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2023-01-12

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层09单元。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢桦琛，广东诺臣律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告）：李思，女，1999年1月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：倪贵凤，江苏金景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王腾，江苏金景律师事务所实习人员。

上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人李思合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君、谢桦琛，上诉人李思委托诉讼代理人倪贵凤、王腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李思向欢聚公司支付违约金1699533.38元、律师费50000元、公证费5160元；2.一、二审案件受理费由李思承担。事实和理由：（一）一审法院以李思的银行账户交易明细中显示的收入作为其直播总收益属事实认定错误，李思所获得的直播收益数额应以YY后台显示的发放金额为准。根据李思与欢聚公司所签署的《金牌艺人经纪协议》第7.1条的约定，一切收益的核算数据以YY平台的后台数据为准。欢聚公司已将李思每月的直播收益自动结算并发放至其后台账号，李思在YY直播期间也从未对其后台显示的直播收益提出过任何异议。一审法院认定李思的收益应按照其银行账户交易明细中显示的收入计算明显与实际情况不符。1.主播提现过程中所产生的税费和手续费均系欢聚公司依照法律规定进行代扣代缴，且相关费用均属于按照法律法规规定应当由李思承担的部分，不应当从欢聚公司的收益中扣除。2.欢聚公司也已提供证据证明同行业内其他直播平台对于主播提现亦有类似代扣代缴相关税费及手续费的规定。3.当前大量判例确认主播的直播收益以直播平台后台显示的税前收入为准。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，如李思认为违约金过高，应当由李思自行承担违约金过高的举证责任。一审法院在李思未提供证据证明违约金过高的前提下，大幅度调减违约金金额，缺乏事实依据与法律依据。（三）一审法院未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，而是仅以李思在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失及用户流量损失等因素，导致最终判决确定的违约金无法弥补欢聚公司损失。1.欢聚公司在案涉经纪协议履行过程中并无任何过错，而李思在合作期内恶意违约且毫无悔过之心，并最终导致本案纠纷发生。李思在合作期内公然违反案涉经纪协议约定擅自到抖音平台直播，且其本人在收到欢聚公司发出的法律函警告后仍拒不改正。且截止至一审开庭当日，其仍在抖音进行直播并持续扩大给欢聚公司带来的损失，足见其违约恶意。2.李思给欢聚公司造成了预期利益损失、前期投入成本损失、用户流量损失、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失金额已远超欢聚公司所主张的违约金金额。一审法院以李思税后直播收入作为标准对违约金进行大幅度调减，并未综合考虑欢聚公司的损失。根据案涉经纪协议定义解释部分第（8）款的约定，经欢聚公司核实，李思2019年7月的直播收益应调减为33981.96元。根据调减后的2019年7月佣金收益情况，按照案涉经纪协议定义部分第（8）款解释及第8.1条的规则重新计算得出的预期利益损失将高达1798508.88元，该金额已远远高出欢聚公司所主张的违约金金额。即李思继续在YY平台进行直播，其作为艺人将能够通过粉丝打赏获得高额收益，欢聚公司也能根据与李思的后续履约行为获得超欢聚公司所主张的违约金数额的收益。欢聚公司已经就李思在YY平台的直播、人气提升投入了前期的宣传推广成本，为其提供了网页端、PC客户端及手机端上的多类推荐，包括大量精彩世界、手Y固定位、娱乐大厅、运营角标等推荐位资源。仅精彩世界的推荐，欢聚公司在案涉协议履行期间给李思提供的就多达255天，极大提高了李思的曝光度。YY平台推荐位资源十分有限，客观上十分稀缺，而将主播直播间展示在前述推荐位置上可以迅速吸引用户的流量及关注，故相关推荐位体现了YY平台巨大的流量价值，价格十分高昂，根据推荐位置及时长的不同，每日在数万元至上百万元不等。但李思跳槽至抖音直播导致欢聚公司前期投入的高额成本付之东流无法收回，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带去欢聚公司的竞争平台。在用户流量为王的互联网直播行业，用户数量和流量直接关系到企业的生存和发展，用户流量的损失势必将损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。3.根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十为标准，而本案欢聚公司仅诉请1699533.38元的违约金，符合法律的规定，并不属于违约金过高的情形。欢聚公司在确定本案违约金数额时仅考虑了预期利益损失一项，并未计算前期投入损失、用户流量损失及平台硬软件成本及管理成本，且重新计算的预期利益损失已远超出欢聚公司所主张的违约金数额。因此，欢聚公司所主张的违约金1699533.38元远远低于李思给欢聚公司造成的实际损失，且并未超过民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。（四）欢聚公司主张的律师费、公证费符合案涉经纪协议约定，且已经实际发生，一审法院驳回欢聚公司的主张缺乏事实依据及法律依据。根据案涉经纪协议第8.4条的约定，本案系因李思违约所致的纠纷，律师费及公证费属欢聚公司为维权所支付的合同费用，且欢聚公司已提供了委托代理合同、律师费支付凭证、律师费发票及公证费发票，案涉的律师费、公证费已经实际产生，一审法院驳回欢聚公司该项主张缺乏事实与法律依据。
李思针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）一审法院认定李思的收入金额属实，有银行流水为证。欢聚公司与李思签订的《金牌艺人经纪协议》为格式合同，协议虽约定一切收益的核算数据以YY平台的后台数据为准，但后台的数据仅欢聚公司掌控，协议中并没有约定收益分配比例。在YY平台中无法查证欢聚公司与艺人之间收益分配相关规定，欢聚公司称李思的直接收益以YY后台显示的发放金额为准，显然不具有说服力。欢聚公司称李思银行流水与欢聚公司提供的YY后台显示金额不一致系代扣税费和手续费所致，李思的税务扣款系法律赋予欢聚公司的权力，李思已提供，但法律并没有规定手续费系代扣代缴，欢聚公司从未告知李思要交提现手续费。（二）欢聚公司认为李思在一审中没有提出违约金过高的证据不是事实。一审中李思已提供了签约前及签约后的银行流水，证明李思签约前的月收入超过15000元，即使不签订金牌协议，李思仍可以在YY平台上进行演艺活动并获取报酬。李思履约期间的收益仅为16万余元，李思的收益并没有提高。（三）欢聚公司在经纪协议履行过程中并没有提供有效的扶持及全面履行合同，也是导致本起合同纠纷的原因之一，一审法院判决违约金过高。1.欢聚公司称其一直诚实履行自身合同义务，可其从未依约在全球范围内为李思提供互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律服务及乙方演艺事业相关的所有活动及事务。相反，在合同期内，李思为提升自己表演及人气，购买舞蹈、主播等课程学习，并采购主播的服装道具，甚至为增加人气为自己账号充钱。2.依据最高人民法院2022年12月8日公布第34批指导案例189号，违约金计算应以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础。欢聚公司所谓的带宽及服务器及维护成本及管理成本，即使李思不签订《金牌艺人经纪协议》仍可使用。李思的收入不是因《金牌艺人经纪协议》而产生，而是基于平台的提现规则，该规则不仅仅是针对金牌艺人，任何经过实名认证的用户都可以在平台直播且获取佣金并进行提现。欢聚公司与李思利益分配时己收回该成本，李思离开YY平台后也不再发生这些成本费用。欢聚公司主张违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。李思在YY直播中仅为舞蹈主播，其粉丝人数最高为4.3万人，商业价值并不高，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小，一审法院判决的违约金明显过高。（四）一审法院驳回欢聚公司律师费及公证费符合法律规定。律师费及公证费已包含在一审法院认定的违约责任中，不应当重复计算。综上所述，欢聚公司的上诉理由不成立，请法院驳回上诉请求。
李思上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律不当。李思与欢聚公司签约是因为欢聚公司违法冻结佣金在先，迫使李思与欢聚公司签约，该签约行为是在欢聚公司指示下完成，并不是其真实的意思表示。一审法院既然认定李思签约期间的收入仅为160437.16元，欢聚公司没有为李思提供相应的扶持，没有释明计算方式的情况下酌定721967违约金过高，一审法院应当判决解除合同。1.YY平台是一个开放式的平台，即便是没有与其缔结《金牌艺人经纪协议》,同样可以使用其网络服务，也同样要与YY平台就收到的礼物进行分成。事实上，李思的收入情况在缔约前后没有发生显著的变化，而对于李思来说缔约的价值也就是提现和创造更多收益，而该合同没有提高相应的收益，欢聚公司也没有为其提供相应的扶持，李思自始至终都是自己经营自己的直播间，欢聚公司甚至都没有通过微信或者电话了解过李思的直播情况。李思与YY平台的权利义务完全不对等。2.一审中欢聚公司提供了签约过程视频证据证明李思系在其指示下完成了签约，整个过程李思均是被动执行欢聚公司的指示，签约视频中欢聚公司没有对该协议内容进行任何提示或释明，李思甚至没有时间阅读条款的内容就在欢聚公司的催促下匆忙签约，双方缔约时的地位显失公平。一审法院对格式合同的问题避开不谈，事实上这份合同本身就是格式合同，根据民法典第497条，该格式合同中花大篇幅约定了李思违约的情形，对于欢聚公司的义务却仅仅用了一句简短的话概括。《金牌艺人经纪协议》中的天价“违约金”条款应当因加重李思的责任、排除上诉主要权利而无效。3.一审法院认为欢聚公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，但欢聚公司并没有对其成本进行有效的举证。4.《金牌艺人经纪协议》中没有约定李思的工作时长、工作地点、工作内容等。即便是没有违约，如若是李思一直因为身体原因处于半休息状态，或者因非自身原因出现了明显的收入下滑，那么平台必然不可能拿到稳定且高昂的分成。李思与欢聚公司签订的合同期限系五年，实际履行了近一年。李思是娱乐主播，主要从事舞蹈，随着年龄的增长，李思的工作收入必然会慢慢变少，协议期间不排除结婚之后不再从事主播行业，即便是这样也不构成违约。协议中并没有约定李思不再直播构成违约，一审法院仅根据合同履行期间“正常”月份计算李思的每月平均收益显然是不恰当的。即使李思完全履行合同也不可能为欢聚公司创造超出合同剩余时间的价值。（二）一审法院适用法律错误。1.根据欢聚公司当庭提交的证据，李思在与欢聚公司签订案涉协议前两个月的月均收入为已超15000元，而在与欢聚公司签订案涉协议后收入与签约前持平。李思已经履行了证明责任，如若是认为收入因素受到各方面影响，那么证明责任应当由欢聚公司承担，否则应由其承担证明不利的后果。2.《金牌艺人经纪协议》1.2是对甲方唯一一条较为实际的义务，但事实上李思在履约期间的实际收益并没有提高。一审法院也认定欢聚公司没有有效任何证据证明其为李思提供了专属资源推荐，帮助李思提高人气和收入，致使合同目的落空，李思可以请求解除合同。3.一审法院判决李思承担721967违约金于法无据。根据民法典的基本原则及司法实践，守约一方不可以因另一方违约而获益，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，且是欢聚公司没有守约在先。一审法院对于违约金的认定明显超过了欢聚公司的实际损失。至于预期损失，因李思与欢聚公司签约具有相当的弹性空间，直播期限并不固定，即便是李思后续改行做其他工作放弃直播，也不算违约，计算预期损失时应当综合考虑到涉案合同有相当大的弹性空间。4.涉案合同本身是双务合同，一审法院只考虑到欢聚公司的可得利益损失而忽视了因合同的解除而免除欢聚公司为李思提高人气和收益的义务是不公平的。
欢聚公司针对李思的上诉请求辩称，（一）欢聚公司与李思签订的《金牌艺人经纪协议》是李思自身综合研判后自愿签署，不属于格式合同，也不存在任何的胁迫情形。李思亦承认其是考虑到YY平台的宣传可以提高其收入才选择签署经纪协议，说明其基于自身利益的考量，经过综合研判后，自愿受其所签订的经纪协议的约束才与欢聚公司签署案涉经纪协议。况且，李思也从未就YY平台的规则向欢聚公司提出过任何异议，或向法院要求撤销案涉经纪协议。（二

一审法院认定事实：2019年6月28日，欢聚公司（甲方）、李思（乙方）签订了《金牌艺人经纪协议》,与本案有关的约定主要有：甲方是一家资深的文化传媒公司，乙方具有良好的演艺才能和艺术天赋，拟在YY平台长期稳定发展，以提升自身知名度，更好地拓展其演艺事业。乙方拟委托甲方作为其演艺事业的独家经纪人。就上述事宜，双方经过友好协商，达成如下协议：1.合作内容。1.1甲方在全球范围内担任乙方独家的经纪公司，有权全面处理乙方的全部演艺经纪事宜，独家享有乙方全部演艺事业的经纪权。经纪范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。1.2合约期间，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，将YY平台作为唯一的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方“金牌艺人”资格，并同意给与乙方相应的YY平台自愿，以帮助乙方在YY平台上提升人气和收益。2.合作期间5年，自2019年6月28日至2024年6月27日止。3.甲方的权利和义务。3.4未经甲方同意，乙方不得私自到该合作方以外的其他主体所运营的场所进行演艺活动，包括但不限于不得私自到非该合作方所运营的其他公会进行演艺活动。4.乙方的权利和义务。4.4乙方未经甲方书面同意，不得以任何方式到除YY平台之外的其他平台（无论以网站、客户端软件抑或移动端应用程序作为载体，包括但不限于本协议签订时已存在的以及本协议签订后新增的平台，或本协议签定后新增直播业务的平台，如：一直播……斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、花椒、抖音……从事互联网演艺活动；不得承接外站的商业广告、代言，参加外站的任何宣传活动，或参加其他有损甲方或甲方关联公司合法权益的任何互动……;7.收益分配。7.1由甲方或甲方授权第三方安排的乙方在YY平台上进行互联网直播演艺产生的一切互联网演艺收入（包括虚拟礼物收益及贵族守护佣金等）,双方一致同意按照YY平台的相关规定进行收益分配。一切收益的核算数据，以YY平台的后台数据为准。8.违约责任。8.1乙方违反本协议第4.4条的，应同时承担如下违约责任：乙方应接受按YY平台规则对其采取的限制措施（包括但不限于限制其在YY平台上的直播权限、推荐排行榜、参与活动机会，下文中所提及的限制措施内容与该条款一致）、扣罚互联网直播演艺收入或依据YY平台规则做出的其他相应处理；乙方应按以下方式向甲方支付违约金：a）违约金数额为100万元；b）乙方违约事实发生时已履行合约期内近12个月甲方因乙方获得月平均平台营收乘以剩余合作月份的总金额（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算；已履行合约期指乙方违约事实发生当月之前的本协议履行期间（不含当月）,乙方税前互联网演艺收入≤1万元的月份不计算为已履行合约月份；c）乙方违约事实发生时，乙方从甲方或甲方关联公司获得的所有收益（包括但不限于税前互联网演艺收入、合作费用、保底收益等）之和的5倍金额。上述三种违约金计算方式，以金额较高者为准。前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，乙方应补足经济损失。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下至损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。
上述协议签订后，李思在欢聚公司指定的YY平台直播。2020年5月欢聚公司发现李思在抖音平台直播，经欢聚公司查询，李思自2020年4月份就已经停止在YY平台进行直播。李思从2019年7月至2020年5月在YY平台的提现情况为：2019年7月5日至2020年5月，每月分别提现14790元、49818元、18440元、19845元、21373元、21267元、18440元、19881元、23595元、7779元、51元。每月提现均为上月的直播佣金，其中2019年7月5日提现的14790元签署协议前六月份的佣金。李思提交其尾号5372的中国工商银行账户历史明细清单，显示其2019年8月至2020年5月每月从河南宜智信息科技有限公司分别收入46883.33元、17353.74元、18675.97元、20113.96元、20014.2元、17224.13元、18570.11元、22032.78元、7263.95元、47.62元，即为从YY平台获得的收入。对于李思实际收入金额与提现金额的差异，欢聚公司庭后向YY客服咨询“佣金提现是否需要扣税?扣多少?”YY客服回复“现提现需要签订合作协议，无论提现多少金额都需扣税，由于提现金额需要转到您使用的银行帐号上，所以我们需要收取银行转账手续费”。
另，双方均确认在签署协议前，由于受到YY平台提现金额限制，有部分收入无法提现，故2019年8月6日提现的49818元中有部分为签署协议前的收益，部分为7月份的直播佣金。欢聚公司庭后核实，李思在签署协议前被限制提取的佣金为15836.08元，即2019年8月5日提现49818元中有33981.96元为2019年7月份的佣金。但欢聚公司未提供平台流水等证据予以证明。
2022年1月28日，欢聚公司诉至一审法院，提出本案诉请。为本案诉讼，欢聚公司用去律师费50000元、公证费5160元。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交以下证据：1.李思在抖音平台进行直播的视频及截图；2.第三方数据公司查询李思抖音直播情况截图，拟共同证明李思无视欢聚公司警告，持续稳定在抖音平台进行直播并获取收益，其在近180天内直播场次高达374场，直播日均观看人数高达2.3万人，其行为持续扩大给欢聚公司造成损失，存在明显的违约恶意。经质证，李思意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不予认可；对证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认。第三方公司无权向欢聚公司提供李思直播的相关情况，该行为本身是侵权。2.3万的观看人数是第三方统计并不规范，李思180天内直播场次高达374场证明李思同一天内进行多次直播，观看人数存在重复统计。李思在一审判决后有与欢聚公司多次协商，但最终没有能够达成一致意见，李思并不存在恶意。李思提交以下证据：1.收据及账单，拟证明李思在合同期内为提升演艺水平及人气学习流行音乐；2.舞蹈工作室会员协议及账单，拟证明李思在签约前后一直努力提升演艺水平，为此投入大量财力及精力。李思签约后的人气提升依靠的是自己的才艺而非欢聚公司所陈述的推广行为；3.电脑账单，拟证明李思进行直播的设备均为个人购买，欢聚公司未提供任何设备支持；4.服装道具购买记录，拟证明李思表演的服装道具均是其自行购买，欢聚公司未提供任何支持；5.支付账单，拟证明李思在履行合同过程中为自己打赏，借此提升人气。经质证，欢聚公司意见如下：对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。证据1、证据2李思参加舞蹈培训完全是其自身选择，并非任何一方的强制要求，也并非进行直播所必须。YY平台主播众多，如果不是通过推荐方式将主播直播间置于醒目位置展示，则平台观众及用户难以发现该主播并对其进行打赏。证据3李思首次购买电脑时间发生在签约前，其购买行为并非为了履行合同。李思第二次购买电脑时已经基本没有在YY平台直播，其仍选择购买新的电脑是为了在抖音平台直播进行准备。证据4李思所购入的服装、道具价格低廉，其自身投入十分有限。且大部分投入发生在李思在YY平台直播停止后，足见其购物行为并不是为了履行涉案合同。欢聚公司合同义务主要是为李思提供推广资源，并未规定欢聚公司具有提供直播设备及服装道具的义务。证据5不能证明Y币系李思本人充值，也无法证明使用用途及打赏去向。且充值金额也仅为3000多元，与李思获得的奖金20万元的收益相比极其有限。

【二审法院认为】
李思在涉案合同履行过程中是否存在违约行为；如果存在，其应当承担的违约责任如何确定。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。欢聚公司、李思签订的《金牌艺人经纪协议》是双方真实意思表示，合法有效。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。欢聚公司、李思在案涉合同中特别约定了独家条款，即李思不得在竞品平台直播。以上条款是欢聚公司缔结合同的重要目的。欢聚公司于2020年5月开始发现李思在抖音平台直播，自2020年4月以后李思单方停止在直播平台的直播，转至抖音平台直播，违反了独家条款，构成重大违约，并直接导致欢聚公司合同目的落空，李思应当赔偿因此造成的欢聚公司损失。
本案中，双方约定的违约金为100万元或李思收益的5倍或已履行合约期内近12个月李思获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给欢聚公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，根据欢聚公司的核实，李思提现金额与实际收入金额存在差异的原因是因为扣取了税和手续费，故李思的收益应按照李思银行账户交易明细中显示的收入计算。李思自2019年8月份至2020年4月份的直播佣金收益为141296.46元（实际发放时间为2019年9月至2020年5月）。欢聚公司、李思双方都无法提供证据证明2019年8月收入的46883.33元中属于2019年7月份的直播佣金收益金额，由于李思2020年3月和4月的佣金收益（实际发放时间为2020年4月和5月）与前面几个月相较严重偏低，故一审法院酌情按照2019年8月至2020年2月的直播佣金收益平均值计算2019年7月份的佣金收益，即：133984.897=19140.7元。故李思与欢聚公司签署协议后的收益为141296.46元+19140.7元=160437.16元。
本案中，欢聚公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失。根据案涉合同性质，可基于李思已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。李思正常履行合同的时间为2019年7月至2020年3月共9个月，李思在停播前实际取得收益约160437.16元，与约定的违约金数额相差较大，欢聚公司没有提交证据证实在李思收益仅约为160437.16元的情况下，其违约行为造成了相当于1699533.38元的损失或者欢聚公司为李思进行平台推广而投入了相当于1699533.38元的费用。现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。欢聚公司主张的违约金过高，应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定李思应向欢聚公司支付违约金721967元，不再支持律师费和公证费的请求。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：李思在涉案合同履行过程中是否存在违约行为；如果存在，其应当承担的违约责任如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
第一，涉案《金牌艺人经纪协议》签订时李思已经成年，其对签名行为后果应当有合理预见。欢聚公司在签约时已经给予李思充分时间考虑，李思对于合同条文并无提出疑问或异议。李思上诉认为《金牌艺人经纪协议》属于格式合同应当认定为无效，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。
第二，欢聚公司一审提交的证据能够证实其履行了经纪协议项下推广义务，且李思单方停止YY平台直播前并未对欢聚公司履约行为提出异议。李思作为主播为提升人气和流量而主动加强才艺学习和服装、道具投入，是其对职业规划的必要投资，该成本并非必然由欢聚公司承担。李思以此证明欢聚公司未按约定履行义务违约在先，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定李思在履约过程中存在违约行为正确，本院予以确认。
第三，《金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,且李思为其收益缴纳税费和提现手续费亦是其法定和合同义务。一审法院以李思银行账户交易明细金额计算其收益所得与合同约定不符，本院对此予以更正。欢聚公司一审提交证据证实其向李思YY平台账户发放金额为184652.14元，本院对该金额采信并确认为李思收益所得。
第四，《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为五年，但双方合作一年即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于李思虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在一年履约期内欢聚公司也从李思直播活动中获得收益分成。此外，主播为平台带来的收益也与主播自身素质、才艺水平紧密相关。李思在为欢聚公司从事独家直播期间，其月收益金额并无特别显著提升。在合同正常履约情况下欢聚公司能够获得的预期收入为多少实难确定。在此情况下，一审法院以李思收益为基础酌情判定违约金并无不当。本院二审虽对李思收益金额予以调整，但一审法院酌定的违约金数额并无明显不合理之处，本院予以维持。欢聚公司主张的律师费、公证费金额已在一审法院酌情确定违约金时予以考量，故本院不再予以支持。
综上所述，欢聚公司、李思的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25115元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担14095元，由上诉人李思负担11020元。
本判决为终审判决。

2022-12-22

安徽省马鞍山市中级人民法院

上诉人（原审原告）：马鞍山朝暮文化传媒有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区采石街道九华西路1369号8栋202。
法定代表人：路晓宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林中建，江苏朗盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高立娜，女，1991年3月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。

上诉人马鞍山朝暮文化传媒有限公司（以下简称朝暮文化公司）因与被上诉人高立娜合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2022）皖0504民初4062号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
朝暮文化公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：双方之间系合作关系，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，更多体现一种民事合作关系，而非劳动关系。第一，本案双方没有形成劳动关系的合意。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从《合作协议书》第一条内容来看双方之间形成的就是合作关系，纵观通篇合同内容对双方关系的表述均为“合作”,并非劳动关系。第二，双方所签订的《合作协议书》，具有居间、委托、代理、行纪服务的综合属性，为复合性民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴，该种关系系非传统用工关系。第三，合同履行过程中，朝暮文化公司要求高立娜遵守合同约定的直播时长和天数，是为了确保双方演艺经纪合同的顺利进行，系朝暮文化公司基于演艺经纪行为衍生出的服务行为，不能据此认定为朝暮文化公司行使了劳动关系中用人单位的管理职责。第四，涉案合同中所约定的直播保底，是为了保障高立娜能够正常履行合同开展直播，同时也是要求朝暮文化公司能够在约定的合同期限内为高立娜提供用于直播的平台。朝暮文化公司采取预付保底费用的方式，再按照直播收益比例共享的方式，最终确定高立娜的月收益，而并未约定固定薪酬，这种分配方式显然与基于劳动关系而领取的薪酬是不同的。综上，一审认定双方之间属于劳动关系错误，恳请二审支持其上诉请求。
高立娜辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。
【当事人一审主张】
朝暮文化公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与高立娜签订的《合作协议书》，高立娜向朝暮文化公司退还12000元及支付违约金50000元；2.判令高立娜支付律师服务费10000元；3.本案诉讼费用由高立娜承担。

二审中，双方均未提交新证据。
二审查明：2020年4月5日，朝暮文化公司（甲方）与高立娜（乙方）签订《合作协议书》，约定：一、合作内容乙方同意与甲方展开合作，并将甲方作为全球范围内的独家合作伙伴。1.1合作期间，甲方独家全权代理乙方全部经纪活动及相关权益，即就乙方的全部直播、解说、演绎事业、商业代言、商业活动及推广提供独家经纪代理服务，并有权全权代理乙方与第三方直播平台或其他商业活动等第三方签署相关直播、解说合同或商业代言/代理合同。1.2合作的独家性：乙方作为互联网视频、音频直播内容的提供者，承诺在全球范围内，与甲方在互联网演艺、视频直播平台演艺、其他演艺以及自媒体、公众号运营领域内进行独家合作。……1.6甲方独家代理乙方基于直播、解说、其他演艺事业的商务经纪，包括但不限于电影拍摄、电视录制、录影、广告拍摄、舞台表演、演唱、录音、剪彩、广播录制、灌录唱片、模特活动、电台访问、宣传推广、商业代言或由于科技发展所产生的（包括现有的及今后将要开发的）与乙方的形象和身份相关的商业活动。乙方承诺不会在未经甲方同意的情况下将商务经纪权益授予给甲方以外的第三方。1.7甲方独家代理乙方所有出版物及所有演艺活动开发和衍生出的周边产品，包括但不限于书籍、自传、写真集、个人创作、服饰、文具、生活用品、淘宝店铺等。……三、双方权利及义务3.1.1甲方有权全权代理安排乙方的互联网演艺活动、视频直播平台演艺活动、其他演艺活动及商业活动。3.1.2甲方有权独家在全世界范围内为乙方接洽、安排、策划双方达成一致的线上及线下商务活动和工作。3.1.3甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、名誉权、知识产权及与知识产权有关的各种权益进行管理与维护，并在必要时有权要求乙方提起相关诉讼，乙方对此应当予以配合。3.1.9合作期间，甲方须积极对乙方的演艺活动进行安排并采取积极地态度对乙方进行培训指导以及活动安排等。3.1.12甲方同意向乙方支付直播保底，每月人民币4000元整。乙方承诺在2022年4月5日至2023年4月5日之间不能按照约定实际开始履行合同或无法按照甲方要求在指定的合作平台开始直播活动，或者乙方在协议履行的过程中出现本协议下任意违约行为，乙方需要向甲方退还甲方提供的保底，并承担十倍保底费用的违约责任。3.2.19乙方必须在甲方指定的平台、公会、频道开播及发布相关作品……3.2.21乙方应积极完成甲方指定的直播时长规定，不得借故拖延或拒绝。如遇无法开播的情况，须提前1-3天告知甲方。3.2.22乙方保证在签约第一年度每自然月最低有效直播天数：25天/月，且每月累计直播时长超过150小时（以平台后台数据为准）。3.2.23乙方在签约合作期间每月必须在甲方指定的平台连续发布短视频不得低于25条。四、收益分配4.1.1合作期间，双方经协商一致同意由甲方统一收取基于本合约产生的乙方的演艺活动的一切收益。4.1.2所有乙方收益，甲乙双方达成共识按如下约定分配：直播收益：合作第一年CC直播以平台实际发放的主播后台可提现佣金收入的金额为分配基数，收益按乙方35%的比例分配。
同日，朝暮文化公司（甲方）与高立娜（乙方）签订《保密协议》，1.乙方确认要求甲方预支前三个月的保底收入每月4000元，合计12000元。2.乙方收入（提成）=当月平台礼物流水数据40%-甲方直接支出费用。3.甲方直接支出费用，包括但不限于乙方预先支取的合作分成款，主播人气购买，包装及相关手续费等。朝暮文化公司预支高立娜保底收入12000元。

【二审法院认为】
朝暮文化公司与高立娜之间属于劳动关系还是普通民事合同关系。

【一审法院认为】
一审法院认为，网络主播与签约公司的劳务合作关系系指当事人双方达成劳务合作合意，明确双方权利义务的合同关系。结合本案，依据双方签署的协议，朝暮文化公司对高立娜提供相关的直播服务、直播时长等均有具体的规定，同时朝暮文化公司为高立娜确定了最低工作时长标准，高立娜只能在朝暮文化公司指定的第三方网络平台上直播，故高立娜提供劳动的过程对朝暮文化公司具有极强的技术从属性和提供劳动渠道的从属性，朝暮文化公司亦对高立娜的劳动时间具有管理、支配权。其次，双方之间尚存在月底薪协议，即朝暮文化公司每月按照4000元直播保底向高立娜支付工资。此外，朝暮文化公司对高立娜从事的劳动有相应的要求和处罚标准，即朝暮文化公司对高立娜存在管理和监督，双方存在控制、支配和从属关系。综上，朝暮文化公司要求高立娜提供的劳动属于朝暮文化公司的业务范畴，双方通过合意由高立娜提供劳动、朝暮文化公司给付报酬形成经济人身从属性的权利义务关系，双方之间符合建立劳动关系的要素特征，本案发生的争议属于劳动争议，双方应当协商解决，协商不成的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。双方在未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情况下，直接向人民法院诉讼，程序有所不当。遂裁定：驳回马鞍山朝暮文化传媒有限公司的起诉。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议焦点是朝暮文化公司与高立娜之间属于劳动关系还是普通民事合同关系。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给付报酬的一种具有财产关系和人身从属关系的权利义务关系，兼有平等关系和隶属关系的特征。劳动关系一经建立，劳动者应当听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。但从案涉《合作协议书》的内容来看，涉及的主要是经纪服务、独家合作、权利许可及权利归属、收益分成、公司管理规定以及违约责任等，双方对权利义务的约定不符合劳动关系的特征，应为平等主体之间的民事合同关系，本案定性为演艺经纪合同纠纷为宜。
本案中，从双方订立《合作协议书》初衷来看，朝暮文化公司与高立娜并无建立劳动关系的合意，双方签订《合作协议书》，协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和高立娜的工作实际情况来看，高立娜的工作地点、工作时间、工作内容均符合网络直播的行业特性。首先，从高立娜是否接受管理来看，高立娜与朝暮文化公司之间的关系松散，朝暮文化公司对高立娜的人事管理，远没有达到用人单位对劳动者的管理程度。高立娜表演、演出时间为每天直播时长不少于4小时，每月累计直播时长超过150小时，每月有效播出天数不少于25天即可，至于具体直播时间不受限制，也无需签到打卡，记录考勤，在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由高立娜自主决定、自我约束，因此双方之间并不存在管理关系。其次，双方之间利益分配的方式，按《合作协议书》约定，合作第一年CC直播以平台实际发放的主播后台可提现佣金收入的金额为分配基数，收益35%归高立娜，朝暮文化公司每月支付4000元保底收入。同时《保密协议》还约定，高立娜收入（提成）=当月平台礼物流水数据40%-朝暮文化公司直接支出费用。合作协议虽然约定了保底收入，但高立娜的收入取决于其个人的演艺水平和其受欢迎程度，其获得的收益并非劳动关系中的劳动报酬。再次，双方约定了违约责任。如果高立娜出现违约情况，需要退还保底并承担违约责任。这也同劳动关系保护劳动者权益的一般原则不一样。综上，高立娜与朝暮文化公司之间是一种平等的合作关系，双方之间因履行合作协议发生的纠纷并不属于劳动争议纠纷范畴，无需经过劳动仲裁前置程序。一审法院适用法律有误，应予纠正。一审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2022）皖0504民初4062号民事裁定；
二、本案指令安徽省马鞍山市雨山区民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2023-02-16

山东省青岛市中级人民法院

上诉人（原审被告）：青岛星豪文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道锦城路432-2号户。
法定代表人：牛春玉，经理。
委托诉讼代理人：徐超，山东青博律师事务所。
委托诉讼代理人：纪仁成，山东青博律师事务所。
被上诉人（原审原告）：曹晓，女。
委托诉讼代理人：曹晓蒙，女。

上诉人青岛星豪文化传媒有限公司因与被上诉人曹晓劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初13194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
青岛星豪文化传媒有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由曹晓承担。事实和理由：首先，一审判决事实认定不清，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间并非劳动法律关系，而是主播与传媒公司之间的合作合同法律关系。1.通过青岛星豪文化传媒有限公司持有的与曹晓之间的聊天记录可以看出，2021年11月7日，曹晓寻求与青岛星豪文化传媒有限公司的合作机会，在谈话中提及社保问题，青岛星豪文化传媒有限公司负责人明确告知曹晓双方并非劳动关系，而是合作关系，按照合作的性质不会给其缴纳社保。结合11月8日双方签订的《合作协议》，双方为合作关系没有任何的争议。2.另外，从青岛星豪文化传媒有限公司掌握的其他聊天记录可以看出，2022年7月9日，曹晓联系青岛星豪文化传媒有限公司表示想要直播，也能体现双方没有稳定的人身依附关系，属于合作关系，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间的聊天记录能充分体现出双方的关系为商业合作关系。3.需要说明的是，现在几乎所有的传媒公司的运作模式，都是传媒公司与主播之间建立合作关系，这是符合这个行业特点的一种模式，并不是只有青岛星豪文化传媒有限公司采用这种模式。而具体到本案中，本案曹晓实际上为主播，而非其主张的“运营岗位进行主播运营”，曹晓主张自己的职业是“运营岗位进行主播运营”，实际上是想混淆自身在传媒公司中的身份，进而要求按照劳动法索要赔偿，违背了公序良俗及行业的一般规则。因此一审法院应当以主播身份认定双方之间属于合作关系。其次，(2022)鲁0214民初13194号判决适用法律错误，因青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间的关系为典型的商业合作关系，故不应适用劳动法及其相关规定，应该按照民法典关于合同相关规定对双方的权利义务进行判定。再次，由于曹晓在合作过程中存在违约行为，青岛星豪文化传媒有限公司根据《合作协议》约定，已于2022年5月31日正式在武汉仲裁委员会立案，要求追究其违约责任。根据(2022)武仲受字第000001739号仲裁受理通知书，本案已在曹晓提起诉讼之前在有管辖权的仲裁委员会提起仲裁，基于同一案件事实，青岛星豪文化传媒有限公司认为一审法院应考虑到立案先后问题及《合作协议》中管辖权的特殊约定，待商事仲裁结果做出后再做裁判或者是直接裁定驳回曹晓的起诉，因此一审法院径行判决损害了青岛星豪文化传媒有限公司的合法权益。最后，一审法院审判过程中，青岛星豪文化传媒有限公司不懂法律程序，在与一审法官沟通时出现理解错误，没有参与庭审，导致很多证据没有提交，最终导致法院在曹晓误导下作出错误判决，希望二审法院查明事实，在青岛星豪文化传媒有限公司充分提交证据的情况下，判明事实，将本案依法改判或发回重审。
曹晓辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。
【当事人一审主张】
曹晓向一审法院起诉请求：1.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付双倍工资20000元；2.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付经济补偿金2000元；3.请求判令青岛星豪文化传媒有限公司支付周六、周日、元旦、春节加班费6400元。

一审法院认定事实：一、青岛星豪文化传媒有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2020年7月20日。经营场所位于山东省青岛市城阳区城阳街道锦城路432-2号户。经营范围：文化艺术交流活动组织策划；影视节目推广、策划、摄制、发行；广播电视节目制作；新媒体运营服务；教育信息咨询（不含教育培训）；影视版权代理；文学创作服务；演出经纪服务；企业形象策划；婚庆礼仪服务；广告的设计、制作、发布、代理；展览展示服务；会议服务；计算机软件开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；数据处理；基础软件服务；应用软件服务；影视服装、道具及影视器材的租赁（不得从事金融租赁、融资租赁业务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）法定代表人牛春玉。
二、2021年11月4日，曹晓通过58同城APP平台获得青岛星豪文化传媒有限公司高薪招聘网络主播信息。并与青岛星豪文化传媒有限公司业务人员取得联系，咨询所从事工作的基本信息以及工资待遇情况。青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“咱这边主要是做娱乐直播”曹晓：“平时就几点到几点直播”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“每天固定的6-8小时直播”……青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“我们的工资也是”“都是财务统一发的”曹晓：“有五险是吧，哥”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“可以交的”曹晓：“嗯嗯，我需要交”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“好，等正式入职之后”曹晓：“好的”“哥，什么时候可以正式入职”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“先试播完”曹晓：“好的，明天就试播完了是吧”青岛星豪文化传媒有限公司工作人员：“一周之内”。2021年11月6日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人又与曹晓通过微信联系，介绍工作性质、工资待遇等情况，曹晓表示可以接受。2021年11月7日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人与曹晓通过微信联系，表示：“怎这边考虑怎样？要不你就按照公司新政策走。管吃管住，公司提供设备。保底四千。我先给你预支一半工资。”曹晓于2021年11月8日入职，2021年11月10日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人通过微信转账的方式向曹晓支付2000元。后青岛星豪文化传媒有限公司通过抖音提现向曹晓账户累计支付4202.7元。
三、2021年11月8日，曹晓入职当日，根据青岛星豪文化传媒有限公司要求，签订一份《合作协议》，《合作协议》第四条“收益分配、结算方式及周期”4.1.2保底＋分成收益模式：合作前（3）月，为保障乙方的基本生活，双方约定的乙方保底收益每月为3000元。第五条“资金扶持”5.1.1现金扶持：2000元，在协议签订后30个工作日内支付到乙方指定账户。
四、曹晓月工资金额为4000元。因青岛星豪文化传媒有限公司未按照承诺及时足额支付工资，未给曹晓缴纳社会保险，曹晓工作至2022年2月22日离职。
五、申请人（曹晓）为要求被申请人（青岛星豪文化传媒有限公司）支付双倍工资等，于2022年6月17日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付双倍工资20000元；2.支付经济补偿金2000元；3.支付周六、周日、元旦、春节加班费6400元。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2022]第1658号《决定书》，决定：对申请人曹晓诉被申请人青岛星豪文化传媒有限公司劳动争议一案不予受理。该裁决书送达后，曹晓对此不服，依法起诉至一审法院。被申请人（青岛星豪文化传媒有限公司）未起诉。
二审中，上诉人青岛星豪文化传媒有限公司提交证据一、青岛星豪文化传媒有限公司负责人牛豪（微信号niuhao979556550)与曹晓（微信号为cx1505991925）微信聊天记录截图打印件一份。拟证明2021年11月7日被上诉人曹晓向牛豪了解青岛星豪文化传媒有限公司情况，牛豪明确说明主播与传媒公司系合作关系，不属于劳动关系（由于公司负责人不懂法律，误将劳动关系说成了劳务关系），不给其缴纳社保。证据二、《合作协议》，拟证明2021年11月8日。青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓签署第一份《合作协议》，约定保底时间为一个月，保底收入为4000元，2021年11月10日，青岛星豪文化传媒有限公司按照曹晓的请求，通过牛豪的微信向曹晓预支2000元。（一审提交的合作协议真实签订时间为2021年12月初，但当时倒签了，将合作协议的时间签订为11月8日，两份合作协议差别在于第四款的第4.1.2条）。通过该份证据证明一审提交的合作协议已实际履行。证据三、青岛星豪文化传媒有限公司员工金环宇（微信号AyuA0425）与曹晓微信聊天记录截图，内容为“金环宇：具体什么时间回来，给个时间吧，我这边好统计，然后你的直播时间固定下来。曹晓：明后天回去哥，我家里有点事，得十一号左右回去。金环宇：你把直播时间固定下来……今天11号了今天回来？曹晓：十五号了哥得，金环宇：那么你今天不播了？未来可期大哥不要了？曹晓：今天有事可期大哥好几天没来了。金环宇：你加他微信了吗？你找他聊天了吗？曹晓：没有加微信。金环宇：为啥……金环宇：你今天不播？曹晓：嗯嗯是的哥，今天有事。金环宇：今天情人节你有事？那么有没有跟你讲过有事的时候应该提前一天说。曹晓：嗯嗯好的哥。金环宇：今天几点播？曹晓：今天不播了哥，明天也有事哥。金环宇：你昨天没请假啊，而且怎么还连着请假……金环宇：16号几点回来？我排一下时间。曹晓：十一点半正常上班。金环宇：人呢？曹晓：哥，帮忙想个文案。金环宇：相貌平平，温暖不了谁的人生……怎么又贴这么近了？曹晓：在点赞……金环宇：把那个视频抖音私信发给我……把封面改了。曹晓：嗯嗯，改了……金环宇：你使劲往上做做流水，我还能申请给你加提点，正常来说现在这个时间段我都可以问老板申请提成加点。曹晓：怎么做流水？做不上去。金环宇：你这样每天半板着个脸，我连申请都不敢申请，老板一进你直播间就问我不是谁欠你钱了，连笑都不会笑，你这样让我怎么申请……金环宇：我告诉你啊，以后在你直播间刷钱的人，要加你微信的时候，你能不能下播了问问我们，问问这个人微信能不能给，或者问问你该怎么回……如果听不明白，以后让你加谁就加谁……”拟证明曹晓于2022年1月25日回家过年，直到2022年2月16日才回到青岛继续履行与青岛星豪文化传媒有限公司之间的合作，因此可见青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间为合作关系，并没有严格的隶属关系。证据四、抖音直播后台截图打印件一份、抖音提现记录打印件一份、微信转账记录打印件一份，拟证明青岛星豪文化传媒有限公司严格按照双方的约定，履行了双方签订的《合作协议》的内容。曹晓在2021年12月份及2022年1月份按照一审提交的合作协议第4.1.2条要求完成了直播时长，青岛星豪文化传媒有限公司按照一审提交的合作协议3.1.3要求给其提供了两个月的保底。证据五、武汉仲裁委员会受理通知书，拟证明2022年5月31日武汉仲裁委受理案件，青岛星豪文化传媒有限公司就已经针对双方纠纷在武汉仲裁委立案，因此一审法院也应当驳回曹晓的诉讼。曹晓质证称，对证据一的真实性不认可，证明事项不认可。对证据二合作协议的真实性认可，证明事项不认可。对证据三的真实性认可，证明事项不认可。对证据四直播后台截图的真实性认可，抖音提现记录真实性不认可，微信转账记录真实性认可，证明事项均不认可。对证据五真实性认可，证明事项不认可。本院认为，对于证据一曹晓已在一审中提交了其与牛豪之间的微信聊天记录，与二审中青岛星豪文化传媒有限公司提交曹晓与牛豪之间的微信聊天记录系同一份聊天记录，该证据不属于新证据。对于证据二、三、五、四中的直播后台截图、微信转账记录，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司均对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。曹晓对于证据四中的抖音提现记录的真实性不予认可，抖音提现记录系打印件并非原件，故本院对该证据的真实性不予认可。
本院查明，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓签订两份合作协议，签署落款时间均为2021年11月8日。两份合作协议中收益分配、保底收入等约定不同。一审中提交的合作协议中约定合作前3月，为保障曹晓的基本生活，双方约定的曹晓保底收益每月为3000元。
二审中提交的合作协议中第二条合作期限约定，青岛星豪文化传媒有限公司给曹晓提供保底月收入不低于4000元，保底时间为一个月。
本院对一审查明的其他事实予以确认。

【一审法院认为】
曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司之间是否系劳动关系。
【二审法院认为】
一、上诉人青岛星豪文化传媒有限公司与被上诉人曹晓之间是劳动关系还是合作关系；
二、如果是劳动关系，青岛星豪文化传媒有限公司是否应当向曹晓支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

【一审法院认为】
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护，现根据曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司的诉辩主张，一审法院对曹晓的诉讼请求评判如下：
本案争议的焦点是曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司之间是否系劳动关系。根据曹晓提交的微信聊天记录和转账记录，可以看出，曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司取得联系，系通过青岛星豪文化传媒有限公司发布在58同城APP平台的招聘信息而建立起来的。联系方式系通过微信交流。2021年11月7日，青岛星豪文化传媒有限公司负责人与曹晓通过微信联系，表示：“怎这边考虑怎样？要不你就按照公司新政策走。管吃管住，公司提供设备，保底四千。我先给你预支一半工资。”对于青岛星豪文化传媒有限公司给出的工作条件，曹晓表示可以接受，于2021年11月8日入职青岛星豪文化传媒有限公司工作，双方形成劳动关系。曹晓入职时与青岛星豪文化传媒有限公司签订的《合作协议》，双方并未实际履行。《合作协议》第四条“收益分配、结算方式及周期”4.1.2保底＋分成收益模式：合作前（3）月，为保障乙方的基本生活，双方约定的乙方保底收益每月为3000元。第五条“资金扶持”5.1.1现金扶持：2000元，在协议签订后30个工作日内支付到乙方指定账户。青岛星豪文化传媒有限公司未向法庭提交证据证明其已经履行了上述《合作协议》约定的内容。而合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险。而本案中，曹晓应聘时青岛星豪文化传媒有限公司给出的条件是“管吃管住公司提供设备。保底四千”，不存在共同经营的情形。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，法院应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定予以审查。本案中，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司均符合法律、法规规定的主体资格，曹晓受青岛星豪文化传媒有限公司的劳动管理，从事青岛星豪文化传媒有限公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是青岛星豪文化传媒有限公司业务的组成部分，因此，曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司双方劳动关系成立。
一、关于曹晓请求青岛星豪文化传媒有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资20000元问题。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资差额。本案中，青岛星豪文化传媒有限公司承诺的入职条件与曹晓、青岛星豪文化传媒有限公司之间签订的《合作协议》不一致，且《合作协议》并未实际履行，因此，一审法院认定青岛星豪文化传媒有限公司未与曹晓签订书面劳动合同。青岛星豪文化传媒有限公司应当向曹晓支付未签订劳动合同二倍工资差额。曹晓自2021年11月8日至2022年2月22日在青岛星豪文化传媒有限公司工作，共计工作3个月零14天。青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓的工资金额14574.71元（4000元×3个月＋4000元÷21.75天×14天）。因此，青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓未签订书面劳动合同二倍工资差额10574.71元（4000元×2个月＋4000元÷21.75天×14天）。
二、关于曹晓请求支付经济补偿金2000元问题。
根据曹晓提交的证据，可以确认青岛星豪文化传媒有限公司存在拖欠工资的情形。且青岛星豪文化传媒有限公司未按照规定与曹晓签订劳动合同，未按规定为曹晓缴纳社会保险，曹晓被迫离职。因此，青岛星豪文化传媒有限公司应当支付曹晓被迫解除劳动合同的经济补偿金2000元（4000元/月×0.5个月）。
三、关于请求支付加班费6400元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，曹晓未向法庭提交证据证明加班事实存在，一审法院对曹晓的该项诉讼请求不予支持。
对于青岛星豪文化传媒有限公司陈述的“本案应提请武汉仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁”的意见，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。法律另有规定的，依照其规定。”且劳动争议案件的管辖权不属于当事人可以约定的范畴，因此，对青岛星豪文化传媒有限公司的陈述意见，一审法院不予采纳。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人青岛星豪文化传媒有限公司与被上诉人曹晓之间是劳动关系还是合作关系；二、如果是劳动关系，青岛星豪文化传媒有限公司是否应当向曹晓支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
关于焦点一、本院认为，根据相关规定，劳动关系的认定应当从用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分来判断。本案中，首先，从青岛星豪文化传媒有限公司提交的其工作人员金环宇与曹晓之间的微信聊天记录、青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间签订的《合作协议》内容来看，如果曹晓不直播需要向青岛星豪文化传媒有限公司请假，曹晓直播的时间、直播时长、直播内容、直播时间段由青岛星豪文化传媒有限公司决定，青岛星豪文化传媒有限公司对曹晓的工作进行直接管理。其次，青岛星豪文化传媒有限公司保证曹晓有经济收入，曹晓接受青岛星豪文化传媒有限公司的职责任务并接受考核，青岛星豪文化传媒有限公司能够掌握和决定曹晓的收入金额，向曹晓支付劳动报酬。由此可见，青岛星豪文化传媒有限公司与曹晓之间形成人身及经济从属性，符合上述建立劳动关系的特征，一审认定双方之间系劳动关系正确，本院予以确认。
关于焦点二、两份合作协议均约定了工作内容、劳动合同期限、劳动报酬等内容，符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，具有劳动合同的性质，即该协议可以视为签订书面劳动合同。曹晓以青岛星豪文化传媒有限公司未订立书面劳动合同为由要求二倍工资差额，本院不予支持。
另外，关于月工资数额的问题，结合其中一份合作协与约定保底收入4000元，曹晓与青岛星豪文化传媒有限公司负责人之间的微信聊天记录，一审认定曹晓月工资为4000元，曹晓未提起上诉，本院对该工资数额予以确认。
根据相关法律规定，劳动争议案件的管辖权不属于当事人可以约定的范畴，故对上诉人关于管辖权的主张，本院不予采纳。
综上所述，青岛星豪文化传媒有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初13194号民事判决第二项；
二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初13194号民事判决第一、三项；
三、驳回曹晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、减半收取5元，由青岛星豪文化传媒有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛星豪文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2022-12-22

潮州市潮安区人民法院

原告：厦门她趣信息技术有限公司，住所地福建省厦门市软件园三期溪西山尾路33号902室。
法定代表人：黄海波。
委托诉讼代理人：王**，浙江婺一律师事务所律师。
被告：柯冰真，女，2001年7月20日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵国斌，湖南商管律师事务所律师。

原告厦门她趣信息技术有限公司诉被告柯冰真合同纠纷一案，本院于2022年10月14日立案后，依法适用简易程序，于2022年11月28日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人王**，被告柯冰真及其委托诉讼代理人陆晓聪、赵国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告厦门她趣信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金200000元整；2.本案诉讼费用、律师费用由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：3.请求判令被告立即停止违约行为，即停止在抖音平台直播的行为。事实和理由：原告系集社交、直播、社区、电商等功能为一体的移动交互平台，因业务需要，与深圳市创益文化传媒有限公司（以下简称：红雨公会）之间达成合作协议，由红雨公会为原告提供主播,原告定期根据其旗下主播的流水收益向红雨公会支付费用，主播与公会之间的收益结算由两方自行协商约定。被告系红雨公会所属具有良好演艺才能的主播，因直播表现较好，原告与被告及硕钛信息技术有限公司于2021年10月1日签订《金牌主播专项合作协议》（以下简称：金牌协议），就金牌主播专项合作事宜达成协议。根据金牌协议约定，被告成为原告平台的金牌主播，合作期限为两年，自2021年10月1日起至2023年10月1日止。期间，原告为被告提供丰厚推广资源及“金牌主播”的专属标签，享受金牌主播曝光引流及各类活动优先参与权，并根据被告直播流水在红雨公会的合作基础上额外支付流水奖励以作为金牌主播的额外服务费用。协议同时约定，被告作为金牌主播，每月应直播至少25个有效天（每日直播2个小时计一个有效天），月直播总时长超70小时。如被告成为金牌主播后连续3个月不满足直播时长要求的情形则构成根本违约，原告有权要求被告支付200000元违约金或近12个月总流水的10%的较高者作为违约金，被告开播不足12个月的，按已开播月均流水1210%计算违约金。协议还约定了未经原告书面同意，被告不得以任何方式到与平台娱乐业务相竞争的网络平台（简称：外站）从事互联网演艺活动等内容。上述协议签订后，原告按约向被告提供了相应资源，但根据直播平台后台被告所使用账号（账户：×××ｈｒ，昵称：x子）的直播数据显示：自2021年10月1日起至2022年2月28日，被告开播总流水为10546871趣豆，仅在2021年10月至2021年12月间达到直播时长要求，其余月份均未满足当月有效播出天数高于25天的约定。更有甚者，被告在未与原告提前沟通并取得原告同意的情况下,在合同期内停播并在外站进行直播,原告多次催告被告要求其返播，但其均未继续履行应尽义务。根据金牌协议的约定，被告的上述行为已构成严重违约。众所周知，直播行业竞争激烈，直播平台对主播的培养，前期需要不断大量投入，帮助主播吸引流量、提高关注度，平台才能在后期获取收益并赢得竞争优势。被告作为原告平台重点培养的金牌主播，原告更是对其倾注了大量资源，为其宣传推广付出了巨大投入。金牌主播系原告平台生存和保持竞争优势的重要资源，金牌主播的违约将对原告直播平台造成严重打击。基于原、被告双方对违约责任已进行了明确约定，为维护原告合法权益，故特具文起诉，望法院判如所请。
被告柯冰真辩称：一、原告提供的《金牌主播专项合作协议》上“柯冰真”的签名虽系被告所写，但该协议是广州伊涵文化传媒有限公司欺诈、诱骗被告所签订的，属于可撤销合同。第一、被告在2021年通过boss直聘了解到广州伊涵文化传媒有限公司(以下简称伊涵公司)招聘主播信息，于2021年3月1日与伊涵公司签订了合作协议，合作时间直至2022年2月份。在该合作期间内，伊涵公司欺骗被告说“她趣直播平台能够帮忙引流、提成点高、伊涵公司可以提供更好的运营等，这也是双方合作的要求之一”等理由，便拿着《金牌主播专项合作协议》给被告，被告基于对伊涵公司的信任和与伊涵公司所签订的合作协议的约束，只好按照伊涵公司安排进行签订。当时该协议是伊涵公司财务彭菲菲现场打印出来的，在场人仅有被告、彭菲菲、伊涵公司股东兼负责人廖勇和伊涵公司另外一位签约主播在场，签订地点是广州市天河区迎龙路165号2栋104铺伊涵公司办公室。第二、作为协议另外两方主体的原告和被告厦门硕钛信息技术有限公司(以下简称“硕钛公司”)，从没有与被告碰过面，所以对于协议内容的沟通、确定根本无从谈起，完全非三方真实意思。第三、因被告签订该协议是伊涵公司的决定与安排，所以其签名后既没有该协议的原件、也没有该协议的复印件等，被告是在原告本次起诉才看到本协议的内容及协议签订的主体，此事实可证明协议不是被告的真实意思表示。二、《金牌主播专项合作协议》没有得到实际的履行。第一、结合前述，协议是由伊涵公司提供和安排签订的，协议主体三方互不认识也没有任何其他形式的沟通，故三方均没有履行该协议。第二、被告不管是在抖音还是她趣亦或陌陌平台直播，也是伊涵公司安排与决定的，被告实际履行的是与伊涵公司之间的合作协议，如最关键的直播收益就是伊涵公司支付的、运营也是伊涵公司提供的。而对于协议中约定：原告提供运营、硕钛公司向被告派出主播、硕钛公司与被告签订经纪协议、原告向硕钛公司支付分成后硕钛公司又按一定比例支付给被告等内容，根本没有得到实际的履行，客观事实完全不同。三、原告主张的违约金没有任何事实依据与法律依据，不应予以支持。第一、前述《金牌主播专项合作协议》既不是三方真实意思表示，三方亦未按照协议约定履行，故原告主张的违约行为就缺乏合同依据和事实依据，进而无权主张违约赔偿。第二、《金牌主播专项合作协议》是被告与伊涵公司合作期间内签订的,《金牌主播专项合作协议》签订的前提是要受到被告与伊涵公司合作期限的限制。而被告在合作期限内并没有违约，且现在被告与伊涵公司合作期限因到期而终止，故即使《金牌主播专项合作协议》要作为本案认定的依据，因前提合作协议(被告与伊涵公司签订的)已不复存在，故《金牌主播专项合作协议》也丧失了履行的基础，原告再按照《金牌主播专项合作协议》主张违约也是无法无据的。第三、纵观整个三方协议内容，被告对原告负有义务是11款约定，而原告对于被告没有任何义务，连收益都不是原告支付。根据合同约定是原告与经纪方硕钛公司进行合作结算，硕钛公司再跟其提供的主播比如被告再进行合作结算(实际上硕钛并没有支付)。且对于加重被告义务免除原告义务的条款约定没有进行任何的告知、解释、说明，明显是重复使用的格式条款，《金牌主播专项合作协议》明显是一份显失公平的协议。原告不能依据没有义务约定的条款和没有履行义务的事实来主张权利。第四、违约金是以填补损失为原则，惩罚为例外。然协议没有约定原告的义务且原告也未实际履行义务，自然就没有损失。相反，原告的收益还来自于被告通过在平台直播所获得的粉丝打赏，故原告实际上不是受有损失，而是获得了利益，在获利的情况下怎能再主张被告违约责任，明显自相矛盾。四、结合前述几大点，我方在庭前也提交了追加申请和证据，本案如要以原告提供的协议作为认定各方权利义务的依据，则明显遗漏了当事人，应当审查我方申请，追加其他当事人参与诉讼。
原告厦门她趣信息技术有限公司围绕其诉讼请求提交了金牌主播专项合作协议、公证书、支付宝业务凭证、硕钛直播机构主播入驻协议、网上银行电子回单、出账回单等证据，被告柯冰真在举证期限内提交了广州伊涵文化传媒有限公司企业信息、与廖勇的聊天记录、与广州伊涵文化传媒有限公司运营总监豆哥的聊天记录、与广州伊涵文化传媒有限公司运营笑笑的聊天记录、支付宝转账电子回单等抗辩证据。本院依法组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2021年10月1日，案外人厦门硕钛信息技术有限公司（下称“硕钛公司”）与被告柯冰真签订《硕钛直播机构主播入驻协议》，约定：被告入驻硕钛公司直播机构，在原告旗下平台（即他趣APP、配配APP）直播，合同期限为2年，即从2021年10月1日到2023年10月1日。硕钛公司为达标主播提供每月平台直播流水3%的奖励，且该奖励可与各类活动等扶持政策叠加。当月奖励将于次月15号结算（如遇节假日则相应顺延）。若被告在次月1至10号内，未开播天数超过2个有效天，则当月的奖励将不予发放。被告每月直播时长需大于或等于25个有效天且自然月总开播时长需大于或等于70个小时。硕钛公司履行为被告代扣代缴个人所得税的义务。上述3%分成奖励将由硕钛公司报税后转入被告的指定收款账号。合同对硕钛公司与被告之间的权利和义务、合同的变更和解除、违约责任等方面作出了约定。同日，原告厦门她趣信息技术有限公司（平台）、硕钛公司（经纪公司）和被告（主播）三方签订《金牌主播专项合作协议》，约定硕钛公司向原告派出符合条件的主播，并输入内容服务，原告按照一定的收益比例向硕钛公司支付分成收入。合作期限为2年，即从2021年10月1日到2023年10月1日。原告按被告开展直播服务所获取的礼物打赏总额，向硕钛公司支付分成服务费，分成服务费的比例为：礼物打赏价值总额的3%，该服务费可与各类平台活动等扶持政策叠加。若被告在次月1至10号内，未开播天数超过2个有效天，则被告当月的直播流水将不计入硕钛公司服务费核算范畴。硕钛公司每月服务费由原告与其按月进行结算，次月15-20号发放上月的金额。硕钛公司与被告的具体结算方式以双方协商为准。三方对金牌主播各方的权利与义务作出了约定，其中被告的权利包括作为金牌主播入驻原告方平台，获得“金牌主播”专属标签，原告为金牌主播提供推广资源，为金牌主播提供1对1的运营维护和各类活动的优先参与权，为金牌主播提供专属反馈通道，全站系统消息推送金牌主播有关消息等，被告的义务包括每月直播至少25个有效天（每日直播2个小时计一个有效天），月直播总时长超70小时。被告保证，未经原告书面同意，不得以任何方式到与原告的娱乐业务相竞争的网络平台从事互联网演艺活动。在协议有效期内，与硕钛公司保持合作关系，不按照转会规则更换合作公会。硕钛公司向被告应支付的费用全部来源于原告向硕钛公司支付的分成服务费。若原告因被告违规取消向硕钛公司支付分成服务费或扣除部分收益，硕钛公司也将取消向被告支付费用或扣除部分收益。合同对违约责任作出了约定：被告成为金牌主播后没有正当理由连续五天未满足有效天直播时长需求或连续3个月不满足直播时长要求，且经平台运营警告后3天内仍未改正或未给予平台认可的理由的，以及在其他的网络平台从事互联网直播演艺活动的等情形构成违约，被告应向原告支付20万元或近12个月总流水的10%的较高者作为违约金，被告开播不足12个月的，按已开播月均流水1210%计算违约金。若前述违约金不足以弥补原告经济损失的，被告应补足经济损失。合同还对权利归属、收益分配等方面作出了约定。
合同签订后，被告在原告旗下直播平台他趣ＡＰＰ后台所使用账号（账户：×××ｈｒ,昵称：橘子）的直播数据为：2021年10月有效播出天数28天，播出时长147小时58分钟30秒，当月播出收入3000072趣豆；2021年11月有效播出天数27天，播出时长169小时28分钟31秒，当月播出收入3513513趣豆；2021年12月有效播出天数29天，播出时长159小时35分钟34秒，当月播出收入2373167趣豆；2022年1月有效播出天数24天，播出时长94小时29分钟26秒，当月播出收入1620137趣豆；2022年2月仅直播2日、16日、18日三天，之后没有在他趣ＡＰＰ直播。被告离开他趣ＡＰＰ后，现入驻抖音平台进行直播。原告提供证据主张其向硕钛公司支付2021年10月至2021年12月期间被告礼物打赏价值总额的3%分成收入后，硕钛公司通过湖南共生鸟网络科技有限公司向被告账户支付了服务收入，分别为2021年11月15日支付846.02元、2021年12月15日支付990.81元、2022年1月17日支付669.23元。原告认为被告违反金牌协议的约定，仅2021年10月至2021年12月期间达到直播有效天数的约定，且在合同其内停播并在外站进行直播，构成违约，遂于2022年10月14日提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。

【一审法院认为】
一、原、被告所签订的《金牌主播专项合作协议》的效力；
二、《金牌主播专项合作协议》是否实际履行；
三、被告是否构成违约；
四、原告要求被告支付违约金及被告停止在抖音直播的诉求可否支持。

【一审法院认为】
本院认为，本案系合同纠纷。双方当事人争议的焦点问题是：一、原、被告所签订的《金牌主播专项合作协议》的效力；二、《金牌主播专项合作协议》是否实际履行；三、被告是否构成违约；四、原告要求被告支付违约金及被告停止在抖音直播的诉求可否支持。
对焦点一，原、被告所签的《金牌主播专项合作协议》，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十九条“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，被告主张案涉《金牌主播专项合作协议》系受广州伊涵文化传媒有限公司欺诈、诱骗所签订的，但未提供证据证明原告知道或者应当知道该欺诈行为，不符合被告行使撤销权的要件。若案外人广州伊涵文化传媒有限公司确实存在欺诈行为造成被告损失，被告可组织证据后向案外人广州伊涵文化传媒有限公司另行主张权利。
对焦点二，双方均应按照诚实信用原则，全面履行案涉《金牌主播专项合作协议》约定的各自义务。被告方主张该协议未实际履行，但原告提供的证据显示，原告已依约向硕钛公司支付分成服务费，硕钛公司也向被告支付了礼物打赏价值总额的3%的服务收入，被告提出原告未提供运营等，针对其主张也未提交相应反驳证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。
对焦点三，被告从事网络主播，作为一名完全民事行为能力人，对网络直播行业应具备相当的认知，理应清楚签订案涉《金牌主播专项合作协议》后，负有按照合同条款约定开展网络直播的义务，但被告仅于2021年10月至2021年12月期间满足协议约定的“每月直播至少25个有效天且月直播总时长超70小时”的合同义务，于2022年2月停播并在抖音平台直播，已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。被告于2022年2月停播，单方退出他趣APP，因主播直播合同具有较强人身属性，双方已丧失合作基础，案涉协议不具备再继续履行的客观条件，故对被告关于案涉《金牌主播专项合作协议》解除的意见，予以支持。
对焦点四，被告在协议期限内擅自停播到第三方平台直播，确实会导致原告遭受一定的经济损失，应向原告支付违约金。原告主张损失包括前期广告推广投流费用、被告未履行合同原告的可得利益损失等，要求被告按照协议约定支付违约金200000元，被告认为原告主张的违约金过高，违约金应以其从原告处获得的实际收益2506.06元为限。因原告提供的是格式条款，被告与原告签订案涉《金牌主播专项合作协议》的合作基础具有一定被动性，无适当可选择空间。因此对于协议的理解应当基于该事实进行分析，违约赔偿的数额根据公平原则和诚实信用原则酌定。在原告未举证证明前期投入费用即成本损失的情况下，结合涉案协议履行期间被告的收益情况及其过错程度，兼顾原告的可得利益损失，综合直播行业的特点及主播个体差异等多方面因素，根据违约金兼具补偿性及惩罚性之特征予以综合考量，本院酌定被告应承担违约金30000元。
根据《金牌主播专项合作协议》约定，被告在2023年10月1日前不得在与原告娱乐业务相竞争的其他网络平台从事互联网直播演艺活动，原告向本院请求被告立即停止在抖音平台直播的行为。该条款规定系竞业限制条款，属于加重被告责任并限制其主要权利的格式条款，该协议文本中未对上述条款进行加粗提示，原告也未提供证据证实其履行了说明义务，对被告不产生法律效力，原告无权对被告在合同终止后的行为作出禁止性要求，故对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百五十七条第二款、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告柯冰真应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告厦门她趣信息技术有限公司支付违约金30000元。
二、驳回原告厦门她趣信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2150元，由原告厦门她趣信息技术有限公司负担1875元，被告柯冰真负担275元。被告柯冰真负担的案件受理费275元已由原告厦门她趣信息技术有限公司预交并垫付，被告柯冰真应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告厦门她趣信息技术有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。

2021-11-24

辽宁省沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：沈阳星果娱乐科技有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区滂江街26-2号3708号。
法定代表人：于川，执行董事。
委托诉讼代理人：谢长丽，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王立国，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘思楠，女，1996年8月23日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：汪芷如，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳星果娱乐科技有限公司（以下简称星果公司）、刘思楠因合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
星果公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金500万元。事实与理由：一、一审法院认定《演艺协议》为格式合同属于法律适用错误，《演艺协议》应为双方经协商一致后所达成的意思表示一致的商务合同，不属于为重复使用而预先拟定的格式合同，被上诉人应当严格按照商务合同约定向上诉人支付违约金。被上诉人在签订《演艺协议》时已经年满十八周岁，属于完全民事行为能力人，知晓合同签订前提为上诉人具有商业运作经验且被上诉人在全球范围内不可撤销上诉人独家、排他的全权代理授权上诉人的互联网及线下演艺活动、违反合同约定后需要承担的违约责任，且违约责任条款并不违反法律、行政法规的强制性规定。双方均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，《演艺合同》是双方针对被上诉人特点及要求在协商一致的基础上所达成的商务合同，并非为了重复使用而预先拟定，不属于格式合同。500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，被上诉人承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。因此，被上诉人严重违反合同后应当按照合同约定向上诉人支付违约金。
二、一审法院将违约金调整至40万元，违约金过低，应当予以调整。第一，被上诉人恶意严重违约，具有重大过错，应当
按照合同约定承担违约责任。被上诉人在已经收到上诉人书面告知函的情况下，仍然拒绝按照《演艺协议》约定履行直播、录制小视频的义务，相反，擅自使用其他抖音账号、快手账号开展直播并获利，在双方已经诉争法院的情况下，仍然开展直播活动，被上诉人违约行为明显具有主观恶意，严重违反诚实信用原则。第二，双方签订的《演艺协议》已经明确约定了违约需要承担的违约金及赔偿损失范围，既包括具体的违约金，也包括上诉人为合作事宜所支付的全部成本（包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用），还包括上诉人预期利益损失。双方基于商业利益签订商务合同，应当承担相应的风险。同时，上诉人在一审庭审过程中已经提供证据证明被上诉人违约给上诉人造成损失共计2,989,891.17元：（1）上诉人推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务，共计投入1,781,184元；（2）被上诉人在直播中诱导未成年人刷礼物，导致上诉人应退款数额达83,947.17元；（3）上诉人在2019年11月至2020年10月共获得直播收益1,130,650元，广告收益为183,058元，共计1,313,708元，平均每月收益为109,476元。被上诉人未履行合同期间为2020年11月7日至2021年9月1日，共计10个月，按照《演艺协议》第10.4条约定，未履行合同期间上诉人收益损失为1,094,760元；（4）上诉人起诉被上诉人维权而委托律师产生的律师费3万元。第三，认定被上诉人承担违约责任应当衡量被上诉人严重违约对直播行业造成的影响，如果主播都在具有一定知名度、开始具有盈利能力的情况下，更换账号、平台、擅自停播，并且以较低的成本解约，那么将会导致大量主播进行效仿，上诉人的业务将难以开展，整个沈阳市地区的直播演艺行业将产生严重混乱，演艺公司将无法生存。第四，认定被上诉人严重违约给上诉人造成的预期利益损失，应当衡量被上诉人今后的盈利能力。在粉丝基数达1100万、具有一定影响力和知名度（能够在辽台春晚演出、与歌手孙楠合作）的情况下，2020年11月至2021年9月属于被上诉人盈利能力的高峰，但是，被上诉人擅自停止直播、在其他账号进行直播等行为导致“校哈一班”直播收益直线下降，并且上诉人无法获得更多的广告收入。综上，被上诉人恶意严重违约，给上诉人造成了巨额的成本损失、预期利益损失、维权损失，同时双方基于商业利益的考虑而签订商务合同，被上诉人应当严格按照合同约定承担违约责任。
三、一审法院认定上诉人在被上诉人擅自停播后尽防止损失扩大义务任用他人录制小视频继续运营相应账号属于事实认定错误。被上诉人作为上诉人重点打造的主播，主要通过账号“校哈一班”进行直播盈利。在被上诉人拒绝履行直播义务的情况下，上诉人更新视频是为了保证账号的活跃度，其并不能减少上诉人的经济损失，且上诉人无法通过直播获得收益。
综上，一审法院认定《演艺协议》属于格式合同并且将违约金调整至40万元属于适用法律错误。
刘思楠上诉请求：撤销一审判决，驳回星果公司的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人所述与事实不符。被上诉人声称在合同履行期间，上诉人无故停止履行演艺协议，并给被上诉人造成了巨大的经济损失，事实是上诉人在解约前已通知被上诉人，且解约原因也因被上诉人未按照约定履行其义务。同时被上诉人并未拿出直接证据证明其受到了损失，仅凭其猜测即让申请人承担如此大额的损失，是不合法的，也是不合理的。
二、本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权。我国民法典规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”根据我国民法典，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
三、本合同为显失公平的合同，为可撤销的合同。本案的合同双方的权利和义务极不对等，经济利益上极其不平衡，因而违反了公平合理原则。本合同违约条款，仅有一条为约束被上诉人的条款，而其他均为约束上诉人的条款。被上诉人主观上明显存在恶意，上诉人在签订此合同时，刚刚步入社会，在缺乏经验的情况下订立了明显对自己有重大不利的合同。
四、本案中，结合被上诉人的实际损失、双方的过错程度等因素，违约金数额实属过高。被上诉人在未如约履行合同内容，为上诉人制定规章制度、没有按照约定支付提成，导致上诉人拒绝履行合同相应的义务。违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑，本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权，被上诉人存在过错。
五、双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴，根据《中华人民共和国
劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。公司直接提起诉讼，建议法庭依法予以驳回。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人符合法律法规规定的主体资格。双方之间虽签订演艺协议，但原告在原告公司工作群里发表多则《管理制度》、《制度更改》、《春节休假通知》等扣有公章的沈阳星果娱乐科技有限公司文件。在文件中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式。包括：“于农历正月初六报道上班”“十一国庆节放假安排如下”“节假日期间完成每日直播时长”“保证节假日正常更新”“本周日为串休工作日”“上厕所不允许超过十分钟”“迟到扣分罚钱并行”等严苛的规章制度。因被上诉人发表的规章制度均在工作群中向包括上诉人在内的全部劳动者通知，现被上诉人已将上诉人移出群聊，上诉人无法提供更多的规章制度以供法庭参考。根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人可以推定该主张成立。故对上诉人无法提供的，在被上诉人处的证据，被上诉人应依法提供供法庭参考。上诉人工作时间及工作场所均需按照管理制度要求执行。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴。
综上所述，原审法院的判决认定事实错误，且存在应查明而未查明的事实。故恳请贵院依法审理，维护法律公正，纠正错误，维护上诉人的合法权益。
【当事人一审主张】
星果公司一审诉讼请求：1．判令被告继续履行与原告之间的《演艺协议》；2．判令被告向原告支付违约金500万元。

一审法院查明：2019年9月25日，原、被告签订《演艺协议》一份，协议约定：合作期限为2年，自2019年9月2日至2021年9月1日。甲方（被告）为乙方（原告）认可的极具发展潜力的网络艺人，乙方具有专业的经纪服务，媒体营销以及商业运作经验。基于该前提，甲乙双方经友好协商，就能互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作。合同内容：1.1甲方致力于在互联网演艺领域发展，乙方愿意利用自身资源及专业能力对甲方进行培训、打造、推广，以提升甲方知名度。甲方在全球范围内不可撤销乙方独家、排他的全权代理授权甲方的互联网及线下演艺活动；1.1.1甲方必须在乙方指定的网络秀场平台通过演艺的形式进行演艺活动，包括但不限于直播、唱歌、跳舞、游戏、脱口秀、主持、表演、比赛、互动、推广、销售等现在及未来可能出现的所有互联网演艺活动；1.2乙方为甲方打造各类围绕甲方的主题网络资源（以下简称“IP”账号），即乙方根据甲方特点、形象，以及姓名、艺名、昵称、项目等主题名称或称呼在哪各类网络秀场平台上注册网络账号；1.2.1网络秀场平台包括但不限于抖音、快手、火山、虎牙、YY、花样、NOW、一直播、花椒、映客、陌陌、斗鱼、熊猫、战旗、龙珠、火星、小米、企鹅电克、9秀、六间房、水晶、IS、来疯、全民小视频、酷狗等以及协议期内新出现的其他网络秀场平台（具体账号名称以及注册平台，以乙方提供的数据为准）；1.3为实现合作目的，乙方为甲方提供必要的支持服务，包括：专业的化妆、服装、造型等形象打造及服务；开展或聘任第三方开展提升甲方演艺、拍摄等专业技能方面的服务；专业的推广、宣传，以提升用户对甲方演艺活动的关注度；其他为甲方演艺活动须进行的各类支持及服务安排；1.4乙方负责决定全部合作内容的宣传、推广、联络、接洽、商谈、签约等各类事务及相应的酬金、支付方法以及与甲方有关的其他相关事宜；1.5甲方同意严格履行乙方代理或代表签订的一切协议及建立的一切合作（包括但不限于协议、承诺及各类平台的相关规则、活动等）；该协议还约定了分成及结算：3.1因履行本协议产生的收益，双方按约定进行营收分成，具体分成方法及比例，双方根据合作情况另行签订补充协议；3.2因履行本协议产生的收益由乙方收取，乙方根据收益到账，且确认为营收的情况下按月进行结算，甲方收到乙方结算明细后，如有异议，应当自收到之日起三日内以书面方式向乙方提出。若甲方未按期提出异议的，视为甲方认可结算明细及金额，双方不再就此产生任何争议；3.5双方因本协议项下收入产生相关税收的，由各自自行进行申报、承担；4合作授权及限制：4.2合作期内未经乙方书面许可，甲方不得与第三方建立影响与乙方合作的关系或与第三方建立与乙方同类或类似的合作关系；不得自营或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务。若甲方违反，相关收益归乙方所有（收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准）；4.3甲方违反与乙方签署的协议或违反乙方与第三方签署的协议、承诺、网络秀场平台规则，或因甲方行为导致乙方对第三方违约或侵权，造成乙方或第三方损失的，由甲方承担全部违约及赔偿责任；4.5合作期内，除附件外，未经乙方书面许可，甲方不得另行开设同类或类似IP账号或通过其它IP账号进行互联网演艺活动；不得参与本协议以外的其他任何形式的互联网演艺活动。若甲方违反，相关收益归乙方所有（收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准）；权利义务：5.2甲方在合作过程中接受乙方的指导和监督，甲方应配合乙方的演艺安排要求以及其他乙方代理甲方互联网演艺等合作事宜时，需要由甲方配合的安排；5.3甲方应勤勉、按时、保质保量的完成乙方安排的合作内容，达到乙方及第三方的要求，若甲方怠于完成或累计三次完成的情况不符合要求，视为甲方怠于履行合作义务，构成重大违约；6.1乙方应运用自身的资源及专业能力培养、打造甲方，并通过各种媒体及其他方式宣传、推广甲方，为甲方提供合作需要的环境与合作条件，尽可能的提高甲方的网络知名度；6.2乙方应当按约定向甲方支付分成，乙方对甲方的合作行为应尽积极地指导与监督义务，帮助甲方处理舆论及公关危机等负面问题；6.3乙方有权转让本协议项下的部分或全部权利与义务，甲方应在收到通知后向受让方履行相关义务；违约责任：10.1甲方未经乙方同意，擅自在非乙方安排平台表演的，甲方构成违约，应向乙方支付每次100万元违约违约金；10.2当一方违反本协议约定给另一方造成损失时，违约方应当就守约方遭受的损失（含直接损失与间接损失）作出相应赔偿。乙方可从应结算费用中扣减甲方应承担的违约金和赔偿金，因甲方违约导致乙方扣减或停止发放结算费用的，乙方不构成违约；10.3甲方在合作期内，未经乙方书面同意与第三方建立同类，类似合作关系或违反本协议约定或提前终止、单方解除本协议的，甲方应当向乙方支付违约金200万元并赔偿乙方为合作事宜所支付的全部成本（包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用）；10.4甲方违约责任的承担，并不免除其继续履行本协议的义务。若因甲方违约导致本协议提前终止的，甲方还应赔偿乙方可得利益损失（计算标准：合作终止前近六个月乙方平均收益未履约月份）及乙方追索甲方责任产生的损失（包括公证费、律师费、交通费等）；甲方在本协议剩余的未履行期间内不得自行从事或与第三方共同从事本协议合作内容；不得自行从事或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务，不得与乙方经营同类或类似业务的主体达成任何合作关系，否则，相关收益归乙方所有；10.5甲乙任何一方未经友好协商取得对方书面同意时，擅自解约，应向对方支付500万元违约金。同日，双方签订授权确认书：授权方（被告）在全球范围内不可撤销的授权被授权方（原告）对其享有互联网演艺事业独家代理权及独家在互联网线上、线下活动中用于宣传、推广等商业及非商业目的使用授权方的姓名、艺名、昵称、肖像、声音等个人信息的权利。针对上述权利，若第三方以任何形式侵犯，授权方授权被授权方以被授权方名义单独维权，被授权方有权对维权事宜做出任何独立决策并独立实施，同时被授权方有权转授任何专业第三人从事上述维权事宜。协议签订后，原告方提供编剧、拍摄、剪辑、化妆、培训等，由被告与其他人担任不同角色共同拍摄短视频在原告在抖音平台上注册的抖音号sinan123123“校哈一班”、快手账号“校哈一班01”中发布，并由被告担任主播进行直播。
双方未另行签订分成方法及比例的补充协议，该演艺协议履行过程中，原告按直播和广告收入的40%分成，被告按10%分成。被告自2019年9月至2020年11月共收入287,459.41元。截止2021年3月24日产生未成年退款83,947.17元（该款项已由原告退还37,274.46元）。
从2020年11月7日起被告刘思楠不再参与为原告录制小视频和直播。现由其他人录制小视频在抖音号“校哈一班”定期播放，现该账号尚有粉丝1156.6万粉丝。2020年11月16日被告通过微信向原告部门经理明确表示“离职”。现被告使用抖音号hhhhh0823，123123sinan，快手号sinan321发布小视频，用抖音号hhhhh0823直播，直播收入被告自认近5万元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【二审法院认为】
一、本案是否属于劳动争议纠纷；
二、一审判决违约金是否合理。

【一审法院认为】
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典实施前持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。
本案系网络经纪公司与网络主播之间履约纠纷，首先应对双方之间的法律关系作出准确定性。原告认为双方系演艺合同关系，被告辩称双方系劳动关系，发生纠纷应当先行仲裁。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案《演艺协议》内容来看，该协议对双方的权利义务和责任进行了详细约定，首先，协议首段载明“双方经友好协商，就互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作”，合同书中对双方关系均表述为“合作”，并无其他应遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定；其次，双方签订协议后原告即为被告唯一经纪公司及培训机构，负责设备提供、技术支持和直播指导，负责对被告进行培训、包装、推广宣传等，且合作期内，原告作为被告全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人、经理人、经纪人，全权处理被告所有有关演艺活动的一切事宜，并有权就上述事宜以被告名义与任何第三方签订有关的法律文件等；再次，涉案演艺合同约定双方按约定进行营收分成，并未约定固定薪酬，这种分配方式显然与基于劳动关系而领取薪酬不同；最后，被告刘思楠合作期内长时间停播也未受到原告公司考勤制度的制约，而协议履行过程中原告对被告的行为实施监督、管理，被告应当遵守原告公司制定的管理规定以及直播天数及时长等规定，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，基于原告公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。故案涉演艺合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴，不是劳动合同。
原、被告签订的《演艺协议》系双方利用各自的资源优势，互相配合，实现双方共同收益，其内容是双方自愿选择的结果，是双方当事人真实意思的表示，无显失公平之情形，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务，现被告刘思楠擅自停播已构成根本违约，应承担违约责任。
关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，主张合同继续履行的前提是合同有效且具有履行可能性，《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。案涉合同是经纪演艺合同，具有较强的人身依附性，被告需以其自身的演艺行为来充分履约，现被告明确表示并以实际行为表明不再继续履行合同，双方已无信赖关系，案涉合同已不适于继续履行，故应予以解除并由被告承担违约责任。
关于原告要求被告支付500万元违约金的诉讼请求，被告刘思楠抗辩违约金约定过高。原告在合同签订之后，依约为刘思楠提供了平台、资源、网络直播所需必要的支持等，履行了合同约定的义务，刘思楠在合作期间内擅自停播，并另行使用其它账号运营，构成根本违约，原告有权要求其承担违约责任。合同一经成立并生效，双方应当严格遵守并按照合同约定履行义务。但当事人行使权力、履行义务亦应当遵循诚实信用原则，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案合同系原告提供的格式合同，原告未尽详尽、必要的解释义务，原告提交的证据亦不能证明其损失的具体数额，且被告擅自停播后原告亦尽防止损失扩大义务任用她人录制小视频继续运营相应账号，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院将违约金调整为40万元。因双方《演艺协议》明确约定因一方违约需赔偿对方产生的律师费等损失，原告支出的委托代理费3万元系合理支出，应予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，关于法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因刘思楠自2020年11月16日起不再参与为星果公司录制小视频和直播而发生的纠纷。该行为发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律。一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。
本案争议焦点：一、本案是否属于劳动争议纠纷；二、一审判决违约金是否合理。
关于争议焦点一。本案双方不属于劳动关系，理由如下：第一，本案双方没有形成劳动合同的合意。第二，双方签订的《演艺协议》，具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同特征，为复合性民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴。第三，合同履行过程中，星果公司对刘思楠的行为实施监督、管理，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，系星果公司基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，不能据此认定为双方为劳动关系。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，特别是直播号的粉丝并没有显著减少及星果公司无法证明其实际损失等情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为20万元。综上，星果公司的上诉请求，本院不予支持。刘思楠其他上诉理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、维持沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第四项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104民初1347号民事判决第二项为：刘思楠于本判决发生法律效力后十日内支付沈阳星果娱乐科技有限公司违约金20万元。
四、驳回沈阳星果娱乐科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,800元，沈阳星果娱乐科技有限公司预交46,800元，由刘思楠负担4,300元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由沈阳星果娱乐科技有限公司负担42,500元；应予退还4,300元。二审案件受理费54,100元，刘思楠和沈阳星果娱乐科技有限公司各预交46,800元，由沈阳星果娱乐科技有限公司负担49,800元，于本判决生效之日起七日内向本院再缴纳3,000元，逾期未予缴纳依法强制执行；由刘思楠负担4,300元，应予退还刘思楠42,500元。
本判决为终审判决。

2022-11-28

定安县人民法院

原告：海南艾妳呦传媒有限公司，住所地海南省海口市龙华区金贸街道金融花园B804、805房，统一社会信用代码：91460000MA5T9R7L16。
法定代表人：叶朝龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马晨良，上海金茂凯德（青岛）事务所律师。
被告：洪佳琪，女，2004年9月19日出生，汉族，住海南省定安县，公民身份证号XXX。
委托诉讼代理人：杨欣，广东国晖（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴选男，广东国晖（海口）律师事务所律师。

原告海南艾妳呦传媒有限公司（以下简称“艾妳呦传媒公司”）与被告洪佳琪合同纠纷一案，本院于2022年8月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理。原告艾妳呦传媒公司的委托诉讼代理人马晨良，被告洪佳琪的委托诉讼代理人杨欣、吴选男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告艾妳呦传媒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违约金人民币（以下币种相同）300000元；2、判令被告承担原告支付的律师费9000元；3、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告与被告签订直播合作协议，约定被告在原告指定在线平台上进行直播同时双方还约定任何情况下，被告未得到原告公司书面同意，被告均不得以任何方式在其他平台进行直播，且必须满足直播时长要求，同时不得私自停止直播，若违反协议约定，擅自停止播放，则构成根本违约，需向原告支付违约金。然而协议签订后，被告已擅自停止直播并私自在非原告公会平台开播，已严重违反双方协议约定侵犯了原告合法利益。原告认为结合网络直播行业特点，签约主播是其开展业务的核心资源，优秀主播的跳槽或停播将导致平台丢失一个重要的流量入口，耗费大量人力物力积累的粉丝也将随着主播转到其他平台，造成原平台利益的重大减损。若允许直播演艺人员随意违反合同约定，将使其所在管理公司在此类合同的履行中处于不利地位，也违背诚实信用基本原则，同时会鼓励成名的直播演艺人员为了追求高额收入而恶意违反合同约定，不利于该行业的整体运营秩序的建立。
因此，为提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，经友好协商双方约定较高违约金约束主播的故意违约，这是双方自愿选择的结果，也是该行业确定双方合作关系的前提和保障。因此，在被告发生擅自停播及在其他平台开播等的严重违约行为后，为维护原告合法利益，特向法院提起诉讼，望判如所请。
被告洪佳琪辩称，一、被告与原告签订的《娱乐主播经纪全约协议》（以下简称《主播协议》）因其法定代理人未追认，应属于无效协议。首先，2021年3月6日，被告签订《主播协议》时仅16周岁零5月，属于未成年人，根据被告提交的证据1说明书与证据2其与母亲的微信聊天记录显示，被告签订《主播协议》前后，其主要生活来源由其父母和其他家人通过微信转账与给付现金支持，不符合适用《民法典》第十八条规定视为完全民事行为能力人的情形。其次，根据《民法典》第十九条、第一百四十五条的规定，被告作为限制行为能力人，其仅能独立实施纯获利益或与其年龄、智力、精神健康状况XXX。而案涉《主播协议》并非纯获利的合同，且远远超出被告的认识范围，与其年龄、智力不相适应。被告签订《主播协议》时，仅有初一文化水平，并且毫无工作经历和社会经验，缺乏处理相关事务的能力。而案涉《主播协议》篇幅长达七页，其中大多条款都是不合理的免除原告责任、排除被告的主要权利、加重被告责任的不利条款，其中约定经纪服务合作、知识产权归属的条款也远超出被告认知范围。复杂且商业化的《主播协议》，明显与被告的年龄、智力不相适应，其中条款均严格限制被告权利，更应当由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。因此，被告作为限制民事行为能力人，案涉《主播协议》在未经其法定代理人同意或追认的情况下，应属于无效协议。再者，被告在未经其父母同意的情况下，擅自与原告签订《主播协议》，签约后原告从未催告被告父母予以追认。直至原告的起诉状副本等诉讼材料寄送至被告的家中，被告父母才知晓被告签订了《主播协议》，对此被告父母出具了说明书，明确表示对被告签署《主播协议》的行为表示反对，拒绝追认。最后，根据《中华人民共和国未成年人保护法》第七十六条规定：“网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务；为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时，应当对其身份信息进行认证，并征得其父母或者其他监护人同意。”以及网信办、公安部、商务部、文化和旅游部、税务总局、市场监管总局、广电总局关于印发《网络直播营销管理办法（试行）》的通知（国信办发文（2021）5号）第十七条规定：“直播营销人员或者直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁；十六周岁以上的未成年人申请成为直播营销人员或者直播间运营者的，应当经监护人同意。”
本案中，原告明知被告属于未成年人，且未经过被告父母的同意或追认，为被告提供他人身份信息注册的直播账号，违反了上述法律和部门规章的强制性规定。根据《民法典》第一百五十三条之规定，本案原告未经被告监护人同意，为被告提供主播账号和要求进行直播的行为，属于违背法律强制性规定的无效民事法律行为。综上所述，被告作为限制民事行为能力人，其无法独立签订与年龄、智力不相符合的《主播协议》，该协议未经法定代理人同意或追认，且违反法律强制性规定，属于无效协议。原告无权据此要求被告向其支付违约金与律师费。
二、《主播协议》属于格式合同，双方关于权利义务和权利归属以及违约责任的约定亦为无效格式条款。《主播协议》是由原告利用其绝对的经济优势地位单方事先制定并向所有主播提供的格式合同。在双方在订立合同过程中，原告从未与被告进行协商权利义务、权利归属与违约责任等条款，原告还在格式合同中不合理地免除或者减轻原告责任、加重被告责任、限制被告主要权利。例如案涉《主播协议》第3条“甲方的权利和义务”、第4条“乙方的权利和义务”仅约定了原告的权利，排除了原告的各项义务，而篇章约定的全是被告的义务，对被告权利的约定却是寥寥无几；第5条“权利归属”，将有关直播表演、肖像权、姓名权等权利均约定归属于原告，排除了被告自身享有并制作、使用与许可他人使用肖像权、姓名权等法定权利；第7条“违约责任”仅详细具体地约定了被告的违约责任等，均属于《民法典》第四百九十七条第二项规定的不合理地免除或者减轻原告责任、加重被告责任、限制被告主要权利的情形。同时，被告年幼无知，初中未毕业，对相关条款根本无法理解，原告也未向被告就相关条款，尤其是高额的违约金条款向被告进行充分的解释说明，且不允许被告修改协议，案涉协议无法体现合同双方的真实意思。
因此，案涉《主播协议》中诸多限制被告权利、加重被告责任、高额的违约金等条款均属无效的格式条款，原告无权要求被告支付违约金。
三、原告无权要求被告支付300000元违约金和9000元律师费。
首先，由前述可知，因被告的父母明确表示拒绝追认《主播协议》，该协议自始无效，即该协议对被告不具有任何约束力，协议关于300000违约金的约定内容亦属于无效格式条款，关于律师费的承担更无任何依据支持。其次，即便案涉《主播协议》有效且违约金条款不属于无效格式条款，但原告并未提供任何证据证明其有何实际损失。而网络直播所获得的收益本身就具有极大的不确定性，会受到观看直播人数、直播吸引力、市场喜好度等诸多因素的影响，原告主张的预期利益只是可能获得的收益，而将可能获得的收益作为赔偿标准，缺乏法律依据。同时，原告据以主张可得利益损失的前提，是自己按照合同的约定全面、适当履行己方的合同义务。而实际情况是原告并未按照《主播协议》3.6约定为“乙方演艺事业发展创造、争取最有利条件、提供相应培训”，未按照3.11约定向被告支付首播前3个月每月3000元固定收益，未按照4.8约定保障被告的身心健康，未按照6.5约定向被告支付收益分成等违约行为，即原告违反合同的主要义务在先。并且，原告作为专业的传媒公司，诱使未成年人从事违法违规的网络直播活动，强迫被告陪酒，违反公序良俗和相关法律法规，其不应因其违法行为而获取巨额违约金和律师费的赔偿。综上所述，不论案涉《主播协议》效力如何，原告均无权要求被告支付违约金与律师费。
四、原告应向被告返还扣押的抖音分成合计人民币77200.86元，并赔偿相应的资金占用利息损失。第一，《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述规定，虽然被告的法定代理人对案涉合同不予追认，造成案涉合同无效，但这并不影响原告返还因该行为扣押被告抖音流水分成取得的财产，也不影响有过错的原告应当赔偿被告由此所受到的损失。第二，本案双方协议为主播协议，被告通过该协议的目的是为了通过自身的才艺表演增加主播影响力赚点零花钱。而原告未按约定给予被告直播技巧培训、流量扶持、日常活动支持、日常运营服务等增长主播影响力，也没有按照约定向被告支付2021年3月6日至6月6日合计3个月固定收益7750元（3000元×3个月-500元-900元=7750元），亦没有按约定足额向被告支付抖音平台流水35％的收益分成，扣押了被告的抖音收益合计77200.86元。因抖音的账号和密码为原告提供与控制，被告无法得知每月的抖音实际收入（音浪收入除以10等于抖音实际收入）。后被告以上述不公平不诚信的事实找原告理论时未得到解决，被告便于2022年7月19日在微信上通知原告终止合作，此后，被告未在任何公会平台进行直播。因此，即便案涉合同无效，原告都应向被告返还抖音分成77200.86元，并自2022年7月15日起赔偿被告由此受到的资金占用利息损失。被告亦不会放弃通过起诉等司法途径要求原告支付其他多笔被扣押的抖音收入分成。
五、无效无理的《主播协议》与原告的不良风气严重侵害到被告的合法权益，损害被告的身心健康。协议签订后，原告并未给被告提供任何的直播扶持，而且以陪喝酒计入工作时长为由，在2021年6月至2022年2月期间多次强制时属未成年人的被告陪同原告及朋友喝酒，并且还存在性骚扰被告的情形，明显违背公序良俗。面对严苛的直播时长要求、复杂的网络环境以及原告所提供的恶劣工作环境，让被告苦不堪言，欲提出离职，原告以起诉主张高额违约金为由威胁、恐吓被告继续直播。目前，原告已招聘了诸多年轻女性，并与之签了相同的《主播协议》，其中不乏一些未成年人，她们都陷入了跟被告一样的境地。原告在提起案涉诉讼后，曾向案外人表示“先试试，一旦本案胜诉，他将对其他离职的未成年主播提起诉讼，主张高昂违约金”。原告以极其不公平《主播协议》，利用未成年人的单纯、无知，将这些涉世未深的未成年少女进行变相捆绑、限制其人身自由，将她们变成活生生的牟利工具，已然严重侵犯了未成年人的合法权益，损害她们的身心健康，原告的非法目的不应得到法律的支持，请求法院依法予以制止。
综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求，并对《主播协议》效力与后果进行处理，维护被告的合法权益。
原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据：
证据1．合作协议，证明：1.2021年3月16日原被告签订3年的经纪全约协议，约定原告担任被告独家经纪公司，独家享有被告主播以及娱乐事业的经纪权，包括但不限于互联网演艺活动、线下活动、商务经纪、主播及娱乐周边以及相关法律事务。
2．网络直播中，主播及直播经纪机构主要以粉丝打赏为营收手段，稳定的直播对于维系粉丝粘度极其重要，这不仅是履行合同内容要求，更是作为专业主播遵守行业惯例的诚信要求，否则长时间不直播或停播将使得前期积累的粉丝以及流量投入付诸东流，因此双方在经纪协议中明确约定了“乙方每天直播时长不得少于6小时，有效直播天数≥25天且乙方必须每月完成优质小视频不低于25个。”这也是涉案合同约定分成比例、奖励及部分固定收入条件，而非被告只要每个月播一两个小时，每项收益均分配，同时合同的3.1.1条合同的固定收益明确约定如被告的每月收益超过3000元，从该月起收益归被告所有，原告不再支付该月的固定收益。前三个月的固定收益是针对新入行的主播一个基本保障，保障她每个月最低收益不少于3000元，如果该主播入行比较快，当月收益比如虚拟礼物是5000元，她的收入就是5000元，原告就不再支付该月的固定收入。但被告自2022年7月17日开始停播以来至今

根据当事人的陈述意见和本院所采信的证据，本院查明以下事实：
2021年3月6日，艾妳呦传媒公司（甲方）与洪佳琪（乙方）签订《娱乐主播经济全约协议》，协议约定乙方同意甲方在全世界范围内担任乙方独家的经纪公司，独家享有乙方的全部主播以及娱乐事业的经纪权，包括互联网演艺、线下活动等。合作期限为36个月，即2021年3月6日至2024年3月5日。协议约定甲方享有从乙方因从事甲方介绍的演艺活动及其相关业务所获得的收益中收取佣金的权利，乙方每天的直播时间不得少于6小时，有效直播天数≥25天，且乙方必须每月完成优质小视频应不低于25个（甲方审核认同即可）。乙方每天在抖音平台有效直播时长不低于6个小时，具体直播时间段由公司根据抖音平台特性安排。乙方有权根据自身需求，安排直播时间和休息时间，但需要经甲方同意，乙方必须每月按要求达到有效的直播时长跟天数，如未达到按照比例扣除扶持基金，低于25天有效直播天数扶持基金取消。在乙方的直播活动符合如下条件下，甲方按照固定收益的方式，即首播起前3个月按每个月3000元给予乙方固定收益若乙方当月的全部收益超过约定的3000元固定收益时，乙方自当月起自提收益归乙方所有，甲方不再向乙方支付该每月固定收益3个月后乙方不再享受固定收益，当月收益归乙方所有。乙方收益分成由抖音平台直接结算给乙方抖音账号，乙方可通过账号自提收益。双方协商确定，乙方有权按照抖音平台流水30％的比例获得相应的收益分成，乙方完成每月的时长任务，甲方将额外增加5％的任务奖励。若乙方完成平台核定任务的情况下，平台将额外增加5％的平台任务奖励。对于合作期限的其他经营收入按照比例进行分配，其中乙方占30％收益。在乙方出现违约情况时，同意甲方扣除其相应的分成作为违约金及赔偿金、退还扶持金。
此外，协议违约责任部分明确约定，乙方擅自终止协议，构成根本性违约，乙方应向甲方支付300000元或者乙方在甲方平台已经获取的所有收益的10倍（以较高者为准）作为违约金。若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失。协议还作其他约定。
协议签订后，洪佳琪利用艾妳呦传媒公司提供的账号为ww230333的账户在抖音平台上直播及发布小视频，洪佳琪在该账户上最后一次直播时间为2022年7月17日，直播时长不到1分钟。此外，洪佳琪亦在账号为xyy36的账户在抖音平台直播及发布小视频。洪佳琪在该账户上最后一次直播时间为2022年7月15日，直播时长1小时1分钟。
另查明，洪佳琪在抖音平台直播中共计获得音浪5218800个，折算成人民币为521880元。洪佳琪通过在抖音平台自提获取89878.42元。此外，艾妳呦传媒公司通过其法定代表人叶朝龙向洪佳琪转账支付共计109284.58元。
又查明，诉讼过程中，艾妳呦传媒公司向本院申请诉讼财产保全，本院予以准许，艾妳呦传媒公司已预交保全费1520元。
最后查明，为本案诉讼，艾妳呦传媒公司委托上海金茂凯德（青岛）事务所指派律师作为其代理人参与本案诉讼活动，艾妳呦传媒公司为此支出律师费9000元。

【一审法院认为】
本院认为，首先，原被告双方签订案涉《娱乐主播经济全约协议》时，被告系未满十八周岁的未成年人，且没有证据证明其以自己的劳动收入为主要生活来源，系限制民事行为能力人。其次，《中华人民共和国未成年人保护法》第七十六条规定，网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务；为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时，应当对其身份信息进行认证，并征得其父母或者其他监护人同意。根据上述法律规定，网络直播不适宜由未成年人进行，即使年满十六周岁的未成年人，仍应在父母或其他监护人同意的情况下进行。结合案涉《娱乐主播经济全约协议》的内容来看，其主要是通过网络直播来履行。另外，协议约定的权利义务内容繁杂，相对未成年人而言，此系较为复杂的民事法律关系，既非被告纯获利益的民事行为，亦不属于日常生活所必须的民事活动或相对简单直接的民事经济行为，故案涉协议的签订和履行不属于限制民事行为能力人可以独立实施的民事法律行为。最后，被告的父母亦明确表示对案涉《娱乐主播经济全约协议》不同意且不予追认，故案涉《娱乐主播经济全约协议》应属无效。因《娱乐主播经济全约协议》无效，协议关于违约责任的约定亦为无效，原告依据该协议要求被告承担违约责任及律师费，本院不予支持。
合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，被告实际系以提供劳务方式与原告合作并分配收益，虽双方签订协议无效，但被告已实际提供部分劳务，在性质上不具有返还可能性，故可按价值支付对价，考虑被告已实际获得199163元，本院对该数额予以认可，双方已无返还必要。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第十七条、第十八条、第一百四十五条、《中华人民共和国未成年人保护法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告海南艾妳呦传媒有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费2967.5元、保全费1520元，均由原告海南艾妳呦传媒有限公司负担（已交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。