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2016-08-12

南宁市兴宁区人民法院

原告：陈茂彦。
委托代理人：吴长峰，广西桂霖峰律师事务所律师。
被告：罗雯祺，学生。
委托代理人：梁霄，广西金懿晟律师事务所律师。

原告陈茂彦与被告罗雯祺合同纠纷一案，本院于2016年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。书记员黄丽霖担任法庭记录。原告陈茂彦及其委托代理人吴长峰、被告罗雯祺的委托代理人梁霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈茂彦向本院提起诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失20000元；2、被告赔偿原告培训费5000元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年11月12日，原告陈茂彦与被告罗雯祺签订一份《秀场主播合约》。约定被告担任原告的网络主播，有效期6个月。被告向原告提供有效身份证复印件及银行卡一张，注册直播后台及永久ID，后台帐号、密码、及运行所有后台程序归原告所有，被告不得以任何形式干涉与侵犯盗窃，被告违约，赔付原告人民币20000元作为经济补偿，被告离职可向原告申请解约，原告有知情权，并由原告进行操作；被告若在3个月内中止合约需向原告支付5000元培训费。2015年12月22日，被告未通知原告就自行离开岗位并人为将原告所注册直播后台及ID全部损坏，造成原告无法再利用原先己注册的后台从事直播，产生重大经济损失。被告从一个对网上直播一无所知的在校学生，成为一个合格的网上主播，是在原告的培训下取得的。原告为此支付培训费5000元。被告在离职时不遵守合同约定，将原告所注册的直播后台及永久ID损坏，侵害了原告的财产权利，应承担赔偿责任。由于当时在合同中约定了具体的赔偿损失额，即合同约定赔偿损失20000元。被告没有在合同约定期限离职，造成原告培训费用损失，被告给予赔偿。被告罗雯祺辩称：被告确实已经离职并删除了账户内的视频。该合同约定不明，未对原告造成经济损失，被告不应该承担赔偿责任，且银行卡属于个人属性的物品，双方约定属于无效条款。原告在开展主播工作期间未对被告进行过任何形式培训，要求被告赔偿培训费没有事实和法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事项，本院认定如下：
关于被告有无违约行为的问题。原告主张被告工作尚未满六个月即离职，违反合同约定，被告主张并没有对银行卡进行盗窃干涉，删除的也是被告自己的视频，因此并没有构成违约。双方在《秀场主播合约》上约定“注册直播后台及永久ID等后台程序归甲方所有，乙方不得以任何形式干涉与侵犯盗窃”，表明原、被告双方就直播后台程序达成一致意见，现被告在没有经原告同意的情况下私自删除该直播后台程序内的视频，已经违反了该约定，本院确认被告有违约行为。关于被告违约行为有无给造成原告损失的问题。被告删除直播后台程序内的视频导致直播后台不能正常播放视频，直播后台账户所具有的收益性减少，且注销关联银行卡导致该直播后台账户星豆折算的金钱不能正常发放，确给原告造成有经济损失。

【一审法院认为】
本院认为：关于本案《秀场主播合约》效力的问题。《秀场主播合约》系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方应当恪守履行。至于被告辩称银行卡属于个人属性的物品，双方约定属于无效条款的主张，被告银行卡虽被原告占用，但系用于办理网络主播平台关联银行账户，双方约定未违反法律规定，故本院对被告该主张不予采纳。
关于原告经济损失的问题，被告删除直播后台程序内的视频并注销关联银行卡导致原告不能使用该账户正常收益，给原告造成经济损失，已经违反双方签订的《秀场主播合约》中“权利与义务”的规定，合同所约定的赔偿20000元损失，实质为违约金的性质，而原告并未举证证明所遭受的实际损失，被告亦认为约定数额过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照被告在原告处工作期间一个月原告收益1003元、被告收益647元的实际情况，本院酌情认定被告应赔偿原告经济损失为原告两个月的收益，即2000元，对于原告主张超过部分本院不予支持。关于原告培训费的问题，双方在“权利与义务”项下约定“乙方若在3个月内中止合约需向原告支付5000元培训费”，现被告在原告处工作尚未满3个月即自行离职，以实际行为违反双方签订的合同内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应向原告支付培训费5000元。至于被告辩称原告并未实际去有资质的培训机构的主张，原告作为秀场主播的负责人，在被告工作期间亦需要花费时间和精力培训指导被告如何进行工作展示，故本院对于被告该主张不予采纳。
综上所述，本院支持原告要求被告赔偿经济损失、培训费的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告罗雯祺赔偿原告陈茂彦经济损失2000元；
二、被告罗雯祺赔偿原告陈茂彦培训费5000元。
案件受理费213元，由被告陈茂彦负担。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉费。逾期仍未预交上诉费又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

2017-11-28

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道固戎社区海滨新村二区四巷15号101。
法定代表人：张若朴，董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。
上诉人（一审被告）：谢彦辉，男，汉族，1996年10月3日出生，住广东省汕头市龙湖区，
委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。
一审第三人：苏州游视网络科技有限公司，住所地：江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。
法定代表人：陈琦栋，董事长。

上诉人深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）、上诉人谢彦辉因与一审第三人苏州游视网络科技有限公司（以下简称苏州游视公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00904号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。一审第三人苏州游视公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

【上诉人主张】
白驹公司上诉请求，一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，并依法改判谢彦辉向白驹公司支付违约金5，000，000元；三、撤销一审判决第三项，并依法改判谢彦辉继续履行与白驹公司签订的合作协议，一审第三人苏州游视公司立即终止与谢彦辉签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将谢彦辉作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放谢彦辉的游戏解说音、视频内容；四、判令谢彦辉承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费。庭审过程中，白驹公司撤回了关于改判谢彦辉继续履行与白驹公司签订的合作协议的上诉请求。白驹公司认为，因网络直播平台对于主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，白驹公司与谢彦辉签订协议时特别强调谢彦辉不得单方解除协议或与第三方签订解说员合约，不能在任何白驹公司以外的第三方游戏直播平台上发布、播放和解说。白驹公司已根据违约情形主动下调违约金至5，000，000元，谢彦辉也并未提交证据证明约定的违约金过分高于白驹公司的损失，一审法院对违约金进行调减依据不足，请求二审法院依法改判，支持白驹公司在一审中的全部诉讼请求。
谢彦辉针对白驹公司的上诉辩称：白驹公司未按合同约定足额支付我方报酬，并有意打压我方主播人气。在白驹公司没有演员行业经纪资质的情况下，双方协议应为无效，我方不应支付违约金。即使法院认为合同有效，但违约金金额明显不合理且没有任何依据。
谢彦辉上诉请求，1、撤销一审判决第一项、第二项判决内容。2、改判谢彦辉解除2015年5月28日与白驹公司签订的游戏解说特别委托协议的行为有效。3、谢彦辉无需向白驹公司支付违约金192，000元。4、本案诉讼费用由白驹公司承担。庭审过程中，谢彦辉将上诉请求第二项变更为改判确认双方之间的委托协议无效。谢彦辉认为，一、谢彦辉与白驹公司之间系委托合同关系，有权随时解除。委托协议系白驹公司提供的格式合同，严格限制了谢彦辉的解除权，该类条款应当认定无效。二、白驹公司未举证证明其受到实际经济损失，法院应当驳回其诉讼请求。三、白驹公司一审诉讼请求赔偿经济损失，并未要求支付违约金。四、谢彦辉解除委托并未给白驹公司造成损失，且白驹公司具有重大过错，谢彦辉不应承担违约责任。五、谢彦辉在白驹公司共获得酬金15，040元，一审判令承担192，000元的违约金明显过高，违背公平原则。请求二审法院依法查明并依法支持我方的上诉请求。
白驹公司针对谢彦辉的上诉辩称：1、双方协议不违反法律强制性规定，是合法有效的。2、我方在一审已经明确了赔偿损失系包含违约金及我方的相应实际损失，一审法院判决违约金并未判非所请。3、谢彦辉的违约行为导致了其他主播也离开，给我公司造成了巨大损失，应当承担支付违约金的责任。双方在合同约定中对违约责任约定的十分明确，我公司已经主动降低了对违约金的请求数额。谢彦辉的上诉理由均不能成立。
苏州游视公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。
【当事人一审主张】
白驹公司向一审法院起诉请求：1、确认谢彦辉向白驹公司发出的解除合同通知无效。2、谢彦辉继续履行与白驹公司签订的游戏解说特别委托协议。3、谢彦辉向白驹公司赔偿经济损失10，000，000元。4、第三人立即终止与谢彦辉签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将谢彦辉作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放谢彦辉的游戏解说音、视频内容。5、本案诉讼费、保全费由谢彦辉承担。

一审法院认定事实：2015年5月28日，白驹公司与谢彦辉签订一份游戏解说特别委托协议，约定由谢彦辉为白驹公司提供游戏解说服务，服务平台为广州斗鱼公司运营的斗鱼TV解说平台（××），合作期限为2年，自2015年5月1日至2017年4月30日。每月有效直播时间不低于120小时，同时在线人数不低于2，000人次。合作酬劳为每月8，000元（含税），于次月25日前支付。未经白驹公司书面同意，谢彦辉不得在其他平台进行游戏直播。协议第6.4条约定谢彦辉保证在合同有效期内，任何情况下未经白驹公司同意，谢彦辉均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非白驹公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则会构成重大违约，谢彦辉须向白驹公司支付违约金30，000，000元，签约的任何第三方须对谢彦辉依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第八条对违约责任进行了约定，其中约定“谢彦辉特此承诺：在协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，谢彦辉须向白驹公司支付其年酬劳总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。”协议未对合同的解除条件等进行约定。特别委托协议还对其他事项进行了约定。
协议签订后，谢彦辉即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行了直播服务，2015年6月、7月的有效时长分别为175.87小时、163.42小时（均超过约定的120小时），白驹公司于2015年7月24日向谢彦辉支付了6月直播报酬7，520元，于2015年8月27日支付了7月直播报酬7，520元。2015年8月28日，谢彦辉向白驹公司发送一份解除通知，内容为：“本人谢彦辉，与贵司签署《游戏解说特别委托协议》一份，约定由贵司委托本人在斗鱼TV（douyu.tv）进行直播。但在合作过程中，贵司并未按照合同履行义务，导致双方委托关系已无信任基础。故本人正式书面告知贵司，解除之前与贵司签署的《游戏解说特别委托协议》，以及其他一切与本人在斗鱼TV（douyu.tv）直播相关的所有协议。”谢彦辉发通知后即到第三人公司就职，并为其提供直播服务。白驹公司收到解除通知后于2015年9月2日向谢彦辉发出律师函，告知谢彦辉已构成严重违约且给其造成了巨大经济损失，要求谢彦辉立即停止违约行为并在2015年9月5日前与白驹公司取得联系，否则将追究相关法律责任。谢彦辉收到后未回复。白驹公司尚未向谢彦辉支付2015年8月直播报酬。
另查明：白驹公司为本次诉讼实际支付律师费250，000元、公证费10，100元、财产保全担保费36，000元。
一审庭审中，白驹公司陈述其因谢彦辉违约受到的实际损失主要包括以下几个方面：1、主播人才缺失，且直播公司恶性竞争，整个直播行业中主播报酬标准飞涨，白驹公司另行招募主播及留住主播的费用增高；2、谢彦辉的离职导致其他的主播纷纷违约离职，白驹公司需支付多余的报酬填补空缺；3、白驹公司的投资人根据白驹公司在线人数进行估值，谢彦辉的离开导致白驹公司估值受到影响；4、诉讼费用及为诉讼所支出的费用。白驹公司就其实际损失未提供证据证明。
白驹公司同时在庭审中陈述其之所以未足额向谢彦辉支付2015年6月、7月直播报酬的原因系预扣了6%（480元）的个人所得税缴纳保证金，督促谢彦辉及时缴纳个人所得税，若谢彦辉及时缴税并将税票交予白驹公司，白驹公司即会立即支付。
本案二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。
各方当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院经审理认为，白驹公司和谢彦辉签订的特别委托协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，谢彦辉为白驹公司提供直播服务，白驹公司向谢彦辉支付直播报酬，谢彦辉不受白驹公司规章制度的约束，亦不接受白驹公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照特别委托协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
协议约定的合作期限为2015年5月1日至2017年4月30日，但谢彦辉在2015年8月28日即以白驹公司未按照合同履行义务为由解除了特别委托协议，谢彦辉同时称其解除通知中载明的“未按照合同履行义务”系指白驹公司欠付其直播报酬及合作分成（鱼丸、鱼翅等虚拟物品兑换款项、合作推广费等），谢彦辉应当就白驹公司存在上述违约行为且符合解除合同的条件承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，因特别委托协议并未约定谢彦辉可以解除合同的条件，故其解除合同应当符合九十四条规定的法定解除条件。根据查明事实，在谢彦辉解除协议前，白驹公司欠付谢彦辉2015年6月、7月直播报酬各480元。白驹公司主张此款系扣除的个税缴纳保证金，但其未提供证据证实其扣发的合理依据，构成欠付报酬行为。谢彦辉同时主张的白驹公司欠付的合作分成，因对于合作分成双方在特别委托协议中并未约定，谢彦辉亦未提供证据证明合作分成的具体数额且已届支付期限。此外，根据合同履行情况，此款系在直播过程中由平台运营方即广州斗鱼公司提供兑换服务或其他按照其他方式支付的款项，受白驹公司和广州斗鱼公司关于此款支付的相关约定或制度规定的约束，但此款的支付不属于白驹公司应履行的合同义务，谢彦辉据此主张白驹公司“未按照合同履行义务”，没有事实依据。基于上述事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，虽然白驹公司欠付了谢彦辉部分报酬，但欠付比例仅为6%左右，欠付时间只有2个月，其行为不影响谢彦辉合同目的实现，且谢彦辉没有履行催告义务，故谢彦辉解除合同不符合上述法律规定的条件，属于违法解除，其解除特别委托协议的行为无效。谢彦辉在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然谢彦辉解除合同的行为无效，但其已和第三人进行合作，特别委托协议在客观上已经无法继续履行，白驹公司亦主张要求谢彦辉承担支付违约金的法律责任，故白驹公司关于谢彦辉继续履行特别委托协议的诉讼请求，不应得到支持。
特别委托协议既约定了谢彦辉若提前解除合同，应当向白驹公司支付违约金30，000，000元，同时约定了若谢彦辉提前终止合同，向白驹公司支付年酬劳总额五倍的赔偿金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，上述约定内容均应当认定为当事人对于违约金的约定，对当事人均有法律约束力。因谢彦辉答辩违约金约定标准过高，白驹公司对其因谢彦辉违约而受到的实际损失并未进行举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院对违约金予以调减。根据白驹公司的行业特点，谢彦辉属于其开展业务的核心资源，对于白驹公司的经营意义重大。根据谢彦辉的月收入标准，特别委托协议的完整履行会给白驹公司带来比较大的收益，但谢彦辉在仅履行了3个月左右即解除了期限为2年的特别委托协议，势必会给白驹公司带来较大经济损失，法院酌定谢彦辉向白驹公司支付违约金192，000元。苏州游视公司并非特别委托协议当事人，本案系白驹公司提起的违约之诉，白驹公司的第4项诉讼请求与本案不是同一法律关系，其主张没有法律依据，不予处理。
【二审法院认为】
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。谢彦辉认为《游戏解说特别委托协议》系白驹公司提供的格式合同，严格限制了谢彦辉的解除权，该协议无效，该主张不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。《游戏解说特别委托协议》系白驹公司与谢彦辉双方真实意思表示，合法有效，对于谢彦辉该上诉请求，本院不予支持。
谢彦辉主张，谢彦辉与白驹公司之间达成的《游戏解说特别委托协议》系委托合同法律关系，谢彦辉依法享有任意解除权，有权随时解除委托合同。委托关系是以处理委托人自身事务为目的，处理的系委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。从合同委托的事项来看，白驹公司作为一家高科技互联网公司，邀请谢彦辉到合作的解说平台进行游戏解说服务，双方之间达成合意，双方关系与委托关系的特征不符，双方的合同不应认定为委托合同，也不应依照委托合同的相关法规行使任意解除权，应遵循合同约定处理纠纷。
在合作期限届满前，谢彦辉以白驹公司并未按照合同履行义务为由向白驹公司发出了解除委托协议的通知，认为白驹公司欠付其直播报酬及合作分成。但《游戏解说特别委托协议》中并未约定合作分成如何支付，白驹公司欠付的直播报酬较少，不足以影响双方合同目的的实现，白驹公司不构成根本违约。因此不符合法定解除的条件，谢彦辉提前解除委托协议的行为属于违法解除，该解除委托协议的行为无效，谢彦辉构成违约，应当承担相应的违约责任。白驹公司在一审中已明确其请求既包含违约金，也包含经济损失，谢彦辉认为一审法院判非所请的理由不能成立。
白驹公司上诉坚持主张5，000，000元的违约金，谢彦辉抗辩违约金过高，请求调减。因白驹公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失确实难以举证证明，30，000，000元的违约金与谢彦辉的收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在白驹公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以谢彦辉可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算标准。考虑到谢彦辉提出解除协议时与白驹公司的两年期合作协议仅履行了3个月，一审法院将违约金金额在合同约定的30，000，000元以内酌定调减为192，000元较为适宜，本院予以维持。
白驹公司主张苏州游视公司立即终止与谢彦辉签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将谢彦辉作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放谢彦辉的游戏解说音、视频内容。虽然白驹公司与谢彦辉在协议中约定了谢彦辉与第三方签订合作协议后第三方应承担的责任，但苏州游视公司没有参与协议的签订，不是合同的相对方，该条款对苏州游视公司不产生法律约束力。故白驹公司的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，白驹公司与谢彦辉的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50，940元，由深圳白驹网络科技有限公司负担46，800元，谢彦辉负担4，140元。
本判决为终审判决。

2017-04-19

广州市天河区人民法院

原告：吴丽欣，女，汉族，住广州市海珠区。
被告：广州烽鼎文化传媒有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：陆骞。

原告吴丽欣诉被告广州烽鼎文化传媒有限公司（下简称烽鼎公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴丽欣到庭参加了诉讼。被告烽鼎公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告吴丽欣诉称：2016年8月5日，吴丽欣、烽鼎公司签订《艺人代理协议》，约定双方建立娱乐经纪的合作关系，吴丽欣通过烽鼎公司提供的网络演艺平台以网络主播的形式向网民进行演艺：吴丽欣每月最低直播时间不得少于90小时。烽鼎公司保证吴丽欣每月收不低于4000元，吴丽欣月收入低于此标准时烽鼎公司负责补足，月收入收益款由烽鼎公司按月向吴丽欣支付。协议签订后，吴丽欣于2016年8月5日开始在烽鼎公司提供的网络演艺平台进行上线主播。自2016年9月1日至2016年9月30日吴丽欣在烽鼎公司提供的“www.xxx.com”网络演艺平台（即广州xx网络科技有限公司的网络演艺平台）进行主播的时长合计91.73小时，在烽鼎公司提供的“虎牙直播”进行主播的时长合计77小时。已达《艺人代理协议》最低直播时间不得少于90小时的约定，烽鼎公司应按约向吴丽欣发放2016年9月的收益4000元。2016年10月18日，烽鼎公司单方面终止与吴丽欣的合作关系。自2016年10月1日至2016年10月18日，吴丽欣在烽鼎公司提供的“www.xxx.com”网络演艺平台进行主播的时长合计55.76小时，烽鼎公司应按主播时长达到90小时即应获益4000元的标准，并折合吴丽欣2016年10月1日至2016年10月18日的合计工作时长55.76小时，向吴丽欣发放2016年10月份的收益2000元。但烽鼎公司仅于2016年10月19日向吴丽欣支付了1700元的收益，同时拒绝向吴丽欣支付剩余4300元收益。2016年10月27日，吴丽欣向烽鼎公司就上述4300元未付收益发出了《催告函》，要求烽鼎公司于收到《催告函》之日起3日内支付，但烽鼎公司至今仍未履行。为此现吴丽欣起诉请求判令：1、判令确认吴丽欣、烽鼎公司之间签订的《艺人代理协议》于2016年10月18日解除；2、判令烽鼎公司向吴丽欣支付2016年9、10月份的演艺收益4300元。
被告烽鼎公司未作答辩或向本院提供相关证据。

经审理查明：2016年8月5日，吴丽欣、烽鼎公司签订《艺人代理协议》，约定由烽鼎公司提供网络平台，吴丽欣提供直播义务，期限自2016年8月5日至2019年8月4日止，吴丽欣每月最低直播时间不得少于90小时。吴丽欣合作款的发放方式为保底，烽鼎公司保证吴丽欣每月收入不低于4000元，吴丽欣收入低于此标准时烽鼎公司负责补足，吴丽欣需按烽鼎公司要求进行直播等条款。上述合同签订后，吴丽欣自2016年8月4日起在网络直播，于2016年10月18日停止直播，其中2016年9月直播时间91.733小时，2016年10月1-18日间直播55.76小时。现吴丽欣以烽鼎公司未支付上述时段直播款项4300元，即9月应付4000元，10月计半月2000元，合计6000元，已收1700元，以余款4300元主张权利。
另基于广州华多网络科技有限公司向本院提供吴丽欣直播时段及时间统计，完成相关事实的确定，为此吴丽欣申请撤回对该公司的起诉，经本院审查符合相关规定，依法予以准许。

【一审法院认为】
本院认为：吴丽欣与烽鼎公司所签订的《艺人代理协议》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。在合同签订后吴丽欣已在相关的网络平台提供了直播义务，该直播的时间亦由广州华多网络科技有限公司提供相关的监测表予以确定，本院予以认可。基于2016年10月18日烽鼎公司未再提供直播平台导致该合同无法履行，据此，吴丽欣请求确认协议于该日解除并无不当，本院予以支持。另按合同约定，对于相关费用的计收已予明确计收方式，审查吴丽欣及广州华多网络科技有限公司提交的监测表，吴丽欣据此请求2016年9月、10月的直播费用为6000元符合合同约定，本院予以支持。扣减吴丽欣自认的已收款项1700元，尚余款项4300元，依法由烽鼎公司支付。
烽鼎公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案可作缺席审判。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、确认吴丽欣、被告广州烽鼎文化传媒有限公司双方于2016年8月5日签订的《艺人代理协议》于2016年10月18日解除；
二、被告广州烽鼎文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴丽欣支付款项4300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，由被告广州烽鼎文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2017-11-28

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告）：广州斗鱼网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区光谷软件园F1栋11层。
委托诉讼代理人：陈少杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。
上诉人（一审被告）：胡凯利，男，1993年10月24日出生，汉族，住上海市宝山区，
委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务律师。
一审第三人：苏州游视网络科技有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。
法定代表人：陈琦栋，董事长。
一审第三人：广州观星网络科技有限公司，住所地广州市天河区珠江东路32号1507房。
法定代表人：王利，董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云、赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所。特别授权代理。

上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）、上诉人胡凯利因与一审第三人苏州游视网络科技有限公司（以下简称苏州游视公司）、广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00903号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人广州斗鱼公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩，上诉人胡凯利的委托诉讼代理人陈丰良，一审第三人观星公司的委托诉讼代理人陈爱云、赵浩到庭参加诉讼。一审第三人苏州游视公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
广州斗鱼公司上诉请求，一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，并依法改判胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金18，000，000元；三、撤销一审判决第三项，并依法改判胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议，一审第三人苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容；四、判令胡凯利承担本案一审、二审的全部诉讼费、保全费。广州斗鱼公司认为，因网络直播平台对于主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，广州斗鱼公司与胡凯利签订协议时特别强调胡凯利不得单方解除协议或与第三方签订解说员合约，不能在任何广州斗鱼公司以外的第三方游戏直播平台上发布、播放和解说。广州斗鱼公司已根据违约情形主动下调违约金至18，000，000元，胡凯利也并未提交证据证明约定的违约金过分高于广州斗鱼公司的损失，一审法院对违约金进行调减依据不足，请求二审法院依法改判，支持广州斗鱼公司在一审中的全部诉讼请求。
胡凯利针对广州斗鱼公司的上诉辩称：对于广州斗鱼公司陈述的案件基本事实没有异议。但是广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是广州斗鱼公司提供的格式合同，该合同严重违背了合同双方基本平等的权利义务原则。广州斗鱼公司利用其在合同谈判中的强势地位，严重限制了胡凯利的解约权利，该约定应视为无效，违约金的计算也应以实际损失为依据。在广州斗鱼公司一审提交的证据仅有400，000元左右的实际损失的情况下，一审法院要求胡凯利承担7，000，000元的违约金明显失当。
胡凯利上诉请求，撤销一审判决第二项判决内容，并改判其无需向广州斗鱼公司支付违约金7，000，000元；本案一审、二审诉讼费用由广州斗鱼公司承担。胡凯利认为，一、广州斗鱼公司一审诉讼请求系要求胡凯利承担经济损失18，000，000元，并非违约金，一审法院不应判令胡凯利承担违约金。二、广州斗鱼公司未举证证明其经济损失，应承担举证不能的法律后果，不应认定其有经济损失。三、胡凯利已经在一审宣判前回到广州斗鱼公司工作，即使广州斗鱼公司有经济损失，胡凯利也已经尽力挽回，一审法院应酌情调减。四、胡凯利系受观星公司的指派在广州斗鱼公司的平台上进行游戏解说直播，即使承担责任也应是由观星公司直接承担。五、胡凯利在广州斗鱼公司共获得酬金5，950，000元，一审判令承担7，000，000元的违约金违背公平原则。请求二审法院依法查明并依法支持我方的上诉请求。
广州斗鱼公司针对胡凯利的上诉辩称：1、广州斗鱼公司在一审庭审中已明确一审诉讼请求的18，000，000元既包含违约金，也包含经济损失，一审法院判决违约金并未判非所请。2、广州斗鱼公司已经在一审提交证据充分证明胡凯利擅自离开公司违约在先，如果胡凯利认为违约金高于经济损失，则胡凯利应举证证明，但其未举证予以证明，应承担支付违约金的责任。3、胡凯利于2015年8月离开斗鱼平台，于2017年1月回归平台，已经给我公司造成了巨大损失，应承担违约责任。
观星公司针对广州斗鱼公司、胡凯利的上诉均述称，我方认可广州斗鱼公司的上诉请求及理由。
苏州游视公司未到庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。
【当事人一审主张】
广州斗鱼公司向一审法院起诉请求：1、确认胡凯利向广州斗鱼公司发出的解除合同通知无效。2、胡凯利继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议。3、胡凯利向广州斗鱼公司赔偿经济损失18，000，000元。4、苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。5、本案诉讼费、保全费由胡凯利承担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以胡凯利为乙方2，三方签订了一份合作协议，约定鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，胡凯利是专业网络游戏解说员，胡凯利和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的胡凯利进行推广宣传，胡凯利愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和胡凯利、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议。协议期限为2014年12月15日起至2015年12月14日止，年合作酬金7，000，000元，广州斗鱼公司于2014年12月15日前向胡凯利支付3，500，000元，此后在胡凯利没有严重违约的情况下，广州斗鱼公司应于第二个月开始按月向观星公司和胡凯利支付酬金，前9个月每月支付350，000元，后二个月每月支付175，000元，每月金额应当在次月25号前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公司平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、胡凯利占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给观星公司和胡凯利（如签订补充协议的，以补充协议为准）。胡凯利每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，胡凯利保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至胡凯利银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，胡凯利和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。胡凯利每月有效直播时长不低于120小时，平均同时在线人数不低于5000人次。合作协议在违约责任部分约定，胡凯利特别承诺在协议约定期限内，任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30，000，000元，不足赔偿广州斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须向对胡凯利依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。同日，三方还签订一份补充协议，约定因合作协议的签订和履行致使胡凯利与第三方发生的争议由广州斗鱼公司负责处理并承担费用；广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议；观星公司根据其提供的服务和胡凯利具体协商合作方式及分成比例。
上述合作协议和补充协议签订后，广州斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3，500，000元，胡凯利即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行了直播服务。2015年1月、3月至7月的有效时长均超过约定的120小时，2015年2月有效时长59.27小时。2015年2月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付1月直播报酬350，000元。2015年5月11日、5月18日，广州斗鱼公司向胡凯利分别支付了2015年2月至4月直播报酬987，000元、63，000元，共计1，050，000元。2015年7月1日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月直播报酬350，000元。2015年7月23日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年6月直播报酬350，000元。2015年8月24日、25日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年7月直播报酬329，000元、21，000元，共计350，000元。
2015年8月28日，胡凯利向广州斗鱼公司发送一份解除通知，内容为：“本人胡凯利，与贵司签署《合作协议》一份，约定由贵司委托本人在斗鱼TV（douyu.tv）进行直播。但在合作过程中，贵司并未按照合同履行义务，亦曾出现数次拖欠支付合作酬金等违约行为，现本人认为双方已无合作的信任基础，故正式书面告知贵司，解除之前与贵司签署的《合作协议》，以及其他一切与本人在斗鱼TV（douyu.tv）直播相关的所有协议”。胡凯利发通知后即到苏州游视公司就职，并为其提供直播服务。广州斗鱼公司收到解除通知后于2015年9月2日向胡凯利发出律师函，告知胡凯利已构成严重违约且给其造成了巨大经济损失，要求胡凯利立即停止违约行为并在2015年9月5日前与广州斗鱼公司取得联系，否则将追究相关法律责任。胡凯利收到后于2015年9月7日向广州斗鱼公司回函，告知广州斗鱼公司律师函收到，但双方委托合同关系已经终止，合同解除后在龙珠直播平台的直播行为并不违反合同约定，不存在违约行为。广州斗鱼公司未再向胡凯利回复，并尚未向胡凯利支付2015年8月直播报酬。
另查明：1、胡凯利在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、胡凯利依兑换申请支付款项的流程进行。2015年5月12日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年1月至2月的鱼丸鱼翅款28，530元。2015年7月29日，广州斗鱼公司向胡凯利支付2015年5月至6月鱼丸鱼翅款39，742.2元。广州斗鱼公司直播系统中尚有鱼丸31，607.9KG（可兑换31，607.9元）和鱼翅26，855个（可兑换26，855元）未申请兑换。2015年8月28日后，因胡凯利解除合作协议，广州斗鱼公司将其直播系统账号封闭，胡凯利无法申请兑换。2、广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付律师费250，000元、公证费10，100元、财产保全担保费64，800元。
再查明：观星公司与胡凯利未签订相关分成协议，胡凯利亦未向观星公司支付相关款项。
本案二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
二审查明，2017年3月，胡凯利与广州斗鱼公司重新签订了合作协议，已返回斗鱼TV直播平台进行直播服务。一审判决中表述“上述合作协议和补充协议签订后，胡凯利于2014年12月2日向斗鱼公司支付首期款3，500，000元”，各方均认为系笔误，应为“上述合作协议和补充协议签订后，斗鱼公司于2014年12月2日向胡凯利支付首期款3，500，000元”。

【一审法院认为】
一审法院经审理认为，广州斗鱼公司和胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，胡凯利为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司向胡凯利支付直播报酬，胡凯利不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。观星公司虽然是合作协议当事人，但是协议并未为其设定相关权利或义务，其亦没有收取直播报酬或其他款项，故观星公司在本案中不应直接承担责任。
协议约定的合作期限为2014年12月15日至2015年12月14日，但胡凯利在2015年8月28日即以广州斗鱼公司未履行合同义务且曾出现数次拖欠支付合作酬金为由解除了合作协议，胡凯利应当就广州斗鱼公司存在上述违约行为且符合解除合同的条件承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件，因补充协议约定了“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”，故其解除合同应当符合此约定解除条件或九十四条规定的法定解除条件。根据查明事实，在胡凯利解除协议前，广州斗鱼公司并不欠付广州斗鱼公司合作期间的直播报酬，虽然有部分月份的直播报酬有逾期支付行为，但逾期时间较短，胡凯利在合作过程中对此也未提出异议。胡凯利主张广州斗鱼公司欠付其鱼丸鱼翅款100，000元左右，但其未提供有效证据予以证实。根据现查明的事实，虽然广州斗鱼公司尚有58，462.9元鱼丸鱼翅款未支付，但原因系胡凯利未申请兑换。胡凯利解除协议后，广州斗鱼公司封闭其账号也具有一定合理性，胡凯利在解除协议后因账号封闭而不能兑换的过错不在广州斗鱼公司。此外，即使广州斗鱼公司欠付胡凯利部分合作酬金未支付，根据补充协议的约定，胡凯利应当首先履行催告义务，广州斗鱼公司收到催告后30日内仍未支付的，其才具有合同解除权，胡凯利在2015年8月28日直接解除合作协议，没有事实和法律依据，属于违法解除，其解除合作协议的行为无效。胡凯利在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然胡凯利解除合同的行为无效，但其已和苏州游视公司进行合作，合作协议在客观上已经无法继续履行，且广州斗鱼公司亦主张要求胡凯利承担支付违约金的法律责任，故广州斗鱼公司关于胡凯利继续履行合作协议的诉讼请求，不应得到支持。
合作协议约定胡凯利若提前解除合同，应当向广州斗鱼公司支付违约金30，000，000元，因胡凯利答辩违约金约定标准过高，广州斗鱼公司对其因胡凯利违约而受到的实际损失并未进行举证，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院对违约金予以调减。根据广州斗鱼公司的行业特点，胡凯利属于其开展业务的核心资源，对于广州斗鱼公司的经营意义重大。根据胡凯利的年收入标准，合作协议的完整履行会给广州斗鱼公司带来比较大的收益，但胡凯利提前解除合作协议，势必会给广州斗鱼公司带来较大经济损失，一审法院酌定胡凯利向广州斗鱼公司支付违约金7，000，000元。苏州游视公司并非合作协议当事人，本案系广州斗鱼公司提起的违约之诉，广州斗鱼公司的第4项诉讼请求与本案不是同一法律关系，其主张没有法律依据，不予处理。
【二审法院认为】
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决胡凯利解除合作协议的行为无效，广州斗鱼公司及胡凯利对此判项均未提起上诉，本院予以确认。虽然胡凯利解除合作协议的行为无效，但由于该合同在审理中已自然终止，双方并未续签，合同权利义务对双方再无约束力，合同已无需继续履行。同时，胡凯利已然到其他直播平台进行直播，基于该合同的人身属性的特征，合同已无法继续履行，因此，广州斗鱼公司要求胡凯利继续履行该合作协议的上诉请求，本院不予支持。
广州斗鱼公司与胡凯利签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。在合作期限届满前，胡凯利以广州斗鱼公司多次逾期支付合作酬金为由向广州斗鱼公司发出了解除合作协议的通知。根据双方补充协议中“广州斗鱼公司未按照合作协议的约定及时足额支付胡凯利报酬及分成且经过胡凯利书面催告30天仍未付清的，广州斗鱼公司同意胡凯利可以解除合作协议”的约定，如广州斗鱼公司存在未及时足额支付酬金的情形，胡凯利应先行书面催告，书面催告30天仍未付清的，胡凯利才有权提前解除合作协议。胡凯利未举证证明其就迟延支付酬金情形发出过书面催告并经催告广州斗鱼公司仍未付清酬金，因此其提前解除合作协议的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。广州斗鱼公司在一审中已明确其请求的18，000，000元既包含违约金，也包含经济损失，胡凯利认为一审法院判非所请的理由不能成立。
广州斗鱼公司上诉坚持主张18，000，000元的违约金，胡凯利抗辩违约金过高，请求调减。因广州斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。30，000，000元的违约金与胡凯利的收入相比明显过高。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡凯利可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡凯利提出解除协议时与广州斗鱼公司的一年期合作协议已履行较长时间，且现已返回广州斗鱼公司直播平台以实际行动挽回违约损失等情形，一审法院将违约金金额在合同约定的30，000，000元以内酌定调减为7，000，000元较为适宜，本院予以维持。
广州斗鱼公司主张苏州游视公司立即终止与胡凯利签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将胡凯利作为其游戏解说人员推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放胡凯利的游戏解说音、视频内容。虽然广州斗鱼公司与胡凯利在合作协议中约定了胡凯利与第三方签订合作协议后第三方应承担的责任，但苏州游视公司没有参与合作协议的签订，不是合同的相对方，该条款对苏州游视公司不产生法律约束力。故广州斗鱼公司的此项上诉请求，本院不予支持。
观星公司虽然也签订了合作协议，但合作协议中并未对观星公司设置任何权利义务，故观星公司在本案中不应承担责任。胡凯利认为即使其违法解除合同，责任应由观星公司承担的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，广州斗鱼公司与胡凯利的上诉理由均不能成立，其各自的上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192，600元，由广州斗鱼网络科技有限公司负担129，800元，胡凯利负担60，800元。
本判决为终审判决。

2017-04-27

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
被告：张云，男，1989年1月28日生，汉族，住武汉市。
委托诉讼代理人：王琪，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡祖鹏，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司（以下至判决主文前简称“边锋公司”）与被告张云合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年7月14日、2016年8月15日、2016年10月18日、2016年12月28日公开开庭进行了审理。原告边锋公司的委托诉讼代理人张玲娜，被告张云的委托诉讼代理人王琪、蔡祖鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告边锋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告张云继续履行2015年3月25日原告边锋公司与被告张云签订的《游戏主播独家合作协议》，立即停止在包括全民tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告张云向原告边锋公司支付违约金人民币110，824元（以下币种相同）；3、判令被告张云返还原告边锋公司向其支付的117，248.81元（包含合作费用76，610元、游戏礼物费用40，638.81元）以及物质支持费用1，503，000元；4、本案诉讼费由被告张云承担。审理中，原告明确变更第一项诉讼请求为判令被告张云构成严重违约，并要求确认2015年3月25日原告边锋公司与被告张云签订的《游戏主播独家合作协议》解除。事实和理由：2015年3月25日，原、被告签订《游戏主播独家合作协议》（以下至判决主文前简称“主播协议”），合作期限至2017年3月31日止。主播协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。2016年3月28日，原告发现被告在全民tv平台（www.quanmin.tv）担任游戏主播进行游戏直播。此后，原告两次发函通知被告，要求停止违约行为，但被告置之不理。直至起诉为止，被告仍在全民tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。
被告张云辩称，不同意原告的诉请，理由如下：原、被告签订协议已于2016年3月20日解除，且原告同意解除，故不应当继续履行合同；原告未按约定履行推广义务，并未按时支付劳务报酬及减少支付劳务报酬，由于原告违约在先，故被告不应承担违约金及相应的返还义务；合同约定的原告对被告的物质支持基本未履行，且无证据证实其价值的存在，故要求驳回原告的诉请。
原告为证明其主张，提供下列证据：1、游戏主播独家合作协议，以证明被告成为原告独家签约游戏主播；明确约定不低于5，000，000元物质支持；双方合作是独家，被告只能在原告平台进行游戏直播，合作期限为二年；任何一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约，并明确违约责任；双方仅是合作关系，并非劳动或劳务关系。2、现金管理交易凭证、业务回单，以证明原告向被告支付游戏礼物费用情况。3、汇款清单，以证明2015年4月至2016年3月期间，原告每月向被告支付合作费用7，916元。4、推荐记录、被告与原告员工之间QQ聊天记录截屏，以证明2015年4月至2016年3月期间，原告根据被告要求进行多种形式数百次推荐；被告网名为“泉此方”。5、律师函、EMS邮政特快专递，以证明原告委托律师向被告发送要求继续履行合同并停止在第三方活动的违约行为的律师函，但被告不听劝阻仍在第三方进行游戏直播。6、被告认证微博页面截图，以证明被告自2016年3月28日至今在全民tv进行直播，构成严重违约。7、被告在全民tv进行直播截图，以证明被告于2016年3月起在全民tv进行游戏直播，已构成严重违约。8、公证书，以证明被告在全民tv平台进行直播，其已构成违约。9、新浪网络广告收费标准打印件，以证明广告位具有实际经济价值，但这并非原告为被告进行网络宣传的广告费，仅供参考。10、现金管理交易凭证、业务回单，以证明原告向被告支付合作费用及礼物分成。11、战旗TV主播礼物结算规则调整公告，以证明原告根据金豆数量按比例计算礼物费，并已按该规则支付礼物费给被告，且被告从未提出异议。12、物质支持说明，以证明原告诉请的物质支持费是按照后台人工计算，价格系按照双方合同约定，但并未实际支付给案外人。13、人气计算表，以证明2015年12月及2016年1月，被告人气未满足合同要求，故原告扣除了被告的部分劳务费。14、信息发布协议、广告排期、收款回单，以证明第三方在原告网站发布相应的广告，并购买原告的广告信息物质资源需要支付相应的费用。
经质证，被告对原告提供上述证据发表如下意见：对证据1真实性、合法性无异议，但对协议内容不予认可，因部分内容违反法律规定，协议虽写非劳动关系，但实际系雇佣关系，显然违反法律对雇佣的规定；原告应对被告进行推广宣传，且应在各类媒体上向公众宣传被告，并提高被告知名度，但原告未实际履行，故原告违约在先；虽然合作费用每月7，916元，但该费用系原告支付给被告的劳务报酬，故双方是劳务合同关系；协议是原告提供的格式合同，而违约金是单方制作的，加重了被告方的责任，故被告不予认可；附件“物质支持表”中对战旗首页位置推荐位是没有的，价格是原告自行定的，事实上原告在网站上仅为被告游戏直播设置入口，而非事实上的推荐，房间号系原告履行合同必须提供的，被告房间号为www.zhanqi.tv/quancifang；原告的主播不止二、三千，原告不可能每个主播投入5，000，000元进行推荐；物质支持表中对在新浪、腾讯微博推荐有明确约定，但合同履行期间原告未进行对外推广，亦未对房间进行装修，而价格是原告单方制作，故被告不予认可。对证据2真实性、合法性无异议，但需要说明是礼物费用并非原告支付，而是案外人支付至原告平台，后由原告转交给被告，该收入系被告自行收入，与原告无关。证据3金额7，916元虽然是对的，但根据协议约定每月20日前支付，故原告存在逾期支付和未足额支付。证据4不能证实是推荐，这是直播房间的网址，原告并非主动推荐，而是在被告的要求下才在分类小广告上推，但并非广告法意义上的推荐；原告仅在自己网站上设置被告房间的入口，且不在醒目位置，故原告违约；对推荐记录不予认可，仅是后台操作记录，并不代表对被告的推荐，该后台操作可以修改。对证据5真实性无异议，但对内容不予认可，并未造成原告损失，而是原告违约在先。对证据6真实性无异议，双方已于2016年3月20日解除合同。对证据7不予认可，该证据模糊不清，而被告并未在全民tv直播。证据8已超过举证期限，且该公证书不能证实。对证据9真实性不予认可，而新浪首页弹出窗口收费是非常低廉，且低于原告约定的推广费用。对证据10真实性无异议，对原告发放工资及礼物金额无异议，但原告无故扣除被告工资，且存在延迟支付情况，故从合同履行开始原告屡次违约，且违约在先。对证据11真实性不予认可，该公告是7月发的，亦未通过邮件发送给被告，故被告不知情。对证据12真实性及关联性均不予认可。对证据13不予认可，因原告不推广，故被告人气不够亦是原告的原因。对证据14真实性不予确认，且该协议是原告与第三方之间，并与本案无关联性。
被告为证明其主张，提供下列证据：1、被告在原告平台进行游戏直播时长截图，以证明被告非常努力工作。2、被告通过电子邮件发送给原告解除合同通知书，以证明双方之间合作协议已于2016年3月20日解除。3、被告与原告员工QQ聊天记录，以证明原告拖欠被告每月费用，且原告亦同意解约。4、礼物结算表，以证明原告向被告发放了2015年4月至8月礼物费用，自2015年10月起原告未发放被告应得的礼物费用。5、游戏主播独家合作协议，以证明该合同系格式合同，限制了被告的权利。
经质证，原告对被告提供上述证据发表如下意见：证据1系打印件，对真实性不予认可。对证据2真实性不予认可，经核实，原告员工并未收到这份邮件，而被告提供的邮件系截图，但原告未收到解除合同通知书。对证据3真实性需庭后核实。证据4与原告提供证据相冲突，且金额不一致。对证据5，因被告无法提供原件，对协议真实性及关联性均不予认可。
本院通过对双方证据的审查核实，认定如下：被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、10真实性无异议，本院予以认定。对原告提供的证据7、8、11，原告对证据中相关网页截图进行公证，公证文书具有客观真实性，故对该三项证据真实性予以认定。对证据9作为参考材料提供，与本案关联性无法认定，不予采信。证据12系原告单方测算数据，未有其他书面依据予以佐证，不予采信。证据13系原告单方测算数据，未有第三方对后台数据进行公证，真实性不予认定。证据14经核对与原件一致，真实性可予认定。对被告提交的证据1系原告截屏网页数据，结合证据来源，相关后台数据应属原告保管，原告对真实性不予认可，但未提出反证，本院对该项证据真实性予以认定。证据2、3均系网页截图，原告对收到邮件和QQ聊天记录均不予认可，被告未能提交载有原数据的载体证明其截图来源的真实性，无法辨认邮件是否有效发送和确定对话是否发生，故本院对该两项证据的证明目的不予采信。证据4系截取平台数据，未能反映被告银行卡内收取的合作费用及礼物分成的情况，因被告对原告证据10真实性无异议，对被告该项证据不予采信。证据5与原告提供的证据1内容一致，真实性予以认定。

本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，原告（甲方）与被告（乙方、网络名称为泉此方、对应英文quancifang）签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播（或称“游戏解说员”），甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。第二条合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持；甲方享有乙方工作成果的全部知识产权、所有权及相关权益等。第三条协议期限中约定，合作期限为2015年4月1日至2017年3月31日止；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。第四条合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，结算标准为人民币7，916元/月，按月结算，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月20日前由甲乙双方共同指定的第三方将上月合作费用支付至乙方指定账户等。第六条甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。第七条乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少25天，每月总计至少120小时在甲方平台进行《英雄联盟》游戏的在线解说直播；乙方应确保自本协议签订之日起第一、第二个月的当月平均在线人数均达到100人，第三、四、五个月的当月平均在线人数均达到500人，自第六个月至本协议终止的当月平均在线人数均达到2000人，否则甲方有权扣减相应的合作费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于乙方与甲方的独家合作；在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为等。第九条违约责任中约定，乙方擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金人民币5，000，000元；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。第十条协议的中止、终止中约定，甲、乙双方可以协商解除本协议等。第十一条非劳动关系中约定，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系等。第十三条其他条款中约定，除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；（3）在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后；甲方地址为杭州市西湖区西斗门路XXX号天堂软件园E幢11楼、联系人为尹伊琳、电邮为yinyilin＠bianfeng.com;乙方地址为武汉市汉阳区人信汉商银座B栋2706、联系人为张云、电邮为zyXXXXXXXXX＠163.com等。第十四条乙方特别声明中有被告手书条款，言明其已经充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示等。”。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即原告）、乙（即被告）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6，000元/次、宣传安排12次、总价72，000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5，000元/次、宣传安排30次、总价150，000元等。主推：主播推荐；普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该等物质支持等。”。
合同签订后至2016年3月20日，被告在原告平台上进行游戏主播业务，原告根据被告直播情况向被告支付了2015年4月至2016年1月的合作费共计76，610元，并实际根据原告直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向被告发放礼物费共计40，638.81元。自2016年3月21日起，被告未在原告网络平台进行游戏直播。之后，原告发现被告将其微博信息修改为全民tv游戏主播，简介中备注本人已转至全民tv及QQ群，并发现被告在全民tv注册了主播账户。2016年4月8日，原告向被告邮寄《律师函》，要求被告继续履行《游戏主播独家合作协议》以及停止在全民tv进行主播活动，否则原告将通过法律途径追究被告的违约责任等。同年5月，原告起诉来院。
审理中，原、被告关于本案事实存在如下争议：一、关于被告有无向原告发出解除协议的通知，被告称于2016年3月20日以被告名义（发件人为泉此方〈XXXXXXXXX＠qq.com〉）向原告方工作人员张蓓丽（收件人为zhangbeili〈zhangbeili＠zhanqi.tv〉）发送《解除合同通知书》的电子邮件，言明自通知书发出之日起双方合同解除；同日，被告在其微博发布如下内容：“通知：各位水友本人于3月20日正式向战旗提出解约申请，希望各位观众老爷能够谅解；转至全民tv直播，直播时间会在近期通知各位……。”；之后，被告在向原告催要合作费时与原告工作人员宋骁恺的聊天记录中，原告方也称被告已经解约。原告称张蓓丽、宋骁恺系原告工作人员，张蓓丽未收到过被告解除合同的邮件，宋骁恺不负责与被告的联络和管理，合同中明确约定了联络人，原告从未收到被告解除合同的书面通知。二、关于合作期间原告有无按合同约定给予被告物质支持、推广等，原告称给予被告提供首页轮播图163次、游戏分类主播推荐105次等推广，根据原告提交的聊天记录，被告也主动要求原告进行推荐，原告也为被告进行过推荐；被告认为原告没有履行宣传推广义务，也未提供合同约定的物质支持。三、关于被告有无在全民tv平台进行主播行为，原告称被告在全民tv平台开设主播账号，并进行过直播；被告称从未在全民tv平台进行过直播。
围绕本案事实，双方存在下列法律争议：
一、原、被告签订合同如何定性？原告认为双方系合作法律关系，被告不受原告公司规章制度约束，原告向被告支付的合作费用及礼物分成并非劳务报酬；被告认为双方系劳务关系，原告对被告的工作进行管理，并按照合同支付劳务报酬。
二、涉案主播协议是否已经合法解除？原告认为即便被告发出单方解除合同的通知，仅为解除申请，不产生解除合同的效果，且合同中对解除合同的情形及形式有明确约定，因此认为合同尚未解除；被告认为合同已经解除，被告向原告的员工发送邮件声明解除合同，且有相关QQ聊天记录证明原告方对被告解除合同一事已明确知晓，解除权系形成权，在被告邮件到达原告邮箱时，合同即解除。
三、原、被告是否构成违约及违约责任的如何承担？原告认为被告在合同未解除的情形下，在第三方竞争平台进行游戏直播业务，构成根本违约，合作期间原告向被告支付了合作费、物质支持，因被告违约给原告造成严重损失，应由被告承担违约金，并且赔偿原告在合作期间支出的各项成本损失；被告认为原告未能举证证明对被告进行充分的推广宣传，且多次延迟发放工资，故原告具有违约行为，合同系由原告单方起草的格式合同，其中制定了有利于原告而限制被告权益的条款，应属无效合同，被告可依法行使合同解除权，且合作期间，原告也获得了礼物分成的收益，故没有对原告造成损失。

【一审法院认为】
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未按约定履行合同义务，已构成根本违约，原告要求解除合同应予支持，被告应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。原、被告签订《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。被告辩称格式合同限制了被告解除合同等主要权利应属无效合同，原告草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除被告解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，本院认定涉案主播协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。关于主播协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，且合同明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此被告抗辩双方构成劳务关系不能成立。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。被告辩称被告邮件发送解除通知书后发生合同解除的后果，并称原告认可协议解除，对此原告不予确认，本院认为，依据主播协议约定，以电子邮箱形式发送书面文件需得到收件方确认，虽然被告向收件人为zhangbeili〈zhangbeili＠zhanqi.tv〉的电子邮箱发送了《解除合同通知书》，该收件人并非主播协议中约定的原告电邮收件人，且被告未提供证据证实原告已收到该电子邮件并获得了原告确认。即便原告方确实收到解除通知，依据合同约定双方可协商解除合同，但未明确约定被告单方解除合同的情形，被告亦无证据证明涉案合同具有法定解除情形，因此被告仅发出解除合同的意思表示，双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故被告认为主播协议已解除的主张本院难予采信。现原告要求解除主播协议，被告也认可双方主播协议解除，故本院确认合同予以解除。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。因被告单方解除主播协议，在原告向被告发送《律师函》要求继续履行主播协议后，被告仍未履行，系被告明确表示不履行合同义务。根据原告提交的被告微博截图等证据，被告确实在全民tv平台注册主播账号，同时被告自称将在全民tv平台进行直播。主播协议中明确约定被告成为原告独家签约的游戏主播，被告未得到原告事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台开设主播账号并进行直播互动等类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，被告构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于被告称原告存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间原告虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，原告每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。被告辩称原告未按协议约定履行推广义务，并减少支付劳务报酬，但被告对此未提供证据予以佐证，而根据原告提供双方关于推荐位的聊天记录等证据，合作期间原告对被告确有推荐行为，且合同中也未明确约定推荐的时限，故本院对此不予采信。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于原告要求被告支付违约金，被告抗辩未给原告造成损失，本院认为，被告在原告提供网络平台进行游戏直播解说，在原告向被告支付合作费用的同时，被告直播行为也给被告带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告违约后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告辩称未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现原告主张的违约金在合同约定金额上已大幅缩减，根据双方履约情况和违约事实，其主张金额尚在合理范围，本院予以采纳。关于原告主张返还的合作费，从形式上看是原告对被告直播行为支付的对价，而从实质上看，被告取得的合作费是被告与原告合作进行直播给原告带来获益后的分成，从双方的合同约定看，原告可以根据被告直播行为的数量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是原告根据被告对原告的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，本院对原告该请求不予支持。至于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系被告就直播收益与原告平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非原告支出，故礼物费不属于原告的财产损失范畴，原告要求被告返还游戏礼物费用缺乏依据，本院不予支持。至于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，依据原告提交的聊天记录，被告也主动要求原告进行推荐，原告亦为被告进行过推荐，由于被告违约客观上也造成原告产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，原告要求被告赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因原告主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，本院就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告张云于2015年3月25日签订的《游戏主播独家合作协议》；
二、被告张云应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金120，000元；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20，377元，诉讼保全费7，500元，共计27，877元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担25，257元，被告张云负担2，620元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2017-12-12

厦门市湖里区人民法院

原告：厦门引牛文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路88号5A11室。
委托诉讼代理人：许继强，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。
被告：于长云，女，1983年7月8日出生，汉族，住黑龙江依安县。

原告厦门引牛文化传媒有限公司（以下简称引牛传媒公司）与被告于长云合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法由审判员王友平适用简易程序于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告引牛传媒公司的委托诉讼代理人许继强到庭参加诉讼。被告于长云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
引牛传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除引牛传媒公司与于长云于2017年2月8日签订的《厦门引牛文化传媒有限公司独家代理合作协议》（以下简称《合作协议》）；2.判令于长云向引牛传媒公司支付违约金5万元。事实和理由：2017年2月8日，引牛传媒公司与于长云签订《合作合同》，约定引牛传媒公司全权代理于长云选择、安排并最终决定于长云参与指定网络平台视频表演相关业务，合同期限二年；于长云未经引牛传媒公司同意不得与其他任何演艺机构、组织或个人签订经纪代理合同或相关类似合同；一方违约导致《合作合同》无法继续履行的，违约方应支付不低于40万元的违约金。《合作合同》签订后，引牛传媒公司依约履行合同义务，但引牛传媒公司于2017年9月发现于长云未经引牛传媒公司同意即跳槽去其他公司。为维护引牛传媒公司的合法权益，请求判如所请。
于长云提交书面答辩称，一、于长云是在北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）所有的奇秀直播平台（以下简称平台）进行互联网直播业务的网络主播，主播经济权归属于平台所有。引牛传媒公司作为辅助“平台”对主播进行运营管理的文化传媒公司（俗称网络直播“公会”），不具有专业经纪人资质，也无权与于长云独家经济权代理合作协议，《合作协议》中有关独家代理合作的内容无效。二、于长云一直在平台进行网络直播业务，从未更换平台，于长云亦未与其他任何演艺机构、组织或个人签订经济代理合同或相关类似合同；即便根据《合作协议》第四章违约责任的约定，于长云没有任何违反合作协议的违约行为。三、于长云已经按“奇秀平台主播转会管理规则”完成转会与引牛传媒公司所在相关合约、合作已经终止。根据“奇秀平台主播转会管理规则”中对“正常转会”的规定，当转出方公会、当事人主播、转入方公会三方经协商同意转会，转入方公会需向转出方公会支付主播当事人在平台9个月内最高兑换100%作为转会费，最低转会费为3000元。转会方公会已经向引牛传媒公司支付了转会费，于长云与引牛传媒公司的相关合约、合作已经终止。四、引牛传媒公司存在拖欠劳务报酬的情况，违约在先，根据合同法规定于长云有主张同时履行抗辩权的权利。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年2月8日，引牛传媒公司（甲方）与于长云（乙方）签订《合作协议》，约定的主要内容有：鉴于乙方的演艺才能和欲求演艺界发展的需要，鉴于甲方的专业、权威资源和对乙方的认可，经委托方（乙方）和代理方（甲方）友好磋商并达成共识，乙方正式委托甲方作为其经纪代理人；代理乙方选择、安排，并最终决定乙方参与指定网络平台视频表演内容、角色、酬金和各项收益；签署本合同，表明乙方全权委托甲方作为诉讼和非诉讼法律事务的代理；乙方同意第一条所列全部演艺内容委托甲方为全权代理人；甲方有权在委托范围内独立行使各种权利并获得相应收益；甲方应完全履行合同，维护乙方正常从事演艺和直播活动，并以优质服务兑现代理合作内容；乙方有权在甲方开设的网络直播平台表演和演出；乙方每天至少在指定的网络平台由甲方开设的直播频道中根据甲方的要求演出一个场次，每场不得低于3小时，每月直播天数不低于20天。当日直播时长若小于3小时，不计算到月直播天数中；非经甲方允许不得在非甲方指定的网络表演平台上进行相同或类似形式的表演；除甲、乙双方另有约定外，非经甲方许可乙方不得与其他任何演艺机构、组织或个人签订经纪代理合同或相关类似合同；本合同第1-2条所列的代理事务，甲方收取代理费按实际事项或固定比例收取，单项事务委托，委托时另行约定；合同第1-1条所列的代理合作活动，甲方按乙方演艺行为形成的收益收取佣金；本协议从合同签约日期开始，乙方开始享有保底收入每月1800元（首月、未月，未满一个月的情况下结算金额换算为相应天数为标准），即乙方当月虚拟礼物总和未达到1800元，剩下的则由甲方补足。并且甲方有权根据乙方后续表现对月薪做出上调或降低，甲方需提前7天书面告知乙方，乙方有权提出异议，并对薪资的实际调整进行协商；乙方所有收入的相关税金，按照国家有关法律规定，由乙方自行缴纳；本合同第1-1条代理事务，乙方经甲方开设的指定官方账户获取收益并按约定的分成比例，由甲方在每月15日支付给乙方上一月的报酬；违约金标准，以守约方自签约之日起至另一方违约时止，按每月实际薪金相加总额或实际投入推广资金的30%为依据作为违约金参考数。违约金不得低于40万元，以40万元为起算点（7-1-1款）；部分违约，不影响合同其他条款继续履行，违约方给守约方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3-4倍作为赔偿金参数（7-1-2款）；完全违约，本合同无法继续履行，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿标准：以违约实际造成的损害加合同未履行部分对守约方造成的潜在的经济损失金额的3-4倍作为赔偿参数。如果因一方违约使本合同无法继续履行，违约方除依据第七条7-1-2款标准赔偿外，还应以第七条7-1-1款标准支付违约金；本合同有效期为二年，自签字之日起计算。合同有效期即甲方代理合作的期限。
引牛传媒公司认为，于长云在合同履行期间，未经其同意擅自跳槽到其他公司（平台），并提交其工作人员尹涛与于长云于之间的微信记录，于长云在微信上自认已经转会的事实。2017年10月10日，引牛传媒公司向于长云发出《关于于长云严重违约的通知》的函件。2017年2月22日至2017年11月17日期间，引牛传媒公司通过其法定代表人许春明的个人银行账户向于长云支付保底收入，具体为2017年2月22日560元、3月21日1070元、4月21日770元、5月20日2596元、6月23日2481元、7月24日1926.35元、8月29日1410元、9月27日2538元、11月17日1644元，共计14995.35元。引牛传媒公司称，上称款项中没有达到每月1800元保底收入的原因是于长云的直播时间没有达到合同规定的时间。
另查明，2017年3月13日，引牛传媒公司（乙方）与上海众源网络有限公司（以下简称众源公司）签订《奇秀公会合作协议》，约定的主要内容有：甲方系“奇秀”平台的合法运营方，拥有平台的所有权及其他相关权利。乙方拥有优质的网络主播资源和管理经验，愿意将乙方主播提供给甲方，在甲方平台演出，并管理乙方旗下主播在甲方平台的演出行为。乙方主播可通过甲方平台为平台用户提供在线娱乐视频直播服务，平台用户可对乙方主播进行赠送虚拟礼物或购买虚拟身份等的消费。针对基于乙方主播面产生的用户消费的虚拟礼物和身份，甲乙双方进行分成由甲方按照分成比例分别结算给乙方，具体分成比例由甲方确定。合同期限为3年，自2017年3月1日至2020年2月29日等。庭审中引牛传媒公司称，众源公司代理爱奇艺公司的网络直播业务，引牛传媒与众源公司是合作关系，引牛传媒公司与于长云亦为合作关系。

【一审法院认为】
本院认为，引牛传媒公司与于长云签订《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规效力强制性规定，应认定为有效合同。引牛传媒公司与众源公司合作，通过奇秀平台，为于长云进行网络直播视频表演提供服务，直播利润双方进行分成，于长云应完成合同约定的每日直播3小时，引牛传媒公司支付保底收入，双方之间形成合作经营的合同关系。引牛传媒公司在奇秀平台为于长云的网络直播视频表演提供平台，并支付相应的保底收入，已经履行了合同义务。合同履行期间，于长云自认已经跳槽离开奇秀平台，该行为并未得到引牛传媒公司的同意，系违约行为，引牛传媒公司主张解除与于长云的《合作协议》，于法有据。根据《合作协议》第7-1-1的约定，违约金计算不得低于40万元，引牛传媒公司主张于长云支付违约金5万元，在合同约定的范围内。引牛传媒公司的诉讼请求，有合同和法律依据，本院应以支持。于长云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、解除厦门引牛文化传媒有限公司与于长云于2017年2月8日签订的《厦门引牛文化传媒有限公司独家代理合作协议》；
二、于长云应于本判决生效之日起十日内支付厦门引牛文化传媒有限公司违约金5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由于长云负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。