分类： 数据库

2022-09-07

浙江省宁波市中级人民法院

上诉人（原审原告）：宁波应大众创科技有限公司，住所地宁波市江北区前江街道江北大道1228号5幢5层。
法定代表人：应挺，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈嘉达，浙江导司律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张丽新，女，1989年8月28日出生，回族，住宁波市江北区。
委托诉讼代理人：张科群，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴梦霞，浙江波宁律师事务所律师。

上诉人宁波应大众创科技有限公司（以下简称应大公司）、张丽新因合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院（2022）浙0205民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院审理过程中，上诉人宁波应大众创科技有限公司在本院向其送达补交上诉费通知后，未在规定的期限内补缴，又未提出缓交、免交申请，按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张丽新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回应大公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方的法律关系应该是应大公司试图用经纪（合作）合同关系掩饰下的劳动关系，一审法院在对合同是否生效、双方法律关系等未进行实质性审查、认定的情况下，仅机械地以双方签订的《主播合作协议》部分条款认定张丽新违约，事实不清、证据不足。1．张丽新认为双方《主播合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同，而双方基于该协议形成的委托人与经纪人的经纪关系不成立。就算双方存在实际上的合作也是应大公司违约在先。首先，《主播合作协议》签订时应大公司尚未取得营业性演出许可证，违反法律法规强制性规定，合同应当无效。此外，应大公司为张丽新安排“小s”作为经纪人，该人员是否有经纪人职业资格未知，应由应大公司提供相关证明。其次，应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况。张丽新在2022年1月4日提出离职时，应大公司多次强调双方不存在离职不离职，始终要求张丽新继续履行合同；二、张丽新和应大公司形成的是劳动合同关系。1．张丽新是通过网上的招聘信息，应聘加入应大公司从事直播工作。2．双方签订的《主播合作协议》《保密协议》以及张丽新签署的《免责协议》均证明了应大公司和张丽新之间存在劳动关系。3．从劳动关系的法律特征上看，张丽新作为主播为应大公司服务，接受应大公司的管理，应大公司则向其支付劳动报酬（前三个月应大公司还给张丽新提供保底工资），张丽新与应大公司存在的法律关系符合劳动关系构成要件中的所有内容；三、一审法院没有任何说理和证据支撑的前提下，直接酌定50000元的赔偿金没有事实和法律依据；且对张丽新和应大公司的收益金额认定错误。张丽新认为其并未违约，不应该支付违约金，而且张丽新另行保留向应大公司主张损失赔偿的权利，但是本着解决争议的初心和善意，张丽新还是愿意参照《保密协议》的违约金20000元对应大公司进行补偿。1．张丽新因老公不想其继续从事直播工作的个人原因，根据我国劳动合同法相关规定以及案涉《保密协议》约定，现张丽新已与应大公司解除劳动关系。2．一审法院依据《主播合作协议》认定违约金50000元没有事实和法律依据，理由也与判决自相矛盾。且一审法院在认定双方的分成收益时对实际金额认定错误，张丽新对收益金额进行了整理，分别是：2021年11月11日至2021年11月24日5239.38元，2021年11月25日至2021年12月29日14740.70元，2021年12月30日至2022年1月5日4130.94元。根据收益分配比例，应大公司的收益应该是2245.45元，6317.44元，1770.40元。另外，一审法院判决书中以网络平台管理逻辑来左右事实认定的观点张丽新认为并不严谨。平台运营模式不应该左右法律上的相关判断，恰恰相反，应该让法律去指导和规范平台。
应大公司辩称：一审中，张丽新从未主张过双方之间构成劳动关系，二审中再提出这个观点，应大公司认为是一种强词夺理或者说是一种诉讼策略。双方之间就是一种综合性的合作合同关系。涉案双方签订的《主播合作协议》合法有效，是因为张丽新在合同履行期间存在多种违约行为，导致应大公司提起诉讼，尽管一审法院对于张丽新的违约行为的认定种类过少、判定的违约金过低，但是应大公司尊重一审法院的判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
应大公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令张丽新立即停止未经应大公司同意私自开小号进行直播的行为；2．判令张丽新承担违约金2000000元；3．判令张丽新承担应大公司为维权支出的律师费20000元；4．判令诉讼费由张丽新承担。

一审法院认定事实：2021年11月11日，应大公司（甲方）与张丽新（乙方）签订《主播合作协议》，双方约定：合作期间甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有的活动；合作期限为5年，自2021年11月11日至2026年11月10日；甲方有权独家为乙方就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作；甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护，有权对乙方的姓名、个人形象、网名、个人影像、音频作品进行管理、使用或授权其他合作方使用；双方合作共同打造的平台账号，账号所有权永久归甲方所有，乙方仅在合作期间拥有账号的使用权；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事情，不得做出任何有损甲方合法权益的行为；乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何协议，否则乙方按照协议第五项违约责任内容承担违约责任；乙方在视频秀场平台（指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，包括但不限于斗鱼、抖音、YY等网站及子网站、客户端、APP应用及将来新注册、开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称）上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享，具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，若有额外收益分配方案，可另行协议补充；关于违约责任，协议第5.1条约定，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿10000000元违约金；第5.2条约定乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付10000000元违约金，并赔偿按照签约以来历年累计收入总额的300％计算，甲方有权要求乙方继续履行合同或解除合同；5.2.1条，未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事表演商业活动；5.2.2条，未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；5.2.3条，未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；5.2.4条，未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；5.2.5条，未经甲方同意泄露一切关于公会内部事务的；5.2.6条，隐瞒甲方与第三方签约的；5.2.7条，违反保密义务的；5.3条，其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失；因协议引起的任何争论，双方本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地人民法院诉讼解决。双方在甲方、乙方栏盖章、签名，张丽新并加捺手印。2021年12月30日，应大公司取得营业性演出许可证，载明经营范围为经营演出及经纪业务。2021年11月11日，张丽新申请的昵称为“七月”（主播ID：Qiyue0390）的抖音号进入应大公司在抖音直播平台的公会“应大互娱”，并开始直播。根据应大公司在抖音平台的后台数据显示，扣除平台服务费50％，张丽新与应大公司对直播音浪收益的分成比为35％、15％。至2022年1月5日，张丽新抖音直播号“七月”获得的分成收益分别为，2021年11月11日至11月24日5206元、2021年11月25日至2021年12月29日16326.03元、2021年12月30日至2022年1月5日4125元；应大公司在上述期间因“七月”抖音直播音浪分别收益4462元、12536元、2952元。
一审庭审中双方确认以下事实：2022年1月4日在抖音平台以昵称为“小新leta”（主播ID：xiaoxin45719）的抖音号直播至1月6日，期间未以“七月”抖音号直播；2022年1月7日，应大公司向抖音平台举报旗下主播使用小号“小新leta”直播，1月8日“小新leta”抖音号被拉回应大公司在抖音平台的公会；2022年1月9日，张丽新向抖音平台申请退出应大公司公会，至1月14日抖音平台驳回退会申请。
一审另查明，2021年11月11日，应大公司、张丽新为开展合作建立微信群“应大主播七月对接群”，建群之初成员有应大公司为张丽新安排的经纪人“小S”及张丽新，至12月13日陆续加入应大公司编导、运营等成员。根据该群聊天记录显示，应大公司人员在群内有对张丽新指导开展平台主播引流（与平台内其他主播线上PK直播，双方粉丝可引流）、发送培训信息、指导作品录制拍摄技巧等。张丽新与应大公司运营孟文泽微信聊天记录显示，2021年12月30日张丽新发送其与粉丝K哥的微信聊天记录截图，并询问孟文泽“视频惊喜是啥”，孟文泽解释视频惊喜就是“裸聊或聊骚”，并告知张丽新“不要深入跟他聊了，这种的还容易被抖音私信封了”。张丽新于2021年11月19日添加案外人“小青果”（系应大公司的签约主播）微信。2022年3月15日至3月22日期间双方的微信聊天记录显示，“小青果”询问张丽新“你之前不是播挺好的嘛”，张丽新“骚扰太多了，我老公生气了，确实不太适合我做”，“小青果”“公司说你是因为提点没谈好才走的”，张丽新“不是，是我老公不让我做了”……张丽新“你知道我们在公司签的合同，如果违约要赔偿一千万吗”，“小青果”“不知道，合同都没仔细看就签了，合同都是一式两份，公司合同都不给我们，也不准拍照”，张丽新“我也没仔细看，当时他说反正大家都一样的，都是这么签的，我就签了”。
二审中，张新丽向本院提交如下证明材料：1．《免责协议》《保密协议》，结合一审提供的《主播合作协议》，拟证明双方之间签订了三份协议，约定了双方权利义务，以及证明双方之间存在劳动关系；2．应大公司发布的招聘抖音主播职务的信息截图，拟证明张丽新的工作与应大公司在天眼查平台上发布的招聘信息中抖音主播职务工作内容和要求是一致的事实；3．应大公司的运营人员孟文泽与张丽新的微信聊天记录，拟证明双方谈好工资保底的事实；4．银行流水（一审已经提供），拟证明双方在合作期间的收入情况及一审法院对金额认定错误的事实；5．《营业性演出管理条例（2020）修订》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》政策解读、《文化和旅游部关于印发〈网络表演经纪机构管理办法〉的通知》《国家职业资格目录（2021年版）》，拟证明应大公司在未依法取得经营资质及工作人员不具备经纪资格的情况下与张丽新签订涉案《主播合作协议》，违反法律规定，应属无效；6．微信聊天记录，拟证明应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况；7．《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，拟证明张丽新与应大公司符合劳动合同关系的法律特征。经质证，应大公司认为，其已经依法取得了经营资质，系合法的网络表演经纪机构，上述《免责协议》及《保密协议》中虽用到了部分类似于离职或者员工的字眼，但事实上是应大公司要求张丽新在履行《主播合作协议》过程中能够尊重相关的规范，不做违法违规的事实，但不能以此认定双方构成劳动关系，上述证明材料无法证明双方之间存在劳动合同关系，相关的聊天内容也并没有形成相应的协议，所谓保底工资之类的，并没有在张丽新和应大公司之间达成过任何一致，也没有实际履行过。本院经审查认为，应大公司的质证意见成立。
据上，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为：应大公司、张丽新对于案涉《主播合作协议》成立并生效的事实无异议，且双方均表示同意继续履行合同，但对于合同性质、合同关于违约责任的条款是否属于格式条款、张丽新在履行过程中是否违约、应大公司履约是否存在过错，以及在双方继续履行合同的前提下，如张丽新构成违约须承担何种违约责任存有争议。首先，关于案涉《主播合作协议》的性质及违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》系属互联网直播产业兴起以来的新类型合同，不仅包含网络演艺安排的约定，还包括应大公司对张丽新的商业包装、线上推广、姓名、肖像及知识产权管理维护等多方面内容，且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，具有较强的行业特征，故案涉《主播合作协议》不应单一认定为居间合同，对张丽新关于案涉《主播合作协议》系居间合同的意见，不予采纳。关于违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》第2条即明确应大公司独家为张丽新就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划等工作，双方对此并无异议。第5条的违约责任系围绕上述双方确立的排他性合作关系就合作期间如发生张丽新绕开应大公司开展演艺活动所约定的违约责任承担方式，基于互联网直播行业的特点，主播经纪公司对主播依赖性较强且行业竞争激烈，具体到当前入驻抖音平台的经纪公司，均以邀请主播加入公司公会的方式，确立双方合作与抖音平台的牵连关系，公司通过主播在抖音平台的直播演艺，吸引平台用户观看并打赏，以期由此获得音浪（流量）或打赏转化的收益分成。在双方确立独家合作关系的前提下，公司已然投入了包装推广、向平台推荐主播、流量资源引流等。如主播取得一定的知名度或粉丝关注度后，绕开公司公会开展直播演艺，直播期间所获取的音浪（流量）或打赏，则必然无法转化为公司的经济价值，故上述违约责任条款并不存在免除公司责任、加重主播责任或排除主播权利的情形，不构成格式条款。张丽新提交其与案外人“小青果”的微信聊天记录中关于双方对合同条款未仔细看就签字以及案外人“小青果”并不知晓违约金约定内容等，属于当事人作为完全民事行为能力人从事民事行为时对自身权利义务的设立是否有失审慎的问题，并不能因此认定合同条款为无效。至于违约责任约定是否合理、数额是否过高，属于违约责任承担方式和违约金调整的范畴。其次，关于案涉《主播合作协议》履行中张丽新是否违约及应大公司是否存在违约或过错的问题。一审法院认为，张丽新在双方约定的合作期内停播加入应大公司抖音平台公会的账号，并使用未加入应大公司公会的小号在抖音平台直播的行为，应认定构成违约；应大公司在履约过程中不存在违约行为。理由如下：首先，案涉《主播合作协议》从内容上审查，确未有明确文字载明“另开小号”或“申请退出公会”的行为构成违约，但案涉的是互联网直播这一新兴行业，根据案涉《主播合作协议》约定的合作期内张丽新在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入的分配方式，可知应大公司作为网络主播经纪公司，取得合作收益的方式即运营后台系统将主播进行直播时吸引的流量（音浪）、观众打赏等，按数据及比例进行分配。如果主播进行直播的账号都不在应大公司视频秀场平台的运营后台中，主播直播吸引再高的流量或打赏也与经纪公司无关。这也是在同类合同履行中，经纪公司均要求主播将其直播账号加入公司在视频秀场平台的公会的原因。张丽新在合作期内停播已加入应大公司在抖音平台公会的抖音号，并使用未加入应大公司公会的小号直播，直接导致张丽新小号直播时所取得的音浪无法纳入应大公司的运营后台，该行为直接损害的是应大公司基于《主播合作协议》获得合作收益的权利。结合双方在《主播合作协议》中约定的应大公司系张丽新“在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司”及“双方合作期间，乙方不得作出任何有损甲方合法权益的行为”，应当认定张丽新违约，对张丽新关于使用小号直播不属于违约的抗辩意见不予采纳。张丽新使用小号直播获取的音浪收益，虽已通过应大公司向抖音平台举报、小号被平台拉回应大公司公会的方式弥补了应大公司应得的收益，但系应大公司在张丽新违约行为发生后自行采取措施防止损失进一步扩大的行为，因此应大公司未丧失应得合作收益的结果，不属于张丽新违约行为得以免责的事由。其次，结合应大公司提供的“应大主播七月对接群”微信群聊天记录，双方签约后，应大公司工作人员即在微信群中通过直播指导、引导开展主播PK引流、提供培训课程资源等方式履行了合作义务，至于张丽新提出的微信群中应大公司相关工作人员的专业资质、学历等，属于应大公司运营投入及张丽新违约将对应大公司造成的损失范畴。关于应大公司履约中是否存在过错的问题，张丽新虽抗辩应大公司在履约中存在对张丽新提出虚构未婚虚假人设、利用社会闲散人员的低级趣味获取打赏等违背公序良俗的经纪方式，但并未举证证明，故对张丽新相关抗辩意见不予采纳。综上，对张丽新关于其使用小号直播不构成违约以及应大公司违约在先、履约中存在过错的意见不予采纳。第三，关于张丽新应承担的违约责任问题。一审法院认为，首先，张丽新的违约行为与案涉《主播合作协议》第5.1条、第5.2条约定须承担违约金10000000元的情形并不相符。张丽新虽使用未加入应大公司抖音平台公会的小号直播，但其直播行为仍发生在抖音平台，也正是因此，得以使应大公司及时发现并采取措施减损，比之第5.1条约定“在非甲方安排的平台进行演艺”的违约行为，有质的差异；张丽新的违约行为亦与第5.2条约定的七个子项不符，故应大公司按照第5.1条、5.2条约定的违约金10000000元基础上酌减主张违约金2000000元，与查明事实及合同约定不符，结合查明的张丽新的违约行为，应根据第5.3条“其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失”对张丽新的违约责任进行审定；其次，审理中应大公司、张丽新均表示仍愿继续履行案涉《主播合作协议》，考虑到双方尚剩余近4年的合作期，从互联网主播行业的特点并结合双方前期合作的三个月张丽新直播音浪及应大公司所获收益来看，应大公司为与张丽新开展合作所投入的运营成本仍有可进行释放并转化为流量红利的时间和空间，应大公司按照合同履行完毕可得预期利益以及张丽新将不再能使应大公司继续取得直播流量红利为预设前提计算损失的方式，与双方仍愿继续履行合作协议的前提相悖，亦有失公平、有损双方日后的继续合作。从现有证据来看，应大公司确未能举证证明张丽新违约所造成的损失或应大公司自2021年11月11日签约后至2022年1月期间为张丽新在抖音平台直播演艺所支出的费用，结合张丽新违约使用小号直播的行为已经停止且张丽新亦同意不会再以小号直播，前述违约行为仅持续数日且小号直播期间产生的音浪已通过抖音平台拉回应大公司公会后台系统，使应大公司获得了应得的收益分配等情形，一审法院结合当事人的过错程度及合同履行的实际情况和剩余合作期等因素，对应大公司所主张的违约金酌定为50000元，对张丽新的部分抗辩意见予以采纳；最后，应大公司为说明主张违约金的合理性向一审法院提供了上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1356号判例予以参考，对此，以上案例并非同类指导性案例，不属于人民法院应当参照作出裁判的范畴。应大公司另主张应由张丽新赔偿为维权支出的律师费20000元，并无合同依据，且律师费并非当事人维权所必须产生的诉讼支出，故对此诉讼请求不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、张丽新立即停止未经应大公司同意开小号进行直播的行为；二、张丽新于判决生效之日起十日内向应大公司支付违约金50000元；三、驳回应大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取计11480元，由张丽新承担287元，应大公司承担11193元。
【二审法院认为】
本院认为：二审中，张丽新主张其与应大公司之间的法律关系系劳动合同关系，并认为涉案《主播合作协议》系无效协议。然本院经审理认为，张丽新的主张难以成立，理由如下：首先，涉案《主播合作协议》不论从形式还是内容上，均不存在法定无效情形；其次，虽双方之间另行签订了《免责协议》及《保密协议》，究其原因是应大公司为了便于对张丽新的管理，这与劳动法意义上的人身依附关系不可等同。且张丽新自述其每天的主播时间和主播场所具有一定的自主性；最后，张丽新主张应大公司曾答应给予保底工资，但并无证据表明应大公司系按照保底模式直接向张丽新支付工资。为此，一审法院根据涉案《主播合作协议》确定双方的权利义务关系，于约有据。至于违约金数额，一审法院系综合考量了张丽新的具体行为、违约情节、双方合同的履行期限以及双方已得到分成情况予以酌定，并无明显不当。
综上所述，张丽新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张丽新负担。
本判决为终审判决。

2022-09-23

辽宁省大连市中级人民法院

上诉人（原审被告）：苏男，女，1998年2月7日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：吕文彬，湖南商管律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连天润文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连保税区自贸大厦813室。
法定代表人：苍劲，总经理。
委托诉讼代理人：赵秀茹，上海市建纬（大连）律师事务所律师。

上诉人苏男因与被上诉人大连天润文化传媒有限公司（以下简称“天润公司”）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

【上诉人主张】
苏男上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判上诉人不向被上诉人支付30万元违约金或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误,上诉人与被上诉人之间属于具有人身隶属性的劳动关系,而非平等主体间的合作关系。1.上诉人与被上诉人是在2020年7月20日签订的《合作协议》,此前双方并未签订任何书面合同,且上诉人与被上诉人具有下列情形,依法构成劳动关系:①上诉人与被上诉人符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者和用人单位的主体资格。②首先,上诉人的直播时间和直播场地均是由被上诉人安排,而非上诉人自主选择;其次,上诉人受被上诉人的规章制度管理,上诉人如不开播需要依据被上诉人的规章制度进行请假,未请假的需要按公司制度扣款（从被上诉人一审提交的上诉人收益及分润表可知:上诉人2019年12月被请假扣款172元、2020年3月被请假扣款1427元、2020年4月被请假扣款178元）;最后,上诉人的劳动报酬也是由被上诉人发放,上诉人直播工作完全接受被上诉人的安排和管理。③上诉人从事的直播工作也是被上诉人的主营业务。综上,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,在2019年5月22日至2020年7月19日期间,上诉人与被上诉人之间依法构成事实劳动关系。2.2020年7月20日,上诉人虽与被上诉人签订书面的《合作协议》,但双方实际上仍按照此前的事实劳动关系履行,双方之间并未转化为平等主体间的合作关系,实际上仍属于具有人身隶属性的劳动关系。3.一审法院适用法律错误,上诉人与被上诉人之间属于劳动争议,应当依法适用《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等规定,而非《中华人民共和国民法典》的规定。二、一审法院认定事实有误,且遗漏被上诉人扣发上诉人劳动报酬的事实,被上诉人违法、违约在先,上诉人有权单方解除双方之间的劳动关系。1.被上诉人一直存在扣发上诉人劳动报酬的情况,依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三款的规定,上诉人有权随时解除与被上诉人的劳动关系。2019年6月,被上诉人仅向上诉人发放3200元,扣发上诉人劳动报酬5059元;且上诉人2020年8月份的劳动报酬被上诉人至今仍未发放（被上诉人一审提交的微信聊天记录中上诉人陈述“走的时候我工资都没拿”可佐证）,上诉人有权依法解除与被上诉人的劳动关系。2.即便依据上诉人与被上诉人2020年7月20日签订《合作协议》的约定,被上诉人欠发上诉人2020年8月的直播收益,率先构成违约,上诉人有权解除协议并追究被上诉人的违约责任。依据《合作协议》第七条“如单方违约,守约方有权解除协议…”的规定,上诉人2020年9月属于请假回家,而被上诉人却未按《合作协议》第六条的约定按时向上诉人发放2020年8月的收益,被上诉人的行为已经构成违约,上诉人有权依据约定解除合同,并依法依约追究被上诉人的违约责任。综上,请求二审法院予以改判。
天润公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决所依据的事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间不存在劳动合同关系，是平等民事主体之间的合作关系，是商事合同关系。首先劳动关系是否存在的核心是劳动的地点，内容、方式、过程，以及劳动关系存续期间需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度也包括具体的管理行为，且个人应成为公司的成员，从双方签订的合作协议内容看，双方就开展网络直播的权利义务进行了约定，但没有订立劳动合同的合意，被上诉人没有此合意，就是上诉人也没有此合意，在本案一审诉讼过程中，上诉人从来没有主张过是劳动合同关系，说明上诉人自己对合同的性质和当时的约定是明确知晓的，双方合意是合同关系而非劳动关系。2.上诉人和被上诉人存在二份主播合作协议，合同上都约定了合作意向，而且2019年5月22日合同中还明确双方之间不存在劳动合同关系和雇佣关系。二份协议中双方对各自的权利、义务以及双方收入按比例分配等事项均进行了约定，但未对直播的场所，时间、内容等细节进行约束，也未规定上诉人应遵守被上诉人公司的规章制度。事实上，上诉人根本没有几天是到公司直播间进行直播，2019年6月中旬开始就租赁了房屋，被上诉人为其准备了直播的设施设备，上诉人就在自己租用的房内进行的直播。上诉人直播的时间和内容都是自己确定的，只是因为有运营需要配合上诉人进行直播，所以必须和公司打招呼预约时间，双方配合进行直播。对于出勤的要求，也是因为合作协议中约定了每月不少于27天，每天不少于4.5个小时的直播要求而进行的，也就是不管一天什么时间，只要上诉人进行了约定时间的直播就视为上诉人履行了合作合同中约定的义务。而不是要求朝九晚五每天到公司进行打卡，报到等出勤管理。所谓的请假扣款是没有达到约定直播天数而进行的违约罚款而已。因此双方之间对权利义务的约定不符合劳动关系的特征。最后，由于网络直播竞争的特殊性，被上诉人公司因管理对上诉人的权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定被上诉人对上诉人实施了劳动法律意义的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。故双方之间的关系应属于平等民事主体间的合同关系。3.关于被上诉人是否违约问题，首先被上诉人没有扣发工资现象，上诉人自2019年5月份与被上诉人合作之后，每月双方都是核对收入并进行的分配。从来没有少发之说。上诉人离开的时候，主动不领取8月份分成，不是被上诉人不给发放。从上诉人的微信通话中就可以看出来。分润表是代理人制作的，目的是为了统计上诉人的收入，所以是按照三七比例回算的总收入，有不准确的地方，经过和单位核对，确认当时都是按照合同的约定，在6个月以后是按照35%给上诉人的提成。合作协议中约定，是税后分成，上诉人一直使用的直播账号在徐永成名下，并且是其单独使用，2020年1-7月，徐永成为该直播账号的提成在12月份年度清算汇缴时缴纳了85962.04元，按照上诉人35%的分成比例，上诉人需承担的税费应该3万元。4.关于上诉人不履行合同的原因，上诉人在微信中和一审诉讼中均称不履行合同的原因是因为去外地了，另一个原因认为合同不公平。从来没有因为所谓的被上诉人违约的原因。不履行合同之初的想法是最真实的，不应后来发现什么问题再补充成为不履行合同的原因。综上，请求维持原判。
【当事人一审主张】
天润公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2020年7月20日签订的《主播合作协议》。2.判令被告支付原告违约金300000元、律师费损失20000元。

一审法院认定事实：原告作为甲方、被告作为乙方于2020年7月20日签订《合作协议》，约定双方在快手直播软件合作直播，期限为三年自2019年5月22日至2022年5月22日；甲方为乙方提供直播场地、设备、直播账号为1265********，乙方负责直播；乙方直播时间地点均由甲方安排，除甲方提供的直播账号外乙方不得在任何直播软件或平台账号进行直播；甲乙双方对于当月直播账号税后的收益（不包括平台扣除的部分）分配遵循以下约定：当月收益在10万以下时甲方70%乙方30%、当月收益在10万-30万时或至签约起合作满6个月后，甲方65%乙方35%、当月收益在30万-60万时，甲方60%乙方40%、当月收益在60万-100万时，甲方55%乙方45%、当月收益在100万以上时，甲方50%乙方50%、当月收益在200万以上时，甲方40%乙方60%；自本协议签订日起，甲方保障乙方前三个月最低收入五千元；如单方违约，守约方有权解除协议，违约方需向守约方支付惩罚性违约金人民币30万元，如违约金不足以弥补实际损失，违约方需向守约方承担赔偿责任（包含但不限于律师费、诉讼费、直播场地租金、差旅费等）。
被告自2020年1月收到8083元、2020年3月收到13450元、2020年4月收到22628元、2020年5月收到24991元、2020年6月收到23628元、2020年7月18854元。2020年11月起，被告开始在其他直播平台直播。原告提供的“王丰”与被告2020年11月8日微信聊天记录载明“被告：我也在你们那里只是在大连工作啊，我换了个城市，找我自己工作”“王丰：你合同没到期，都是不允许跳槽及私自开播”“被告：啥允许的呀？咱们公司也有主播别的平台来签约了，不照样给你们播么”。被告与原告法定代表人的微信聊天记录载明“被告：所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力，在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。我想跟你沟通是真不想跟王丰沟通了。我很早就想离开大连这个城市了，但是你公司刚换地人没招够。我考虑了公司，我拿了毕业证都还没走是因为什么？直到我听公司越来越好，才打算离开大连”。
被告在抖音平台的抖音号为snz777，粉丝57.9万。
另查，原告为本案委托上海市建纬（大连）律师事务所代理本案，并签订了《委托律师代理合同》，约定律师费20000元。原告于2021年9月24日向该律师事务所打款20000元，该律师事务所向原告出具了发票。
二审中，上诉人提交六组证据。证据1：大连天润文化传媒有限公司2019年下半年奖励制度，拟证明上诉人与被上诉人之间实际上属于劳动关系，上诉人接受被上诉人公司的规章制度管理，并享受年终奖待遇，并明确规定该奖励于2020年3月20日同“工资”一起发放；还证明被上诉人明确规定主播工作满6个月的，主播后台提成比例由30%提高到35%，即上诉人从2019年5月22日开始工作，从2019年12月起，提成应当提高至35%。证据2：上诉人收益及分润表，拟证明被上诉人从上诉人上班至2020年7月期间，均是按照30%的提成比例发放上诉人应得收益，被上诉人自2019年12月开始，一直私自克扣上诉人5%工资，共计克扣金额为24879.25元；还证明被上诉人至今仍未向上诉人发放2020年8月份的工资。证据3：“天润最美主播群”微信聊天记录截图，拟证明上诉人需要按照被上诉人规定的直播时间段“7:00-13:30,14:00-18:30,19:00-下播”开展直播活动，且上诉人需要按被上诉人规定的时间休息，超出休息时间的都要按规定请事假；还证明上诉人享受被上诉人年假，并受被上诉人年假制度的管理，详见2019年12月28日下午12:45被上诉人发布的“公司年假通知”，上诉人一直接受被上诉人管理，双方之间属于劳动关系。证据4：上诉人与被上诉人公司负责人苍松微信聊天记录截图，拟证明上诉人上班期间均要进行考勤，且年假享受带薪休假，由公司每月发放工资；还证明上诉人直播账号由被上诉人控制，接受被上诉人安排直播。证据5：上诉人与被上诉人管理人微信聊天记录截图、2019年8月工资表、直播登记表，拟证明被上诉人公司的主播均受被上诉人管理，需要扣除事假、病假工资；还证明上诉人直播需要接受被上诉人考勤、管理。证据6：上诉人个税查询截图，拟证明被上诉人在2019年至2020年期间从未按合同约定代上诉人缴纳个人所得税。被上诉人提交三组证据。证据1：网络直播主播合同，拟证明双方间不存在劳动关系，上诉人每天、每月应直播的时间是合同对其应履行义务的约定，还证明上诉人是由被上诉人培训后直播。证据2：个人缴纳所得税记录，拟证明合作期间协议约定的直播帐号1265********号是登记在徐永成名下，徐永成为2020年1月到7月该账号的提成收入向庄河市税务局缴纳了个人所得税85962.4元，苏南应承担3万元。证据3：苏男直播账号提款记录及附表，拟证明合同签订6个月后苏男直播收入情况，能证明苏男所得款项是按照35%进行的分润。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据1真实性不予认可，对其他证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的观点。认为上诉人提交的证据2虽系被上诉人制作，但是为了证明继续履行合同的可得利益，是通过反算得出，与实际的收入总额有差异；认为其对上诉人的管理是为了调停直播间的使用效率，所以要求提前确定直播时间和提前请假，是为了履行合作协议中的服务进行的管理；认为运营是配合主播上线直播，所以二者相互制约，年假通知的主要目的是要求主播的工作时间提前报备，便于工作安排和人员调配；认为考勤不是要求主播到公司报到，而是需要按照合作协议的约定完成每月的工作量，而考核是否完成的标准是以考勤的方式出现；认为双方间不是劳动合同关系，所以没有代缴所得税的义务。上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，但认为双方间所签订的第二份合同已替代了第一份合同，且双方间的法律关系应按实际履行认定；认为被上诉人提交的证据2与本案无关；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性均有异议。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，本院予以确认，但上述证据不能证明上诉人的观点，故不予采信；上诉人提交的证据1系复印件，被上诉人不予认可，本院不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，本院予以确认，但被上诉人提交的证据2与本案无关，故不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性不予认可，且该证据系被上诉人自行制作，本院不予采信。综上，本院查明：2019年5月22日，上诉人与被上诉人签订《网络直播主播合同》，约定被上诉人为上诉人提供网络主播培训及推广宣传，上诉人聘请被上诉人为其经纪公司，双方合同期限三年。同时明确双方间不存在劳动关系和雇佣关系等，合同还约定了双方其他权利义务。
一审查明的事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。

【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定内容，应属合法有效，双方均应依约履行。虽然该合同签订于2020年7月20日，但该合同明确约定合同期限自2019年5月22日至2022年5月22日，再结合被告与原告公司法定代表人在2020年11月的微信记录中，被告说“我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了”，一审法院认定《合作协议》自2019年5月22日起履行。根据本案已采信证据及原、被告陈述，一审法院认定被告行为构成违约，《合作协议》应予以解除，被告应当给付原告违约金，具体如下：一、《合作协议》应予解除。《合作协议》明确约定由原告安排被告的直播时间和地点，除原告提供的账号外被告不得在任何直播软件或平台账号进行直播，而被告于2020年11月起在其他直播平台直播，违反了上述约定。一审法院认为，《合作协议》约定原告通过培训被告并安排被告直播以获得收入，且约定了分配收入的比例，如被告私自直播，则原告为履行《合作协议》的投入即对被告的培训、直播团队组建、直播器材购买均无法自被告直播获得收益，即被告私自直播行为造成《合作协议》合同目的不能实现。再结合被告于2020年9月与“王丰”的微信记录中说“丰哥我暂时我不播你可以把设备拿走”，2020年11月8日与“王丰”的微信聊天记录中被告说“我换了个城市找我自己的工作”，被告与原告法定代表人的微信聊天记录中被告说“所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了，走的时候我工资都没拿”，这些微信记录均体现出被告自2020年11月起拒绝履行《合作协议》。现原告诉请解除《合作协议》，符合法律规定，则依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二、四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院对于原告解除《合作协议》的诉讼请求予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点首先是上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。从查明的事实可知，被上诉人系与上诉人合作直播，由被上诉人为上诉人提供直播设备、直播账号，上诉人负责直播服务，被上诉人未就直播内容下达指令，上诉人系自行安排直播内容，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非仅仅是上诉人为了被上诉人利益而付出劳动或劳务。并且，在双方签订的第一份《网络直播主播合同》中已明确约定“乙方（苏男）明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”。因此，无论是从合同内容还是当事人缔约目的的角度分析，案涉《合作协议》在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应参照合同的经济目的及当事人的意思等对案涉协议进行处理。至于上诉人提出被上诉人对其进行管理、直播时间和场地由被上诉人安排，其需受被上诉人规章制度制约，如不开播需请假等，本院认为，被上诉人考虑到网络主播行业竞争的特殊性，其处于管理角度在《合作协议》中对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。上诉人作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立合作协议时理应对合同条款予以事先审查，在签约时亦应明知并认可，上诉人在此基础上订立的协议系其意思自治的结果。故应根据合同内容认定双方间仅是合作关系，不存在劳动关系。
其次，关于上诉人认为被上诉人克扣其收益，违约在先一节，本院认为，上诉人在协议履行期间每月正常领取分配收益，并未对分成比例或收入金额提出过异议，且双方每月亦是在核对收入的基础上进行的分配，应认定双方已对收益分成及应分配收益额达成一致，现上诉人仅以被上诉人一审提交的收益及分润表认为其未得到足额的分成，在被上诉人予以否认并作出合理解释且无据认定每月从上诉人直播账号提取的款额的情况下，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人未给付其2020年8月收益一节，从上诉人提供的微信聊天记录显示，上诉人系在其准备离开大连回老家，不与被上诉人继续合作的情况下，未予领取8月份收益，其表示“在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。…”显然，2020年8月份的收益不是被上诉人拒不给付，而是上诉人基于其离开大连主动没有领取，故上诉人不能据此认为被上诉人构成违约。
关于上诉人应承担的违约金数额，虽然合作协议中已进行了约定，但应结合本案的实际情况、被上诉人的损失、预期利益综合评定。上诉人在与被上诉人签订《合作协议》时系大学在校生，其在直播一年半后因毕业想回家乡发展符合常理，且被上诉人即使对上诉人进行了培训有所花费，上诉人在履行合作协议的过程中已为被上诉人赚取了一定的钱款，该金额足以弥补被上诉人为上诉人前期培训的花费，被上诉人并不存在实际损失。至于预期利益，是被上诉人在合同正常履行后期望获得的收益，但不得超过上诉人在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在签订合作协议时是一名大学在校生，其不可能预见到如其违约造成的损失高达30万元，故综合考虑本案的履行情况及被上诉人的实际损失、上诉人的过错等，酌定上诉人应承担的违约金以10万元为宜。关于律师费，系被上诉人为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且案涉协议对此有明确约定，故被上诉人主张由上诉人给付，应予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第三项；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第二项为“于本判决生效之日起十日内，苏男给付大连天润文化传媒有限公司违约金10万元，律师费2万元”；
四、驳回大连天润文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由大连天润文化传媒有限公司承担1700元，苏男承担1350元；二审案件受理费6100元（苏男预交），由大连天润文化传媒有限公司承担3400元（于判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行），苏男承担2700元。上诉人苏男预交的案件受理费退还3400元。
本判决为终审判决。

2022-10-31

恩施市人民法院

原告：恩施市抖抖文化传媒有限公司，住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处硒都茶城恩旅大厦12楼。统一社会信用代码91422801MA49LCM695。
法定代表人：曹攀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘冰宇，湖北夷水律师事务所律师。
被告：姚婷，女，2001年11月29日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。公民身份号码42280120********。

原告恩施市抖抖文化传媒有限公司与被告姚婷合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恩施市抖抖文化传媒有限公司的法定代表人曹攀及其委托诉讼代理人刘冰宇到庭参加诉讼，被告姚婷经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告恩施市抖抖文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求乙方赔偿合同中的违约条款违约金200000元；2.要求乙方承担甲方为乙方付出的包装费（服装、妆容）约3000元，账号运营约10000元，培训费及拍摄费用50000元；3.要求乙方赔偿私自停播所带来的的损失共计315081.11元；4.责令被告承担本案诉讼费、律师费、保全保险费以及差旅费等；5.责令乙方立即停止在甲方指定以外的直播公司从事直播事业。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：请求解除原、被告签订的《主播培训及经纪合同》，要求乙方赔偿合同中约定违约金200000元；放弃第3项诉讼请求；将第4项诉讼请求变更为：要求被告承担本案诉讼费；将第5项诉讼请求明确为：责令乙方自合同解除之日起5年内停止在甲方指定以外的直播公司从事直播事业。事实与理由：被告于2021年1月22日于公司签约经纪合同，期间公司提供长期的培训与包装，在未与公司解约的情况下擅自违约，去同行业公司从事直播并诋毁公司，影响恶劣。故具状起诉，望判如所请。
被告姚婷未作答辩，亦未提交证据。
原告恩施市抖抖文化传媒有限公司围绕其诉讼请求提交了《主播培训及经纪合同》、《严正催告函》及送达载明、录像视频、微信聊天截图、被告在原告公司快手号后台信息截图、被告在原告任职期间工资明细、打款记录、委托付款确认函、受托人身份证复印件、运营劳动合同、主持人经纪合同、原告公司运营及主持人等工作人员2021年4月工资统计表及支付流水、被告在职期间原告开支汇总表、房屋租赁合同、房租打款凭证、水电费收据和打款凭证、物业费、宽带费、装修费、电脑等直播间设备、服装费、原告公司办公场地视频等证据。本院对原告提交的证据依据各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系及合法性、客观性等方面，并结合当事人的陈述综合审查予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告恩施市抖抖文化传媒有限公司成立于2020年10月30日，属有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：文化艺术创作；文化活动策划；会展服务；礼仪服务；企业形象策划、市场分析调查服务；服装设计；广告设计、制作、代理、发布；图文设计制作；网上表演（直播）服务；品牌推广服务。
2021年1月22日，原告恩施市抖抖文化传媒有限公司（甲方）与被告姚婷（乙方）签订《主播培训及经纪合同》一份，合同约定：甲方为乙方提供全方位的视频主播辅导课程培训让乙方能够独立在甲方提供的互联网各大社交平台从事线上主播及线下参加各类商务及公关等活动。乙方聘请甲方担任其唯一经纪人。一、合作方式：1.乙方在甲方提供的互联网各大社交平台通过视频与声音传播展示自我，从事线上主播（包括但不限于唱歌、互动游戏、语音或文字交流、户外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播、电影、电视剧、广告及商业代言和宣传的演出和拍摄），与用户或者粉丝聊天互动等行为获得用户或者粉丝虚拟礼物。2.甲方通过培训让乙方独立在互联网各大社交平台进行户外包括但不限于户外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播等方式，使乙方根据各网站分成规则以及甲方的内部的报酬分成规则获取相应的劳务报酬。3.乙方除在由甲方所经营中国互联网所有社交类平台的频道或房间或公会进行包括但不限于户外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播等服务外，还包括不限于线下参加各类商务及公关等活动。4.乙方应准予甲方使用其视频录像，用于各类推广。5.甲方在各视频网站的专用经纪人符号是：包括不限于抖抖公会。二、合同期限及合同到期自动顺延。本协议期限于2021年1月22日起至2024年1月21日止。自本协议签署之日起开始计算。合作期满，除一方在期满日到期前三个月提前通知对方不再续期的外，本合同的合作期限再自动续期五年；另合同期满后，双方未签订书面合同，但双方以行为继续履行本合同的，则合同自动顺延两年。三、合作的收益分配及计算方式：1.……2.按照各视频网站的规则，由甲方以公会的名义领取乙方所应获得的报酬，再按照一定的比例扣除经纪费后支付给乙方。因为各视频网站报酬规则不相同，具体报酬考虑各网站报酬规则及税点后酌定。3.甲方每月底按月向乙方支付上一个月的报酬（应各网站结算时间不同，乙方应准予甲方进行适当延期，因平台未及时打款到账，经纪公司不予垫付，待平台打款后，经纪公司及时发放）。4.甲乙双方按以下方式计算劳务报酬（1）线下商务活动、影视剧、广告代言及其他：根据乙方的专业能力及甲方与第三方签约时的报价去扣除甲方的一切开支（包括不限于住宿费、交通费、化妆费、服装费等费用）及一定比例经纪费后支付给乙方。5.当乙方当月收益超过10000元时，结算收益时将收益的5%作为预留金，累计预留30000元整。6.预留金退还方式：当主播播满6个月后，如果不在岗上班了，第四个月发放所有预留。四、甲方权利与义务：1.甲方可以指导乙方的视频直播行为，乙方应听取甲方的正确意见。2.甲方可以根据情况对乙方的视频演艺事业进行推广，乙方应积极配合甲方可能进行的视频拍摄、开新闻发布会等事宜，如果乙方不配合甲方由此造成的经济损失由乙方承担赔偿责任。3.甲方免费对乙方提供全方位的视频直播辅导培训，乙方应尽快学会视频工作的全部内容及与粉丝互动技巧。4.甲方提供完整的视频直播设备及配套设施，免费供乙方使用，若有损坏原价赔偿（但乙方个性化需求可在不影响甲方原有场地的基础上由乙方自行改造，费用由乙方承担）。5.甲方应按时向乙方支付约定报酬，逾期按照银行逾期利息支付逾期费用。6.甲方应为乙方主持服务提供必要的推广资源。五、乙方权利与义务：1.乙方承诺在合同期内为甲方开设的场地提供专业的主播服务，并严格按照甲方的要求进行直播服务。2.乙方须遵守国家相关法律法规，并按照上述线上平台进行主播服务线下从事商务活动。3.乙方应拒绝违法、色情、暴力、身体暴露及其他有损乙方人格、名誉和损害乙方身心健康的行为，乙方不得从事任何违法、色情、暴力、身体暴露及其他有损甲方形象的表演、演出，否则视为乙方违约，并承担甲方所产生的损失。4.协议期间乙方不得为除甲方书面认可的其他任何第三方或个人形式提供相应服务（包括但不限于唱歌、互动游戏、语音或文字交流、户外旅游本地直播、户外旅游异地直播、秀场直播、电影、电视剧、广告及商业代言和宣传的演出和拍摄），只能为甲方所开设的场地提供专业服务。5.协议期满及在协议期内因其他因素已协商解除本协议的，自解除协议发生一年之内不得以其他任何经纪人符号、公会名义及个人形式出现在各大社交网站上，也不得进行同业经营。否则视为重大违约。6.在本协议期内，乙方不得与视频网站的用户私下见面、聚餐等行为；并因此可能造成的乙方的经济、人身安全、公众形象由乙方自行承担，甲方不负有任何责任。7.乙方每天上班的时间由甲乙双方协商，根据乙方的时间协调上班时间。…双方在违约责任中约定：“如果乙方违反本合同第五条第4款及第五条第5款的约定，违约金不得低于贰拾万元，其中违反第五条第5款约定如果甲方损失大于乙方的违约金，乙方应承担赔偿甲方的各项损失。乙方违反第五条第6款，违约金为壹万元整。乙方违约需承担甲方为乙方花费包括但不限于前期培训费、管理费用。”双方还对其他事项进行了约定。
合同签订后，被告（昵称邻家小妹）在原告合作的快手平台的飞声传媒公会进行网络直播，自2020年12月至2021年5月，被告的总收益为107805.50元，原告给被告支付收益总额92071.90元。2021年5月31日，被告离职，并在抖音平台使用昵称HB1916进行直播。
2021年9月24日，原告向被告姚婷发出《严正催告函》，主要内容为：致姚婷，2021年1月22日，你与我司签订了《艺人经纪合同》，成为我司签约主播，需与我司独家合作，严格按照安排开展直播等演艺活动。你的直播安排为：平台：快手，公会：飞声传媒，房间号（ID）：LJXM0101，昵称：邻家小妹；团播每日3场，每月不低于26个有效天，每月不低于78场。合同签订后你未按合同约定及安排履行，现已发现你有以下严重违约行为：你方不履行合同义务，擅自停止直播，自2021年5月30日起，你未经公司同意擅自停播，不按我司安排进行直播活动，单方停止履行合同义务。你方违反合同约定，擅自与他方直播，自2021年8月10日起，你未经我司同意擅自与他方直播，平台：抖音，房间号（ID）：HB112233456，昵称：HB1916。鉴于你方违约行为严重损害我司合法权益，我司特此严正函告如下：一、限你收到本函之日立即停止违约行为，三日内恢复履行我司直播安排。二、按照合同依法依约承担你方相应的违约责任，同时协商违约解决方案。否则我司将采取一切之法律手段追究你违约责任，包括但不限于提起诉讼或仲裁，判决或裁决后你方违约后，将面临一系列严重法律后果。2021年10月2日，被告姚婷签收上述《严正催告函》。
2021年10月11日，原告具状起诉，提出前述诉讼请求。
审理中，原告认为，被告违反合同约定，应按合同约定支付违约金200000元，同时被告于其他公司直播，也违反了合同规定，应当立即停止该直播行为。
另查明，被告姚婷于2021年11月10日收到本院送达的案涉应诉文书。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告双方签订的《主播培训及经纪合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告姚婷与原告签订《主播培训及经纪合同》，约定自2021年1月22日至2024年1月21日止，由原告独家负责被告姚婷的互联网直播演艺唯一经纪人，未经原告书面同意，被告姚婷不得单方面解除合同，也不得以任何形式到除原告书面认可的其他任何第三方或个人从事互联网直播演艺活动，如违约，则应向原告支付违约金200000元。在《主播培训及经纪合同》履行期间，被告姚婷在未与原告协商一致解除合同并经原告同意的情况下，于2021年5月31日擅自离职，并在抖音平台进行直播的行为，有违诚实信用原则，其行为已构成根本违约，依约应承担违约责任。且被告姚婷收到原告的《严正催告函》后，仍未返回原告处履约，其以实际行为表明不愿继续履行案涉合同。故，原告主张解除合同，本院确认双方签订的《主播培训及经纪合同》于被告姚婷收到本院应诉文书之日解除。
关于原告主张违约金200000元的问题。虽然原告对其实际损失并未举证证明，但原告为被告提供前期培训及推广，花费了一定的费用；同时，被告离开原告公司后，利用其在原告处积累的人气，在其他具有同业竞争的平台进行直播，损害了原告的直播权益，主播流失也必然会给原告带来相应的经济损失；因网络主播主要依靠点击率、流量和人气盈利，考虑被告并非是具有一定知名度的网络直播主播，结合被告在原告处直播期间的收入情况及本案审理查明的案件事实，原告主张的违约金明显偏高，本院酌情支持100000元，对其余部分不予支持。
关于原告主张的包装费、账号运营费、培训费及拍摄费等其他损失问题。因原告主张的包装费、账号运营费、培训费及拍摄费等费用，均属于被告姚婷离职给原告造成的损失，而本院酌定被告姚婷向原告支付违约金的主要依据也是基于原告受到的实际损失，即原告的损失已在违约金中体现，本院不再另行支持。
关于原告主张责令被告自合同解除之日起5年内停止在原告指定以外的直播公司从事直播的问题。虽然原、被告在《主播培训及经纪合同》中约定“协议期满及在协议期内因其他因素已协商解除本协议的，自解除协议发生一年之内不得以其他任何经纪人符号、公会名义及个人形式出现在各大社交网站上，也不得进行同业经营。否则视为重大违约。”本案被告并非具有一定知名度的主播，双方在合同中针对禁业限制也未约定经济补偿，且被告因违约已被判决承担违约责任，并支付违约金。故，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
被告姚婷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相应的民事权利和诉讼权利，不影响本院依据审理查明的案件事实依法判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百四十七条之规定，判决如下：

1、确认原告恩施市抖抖文化传媒有限公司与被告姚婷于2021年1月22日签订的《主播培训及经纪合同》于2021年11月10日解除。
2、被告姚婷于本判决生效后十日内向原告支付违约金100000元。
三、驳回原告恩施市抖抖文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
本院民事案款账户，户名：恩施市人民法院，账号：6228********，开户行：中国农业银行股份有限公司恩施市支行营业部。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
本诉案件受理费5245元，减半收取计2622.50元，由原告恩施市抖抖文化传媒有限公司负担1625.30元，被告姚婷负担997.20元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：1776********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022-09-27

马边彝族自治县人民法院

原告：亚娱天下（成都）传媒有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号3栋1单元17楼1708号，统一社会信用代码：91510100MA6B37HU7Y。
法定代表人：杨宇恒，该公司经理。
委托诉讼代理人：骆宏，四川督政律师事务所律师。
被告：陈红，女，2000年12月5日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县，公民身份号码：51113320********。

原告亚娱天下（成都）传媒有限公司与陈红合同纠纷一案，本院于2022年8月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告亚娱天下（成都）传媒有限公司的委托诉讼代理人骆宏到庭参加诉讼，被告陈红经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告亚娱天下（成都）传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告违约金人民币56,000.00元（违约金50,000.00元和给原告的扶持资金6,000.00元）；2.请求判令被告支付原告律师费用人民币5,000.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为“请求判令被告支付原告律师费用人民币5,000.00元以及后续收回金额10%的律师费”。事实和理由：2021年8月20日，原告亚娱天下（成都）传媒有限公司与被告陈红签订《合作协议》，双方约定原告为被告提供网络主播培训及推广宣传，将被告培养成为网络主播，协议期限为2021年8月20日至2022年8月20日，并约定被告停止直播累计超过20天时即构成根本性违约，原告有权要求被告在以下三者中取一较高者支付违约金：①人民币5万元与前期实际投入费用之和；②甲方已投入（扶持金额+保底收益金额）的30倍；③乙方实际获得收益（含乙方平台自提等）的30倍。如违约金无法弥补甲方的实际损失，甲方有权向乙方追偿。合同签订后，原告依约履行合同义务，针对被告的风格和特点，为其成立了一个成熟的运营团队，并组建了名为“月野兔抖音WW153486对接群”的企业微信群聊，有针对性地为被告提供了直播技能培训、日常运营跟踪服务、粉丝互动、直播法律知识等全方位的运营服务，还为被告提供了直播设备一套和手机一部，并于2021年9月3日向被告支付了《合作协议》约定的6,000.00元现金扶持金。但被告从2022年2月9日开始出现停播、失联等情形，经原告方工作人员多次催告后，仍拒不履行协议约定的义务。综上，原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，根据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条的规定，该合同合法有效，双方均应按照法律规定履行义务，被告的根本性违约行为已经严重损害原告的合法权益，应承担相应违约责任，根据《中华人民共和国民法典》的有关规定，现诉至法院，望判如所请。
被告陈红未应诉答辩，但在本院工作人员通过微信向其送达有关法律文书时，其通过微信向本院工作人员表示赔偿原告方支付的扶持金6,000.00元可以，但是违约金不可能赔偿。

本院经审理认定事实如下：2021年8月20日，原、被告通过上上签电子签约云平台在线签订了一份关于网络直播的《合作协议》，该协议的合作期限为一年，协议就原、被告双方的权利义务进行了明确约定，协议第9.2.2条约定“乙方（被告）出现以下任何一种情形时，视为根本性违约，甲方（原告）要求乙方在以下三者中取一较高者支付违约金：①人民币5万元与前期实际投入费用之和；②甲方已投入（扶持金额+保底收益金额）的30倍；③乙方实际获得收益（含乙方平台自提等）的30倍。如违约金无法弥补甲方的实际损失，甲方有权向乙方追偿……9.2.2.2停播（停止直播累计超过20天）……”协议9.3条约定“一方存在违约情形的，违约方除应依本协议约定向守约方承担违约责任外，还应承担守约方因违约事实对第三人的违约金、赔偿金、补偿金等，以及守约方为追究违约责任的必要合理开支（包括但不限于律师费、诉讼/仲裁费、公证费、保全费、差旅费等）。”协议签订后，原告于2021年9月3日将协议约定的6,000.00元扶持金转款给被告，根据原告提供的证据，可以证实，从2022年1月26日起到2022年3月23日原告的工作人员罗晴一直在联系被告并询问被告停播的原因，但被告未回复，2022年2月18日，原告向被告发出《警告函》，载明“你在抖音平台的直播账号昵称吥吃胡萝卜的野兔，ID808080XX，已于2022年1月19日擅自停播（已累计超过20天），请在三日内与我公司沟通进行复播，超过三日未复播的，我公司将委托律师全权代理诉讼……”但被告未作出回复也未进行说明。
另查明，1.原告为提起本案诉讼已实际支出律师代理费5,000.00元；
2.原告提交的成都仲裁委员会的两份裁决书与本案系类案，该两份裁决书对原告主张的违约金按照原告实际投入扶持金额的四倍进行了调减。
上述事实有原告庭审陈述以及《合作协议》《上上签电子签约云平台在线验签报告》、《委托代理合同》、律师费电子发票、微信聊天记录截图等证据在卷予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告双方于2021年8月20日通过上上签电子签约云平台在线签订的《合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务，从原告提交的证据可以证实，2022年1月26日起原告出现擅自停播并已经累计超过20天，根据原、被告双方的协议约定，已构成根本违约，应向原告支付违约金，故本院对原告要求被告支付违约金的诉求予以支持。关于违约金的具体金额，虽然本案被告未到庭参加诉讼、未主张调减违约金，但通过微信向本院工作人员明确表达不会赔偿原告违约金，应视为对原告主张的违约金的不认可，本院综合考虑网络直播相关行业的特点、被告已经履行的情况、本案尚未履行的合同期限、被告履约可能给原告带来的收益、被告的过错程度等因素，认定原告主张的50,000.00元违约金过高，若不进行调整，将会导致原、被告双方的权利义务过分失衡，故本院对原告要求被告支付50,000.00元违约金的数额予以调整，按原告实际投入的扶持金额的四倍计算本案违约金，将被告应当支付的违约金依法酌情调减至24,000.00元，加上原告前期投入的扶持金6,000.00元，被告应向原告支付违约金数额为30,000.00元。对原告请求判令被告支付原告律师费用5,000.00元以及后续收回金额10%的律师费的诉求，本院认为，原、被告双方在《合作协议》9.3条中明确约定一方违约时律师费的负担，故对原告主张的已经实际产生的律师费5,000.00元本院依法予以支持，对原告主张的后续收回金额10%的律师费因未实际产生，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告陈红在本判决生效之日起十五日内支付原告亚娱天下（成都）传媒有限公司违约金30,000.00元；
二、被告陈红在本判决生效之日起十五日内支付原告亚娱天下（成都）传媒有限公司律师费5,000.00元
三、驳回原告亚娱天下（成都）传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费663.00元（原告已预交），由原告亚娱天下（成都）传媒有限公司承担325.50元，被告陈红承担337.50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本案申请执行后，本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022-08-30

泉州市丰泽区人民法院

原告：福建美美在线文化传媒有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭镇滨江商务区企业运营中心6号楼1601，统一社会信用代码91350503MA2Y2M5391。
法定代表人：郑灿亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林维芳，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏容，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
被告：刘璐，女，2001年12月6日出生，汉族，住内蒙古锡林郭勒盟。

原告福建美美在线文化传媒有限公司（以下简称美美在线传媒公司）与被告刘璐合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依职权将该案移送晋江市人民法院审理，后经泉州市中级人民法院指定本院对该案具有管辖权，收案后，本院于2022年2月17日继续审理，依法适用普通程序由审判员张丽娥独任公开开庭进行了审理。原告美美在线传媒公司的委托诉讼代理人林维芳到庭参加诉讼，被告刘璐经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
美美在线传媒公司向本院提出诉讼请求：1、解除美美在线传媒公司与刘璐签订的《合作协议》；2、刘璐返还美美在线传媒公司预付款9000元；3、刘璐向美美在线传媒公司支付违约金10万元；4、刘璐承担美美在线传媒公司为主张该债权支付的律师费用6000元；(以上金额合计115000元）。事实与理由：2021年3月27日，美美在线传媒公司与刘璐就直播事宜签订《合作协议》，协议约定合作期限为2021年3月27日至2021年9月30日止，美美在线传媒公司一次性预付刘璐自2021年3月27日起至20216月30日止共计三个月9000元保底费用、直播方式、直播时长及违约责任等。协议签订后，美美在线传媒公司依约预付了9000元保底费用，且按照合同约定为刘璐进行相应推广，以“刷礼物”等方式向刘璐投入扶持资金。但刘璐收到款项后未依约按时进行直播且未完成直播时长，甚至未经美美在线传媒公司同意擅自停播等。美美在线传媒公司多次联系刘璐要求其履行合同义务尽快开播，并要求其返还预付款项，但刘璐以各种理由推脱。截止至起诉之日刘璐续停播超过2个月。刘璐的此行为已严重违反合同约定，合同目的无法实现，构成根本违约，给美美在线传媒公司造成了严重的损失。
刘璐未到庭亦未作答辩。
经审理对本案事实认定如下：2021年3月27日，甲方美美在线传媒公司作为经纪方通过电子平台与乙方刘璐签订《合作协议》，约定：鉴于甲方是一家专业互联网直播公会及MCN机构、专注于网络主播、视频博主的发掘、培养、包装和推广，乙方具有歌唱、表演等方面的才艺基础，且认同甲方理念，愿意按照本合同与甲方合作，双方按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。双方为合作关系，不存在任何劳动雇佣或劳务帮工关系。《合作协议》第一条协议期限：协议有效期自2021年3月27日至2021年9月30日；第二条合作范围：1、甲方预付乙方前3个月保底费用，乙方需在各大平台甲方运营的公会进行互联网直播活动，具体直播平台由甲方指定……；第三条预付保底费用及分成比例：1、甲乙双方对合作费用作如下约定：甲方一次性支付乙方自2021年3月27日至2021年6月30日止共计三个月人民币9000元保底费用，该款项双方明确属于预付性质；甲方为乙方提供半年内除预付以外的保底费用，保底费用为每个月3000元，即2021年7月1日至2021年9月30日止，共计三个月，该款项按月发放；在上述两种情况下，保底费用与提成均为二选一，每月甲方为乙方结算选择两者其中最高待遇。第五条关于乙方的权利义务：在合作期内，乙方需按照甲方的安排入驻其指定的直播平台并正常开播，且每月保证不低于100小时的直播时长，每月保证直播25个有效天；第七条违约责任：乙方未按时达成有效天数、有效时长，实施挂机、混播、弃播、停播行为的则取消保底费用，已经预先支付的保底费用予以返还并且视为乙方根本违约。违约金的计算方式为：10万元+乙方履约期间最高收入一月的收入*剩余合作期限月份，双方明确约定该违约金具有惩罚性质，乙方承诺主动放弃违约金过高的抗辩，同时，甲方有权选择单方解除本协议。除此之外，违约方还需向守约方支付实现权利的律师费、保全费、诉讼费等。《合作协议》签订后，美美在线传媒公司于2021年3月27日通过其员工柯俊峰转账9000元至刘璐账上，留言备注为“预付4-6月保底”。
本案诉讼中，美美在线传媒公司提供其客服与刘璐（微信昵称为“他趣兼职小西”）的聊天记录，其中2021年4月20日刘璐说“我回了，我也说了，他说七点不让我播，然后后面说22天的时候已经播不够了”，美美在线传媒公司客服说“13号和你说的22天有效天，之前有四天有效天，加起来怎么不够22天有效天呢？我和你聊的过程中，你都没意识到自己的问题，如果不是你几天不回微信，今天我们也不会聊天”，刘璐说“其实不用纠结这么多，就是说怎么处理就好”，美美在线传媒公司客服说“第一，法律程序，第二协商处理，解约退款，退款是九千签约费以及误工费两千”，刘璐说“好，我考虑回复您”。2021年4月23日刘璐说“我在医院呢，我五月会把钱转给你”，美美在线传媒公司客服说“收到，最迟五月十号前退款”。

【一审法院认为】
综上事实，本院认为，从双方签订的《合作协议》内容，该协议对双方的权利义务和责任进行了详细约定，刘璐为美美在线传媒公司的签约主播，利用自身演艺才能进行直播，美美在线传媒公司负责对刘璐进行包装、推广宣传等；协议系双方真实意思表示，未违反法律规定，美美在线传媒公司与刘璐应按照合同约定履行。根据美美在线传媒公司提供其与刘璐的聊天记录，可以体现在《合作协议》履行过程中，双方对刘璐如何完成直播任务存在重新协商的事实和行为，在未能完成直播有效天22天的情况下，双方选择了由刘璐退还预付款解除合作关系的处理结果，对此本院予以认定；从聊天记录可以确认双方的合作关系于2021年4月23日协议解除。刘璐承诺将收取的预付款9000元退还给美美在线传媒公司。故本案双方的《合作协议》已于2021年4月23日协议解除；刘璐应对聊天记录中承诺的退还预付款承担付款责任。美美在线传媒公司基于违约的主张与事实不符，本院不予支持。刘璐经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理和判决。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下：
一、刘璐应于判决生效之日起十日内支付福建美美在线文化传媒有限公司预付款9000元；
二、驳回福建美美在线文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2600元，减半收取计1300元，由福建美美在线文化传媒有限公司负担1275元、刘璐负担25元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

2022-10-31

吉林省长春市中级人民法院

上诉人（原审被告）:孙荣欣，女，1999年10月16日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人:孙涛(与孙荣欣系父女关系)，男，1972年10月30日出生，汉族，住吉林省九台市。
被上诉人（原审原告）:吉林省北方美文化传媒有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。
法定代表人:孟强，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:王立晔，吉林瀛庆律师事务所律师

上诉人孙荣欣因与被上诉人吉林省北方美文化传媒有限公司（以下简称北方美公司）合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2022）吉0106民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
孙荣欣上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回北方美公司的起诉或发回重审；二、本案上诉费由北方美公司负担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，法律适用错误，孙荣欣与北方美公司属于事实上的劳动关系。北方美公司为了规避劳动法中用人单位所应承担的义务，在合同中注明了乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系的约定，而该约定违反了法律强制性规定，而一审法院在没有审查该条款效力依据此条款认定合作关系与客观事实不符。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确了劳动关系构成的要件，一审法院适用法律错误。二、孙荣欣已经与北方美公司办理离职后，在快手和抖音上注册的账号属于个人娱乐行为并不属于开展直播业务，原审法院事实认定错误，不能因为直播就认定为开展业务行为而否认娱乐行为。且合同中第七条第四款明确约定是为其他公司或个人提供商业活动或参与非商业活动，在北方美公司无法举证证明孙荣欣为其他公司或个人提供过商业活动或参与非商业活动，也无法举证证实何为商业活动或参与非商业活动，在北方美公司举证不能的情况下，一审法院在没有证据支撑的情况下认定孙荣欣违约，明显与客观事实不符，且适用法律错误。
北方美公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
【当事人一审主张】
北方美公司向一审法院起诉请求：一、判令孙荣欣立即赔偿北方美公司违约金人民币30万元;二、请求判令孙荣欣赔偿北方美公司律师代理费6000元;三、一审案件受理费、保全费、保全担保费全部由孙荣欣负担。

一审法院认定事实：2020年6月7日，北方美公司（甲方）与孙荣欣（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》，约定甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。协议期限为4年，自2020年6月7日起至2024年6月7日止。三、甲方的义务和权利。1、甲方为乙方提供直播时所用到的整套设备及独立的直播室。2、甲方为乙方提供专业的技术培训、化妆培训、沟通技巧培训、游客及粉丝等级管理培训等基础性的培训；对条件优秀的且勤奋努力的主播艺人公司还可提供声乐、舞蹈、脱口秀等更高级别的培训。……五、乙方的义务和权利。1、乙方在培训期间须服从甲方管理，并在培训结束后，服从甲方的工作安排和调整。2、在培训期间，乙方所享受的工资、福利待遇按照政府有关法规及甲方有关政策执行。3、乙方必须按甲方规定的时间上下线以进行直播活动且在直播期间，不得有甲方禁止使用的言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天。……六、酬金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的30%。2、乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的30%，剩余70%由甲方支配，该70%包括甲方组织活动的额开支和经纪人费用。3、我公司本着互惠互利,双方共赢的原则做直播,如果主播有事或因生病需要停播,停播一天在工资中扣二百,超过三天属严重停播,每天扣一千,直至工资扣完(遇特殊情况提前与公司协商)。4、自本协议答订后三个月内,甲方保障乙方每月最低收入6000元,签约当日起算保底工资。5、直播不满一个月自行不干的,没有工资。6、长期不直播被公司开除的,还没有发放的工资不再发放。7、公司定于每月15号统一发放上一个月工资,在此日期前超过三天以上不直播的,上一个月工资缓发一个月。七、违约责任。乙方有下列情形之一的,甲方有权终止或解除本协议,并要求乙方赔偿损失(损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出)。……3、乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或解除,在本协议终止或解除后的二年内不再从事与本公司业务相关的所有活动,否则乙方每参与一次(或一天)须向甲方支付赔偿金叁拾万元。4、合同期间,乙方未经甲方书面同意,在其他网络平台、为其他公司、个人(简称第三方)提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次(或一天)，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元，乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动与非商业活动致使本协议无法实际履行的,乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元,若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万时(即实际平均每天的收入乘以365天)则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金。……6、乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训,不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验,因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宜传、推广,乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动或参与非商业活动所得的收入均归甲方,且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时,甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条款。……合同签订后，孙荣欣自2020年6月至2021年11月期间在快手平台以直播用户名“一只月亮”，用户ID1546167083账号在北方美公司处开展直播业务，北方美公司向孙荣欣支付提成合计131322元。后孙荣欣在未取得北方美公司同意的情况下以“一只月亮”名义在抖音平台直播，后在2022年6月又以“·偷到月亮了”（快手号为yueliang-981016）的名义在快手平台开展直播业务。北方美公司因本次诉讼支出律师代理费6000元，保全担保费1000元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的相关事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于北方美公司与孙荣欣之间法律关系的认定。北方美公司主张与孙荣欣系合同关系，孙荣欣抗辩主张双方间为劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案中北方美公司与孙荣欣签订的《网络直播主播经纪人协议》的内容看，明确注明乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系。虽然协议中出现了“工资”“保底工资”等词语，但该协议约定依据的是民事相关法律规定签订，系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，双方没有订立劳动合同的合意。从协议约定的关于收入来源、分配等双方权利义务看，双方约定的“保底工资”并不是孙荣欣收入的主要来源，协议中未约定社保费的缴纳等事项。孙荣欣主要报酬收入并非直接来自于北方美公司，而是从孙荣欣网络直播赚取的费用中按照双方约定的比例进行收益分成，北方美公司也要从孙荣欣网络直播赚取的收入中提取一定比例的分成费用，双方这种收益分配方式与劳动关系中由用人单位支付各类费用不同。故孙荣欣与北方美公司之间不符合劳动关系中经济依附性的特征，更符合合作关系的特征。双方在协议中约定的乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天及第六条酬金和税费约定等内容是双方协商的一种履约模式，系基于合作关系而衍生的对孙荣欣直播活动作出的管理规定，不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。综上，北方美公司、孙荣欣双方不存在劳动关系。北方美公司、孙荣欣双方应当按照签订的《网络直播主播经纪人协议》约定履行。在协议约定的履行期间，孙荣欣未按约定进行直播，并在未取得北方美公司同意的情况下在其他平台进行直播活动，违反了协议第七条第四款“合同期间,乙方未经甲方书面同意,在其他网络平台、为其他公司、个人(简称第三方)提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次(或一天)，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元，乙方违反本协议约定与第三方签订经纪合同或为第三方提供商业活动与非商业活动致使本协议无法实际履行的,乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元,若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万时(即实际平均每天的收入乘以365天)则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金”的约定，北方美公司有权向孙荣欣主张违约金，虽协议约定“当乙方违约时,甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条款。”但考虑双方实际履行协议情况、履行期间被告每月收益情况、剩余一审法院认为北方美公司主张的违约金30万元数额过高，酌情调整为60000元。对于北方美公司主张的律师代理费6000元、保全担保费用1000元，因协议对此有明确约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，一审法院判决：一、孙荣欣向北方美公司支付违约金60000元；二、孙荣欣向北方美公司支付律师代理费6000元、保全担保费1000元；三、驳回北方美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2945元（北方美公司已预交），保全费2020元，合计4965元，由北方美公司负担3873元，孙荣欣负担1092元，与前款一并执行。
【二审法院认为】
本院认为，本案中，北方美公司与孙荣欣之间并未形成书面的劳动合同，也并无建立劳动关系的合意，案涉协议系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，并非对劳动权利义务的约定，双方之间系在孙荣欣从事网络直播活动赚取的费用中按照约定的比例进行收益分成，这与劳动关系中由用人单位支付各类费用不同，北方美公司亦未给孙荣欣缴纳社会保险或购买其他商业保险，故双方之间不存在经济从属性。尽管双方协议中对孙荣欣的月直播天数、直播时长作出约定，但这属于孙荣欣基于双方直播合作关系应当履行的合同义务，以及应当遵守的行业管理规定，而并非北方美公司对孙荣欣进行了劳动法意义上的管理。因此，双方之间亦不存在人身从属性。综上，北方美公司与孙荣欣之间并非劳动关系，而是合同关系，双方均应履行协议约定内容。鉴于孙荣欣在协议履行期间内未依约直播，考虑到北方美公司对孙荣欣进行了相关执业培训，并提供直播场所、直播设备、运营服务等，存在一定实际投入，以及履约期间孙荣欣收益情况，一审法院酌定孙荣欣支付违约金6万元较为合理，并无不当之处，本院予以维持。
综上所述，孙荣欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1475元，由孙荣欣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。