2023-05-19
辽宁省铁岭市中级人民法院
上诉人（原审被告）：马鲁平，男，1997年7月15日生，满族，住开原市。
委托诉讼代理人：崔东歌，辽宁联胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开原市乐舞传媒有限公司。住所地开原市光明路110号-1。
法定代表人：刘聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵子渔，辽宁天戬律师事务所律师。
上诉人马鲁平因与被上诉人开原市乐舞传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马鲁平的委托诉讼代理人崔东歌，被上诉人开原市乐舞传媒有限公司的委托诉讼代理人赵子渔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人马鲁平上诉请求：1、请求贵院撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决，依法改判或者发回重审（不服金额12万元）；2、一审、二审诉讼费用依据判决结果分担。事实与理由：一审法院认定事实缺乏根据，完全依照法官自由裁量权进行推定。上诉人作为一个不知名的网络直播主持人，被上诉人并未提供证据证明其做了大量投入来包装、宣传上诉人，被上诉人只提供一个场地和直播设备让上诉人等二十岁左右的年轻人进行直播活动，所获得的绝大部分收益归被上诉人所有，上诉人只分得5%。第一次庭审中，被上诉人称可提供后台数据证明其损失，但未能提供。第二次庭审中，被上诉人只提供了两份转账截图来证明给上诉人两个月的收益分成，但一审法院却以“经估算可以看出”这种不负责任的推断，在全额认定高额违约金的基础上，又认定被上诉人的损失达到七万元。并且一审法院将本不属于上诉人的举证责任分配给上诉人，以上诉人未举证证明“有时一个月几千元”的收入来承担不利后果。一审法院完全没有在公平、公正的司法原则下审理本案，上诉人作为一个小小的网络主持，一年的收入都达不到一审法院判定的违约金及损失十二万元，如此有失偏颇的判决难以让人信服。上诉人在一审庭审时强调违约金过高，但一审法院不予采纳。被上诉人在没有充分证据证明其实际损失的情况下，一审法院就支持了被上诉人主张的全部违约金，并支持了没有证据证明的实际损失。上诉人认为，自由裁量权属于公权力，应在法律规定的幅度、范围内行使，自由裁量应符合法律原则、公序良俗和公平正义，否则就会脱离公平公正的司法原则和立法精神。综上所述，一审判决在脱离证据的情况下，完全由法官自由裁量，而且明显“一边倒”，请求二审法院依据事实和证据，依法作出公正裁决。
被上诉人开原市乐舞传媒有限公司辩称，上诉人双方是男女朋友关系，二人在同一直播团队内直播，马从事团队的主持工作，郭从事主播工作，在合作直播期间被上诉人应分26%利润，马是5%，郭是4%＋2%，双方都签了合同，上诉人均在每页进行了签字确认对合同条款也充分理解认可，上诉人作为完全民事行为能力人应当预见合同中的违约条款及解除合同的法律后果，二上诉人不仅擅自解除并且从事同类经营而且在线下挖掘被上诉人方主播，违约行为客观真实并约定了相差违约条款及计算方式，上诉人一方应当本着契约精神赔偿被上诉人公司的损失。综上，请求驳回上诉。
【当事人一审主张】
开原市乐舞传媒有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告给付原告违约金及经济损失250,000元；2．诉讼费由被告承担。诉讼中，原告追加诉讼请求：要求与被告解除双方签订的《委托管理服务合作协议》。
一审法院认定事实：2022年1月16日，原告开原市乐舞传媒有限公司（甲方）与被告马鲁平（乙方）签订《委托管理服务合作协议》一份，约定的主要内容为：“鉴于甲方拥有丰富的艺人、主播资源，乙方具有良好、专业的艺人主播培养及管理能力，经双方自愿平等签订本协议；合作期内甲方为乙方提供主播平台及资源，乙方为甲方下属主播的事业方面进行规划等；合作期限60个月，自2022年2月16日至2027年2月15日；合约期内未经甲方同意，乙方不得私自安排甲方旗下主播、艺人在其他频道、平台进行演艺活动；合作期间乙方全面服从甲方的安排，对甲方及甲方旗下艺人的演艺工作保证尽最大努力，积极配合甲方发起的各类活动；无论因何种原因与甲方终止协议，乙方结束合作后2年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作，不得自办与甲方有竞争关系的企业，不得直接或间接的通过任何手段为任何主体的利益与他人或者实体联合，以拉拢、招用等手段使甲方成员离职或挖走甲方成员；合作期间内甲方按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费；任何一方没有充分及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，赔偿对方因此所遭受的全部损失，包括直接经济损失、预期利益损失等；若乙方违反本协议约定的义务，或者擅自终止协议，构成违约，乙方应向甲方支付人民币5万元整并弥补甲方经济损失，若产生经济损失，应补足经济损失，且甲方有权立即终止本协议…”该协议的每一页均有被告马鲁平签字。该协议签订之前，被告即在原告处做网络视频平台直播的主持人。协议签订后，原、被告即开始履行协议，被告系在原告处做直播主持人，即被告作为直播主持人与其他数名主播进行团队直播。2022年8月被告在未与原告协商的情况下，单方终止了与原告的合作关系。原告提交的被告微信朋友圈信息显示，2022年8月31日被告在其微信朋友圈发布招聘主播的信息，并附有被告的联系电话、配有工作场所图片。被告2022年12月16日发布的朋友圈信息：今晚6点我公司准时工会赛，快手搜索：QD白月光…。原告提交的微信群聊记录表明被告存在从原告公司拉拢人员的行为。原告提交的原告总经理妻子给被告转账截图显示2022年1月24日原告给被告转账14,844元，2022年2月17日原告给被告转账18,721元。庭审中经本院询问，原、被告陈述的收益分成比例为：收益为100%，其中视频平台收取50%，其余50%原告分得26%，被告作为主持人分得5%，此外的份额由多名主播分享。经询问被告陈述：在原告处时每个月“工资”有时1万多，有时几千元，我们之间另有债权债务关系，直接抹账了，给钱的方式很多种，记不清了。诉讼中经本院询问双方签订合同时有无欺诈、胁迫的情形，双方均陈述：没有。诉讼中，原、被告均认为双方的合作关系已经解除。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。
【二审法院认为】
（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
（二）关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告开原市乐舞传媒有限公司与被告马鲁平签订的《委托管理服务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原、被告均应严格按照约定履行自己的义务。本案中，双方合作协议约定的合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，而在2022年8月份，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合作协议，违反了双方协议的相关约定，被告构成违约。被告主张双方是劳动关系。对此本院认为，劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。本案双方签订的《委托管理服务合作协议》，协议名称为“合作协议”从双方协议约定的内容来看，并没有订立劳动合同的合意。双方合作被告的主要合作义务是主持网络直播，因该行业的特殊性，原告对被告相关权利义务的限制符合行业习惯，不能就此认定原告对被告实施了劳动法律规范意义上的管理。从双方均认可的按一定比例进行收益分成来看，亦明显不同于劳动关系中的“工资”，不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。虽然双方在协议中约定了竞业限制条款，亦不能证明双方存在劳动关系，双方应属于平等民事主体间的合作关系。被告提交的原告微信聊天群截屏，亦不能证明双方系劳动关系。因双方间不符合建立劳动关系的本质要件，故本院无法认定双方存在劳动关系。对原告要求被告给付违约金及经济损失250,000元的诉讼请求，本院认为，被告在没有合同依据及法律依据、未与原告协商的情况下离开原告处，单方终止履行合作协议，违反了双方协议的约定，构成违约，被告应当承担违约责任。双方在协议中约定“任何一方没有充分及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方因此所遭受的全部损失，包括直接经济损失、预期利益损失等；若乙方违反本协议约定的义务，或者擅自终止协议，构成违约，乙方应向甲方支付人民币5万元整并弥补甲方经济损失，若产生经济损失应补足经济损失．．．”被告作为完全民事行为能力人，其在双方签订的协议上每一页均签字确认，故被告对双方在协议中包括违约责任的相关具体约定应有清楚的认识。从双方上述关于违约责任的约定看，属于即约定了违约金，又约定了赔偿经济损失。从原告的诉讼请求来看，系既要求被告承担违约金，又要求被告赔偿损失。现行法律并未明文禁止合同中当事人不能同时约定违约金及赔偿损失，故双方该约定有效。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方签订协议的时间为2022年1月16日，约定的合作期间为60个月即5年。被告对原告提交的转账记录无异议，该转账记录表明2022年1月原告支付被告收益分成款14,844元（双方签订协议前即存在合作关系），2月支付被告收益分成款18,721元，原告对此后几个月被告的分成收益具体数额未举证证明，被告对此陈述：有时一个月一万多，有时几千元。但被告对其主张的有时一个月几千元亦未举证证明。双方在庭审中均认可的收益分成比例为原告分得26%，被告作为主持分得5%，而有证据证明的两个月被告的月均收益超过1.5万元，再结合双方的合同期限为5年，经估算可以看出，被告违约终止履行双方合作协议给原告造成的损失远超过双方约定的违约金5万元。现原告未主张增加协议约定的违约金，而是依据协议约定要求被告给付约定的违约金的同时，要求被告弥补、赔偿原告的经济损失，本院予以支持。本院综合考虑原告必然存在的为合作所做的相关投入、双方的收益分成比例、被告的月均收益情况、被告在双方合作期间已经获取的实际收益、双方的协议期限、如合同正常履行后原告可以获得的利益、被告的过错程度、被告作为违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失、被告系作为主持人与其他数名主播进行团队直播、被告作为直播主持人的知名度、原告在被告单方终止履行协议后一定期间内应有义务另寻其他合作人以避免损失扩大等因素，再根据公平、诚实信用原则，确定被告应给付原告违约金5万元，同时酌定被告再赔偿原告经济损失7万元，计12万元。双方均主张双方之间的协议已解除，本院予以认可，就原告要求解除双方签订的委托管理合作协议的诉讼请求不另做裁判。对被告庭后提出的违约金数额过高要求减少的请求，本院不予支持。被告主张是原告让被告在空白合同上签字，因无证据证明，且被告作为完全民事行为能力人在双方协议的每一页上签字确认，故对被告该主张不予采纳。对被告关于“被告之所以离开原告是因为原告存在法律所禁止的涉及色情直播且雇佣未成年人进行直播，违反法律规定”的主张，因被告提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。被告主张原告克扣被告“工资”，又陈述：我在原告处这几个月的工资都给我了。被告前后陈述矛盾，又无证据证明，故本院不予采纳。另本院认定被告应承担相应违约责任，系基于被告存在单方终止履行合作协议的违约行为，而非基于协议中双方关于被告竞业限制的相关约定以及被告在终止履行协议后存在违反竞业限制条款的行为。关于双方在协议中约定的竞业限制条款，其中约定：“合作期间内甲方按月向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费”因其中“合作结束时不再支付额外的竞业禁止补偿费”的约定不符合竞业限制关系的基本内容，并且原告也未举证证明合作期间原告已按月向被告支付了竞业禁止补偿费，该约定不具有权利义务的对等性，故未作为本案认定被告违约以及被告承担相关违约责任的依据。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条之规定，判决：被告马鲁平于本判决生效后十五日内给付原告开原市乐舞传媒有限公司违约金及经济损失计12万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,050元，原告已预交，由被告负担2,700元。被告于本判决生效之日起七日内向开原市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担2,350元，应予退还原告2,700元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；（二）关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
首先，关于双方之间是劳动关系还是合同关系问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《委托管理服务合作协议》明确载明马鲁平成为开原市乐舞传媒有限公司网络视频平台直播的主持人，该协议中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配，并对直播的场所、时间、内容等具体细节进行约束。其次，从劳动关系人格从属性角度看，开原市乐舞传媒有限公司对于马鲁平的管理，实质是基于经纪服务行为的管理权，是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系的管理行为。最后，从经济从属性角度看，马鲁平的收入来源于直播平台，系利润分成所得，马鲁平直播主持越受欢迎，其收益越大。双方收益依据为直播平台的打赏收益，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方之间系平等的民事主体的合同关系。
其次，关于双方在履行《委托管理服务合作协议》过程中谁构成违约，违约方应如何承担违约责任的问题。
开原市乐舞传媒有限公司与马鲁平签订的《委托管理服务合作协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。马鲁平作为一名具备完全民事行为能力的网络主播主持人，对该行业应当具备相当的认知，马鲁平单方停止合作协议的履行，其行为构成根本违约，应承担违约责任。根据马鲁平直播主持情况及收入发放情形，马鲁平于2022年2月17日收入18,721元，其余月份工资双方陈述以存在债权债务直接抹账处理，庭审中未提交证据证明。开原市乐舞传媒有限公司与马鲁平均认可签订的《委托管理服务合作协议》于2022年8月解除。
关于如何承担违约金及经济损失的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，开原市乐舞传媒有限公司虽未提交证据证明因马鲁平违约行为造成的实际损失，但网络直播行业存在直播平台对主播主持人依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入资金进行推广和维系，马鲁平随意违反协议约定，违背了诚实信用原则，同时也会鼓励其他直播人员为了追求高额收入而恶意违反合同，不利于该行业的整体运营秩序的建立。本案中，双方合同期限为2022年2月16日至2027年2月15日，但马鲁平直播主持5个月余就不再履行协议，已履行期限较短，一审法院参照已履行期限内马鲁平获得的收益和开原市乐舞传媒有限公司收益分配比例，结合合同履行情况以及马鲁平的过错等因素，并兼顾公平原则，酌情确定违约金50,000元并无不当。
对于经济损失，开原市乐舞传媒有限公司在诉讼中未提交对平台主播主持流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失和对主播主持投入成本进行宣传推广费用损失方面的证据，故对一审法院判决给付经济损失一节因缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，马鲁平的上诉请求合理部分予以支持；另，一审判决遗漏诉讼请求，鉴于当事人双方均对解除案涉合作协议无异议，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省开原市人民法院（2022）辽1282民初2913号民事判决；
二、解除被上诉人开原市乐舞传媒有限公司与上诉人马鲁平于2022年1月16日签订的《委托管理服务合作协议》；
三、上诉人马鲁平于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人开原市乐舞传媒有限公司违约金50,000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,050元（开原市乐舞传媒有限公司预交），马鲁平负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担4,000元；二审案件受理费5,050元（马鲁平预交），马鲁平负担1,050元，开原市乐舞传媒有限公司负担1,650元，多交2,350元退回马鲁平。
本判决为终审判决。
