工对待，不会倾斜过多资源。一个成熟的直播模特需通长期培养，需在时代公司不断提供付费流量及试播、直播机会才能提升。朱理深知其作为在校学生，无任何直播经验，经两天充分考虑才签订《拍摄、直播合作合同》。时代公司也严格遵守合作合同，取消朱理的考勤、改变朱理的报酬结算方式等。时代公司签订《拍摄、直播合作合同》等一系列行动，符合市场经济活动，不存在规避劳动关系。双方若建立劳动关系，时代公司不可能高薪招用毫无经验、尚需一年半才能毕业的大学生，也不会倾斜全部资源在某一劳动者身上。朱理违背诚实信用原则，假借劳动关系变相擅自解除《拍摄、直播合作合同》，致时代公司前期投入付诸东流，应按照合同第七条第四款的约定支付违约金。
朱理发表答辩意见称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审根据双方提交的证据认定双方自始建立一种管理和被管理的劳动关系或者实习关系，不是民法调整的平等主体之间的合同关系。二、时代公司上诉理由不成立，依法应驳回上诉请求。时代公司片面理解法律的意思表示，其陈述双方没有建立劳动关系的表示不是事实。一审认定真实意思表示为劳动关系，故时代公司的上诉不成立。

一审法院查明事实：时代公司（甲方）与朱理（乙方）于2021年3月24日签订了《拍摄、直播合作合同》，该合同主要内容为：“甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就乙方向甲方提供商品拍摄、主播服务达成如下合作协议：一、服务内容。1.乙方作为甲方商品拍摄的模特，按甲方通知的时间、地点提供服饰平面模特服务及其他线下模特服务；2.乙方作为甲方公司、商品形象的专用模特，按甲方通知的时间、地点提供线上线下平台的视频拍摄网络主播（直播）服务。二、费用及支付。1.费用包括拍摄、直播服务费每日三百元，另甲方根据乙方的日常表现，每月可另外奖励乙方零元至二千元不等的奖金。2.费用每月15日支付乙方上一个月的模特费用……。3.乙方选择所得税个人自行申报，甲方支付时不代扣代缴乙方个人收入所得税……。三、合作期限。本合同约定的合作期限自2021年4月1日至2024年3月31日……。四、权利和义务。1.甲方除自备拍摄场地及摄影师外，一切与拍摄有关的工作人员、服装、道具、灯光等均由甲方负责，如需乙方自备合理范围内物品请甲方提前通知……。七、违约责任。……4、任何一方违约解除合同，应当支付守约方违约金人民币壹拾万元整。若乙方无故三次不按甲方通知提供相应服务的，视为乙方单方解除合同……”。2021年5月31日，朱理向时代公司邮寄发出了《被迫解除劳动合同通知书》，该通知书载明“本人于2021年1月14日入职平面模特职位，至今公司没有和本人签订书面劳动合同，也没有为本人缴纳社会保险费和缴纳住房公积金，4月24日和4月30日安排直播的加班工资也未支付。严重侵犯了本人的合法权益，现本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定被迫解除劳动合同。特通知如下：一、劳动合同自2021年6月1日起解除……”。
根据一审法院作出的（2021）粤1972民初21489号民事判决书认定的事实，朱理于2019年8月29日入读广东酒店管理职业技术学院空中乘务专业，于2021年1月14日入职时代公司处担任平面模特，时代公司主张朱理入职时为在校大学生，还有两年毕业，朱理明确当时其处于实习期，属于实习生，待找到实习单位后提给相应的三方材料到学校备案，时代公司同意并按朱理的要求在朱理提供的《顶岗实习录用通知书》和《学生顶岗实习单位接收证明》上盖了章；朱理在该案中以时代公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费及公积金、未支付加工费为由向时代公司提出解除劳动关系，并要求时代公司支付相应工资差额、二倍工资差额及经济补偿金，一审法院判决确认朱理、时代公司之间自2021年1月14日止3月31日期间存在实习关系，自2021年4月1日起存在劳动关系，并判决时代公司向朱理支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。
时代公司主张，其与朱理签订的涉案《拍摄、直播合作合同》是双方之间的真实意思表示，而朱理单方解除该合同构成违约，应按合同约定向其支付100000元违约金。朱理辩称，其与时代公司之间的关系为劳动关系，并非平等民事主体间的合作合同关系，因此双方签订的该《拍摄、直播合作合同》不成立，其无需向时代公司支付违约金。
二审期间，双方均没有提交新证据。
本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，广东省东莞市第二人民法院作出（2021）粤1972民初21489号民事判决后，时代公司不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2021）粤19民终3645号民事判决，认定《拍摄、直播合作合同》为平等民事主体间设立民事法律关系的协议，双方之间并不符合建立劳动合同关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系，判决撤销该案一审判决，驳回朱理全部诉讼请求。该案现已生效。经询问，时代公司同意本案二审诉讼费由败诉方直接支付胜诉方。

【一审法院认为】
一、双方之间是合同关系还是劳动关系以及涉案《拍摄、直播合作合同》的效力；
二、时代公司请求确认涉案合同已解除以及主张朱理支付违约金是否合法有据。
【二审法院认为】
朱理应否承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为：本案为合同纠纷。本案争议焦点是：一、双方之间是合同关系还是劳动关系以及涉案《拍摄、直播合作合同》的效力；二、时代公司请求确认涉案合同已解除以及主张朱理支付违约金是否合法有据。
关于焦点一。（2021）粤1972民初21489号案件与本案存在关联，在上述案件中，朱理以劳动争议为由对时代公司提起诉讼。一审法院已根据《拍摄、直播合作合同》载明的合同期限和时代公司区分阶段的主张，对双方的关系以2021年4月1日前（不包含当日）后区分进行认定。具体为：一、2021年4月份之前，根据《职业学校学生实习管理规定》的规定，职业学校学生实习包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。学生经本人申请，职业学校同意，可以自行选择顶岗实习单位。学生顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定。接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。根据上述规定，顶岗实习和劳动关系存在一些相似地方。该案中，朱理上班需要考勤，有事需要请假，时代公司向朱理支付报酬，没有为朱理缴纳社会保险费，双方也没有签订劳动合同，朱理在时代公司处劳动的行为符合顶岗实习的特征。更为关键的是，应朱理的要求，时代公司向朱理出具了《顶岗实习录用通知书》和《学生顶岗实习单位接收证明》，这应视为双方明确了朱理属于顶岗实习。因此，朱理主张双方在此期间存在劳动关系，依据不足，不予采纳，而时代公司主张双方在此期间存在实习关系，予以采纳。二、2021年4月份之后，双方虽然签订了《拍摄、直播合作合同》，但双方是否存在劳动关系不能仅以该合同直接界定。根据案涉微信群聊天记录可知，朱理仍然在时代公司组建的微信群内进行工作沟通，亦需要按时参加会议，朱理虽无需考勤，但仍需按照时代公司的要求按时到岗，每月上班时间仍然超过劳动法规定的正常工作时间，双方之间管理与被管理的关系仍未发生本质改变；时代公司未提供充分有效证据证明双方的工资计算方式发生了变化，即使发生了变化，工资计算方式与是否存在劳动关系也没有必然联系；朱理提供的劳动，是时代公司的业务组成部分。因此，双方自2021年4月之后存在劳动关系。一审法院已在上述案件中确认了时代公司、朱理在2021年1月14日至3月31日期间存在实习关系，自2021年4月1日起存在劳动关系，并且在上述案件中还认定“双方虽然签订了《拍摄、直播合作合同》，但不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备要素，且《拍摄、直播合作合同》本就在于规避双方存在劳动关系这一事实，故时代公司主张《拍摄、直播合作合同》应被视为书面劳动合同，依据不足，不予采纳。双方未签订劳动合同……”。根据上述认定，一审认为，涉案的《拍摄、直播合作合同》在于规避双方存在劳动关系，属于虚假意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”认定涉案《拍摄、直播合作合同》无效。无效合同自始无效，不存在解除的问题，故一审法院对时代公司关于主张确认涉案《拍摄、直播合作合同》已解除的请求不予支持。
关于焦点二。因涉案《拍摄、直播合作合同》无效，故涉案《拍摄、直播合作合同》对双方均没有约束力。时代公司依据涉案《拍摄、直播合作合同》主张朱理违约并承担违约责任缺乏事实和法律依据，不予支持。
需要说明的是，本案是时代公司根据涉案《拍摄、直播合作合同》主张违约金，并非根据劳动合同主张违约金，故本案无需劳动仲裁前置。如时代公司需要就其与朱理的劳动合同主张违约金的，应先进行劳动仲裁。
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，本院应当对时代公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点为朱理应否承担违约责任。
经本院生效判决认定，朱理与时代公司并未建立劳动关系，双方无需签订劳动合同。双方签订的《拍摄、直播合作合同》约定了各自权利，并明确双方为合作关系，属于一般民事合同。朱理在合同上签名，应当清楚相应法律后果，其也持有合同文本，能够理解合同条款的内容，知道自己合同权利义务。朱理以自己形象为时代公司提供拍摄服务，时代公司按照约定标准支付朱理服务报酬，双方也实际履行合同，因此合同为各自真实意思表示。该合同并未违反法律法规强制性规定，合法有效。朱理主张合同不成立，缺乏依据，本院不予支持。朱理在合同期限内单方解除合同，以实际行为表明不再履行合作事项，构成违约，应按合同承担违约责任。时代公司于2021年6月3日接收到朱理解除合同通知，双方此后不再履行合同，《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除。时代公司主张其为朱理配置人员、物资、网络流量等支出费用，造成重大损失。时代公司为朱理拍摄配置了一定资源，但人员、物资等支出属于时代公司必要经营成本，且时代公司也未证明其他损失支出的具体事实，本院不予采信。朱理解除合同，确实对时代公司造成一定经营影响，结合双方履约事实，本院酌定朱理应支付时代公司违约金20000元。时代公司超出上述金额主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，时代公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2021）粤1972民初21511号民事判决。
二、确认东莞市时代品牌管理有限公司与朱理签订的《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除。
三、限朱理自本判决发生法律效力之日起十日内支付东莞市时代品牌管理有限公司20000元。
四、驳回东莞市时代品牌管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取一审受理费1150元（东莞市时代品牌管理有限公司已预交），由时代公司负担805元，朱理负担345元。二审案件受理费2300元（东莞市时代品牌管理有限公司已预交），由东莞市时代品牌管理有限公司负担1610元，朱理负担690元。朱理负担的二审受理费，直接迳付东莞市时代品牌管理有限公司。
本判决为终审判决。

2022-08-29

甘肃省兰州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：吴自霞，女，汉族，2003年1月1日出生,住甘肃省临夏县。
委托诉讼代理人：权威，甘肃瀛强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴水水，甘肃瀛强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州鑫耀文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路137号民基大厦B座2801。
法定代表人：李瑞鑫，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：谢昌东，甘肃佳运律师事务所律师。

上诉人吴自霞因与被上诉人兰州鑫耀文化传媒有限公司（以下简称：鑫耀公司）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初14626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月11日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
吴自霞上诉请求：1.请求撤销（2021）甘0102民初14626号民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫耀公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，鑫耀公司存在严重违约行为，上诉人不应向该公司承担违约责任。吴自霞与鑫耀公司签订的《主播艺人合作协议》第6.5中明确约定：“合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时，同时每月直播有效天数达到26天以上(每天至少直播5小时为一个有效天)。在此基础上，如乙方当月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬时，甲方应当支付乙方保底报酬4000元／月”。吴自霞与鑫耀公司于2021年3月11日签订协议，2021年4月26日吴自霞收到该公司微信转账的888元，该笔费用的支付无论是数额还是支付期限都完全与协议约定不符。吴自霞自签订协议的次日起即由鑫耀公司安排在快手平台进行直播，首月直播完全符合协议约定之要求，但鑫耀公司却没有按照约定条件向吴自霞足额支付保底报酬，且支付的888元也是在吴自霞开播的45曰后才予履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，吴自霞已经履行了自己的协议义务，而鑫耀公司却没有足额支付相应报酬，其行为已经构成根本违约。鑫耀公司在起诉状中声称2021年6月30日，吴自霞未经其同意，擅自在快手平台的后台管理系统发起解约，随后在抖音平台从事未经授权的直播活动。首先吴自霞作为新媒体主播，其收入来源就是通过直播来创收，其与鑫耀公司自签订协议起至双方发生争议时，已经为该公司提供服务超过4个月，而4个多月的时间仅仅从该公司领取了5308元的报酬，这与协议约定数额严重不符。因为鑫耀公司的行为已经构成根本违约，导致吴自霞合同目的无法实现，其才会进行解约。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第4项之规定，因为鑫耀公司出现的根本违约行为，才导致吴自霞发起解约，故应当由鑫耀公司向吴自霞承担违约责任。另，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”之规定，因为鑫耀公司未向吴自霞足额支付报酬，吴自霞完全有权利以实施法律赋予其的抗辩权利而进行自救和止损。《主播艺人合作协议》5.7条同时约定，甲方应当根据市场需求以及业务发展之需要，采取有效方式对乙方进行包装和推广宣传。根据该条约定之要求，鑫耀公司有义务对吴自霞进行有效的包装和推广，但自吴自霞开播以来，鑫耀公司根本没有履行所谓推广和包装的义务，更谈不上是否有效，从这一点看来，鑫耀公司对吴自霞也是违约在先的。综上所述，一审判决认定事实不清，鑫耀公司才是真正的违约方，吴自霞的一系列方式都是在履行法定的抗辩权利来进行止损和自救，请求支持吴自霞的上诉请求。
被上诉人鑫耀公司答辩：(一)由于吴自霞未按约履行合同，鑫耀公司有权减少发放保底报酬。根据鑫耀公司一审中提供的证据，吴自霞在3月直播11天，在4月直播20天，在5月直播22天，在6月直播11天，直播时长和天数均未达到合同约定。根据双方之间的《主播独家经纪合作协议》第6.5条“合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天）。在此基础上，如乙方当月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬时，甲方应当支付乙方保底报酬：4000元/月。”第6.6条“如乙方不积极配合甲方进行直播活动，直播时长不足、或直播效果不符合甲方要求，甲方有权减少直至停止对乙方发放保底报酬。”的约定，只有当吴自霞的直播收益不足4000元/月时，鑫耀公司才会向吴自霞补足保底收益，由于吴自霞直播时长和天数不符合合同约定，鑫耀公司自然有权减少发放保底报酬。（二）鑫耀公司根据合同约定给吴自霞投入了大量人力、物力、财力扶持。吴自霞是鑫耀公司重点扶持的主播，查询鑫耀公司公会后台可知，吴自霞的粉丝量排在公会前五。粉丝量与流量，是主播最重要、最直接的经济价值，而粉丝的多寡则直接影响主播的流量。不断吸引用户，带来盈利收益，是双方选择合作的前提。吴自霞能够在短短三个月内获得2.5万粉丝，主要是因为鑫耀公司对吴自霞的大力扶持。第一，鑫耀公司花费12000元聘请专业团队为吴自霞拍摄短视频，通过专业团队的精心策划和用心拍摄，这些视频火爆快手平台，取得了近千万人次的播放量。与之对比，吴自霞违约后自行拍摄的短视频最高才只有几千播放量。第二，鑫耀公司花费5500元为吴自霞购买推广，还为吴自霞使用了11张公会流量券。第三，鑫耀公司通过聘请运营人员对吴自霞进行业务指导和培训，运营人员对吴自霞进行了直播行业系列课程培训。综上，吴自霞的直播能够取得一定的成绩，主要在于鑫耀公司的扶持。与之对比，吴自霞违约后曾在抖音平台直播过大半个月，却仅在抖音平台获得70个粉丝，充分说明鑫耀公司扶持的良好效果。（三）涉案合同仅履行了三个月，不仅使鑫耀公司的前期投入付之流水，也严重损害了鑫耀公司的预期收益。鑫耀公司之所以投入大量人力、物力、财力扶持吴自霞，很大因素是考虑到持续、稳定的合作才能够产生丰厚的预期收益。双方合作以来，吴自霞的月直播流水呈明显上升趋势，从第一个月的1081.8元，到第二个月的5556.5元，再到第三个月的7907.9元，足足上涨了几番。可以预见，如果吴自霞继续履行合同，那么双方的收益都会稳步上涨，从而达到双赢。双方的合作期限是1年，吴自霞仅履行合同三个月便违约，使鑫耀公司前期的投入付之流水，鑫耀公司也无法获得继续履行合同能够确定产生的收益，给鑫耀公司造成了严重损失。即便假设吴自霞月流水不再上涨，继续履行合同剩余期限也能够给鑫耀公司带来几万元的获利。（四）合同履行已经取得了良好的成绩，吴自霞却擅自解约，私自在其他平台直播，足以说明其恶意违约。如前所述，双方的合作处于上升期，只要吴自霞继续和鑫耀公司合作，就能够获得愈来愈高的收益。而吴自霞却擅自解约，主要是想要独占收益，殊不知吴自霞能够取得一定成绩，离不开鑫耀公司对吴自霞的大量投入。此外，双方对收益分配、违约责任也做出了有效约定，吴自霞在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。吴自霞明知擅自解约、私自开播是违约行为还执意为之，足以说明吴自霞的恶意。吴自霞不仅私自直播，在每场私自直播之后，还删除直播记录，为的就是不留证据，逃避违约责任。因此，吴自霞是故意违约且恶意明显，其过错严重。恶意违约，除了要弥补鑫耀公司的损失外，还应对吴自霞有所惩罚。（五）吴自霞发布不实视频、散布不实言论，对鑫耀公司的经营造成了恶劣影响。吴自霞违约后，在快手账号发布不实视频，诋毁鑫耀公司法定代表人，视频播放量达4485次。此外，吴自霞在朋友圈也发布了不实言论。以上行为对鑫耀公司的经营造成了恶劣影响。主播是每一个直播公会的血液，而声誉是直播公会吸引新主播的重要品质。吴自霞的上述行为诋毁了鑫耀公司的声誉，进而对鑫耀公司的正常经营造成了恶劣影响。吴自霞作为主播艺人通过网络直播能为本人及鑫耀公司带来的收益，不仅体现为已经实际获得的现实收入，还表现为知名度、点击率、人气等潜在利益。吴自霞作为鑫耀公司的核心主播，其单方违约，不仅造成鑫耀公司更多潜在用户流失，使鑫耀公司失去合作期间的可得预期收益，还挤占了鑫耀公司其他主播的发展空间和机会。吴自霞签约时明知订立了违约金条款，仍要违约私自直播。不难看出，吴自霞是为了独享直播收益，故意违约，对其违背诚实信用原则的行为，应当按照合同约定，承担违约金。在当今互联网日益覆盖、深入大众社会生活的时代，网络主播更应遵守诚实信用原则。综上所述，请依法维持一审判决。
【当事人一审主张】
鑫耀公司一审诉讼请求：1.吴自霞立即停止违反《主播独家经纪合作协议》的行为，停止为北京微博视界科技有限公司的抖音平台及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；2.吴自霞赔偿鑫耀公司违约金100000元；3.吴自霞赔偿鑫耀公司因本案发生的律师费7000元，以上合计107000元；4.吴自霞承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年3月11日，鑫耀公司（甲方，经纪方）与吴自霞（乙方，主播艺人）签订《主播独家经纪合作协议》一份，主要约定：“本协议合作期限为1年，即自2021年3月11日至2022年3月11日止；直播平台收益：按照乙方当月所在的视频直播平台之结算规则，扣除平台方分成后，实际结算到账的主播个人收入，乙方分成50%，个人所得税由乙方承担，甲方分成50%；合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天），在此基础上，如乙方每月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬的，甲方应当支付乙方保底报酬4000元月；协议期间，未经甲方同意，乙方不得擅自解约，否则构成违约；合作期间内，甲方有权根据市场需求，安排乙方参与相关视频活动，如无特别情况，乙方必须参加；甲方应当根据市场需求以及业务发展之需要，采取有效方式对乙方进行包装和推广宣传……乙方有下列情形之一的构成违约，乙方应向甲方支付10万元违约金，若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失；未经甲方同意，乙方自行安排或擅自在非甲方安排的平台从事商业演艺活动；任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为；要求对方继续履行本合同；向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费、律师费等；双方协商一致同意终止合同……”后因吴自霞未按协议履行义务，酿成本案纠纷。另查明，鑫耀公司与甘肃佳运律师事务所签订《委托代理合同》一份，实际产生律师费7000元。
二审期间，吴自霞提交了两组证据：1.吴自霞与鑫耀公司业务主管的聊天记录，证明目的：四个月内的收入仅是5308元，远达不到协议中约定的硬性约定，与鑫耀公司陈述的不一致。2.案例一份，证明目的：在考虑演艺公司损失时，也要考虑演艺主播的实际收入酌情进行判决。鑫耀公司未提交新的证据。经审查，吴自霞提交的聊天记录不属于二审新证据，鑫耀公司对其证明目的亦不认可，对其证明效力不予认定；提交的案例不属于证据类别，且为普通案例，对本案也无指导意义。
二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，鑫耀公司与吴自霞签订的《独家主播经纪合同》系双方当事人真实意思表示,内容未违反有关法律法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应依约履行各自的义务。在合同履行过程中,吴自霞未依约完成有效直播时长、有效直播天数,并在之后单方停止直播,其行为已构成违约,吴自霞的上述违约行为造成鑫耀公司无法继续履行合同。庭审中，双方均同意解除案涉合作协议，故对于鑫耀公司要求吴自霞立即停止违反《主播独家经纪合作协议》的行为，停止为北京微博视界科技有限供公司的抖音平台及任何第三方提供直播服务或类似直播活动的诉请，不予支持。对于鑫耀公司要求吴自霞赔偿其违约金100000元的诉请，因吴自霞违反合同约定,致使合同无法履行，对此其应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，因鑫耀公司并未提供证据证明其因吴自霞违约实际产生的经济损失，现综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量,将违约金调整为人民币50000元。对于鑫耀公司要求吴自霞支付律师费7000元的诉请，因双方在《主播独家经纪合作协议》中明确约定“7.4任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费等”，且该费用已实际产生，故鑫耀公司的该项诉请，予以支持。据此《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，判决如下：一、吴自霞于本判决生效后十日内向鑫耀公司支付违约金50000元；二、吴自霞于本判决生效后十日内向兰州鑫耀文化传媒有限公司支付律师费7000元。三、驳回兰州鑫耀文化传媒有限公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元（已减半收取），由兰州鑫耀文化传媒有限公司承担525元，由吴自霞承担695元（于本判决生效后十日内向鑫耀公司给付）。
【二审法院认为】
本院认为，双方签订并履行的《主播独家经纪合作协议》明确约定：作为乙方的吴自霞应当积极配合作为甲方的鑫耀公司做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天），在此基础上，如吴自霞每月报酬金额依据收益分成结算结果不足保底报酬的，鑫耀公司应当支付吴自霞保底报酬4000元/月。该合同条款对双方合同义务的履行次序约定明确，即吴自霞按约定完成每日直播时长和每月直播有效天数，且收益分成不足保底报酬的，鑫耀公司才支付吴自霞保底报酬。但根据审理查明的事实，吴自霞并未按合同约定完成直播有效天数，其作为合同义务先履行一方存在违约，鑫耀公司作为合同义务后履行一方即不存在违约，吴自霞所提鑫耀公司未支付其保底报酬存在违约的上诉理由无事实依据，不能成立。对于鑫耀公司对吴自霞进行包装和推广的合同义务，经查，双方均认可鑫耀公司履行了对吴自霞另一主播的包装和推广，吴自霞所提该项上诉理由也无事实依据，不能成立。对于违约金，一审法院已综合考虑合同性质、履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素,并根据公平原则和诚信原则,将违约金由约定的100000元调整为50000元，调整的数额合理，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人吴自霞的上诉请求及理由均不能成立，予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元由上诉人吴自霞自行负担。
本判决为终审判决。

2022-09-07

浙江省宁波市中级人民法院

上诉人（原审原告）：宁波应大众创科技有限公司，住所地宁波市江北区前江街道江北大道1228号5幢5层。
法定代表人：应挺，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈嘉达，浙江导司律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张丽新，女，1989年8月28日出生，回族，住宁波市江北区。
委托诉讼代理人：张科群，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴梦霞，浙江波宁律师事务所律师。

上诉人宁波应大众创科技有限公司（以下简称应大公司）、张丽新因合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院（2022）浙0205民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院审理过程中，上诉人宁波应大众创科技有限公司在本院向其送达补交上诉费通知后，未在规定的期限内补缴，又未提出缓交、免交申请，按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张丽新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回应大公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方的法律关系应该是应大公司试图用经纪（合作）合同关系掩饰下的劳动关系，一审法院在对合同是否生效、双方法律关系等未进行实质性审查、认定的情况下，仅机械地以双方签订的《主播合作协议》部分条款认定张丽新违约，事实不清、证据不足。1．张丽新认为双方《主播合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同，而双方基于该协议形成的委托人与经纪人的经纪关系不成立。就算双方存在实际上的合作也是应大公司违约在先。首先，《主播合作协议》签订时应大公司尚未取得营业性演出许可证，违反法律法规强制性规定，合同应当无效。此外，应大公司为张丽新安排“小s”作为经纪人，该人员是否有经纪人职业资格未知，应由应大公司提供相关证明。其次，应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况。张丽新在2022年1月4日提出离职时，应大公司多次强调双方不存在离职不离职，始终要求张丽新继续履行合同；二、张丽新和应大公司形成的是劳动合同关系。1．张丽新是通过网上的招聘信息，应聘加入应大公司从事直播工作。2．双方签订的《主播合作协议》《保密协议》以及张丽新签署的《免责协议》均证明了应大公司和张丽新之间存在劳动关系。3．从劳动关系的法律特征上看，张丽新作为主播为应大公司服务，接受应大公司的管理，应大公司则向其支付劳动报酬（前三个月应大公司还给张丽新提供保底工资），张丽新与应大公司存在的法律关系符合劳动关系构成要件中的所有内容；三、一审法院没有任何说理和证据支撑的前提下，直接酌定50000元的赔偿金没有事实和法律依据；且对张丽新和应大公司的收益金额认定错误。张丽新认为其并未违约，不应该支付违约金，而且张丽新另行保留向应大公司主张损失赔偿的权利，但是本着解决争议的初心和善意，张丽新还是愿意参照《保密协议》的违约金20000元对应大公司进行补偿。1．张丽新因老公不想其继续从事直播工作的个人原因，根据我国劳动合同法相关规定以及案涉《保密协议》约定，现张丽新已与应大公司解除劳动关系。2．一审法院依据《主播合作协议》认定违约金50000元没有事实和法律依据，理由也与判决自相矛盾。且一审法院在认定双方的分成收益时对实际金额认定错误，张丽新对收益金额进行了整理，分别是：2021年11月11日至2021年11月24日5239.38元，2021年11月25日至2021年12月29日14740.70元，2021年12月30日至2022年1月5日4130.94元。根据收益分配比例，应大公司的收益应该是2245.45元，6317.44元，1770.40元。另外，一审法院判决书中以网络平台管理逻辑来左右事实认定的观点张丽新认为并不严谨。平台运营模式不应该左右法律上的相关判断，恰恰相反，应该让法律去指导和规范平台。
应大公司辩称：一审中，张丽新从未主张过双方之间构成劳动关系，二审中再提出这个观点，应大公司认为是一种强词夺理或者说是一种诉讼策略。双方之间就是一种综合性的合作合同关系。涉案双方签订的《主播合作协议》合法有效，是因为张丽新在合同履行期间存在多种违约行为，导致应大公司提起诉讼，尽管一审法院对于张丽新的违约行为的认定种类过少、判定的违约金过低，但是应大公司尊重一审法院的判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
应大公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令张丽新立即停止未经应大公司同意私自开小号进行直播的行为；2．判令张丽新承担违约金2000000元；3．判令张丽新承担应大公司为维权支出的律师费20000元；4．判令诉讼费由张丽新承担。

一审法院认定事实：2021年11月11日，应大公司（甲方）与张丽新（乙方）签订《主播合作协议》，双方约定：合作期间甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有的活动；合作期限为5年，自2021年11月11日至2026年11月10日；甲方有权独家为乙方就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作；甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护，有权对乙方的姓名、个人形象、网名、个人影像、音频作品进行管理、使用或授权其他合作方使用；双方合作共同打造的平台账号，账号所有权永久归甲方所有，乙方仅在合作期间拥有账号的使用权；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事情，不得做出任何有损甲方合法权益的行为；乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何协议，否则乙方按照协议第五项违约责任内容承担违约责任；乙方在视频秀场平台（指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，包括但不限于斗鱼、抖音、YY等网站及子网站、客户端、APP应用及将来新注册、开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称）上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享，具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，若有额外收益分配方案，可另行协议补充；关于违约责任，协议第5.1条约定，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿10000000元违约金；第5.2条约定乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付10000000元违约金，并赔偿按照签约以来历年累计收入总额的300％计算，甲方有权要求乙方继续履行合同或解除合同；5.2.1条，未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事表演商业活动；5.2.2条，未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；5.2.3条，未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；5.2.4条，未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；5.2.5条，未经甲方同意泄露一切关于公会内部事务的；5.2.6条，隐瞒甲方与第三方签约的；5.2.7条，违反保密义务的；5.3条，其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失；因协议引起的任何争论，双方本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地人民法院诉讼解决。双方在甲方、乙方栏盖章、签名，张丽新并加捺手印。2021年12月30日，应大公司取得营业性演出许可证，载明经营范围为经营演出及经纪业务。2021年11月11日，张丽新申请的昵称为“七月”（主播ID：Qiyue0390）的抖音号进入应大公司在抖音直播平台的公会“应大互娱”，并开始直播。根据应大公司在抖音平台的后台数据显示，扣除平台服务费50％，张丽新与应大公司对直播音浪收益的分成比为35％、15％。至2022年1月5日，张丽新抖音直播号“七月”获得的分成收益分别为，2021年11月11日至11月24日5206元、2021年11月25日至2021年12月29日16326.03元、2021年12月30日至2022年1月5日4125元；应大公司在上述期间因“七月”抖音直播音浪分别收益4462元、12536元、2952元。
一审庭审中双方确认以下事实：2022年1月4日在抖音平台以昵称为“小新leta”（主播ID：xiaoxin45719）的抖音号直播至1月6日，期间未以“七月”抖音号直播；2022年1月7日，应大公司向抖音平台举报旗下主播使用小号“小新leta”直播，1月8日“小新leta”抖音号被拉回应大公司在抖音平台的公会；2022年1月9日，张丽新向抖音平台申请退出应大公司公会，至1月14日抖音平台驳回退会申请。
一审另查明，2021年11月11日，应大公司、张丽新为开展合作建立微信群“应大主播七月对接群”，建群之初成员有应大公司为张丽新安排的经纪人“小S”及张丽新，至12月13日陆续加入应大公司编导、运营等成员。根据该群聊天记录显示，应大公司人员在群内有对张丽新指导开展平台主播引流（与平台内其他主播线上PK直播，双方粉丝可引流）、发送培训信息、指导作品录制拍摄技巧等。张丽新与应大公司运营孟文泽微信聊天记录显示，2021年12月30日张丽新发送其与粉丝K哥的微信聊天记录截图，并询问孟文泽“视频惊喜是啥”，孟文泽解释视频惊喜就是“裸聊或聊骚”，并告知张丽新“不要深入跟他聊了，这种的还容易被抖音私信封了”。张丽新于2021年11月19日添加案外人“小青果”（系应大公司的签约主播）微信。2022年3月15日至3月22日期间双方的微信聊天记录显示，“小青果”询问张丽新“你之前不是播挺好的嘛”，张丽新“骚扰太多了，我老公生气了，确实不太适合我做”，“小青果”“公司说你是因为提点没谈好才走的”，张丽新“不是，是我老公不让我做了”……张丽新“你知道我们在公司签的合同，如果违约要赔偿一千万吗”，“小青果”“不知道，合同都没仔细看就签了，合同都是一式两份，公司合同都不给我们，也不准拍照”，张丽新“我也没仔细看，当时他说反正大家都一样的，都是这么签的，我就签了”。
二审中，张新丽向本院提交如下证明材料：1．《免责协议》《保密协议》，结合一审提供的《主播合作协议》，拟证明双方之间签订了三份协议，约定了双方权利义务，以及证明双方之间存在劳动关系；2．应大公司发布的招聘抖音主播职务的信息截图，拟证明张丽新的工作与应大公司在天眼查平台上发布的招聘信息中抖音主播职务工作内容和要求是一致的事实；3．应大公司的运营人员孟文泽与张丽新的微信聊天记录，拟证明双方谈好工资保底的事实；4．银行流水（一审已经提供），拟证明双方在合作期间的收入情况及一审法院对金额认定错误的事实；5．《营业性演出管理条例（2020）修订》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》政策解读、《文化和旅游部关于印发〈网络表演经纪机构管理办法〉的通知》《国家职业资格目录（2021年版）》，拟证明应大公司在未依法取得经营资质及工作人员不具备经纪资格的情况下与张丽新签订涉案《主播合作协议》，违反法律规定，应属无效；6．微信聊天记录，拟证明应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况；7．《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，拟证明张丽新与应大公司符合劳动合同关系的法律特征。经质证，应大公司认为，其已经依法取得了经营资质，系合法的网络表演经纪机构，上述《免责协议》及《保密协议》中虽用到了部分类似于离职或者员工的字眼，但事实上是应大公司要求张丽新在履行《主播合作协议》过程中能够尊重相关的规范，不做违法违规的事实，但不能以此认定双方构成劳动关系，上述证明材料无法证明双方之间存在劳动合同关系，相关的聊天内容也并没有形成相应的协议，所谓保底工资之类的，并没有在张丽新和应大公司之间达成过任何一致，也没有实际履行过。本院经审查认为，应大公司的质证意见成立。
据上，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为：应大公司、张丽新对于案涉《主播合作协议》成立并生效的事实无异议，且双方均表示同意继续履行合同，但对于合同性质、合同关于违约责任的条款是否属于格式条款、张丽新在履行过程中是否违约、应大公司履约是否存在过错，以及在双方继续履行合同的前提下，如张丽新构成违约须承担何种违约责任存有争议。首先，关于案涉《主播合作协议》的性质及违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》系属互联网直播产业兴起以来的新类型合同，不仅包含网络演艺安排的约定，还包括应大公司对张丽新的商业包装、线上推广、姓名、肖像及知识产权管理维护等多方面内容，且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，具有较强的行业特征，故案涉《主播合作协议》不应单一认定为居间合同，对张丽新关于案涉《主播合作协议》系居间合同的意见，不予采纳。关于违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》第2条即明确应大公司独家为张丽新就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划等工作，双方对此并无异议。第5条的违约责任系围绕上述双方确立的排他性合作关系就合作期间如发生张丽新绕开应大公司开展演艺活动所约定的违约责任承担方式，基于互联网直播行业的特点，主播经纪公司对主播依赖性较强且行业竞争激烈，具体到当前入驻抖音平台的经纪公司，均以邀请主播加入公司公会的方式，确立双方合作与抖音平台的牵连关系，公司通过主播在抖音平台的直播演艺，吸引平台用户观看并打赏，以期由此获得音浪（流量）或打赏转化的收益分成。在双方确立独家合作关系的前提下，公司已然投入了包装推广、向平台推荐主播、流量资源引流等。如主播取得一定的知名度或粉丝关注度后，绕开公司公会开展直播演艺，直播期间所获取的音浪（流量）或打赏，则必然无法转化为公司的经济价值，故上述违约责任条款并不存在免除公司责任、加重主播责任或排除主播权利的情形，不构成格式条款。张丽新提交其与案外人“小青果”的微信聊天记录中关于双方对合同条款未仔细看就签字以及案外人“小青果”并不知晓违约金约定内容等，属于当事人作为完全民事行为能力人从事民事行为时对自身权利义务的设立是否有失审慎的问题，并不能因此认定合同条款为无效。至于违约责任约定是否合理、数额是否过高，属于违约责任承担方式和违约金调整的范畴。其次，关于案涉《主播合作协议》履行中张丽新是否违约及应大公司是否存在违约或过错的问题。一审法院认为，张丽新在双方约定的合作期内停播加入应大公司抖音平台公会的账号，并使用未加入应大公司公会的小号在抖音平台直播的行为，应认定构成违约；应大公司在履约过程中不存在违约行为。理由如下：首先，案涉《主播合作协议》从内容上审查，确未有明确文字载明“另开小号”或“申请退出公会”的行为构成违约，但案涉的是互联网直播这一新兴行业，根据案涉《主播合作协议》约定的合作期内张丽新在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入的分配方式，可知应大公司作为网络主播经纪公司，取得合作收益的方式即运营后台系统将主播进行直播时吸引的流量（音浪）、观众打赏等，按数据及比例进行分配。如果主播进行直播的账号都不在应大公司视频秀场平台的运营后台中，主播直播吸引再高的流量或打赏也与经纪公司无关。这也是在同类合同履行中，经纪公司均要求主播将其直播账号加入公司在视频秀场平台的公会的原因。张丽新在合作期内停播已加入应大公司在抖音平台公会的抖音号，并使用未加入应大公司公会的小号直播，直接导致张丽新小号直播时所取得的音浪无法纳入应大公司的运营后台，该行为直接损害的是应大公司基于《主播合作协议》获得合作收益的权利。结合双方在《主播合作协议》中约定的应大公司系张丽新“在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司”及“双方合作期间，乙方不得作出任何有损甲方合法权益的行为”，应当认定张丽新违约，对张丽新关于使用小号直播不属于违约的抗辩意见不予采纳。张丽新使用小号直播获取的音浪收益，虽已通过应大公司向抖音平台举报、小号被平台拉回应大公司公会的方式弥补了应大公司应得的收益，但系应大公司在张丽新违约行为发生后自行采取措施防止损失进一步扩大的行为，因此应大公司未丧失应得合作收益的结果，不属于张丽新违约行为得以免责的事由。其次，结合应大公司提供的“应大主播七月对接群”微信群聊天记录，双方签约后，应大公司工作人员即在微信群中通过直播指导、引导开展主播PK引流、提供培训课程资源等方式履行了合作义务，至于张丽新提出的微信群中应大公司相关工作人员的专业资质、学历等，属于应大公司运营投入及张丽新违约将对应大公司造成的损失范畴。关于应大公司履约中是否存在过错的问题，张丽新虽抗辩应大公司在履约中存在对张丽新提出虚构未婚虚假人设、利用社会闲散人员的低级趣味获取打赏等违背公序良俗的经纪方式，但并未举证证明，故对张丽新相关抗辩意见不予采纳。综上，对张丽新关于其使用小号直播不构成违约以及应大公司违约在先、履约中存在过错的意见不予采纳。第三，关于张丽新应承担的违约责任问题。一审法院认为，首先，张丽新的违约行为与案涉《主播合作协议》第5.1条、第5.2条约定须承担违约金10000000元的情形并不相符。张丽新虽使用未加入应大公司抖音平台公会的小号直播，但其直播行为仍发生在抖音平台，也正是因此，得以使应大公司及时发现并采取措施减损，比之第5.1条约定“在非甲方安排的平台进行演艺”的违约行为，有质的差异；张丽新的违约行为亦与第5.2条约定的七个子项不符，故应大公司按照第5.1条、5.2条约定的违约金10000000元基础上酌减主张违约金2000000元，与查明事实及合同约定不符，结合查明的张丽新的违约行为，应根据第5.3条“其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失”对张丽新的违约责任进行审定；其次，审理中应大公司、张丽新均表示仍愿继续履行案涉《主播合作协议》，考虑到双方尚剩余近4年的合作期，从互联网主播行业的特点并结合双方前期合作的三个月张丽新直播音浪及应大公司所获收益来看，应大公司为与张丽新开展合作所投入的运营成本仍有可进行释放并转化为流量红利的时间和空间，应大公司按照合同履行完毕可得预期利益以及张丽新将不再能使应大公司继续取得直播流量红利为预设前提计算损失的方式，与双方仍愿继续履行合作协议的前提相悖，亦有失公平、有损双方日后的继续合作。从现有证据来看，应大公司确未能举证证明张丽新违约所造成的损失或应大公司自2021年11月11日签约后至2022年1月期间为张丽新在抖音平台直播演艺所支出的费用，结合张丽新违约使用小号直播的行为已经停止且张丽新亦同意不会再以小号直播，前述违约行为仅持续数日且小号直播期间产生的音浪已通过抖音平台拉回应大公司公会后台系统，使应大公司获得了应得的收益分配等情形，一审法院结合当事人的过错程度及合同履行的实际情况和剩余合作期等因素，对应大公司所主张的违约金酌定为50000元，对张丽新的部分抗辩意见予以采纳；最后，应大公司为说明主张违约金的合理性向一审法院提供了上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1356号判例予以参考，对此，以上案例并非同类指导性案例，不属于人民法院应当参照作出裁判的范畴。应大公司另主张应由张丽新赔偿为维权支出的律师费20000元，并无合同依据，且律师费并非当事人维权所必须产生的诉讼支出，故对此诉讼请求不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、张丽新立即停止未经应大公司同意开小号进行直播的行为；二、张丽新于判决生效之日起十日内向应大公司支付违约金50000元；三、驳回应大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取计11480元，由张丽新承担287元，应大公司承担11193元。
【二审法院认为】
本院认为：二审中，张丽新主张其与应大公司之间的法律关系系劳动合同关系，并认为涉案《主播合作协议》系无效协议。然本院经审理认为，张丽新的主张难以成立，理由如下：首先，涉案《主播合作协议》不论从形式还是内容上，均不存在法定无效情形；其次，虽双方之间另行签订了《免责协议》及《保密协议》，究其原因是应大公司为了便于对张丽新的管理，这与劳动法意义上的人身依附关系不可等同。且张丽新自述其每天的主播时间和主播场所具有一定的自主性；最后，张丽新主张应大公司曾答应给予保底工资，但并无证据表明应大公司系按照保底模式直接向张丽新支付工资。为此，一审法院根据涉案《主播合作协议》确定双方的权利义务关系，于约有据。至于违约金数额，一审法院系综合考量了张丽新的具体行为、违约情节、双方合同的履行期限以及双方已得到分成情况予以酌定，并无明显不当。
综上所述，张丽新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张丽新负担。
本判决为终审判决。

2022-09-23

辽宁省大连市中级人民法院

上诉人（原审被告）：苏男，女，1998年2月7日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：吕文彬，湖南商管律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连天润文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连保税区自贸大厦813室。
法定代表人：苍劲，总经理。
委托诉讼代理人：赵秀茹，上海市建纬（大连）律师事务所律师。

上诉人苏男因与被上诉人大连天润文化传媒有限公司（以下简称“天润公司”）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

【上诉人主张】
苏男上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判上诉人不向被上诉人支付30万元违约金或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误,上诉人与被上诉人之间属于具有人身隶属性的劳动关系,而非平等主体间的合作关系。1.上诉人与被上诉人是在2020年7月20日签订的《合作协议》,此前双方并未签订任何书面合同,且上诉人与被上诉人具有下列情形,依法构成劳动关系:①上诉人与被上诉人符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者和用人单位的主体资格。②首先,上诉人的直播时间和直播场地均是由被上诉人安排,而非上诉人自主选择;其次,上诉人受被上诉人的规章制度管理,上诉人如不开播需要依据被上诉人的规章制度进行请假,未请假的需要按公司制度扣款（从被上诉人一审提交的上诉人收益及分润表可知:上诉人2019年12月被请假扣款172元、2020年3月被请假扣款1427元、2020年4月被请假扣款178元）;最后,上诉人的劳动报酬也是由被上诉人发放,上诉人直播工作完全接受被上诉人的安排和管理。③上诉人从事的直播工作也是被上诉人的主营业务。综上,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,在2019年5月22日至2020年7月19日期间,上诉人与被上诉人之间依法构成事实劳动关系。2.2020年7月20日,上诉人虽与被上诉人签订书面的《合作协议》,但双方实际上仍按照此前的事实劳动关系履行,双方之间并未转化为平等主体间的合作关系,实际上仍属于具有人身隶属性的劳动关系。3.一审法院适用法律错误,上诉人与被上诉人之间属于劳动争议,应当依法适用《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等规定,而非《中华人民共和国民法典》的规定。二、一审法院认定事实有误,且遗漏被上诉人扣发上诉人劳动报酬的事实,被上诉人违法、违约在先,上诉人有权单方解除双方之间的劳动关系。1.被上诉人一直存在扣发上诉人劳动报酬的情况,依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三款的规定,上诉人有权随时解除与被上诉人的劳动关系。2019年6月,被上诉人仅向上诉人发放3200元,扣发上诉人劳动报酬5059元;且上诉人2020年8月份的劳动报酬被上诉人至今仍未发放（被上诉人一审提交的微信聊天记录中上诉人陈述“走的时候我工资都没拿”可佐证）,上诉人有权依法解除与被上诉人的劳动关系。2.即便依据上诉人与被上诉人2020年7月20日签订《合作协议》的约定,被上诉人欠发上诉人2020年8月的直播收益,率先构成违约,上诉人有权解除协议并追究被上诉人的违约责任。依据《合作协议》第七条“如单方违约,守约方有权解除协议…”的规定,上诉人2020年9月属于请假回家,而被上诉人却未按《合作协议》第六条的约定按时向上诉人发放2020年8月的收益,被上诉人的行为已经构成违约,上诉人有权依据约定解除合同,并依法依约追究被上诉人的违约责任。综上,请求二审法院予以改判。
天润公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决所依据的事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间不存在劳动合同关系，是平等民事主体之间的合作关系，是商事合同关系。首先劳动关系是否存在的核心是劳动的地点，内容、方式、过程，以及劳动关系存续期间需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度也包括具体的管理行为，且个人应成为公司的成员，从双方签订的合作协议内容看，双方就开展网络直播的权利义务进行了约定，但没有订立劳动合同的合意，被上诉人没有此合意，就是上诉人也没有此合意，在本案一审诉讼过程中，上诉人从来没有主张过是劳动合同关系，说明上诉人自己对合同的性质和当时的约定是明确知晓的，双方合意是合同关系而非劳动关系。2.上诉人和被上诉人存在二份主播合作协议，合同上都约定了合作意向，而且2019年5月22日合同中还明确双方之间不存在劳动合同关系和雇佣关系。二份协议中双方对各自的权利、义务以及双方收入按比例分配等事项均进行了约定，但未对直播的场所，时间、内容等细节进行约束，也未规定上诉人应遵守被上诉人公司的规章制度。事实上，上诉人根本没有几天是到公司直播间进行直播，2019年6月中旬开始就租赁了房屋，被上诉人为其准备了直播的设施设备，上诉人就在自己租用的房内进行的直播。上诉人直播的时间和内容都是自己确定的，只是因为有运营需要配合上诉人进行直播，所以必须和公司打招呼预约时间，双方配合进行直播。对于出勤的要求，也是因为合作协议中约定了每月不少于27天，每天不少于4.5个小时的直播要求而进行的，也就是不管一天什么时间，只要上诉人进行了约定时间的直播就视为上诉人履行了合作合同中约定的义务。而不是要求朝九晚五每天到公司进行打卡，报到等出勤管理。所谓的请假扣款是没有达到约定直播天数而进行的违约罚款而已。因此双方之间对权利义务的约定不符合劳动关系的特征。最后，由于网络直播竞争的特殊性，被上诉人公司因管理对上诉人的权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定被上诉人对上诉人实施了劳动法律意义的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。故双方之间的关系应属于平等民事主体间的合同关系。3.关于被上诉人是否违约问题，首先被上诉人没有扣发工资现象，上诉人自2019年5月份与被上诉人合作之后，每月双方都是核对收入并进行的分配。从来没有少发之说。上诉人离开的时候，主动不领取8月份分成，不是被上诉人不给发放。从上诉人的微信通话中就可以看出来。分润表是代理人制作的，目的是为了统计上诉人的收入，所以是按照三七比例回算的总收入，有不准确的地方，经过和单位核对，确认当时都是按照合同的约定，在6个月以后是按照35%给上诉人的提成。合作协议中约定，是税后分成，上诉人一直使用的直播账号在徐永成名下，并且是其单独使用，2020年1-7月，徐永成为该直播账号的提成在12月份年度清算汇缴时缴纳了85962.04元，按照上诉人35%的分成比例，上诉人需承担的税费应该3万元。4.关于上诉人不履行合同的原因，上诉人在微信中和一审诉讼中均称不履行合同的原因是因为去外地了，另一个原因认为合同不公平。从来没有因为所谓的被上诉人违约的原因。不履行合同之初的想法是最真实的，不应后来发现什么问题再补充成为不履行合同的原因。综上，请求维持原判。
【当事人一审主张】
天润公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2020年7月20日签订的《主播合作协议》。2.判令被告支付原告违约金300000元、律师费损失20000元。

一审法院认定事实：原告作为甲方、被告作为乙方于2020年7月20日签订《合作协议》，约定双方在快手直播软件合作直播，期限为三年自2019年5月22日至2022年5月22日；甲方为乙方提供直播场地、设备、直播账号为1265********，乙方负责直播；乙方直播时间地点均由甲方安排，除甲方提供的直播账号外乙方不得在任何直播软件或平台账号进行直播；甲乙双方对于当月直播账号税后的收益（不包括平台扣除的部分）分配遵循以下约定：当月收益在10万以下时甲方70%乙方30%、当月收益在10万-30万时或至签约起合作满6个月后，甲方65%乙方35%、当月收益在30万-60万时，甲方60%乙方40%、当月收益在60万-100万时，甲方55%乙方45%、当月收益在100万以上时，甲方50%乙方50%、当月收益在200万以上时，甲方40%乙方60%；自本协议签订日起，甲方保障乙方前三个月最低收入五千元；如单方违约，守约方有权解除协议，违约方需向守约方支付惩罚性违约金人民币30万元，如违约金不足以弥补实际损失，违约方需向守约方承担赔偿责任（包含但不限于律师费、诉讼费、直播场地租金、差旅费等）。
被告自2020年1月收到8083元、2020年3月收到13450元、2020年4月收到22628元、2020年5月收到24991元、2020年6月收到23628元、2020年7月18854元。2020年11月起，被告开始在其他直播平台直播。原告提供的“王丰”与被告2020年11月8日微信聊天记录载明“被告：我也在你们那里只是在大连工作啊，我换了个城市，找我自己工作”“王丰：你合同没到期，都是不允许跳槽及私自开播”“被告：啥允许的呀？咱们公司也有主播别的平台来签约了，不照样给你们播么”。被告与原告法定代表人的微信聊天记录载明“被告：所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力，在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。我想跟你沟通是真不想跟王丰沟通了。我很早就想离开大连这个城市了，但是你公司刚换地人没招够。我考虑了公司，我拿了毕业证都还没走是因为什么？直到我听公司越来越好，才打算离开大连”。
被告在抖音平台的抖音号为snz777，粉丝57.9万。
另查，原告为本案委托上海市建纬（大连）律师事务所代理本案，并签订了《委托律师代理合同》，约定律师费20000元。原告于2021年9月24日向该律师事务所打款20000元，该律师事务所向原告出具了发票。
二审中，上诉人提交六组证据。证据1：大连天润文化传媒有限公司2019年下半年奖励制度，拟证明上诉人与被上诉人之间实际上属于劳动关系，上诉人接受被上诉人公司的规章制度管理，并享受年终奖待遇，并明确规定该奖励于2020年3月20日同“工资”一起发放；还证明被上诉人明确规定主播工作满6个月的，主播后台提成比例由30%提高到35%，即上诉人从2019年5月22日开始工作，从2019年12月起，提成应当提高至35%。证据2：上诉人收益及分润表，拟证明被上诉人从上诉人上班至2020年7月期间，均是按照30%的提成比例发放上诉人应得收益，被上诉人自2019年12月开始，一直私自克扣上诉人5%工资，共计克扣金额为24879.25元；还证明被上诉人至今仍未向上诉人发放2020年8月份的工资。证据3：“天润最美主播群”微信聊天记录截图，拟证明上诉人需要按照被上诉人规定的直播时间段“7:00-13:30,14:00-18:30,19:00-下播”开展直播活动，且上诉人需要按被上诉人规定的时间休息，超出休息时间的都要按规定请事假；还证明上诉人享受被上诉人年假，并受被上诉人年假制度的管理，详见2019年12月28日下午12:45被上诉人发布的“公司年假通知”，上诉人一直接受被上诉人管理，双方之间属于劳动关系。证据4：上诉人与被上诉人公司负责人苍松微信聊天记录截图，拟证明上诉人上班期间均要进行考勤，且年假享受带薪休假，由公司每月发放工资；还证明上诉人直播账号由被上诉人控制，接受被上诉人安排直播。证据5：上诉人与被上诉人管理人微信聊天记录截图、2019年8月工资表、直播登记表，拟证明被上诉人公司的主播均受被上诉人管理，需要扣除事假、病假工资；还证明上诉人直播需要接受被上诉人考勤、管理。证据6：上诉人个税查询截图，拟证明被上诉人在2019年至2020年期间从未按合同约定代上诉人缴纳个人所得税。被上诉人提交三组证据。证据1：网络直播主播合同，拟证明双方间不存在劳动关系，上诉人每天、每月应直播的时间是合同对其应履行义务的约定，还证明上诉人是由被上诉人培训后直播。证据2：个人缴纳所得税记录，拟证明合作期间协议约定的直播帐号1265********号是登记在徐永成名下，徐永成为2020年1月到7月该账号的提成收入向庄河市税务局缴纳了个人所得税85962.4元，苏南应承担3万元。证据3：苏男直播账号提款记录及附表，拟证明合同签订6个月后苏男直播收入情况，能证明苏男所得款项是按照35%进行的分润。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据1真实性不予认可，对其他证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的观点。认为上诉人提交的证据2虽系被上诉人制作，但是为了证明继续履行合同的可得利益，是通过反算得出，与实际的收入总额有差异；认为其对上诉人的管理是为了调停直播间的使用效率，所以要求提前确定直播时间和提前请假，是为了履行合作协议中的服务进行的管理；认为运营是配合主播上线直播，所以二者相互制约，年假通知的主要目的是要求主播的工作时间提前报备，便于工作安排和人员调配；认为考勤不是要求主播到公司报到，而是需要按照合作协议的约定完成每月的工作量，而考核是否完成的标准是以考勤的方式出现；认为双方间不是劳动合同关系，所以没有代缴所得税的义务。上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，但认为双方间所签订的第二份合同已替代了第一份合同，且双方间的法律关系应按实际履行认定；认为被上诉人提交的证据2与本案无关；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性均有异议。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，本院予以确认，但上述证据不能证明上诉人的观点，故不予采信；上诉人提交的证据1系复印件，被上诉人不予认可，本院不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，本院予以确认，但被上诉人提交的证据2与本案无关，故不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性不予认可，且该证据系被上诉人自行制作，本院不予采信。综上，本院查明：2019年5月22日，上诉人与被上诉人签订《网络直播主播合同》，约定被上诉人为上诉人提供网络主播培训及推广宣传，上诉人聘请被上诉人为其经纪公司，双方合同期限三年。同时明确双方间不存在劳动关系和雇佣关系等，合同还约定了双方其他权利义务。
一审查明的事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定内容，应属合法有效，双方均应依约履行。虽然该合同签订于2020年7月20日，但该合同明确约定合同期限自2019年5月22日至2022年5月22日，再结合被告与原告公司法定代表人在2020年11月的微信记录中，被告说“我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了”，一审法院认定《合作协议》自2019年5月22日起履行。根据本案已采信证据及原、被告陈述，一审法院认定被告行为构成违约，《合作协议》应予以解除，被告应当给付原告违约金，具体如下：一、《合作协议》应予解除。《合作协议》明确约定由原告安排被告的直播时间和地点，除原告提供的账号外被告不得在任何直播软件或平台账号进行直播，而被告于2020年11月起在其他直播平台直播，违反了上述约定。一审法院认为，《合作协议》约定原告通过培训被告并安排被告直播以获得收入，且约定了分配收入的比例，如被告私自直播，则原告为履行《合作协议》的投入即对被告的培训、直播团队组建、直播器材购买均无法自被告直播获得收益，即被告私自直播行为造成《合作协议》合同目的不能实现。再结合被告于2020年9月与“王丰”的微信记录中说“丰哥我暂时我不播你可以把设备拿走”，2020年11月8日与“王丰”的微信聊天记录中被告说“我换了个城市找我自己的工作”，被告与原告法定代表人的微信聊天记录中被告说“所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了，走的时候我工资都没拿”，这些微信记录均体现出被告自2020年11月起拒绝履行《合作协议》。现原告诉请解除《合作协议》，符合法律规定，则依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二、四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院对于原告解除《合作协议》的诉讼请求予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点首先是上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。从查明的事实可知，被上诉人系与上诉人合作直播，由被上诉人为上诉人提供直播设备、直播账号，上诉人负责直播服务，被上诉人未就直播内容下达指令，上诉人系自行安排直播内容，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非仅仅是上诉人为了被上诉人利益而付出劳动或劳务。并且，在双方签订的第一份《网络直播主播合同》中已明确约定“乙方（苏男）明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”。因此，无论是从合同内容还是当事人缔约目的的角度分析，案涉《合作协议》在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应参照合同的经济目的及当事人的意思等对案涉协议进行处理。至于上诉人提出被上诉人对其进行管理、直播时间和场地由被上诉人安排，其需受被上诉人规章制度制约，如不开播需请假等，本院认为，被上诉人考虑到网络主播行业竞争的特殊性，其处于管理角度在《合作协议》中对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。上诉人作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立合作协议时理应对合同条款予以事先审查，在签约时亦应明知并认可，上诉人在此基础上订立的协议系其意思自治的结果。故应根据合同内容认定双方间仅是合作关系，不存在劳动关系。
其次，关于上诉人认为被上诉人克扣其收益，违约在先一节，本院认为，上诉人在协议履行期间每月正常领取分配收益，并未对分成比例或收入金额提出过异议，且双方每月亦是在核对收入的基础上进行的分配，应认定双方已对收益分成及应分配收益额达成一致，现上诉人仅以被上诉人一审提交的收益及分润表认为其未得到足额的分成，在被上诉人予以否认并作出合理解释且无据认定每月从上诉人直播账号提取的款额的情况下，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人未给付其2020年8月收益一节，从上诉人提供的微信聊天记录显示，上诉人系在其准备离开大连回老家，不与被上诉人继续合作的情况下，未予领取8月份收益，其表示“在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。…”显然，2020年8月份的收益不是被上诉人拒不给付，而是上诉人基于其离开大连主动没有领取，故上诉人不能据此认为被上诉人构成违约。
关于上诉人应承担的违约金数额，虽然合作协议中已进行了约定，但应结合本案的实际情况、被上诉人的损失、预期利益综合评定。上诉人在与被上诉人签订《合作协议》时系大学在校生，其在直播一年半后因毕业想回家乡发展符合常理，且被上诉人即使对上诉人进行了培训有所花费，上诉人在履行合作协议的过程中已为被上诉人赚取了一定的钱款，该金额足以弥补被上诉人为上诉人前期培训的花费，被上诉人并不存在实际损失。至于预期利益，是被上诉人在合同正常履行后期望获得的收益，但不得超过上诉人在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在签订合作协议时是一名大学在校生，其不可能预见到如其违约造成的损失高达30万元，故综合考虑本案的履行情况及被上诉人的实际损失、上诉人的过错等，酌定上诉人应承担的违约金以10万元为宜。关于律师费，系被上诉人为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且案涉协议对此有明确约定，故被上诉人主张由上诉人给付，应予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第三项；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第二项为“于本判决生效之日起十日内，苏男给付大连天润文化传媒有限公司违约金10万元，律师费2万元”；
四、驳回大连天润文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由大连天润文化传媒有限公司承担1700元，苏男承担1350元；二审案件受理费6100元（苏男预交），由大连天润文化传媒有限公司承担3400元（于判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行），苏男承担2700元。上诉人苏男预交的案件受理费退还3400元。
本判决为终审判决。