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2022-08-10

晋江市人民法院

原告：福建美美在线文化传媒有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇滨江商务区企业运营中心6号楼1601，统一社会信用代码91350503MA2Y2M5391。
法定代表人：郑灿亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄桂烁、陈栩栖，北京市京师（泉州）律师事务所律师。
被告：安佳琦，女，1999年3月3日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市东风区。

原告福建美美在线文化传媒有限公司（以下简称美美公司）与被告安佳琦合同纠纷一案，本院于2022年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄桂烁到庭参加诉讼。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告美美公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告安佳琦签订的《合作协议》；2.被告返还原告预付款9,000元；3.被告向原告支付违约金3万元；4.被告承担原告为主张该债权支付的律师费用1万元。事实与理由：2021年10月13日，原告与被告就直播合作相关事宜签订《合作协议》1份，协议约定：双方合作期限自2021年10月13日至2022年4月30日；原告一次性预付被告3个月的9,000元保底费用；合作期间，如若被告未按时达成有效天数、有效时长，实施挂机、混播、停播、弃播等行为则取消保底费用，已经预先支付的保底费用予以返还，扣除当月所有直播收益，并赔偿甲方损失，且直接构成根本性违约。协议并对违约责任等双方当事人的权利义务进行了约定。协议签订后，原告依约预付了9,000元保底费用，但被告未依约进行直播，被告的行为已严重违反合同约定，合同目的无法实现，构成根本违约，给原告造成了严重的损失。原告因本案诉讼支出律师代理费1万元。请求判如所请。
被告安佳琦未作答辩，亦没有向本院提供证据。
原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1.被告身份证，用以证明被告主体资格；2.《合作协议》及其法大大签署认证文件，用以证明原、被告就案涉直播事宜签订《合作协议》等事实；3.付款记录，证明原告支付被告预付款9,000元的事实；4.被告手持身份证照片及试播录屏、微信聊天记录，用以证明协议签订后，被告未依约注册直播账号，经催告后仍不开播等事实；5.《委托代理合同》及其律师代理费发票，用于证明原告为主张本案权利支付律师费用1万元等事实。本院认为，因被告未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应的诉讼权利。原告提供的上述证据，来源合法，内容和形式完整，能互相印证，能够反映涉案合作协议的签订和履行等情况，证据具有相应的证明力，均可作为认定本案事实的根据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2021年10月13日，原告美美公司与被告安佳琦通过互联网方式就直播合作相关事宜签订1份《合作协议》，协议约定：(1)被告认同原告理念，愿意与原告合作，接受原告培训、经营其网络主播演艺事业；协议期限自2021年10月13日至2022年4月30日止，如任何一方均未在协议到期前30日内书面提出不再合作，则自动延续协议期限半年。(2)被告的月保底费用为3,000元，原告预付被告3个月保底费用9,000元；合作期间，若被告未按时达成有效天数、有效时长，实施挂机、混播、停播、弃播等行为则取消保底费用，已经预先支付的保底费用予以返还，扣除当月所有直播收益，并赔偿原告损失，且构成根本性违约；违约金计算方式为：10万元+被告履约期间最高收入一月的收益×剩余合作期限月份，双方明确约定该违约金具有惩罚性质，被告承诺主动放弃违约金过高的抗辩，同时，原告有权选择单方解除本协议，违约方还应支付守约方实现权利的律师费等合理费用。(3)被告需按照原告的安排入驻其指定的直播平台，每月保证直播时长不低于100小时、直播25个有效天，每日单场连续直播4小时且不发生挂机、混播、停播、弃播等行为的为一个有效天；挂机是指主播(即被告)连续5分钟人未出现或者离开镜头超过5分钟；混播是指主播连续5分钟与粉丝无互动或消极直播；单场直播4小时记为有效时长，否则算无效直播。(4)若协议发生争议，由福建省晋江市人民法院诉讼解决。协议并对双方当事人的权利义务等合作事宜进行了约定。协议签订次日，原告依约预付9,000元给被告，但被告至今未能开播。2022年2月17日，原告因诉讼委托律师支出律师费用1万元，委托代理案涉的一审、二审、执行程序，后于同年4月20日诉至本院。

【一审法院认为】
本院认为，首先，原、被告签订的案涉《合作协议》是双方当事人的意思表示，除违约责任条款外，其他内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，据此成立的合同关系，合法有效，对双方均具有约束力，双方应依约履行各自的合同义务。协议签订后，原告依约预付保底费用9,000元，但被告至今仍未开播，已明显构成重大违约，致使合同目的无法实现，原告依法有权主张解除合同。因原告未举证证明其何时通知被告解除案涉合同，故本案合同可自起诉状副本(已包含解除合同的诉求)送达被告时解除，即本案《合作协议》应于2022年5月20日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。据此，原告请求被告退还预付的保底费用9,000元，有相应的事实和法律依据，予以支持。
其次，《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”第四百九十七条规定了，“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”或者“提供格式条款一方排除对方主要权利”的，该格式条款无效。因本案协议系原告制定的格式合同，这从原告同一时间向本院批量诉讼的类案中可以得到印证。该协议中关于有效天数、有效时长的规定及违反后违约金的计算方式(即10万元+……，而被告的月保底收入仅为3,000元)，以及要求被告承诺主动放弃违约金过高的抗辩等对被告的责任约定，其条款文字既没有在合同文本中“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，且内容上亦明显加重被告的责任，属于我国民法典规定的提供格式条款一方“加重对方责任、限制对方主要权利”的情形，应为无效条款，故本院对原告以协议约定的违约责任条款来主张并将违约金支付金额调整为3万元和律师费用的计算方法，均不予支持。
第三，从违约金的功能角度出发，违约金的功能为补偿性为主，惩罚性为辅。《中华人民共和国民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”此外，司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局印发的《关于进一步规范律师服务收费的意见》(司发通〔2021〕87号)亦对完善律师服务收费政策、严格规范律师风险代理行为提出规范意见，如：“在制定律师服务费标准时，律师事务所应当统筹考虑律师提供服务耗费的工作时间、法律事务的难易程度、委托人的承受能力、律师可能承担的风险和责任、律师的社会信誉和工作水平等因素”“严格限制风险代理收费金额，律师事务所在风险代理各个环节收取的服务费合计最高金额应当符合下列规定：标的额不足100万元的部分，不得超过标的额的18%……”。据此，本案协议的解除原因或者责任在于被告，除原告提供的支出律师费用1万元外，原告未再提供证据证明其他损失，而该律师费用明显超出上述规范意见，根据案情，结合诉争协议的履行情况、当事人的过错程度与惩罚比例原则，对原告主张的违约金等损失(含律师费用)，本院酌情支持4,500元。
在此，加以指出的是，虽然我国民事法律充分尊重当事人的意思自治，但同时法律亦强调民事主体从事民事活动，应当遵循平等、公平和诚实信用原则，合理确定各方的权利义务，不利用他人的违约行为获取利益。本案原告作为一家专业互联网直播公司，应当审慎审查其合同条款，确保其在经营权限内通过公平、诚信经营的方式实现其合法权益，以促进社会主义市场经济的良性发展。具体来说，原告应当进一步完善其合同条款，尤其是应当遵循公平原则确定双方的权利义务，充分尊重合同相对方的主体地位，平等、诚信经营。通过完善合同条款，规范具体业务，不仅能有效保障原告自身的合法权利，也有利于促使协议方即主播主动履行合同义务，减少纠纷的发生，避免与本案类似的批量诉讼，造成各方诉累。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，亦符合法律规定的部分，予以支持，超出部分予以驳回，具体如下：1.原告请求解除本案《合作协议》，符合协议约定和法律规定，予以支持；2.被告应返还原告预付款9,000元，并支付合同解除后的违约金等损失(含律师费用)计4,500元；3.原告请求的超出上述范围的部分，依法予以驳回。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第四百九十六条、第四百九十七条、第五百零九条、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条、第五百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告福建美美在线文化传媒有限公司与被告安佳琦于2021年10月13日签订的《合作协议》于2022年5月20日解除；
二、被告安佳琦于本判决生效之日起3日内返还原告福建美美在线文化传媒有限公司的合同预付款9,000元；
三、被告安佳琦于本判决生效之日起3日内给付原告福建美美在线文化传媒有限公司违约金等损失(含律师费用)计4,500元；
四、驳回原告福建美美在线文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,025元，因适用简易程序审理，减半收取计512.5元，由原告美美公司负担442.5元，被告安佳琦负担70元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

2017-05-11

合肥市蜀山区人民法院

原告：合肥王海影视传媒有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路与潜山路交口信旺华府骏苑5幢2205室，同意社会信用代码91340100336758333T（1-1）。
法定代表人：王海，总经理。
委托代理人：晋红兵，安徽锦和律师事务所律师。
委托代理人：李强志，安徽锦和律师事务所实习律师。
被告：许芳芳，女，1993年3月14日生，汉族。
委托代理人：吴用，安徽天瑞律师事务所律师。

原告王海传媒公司诉被告许芳芳合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱广宇独任审理，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。原告王海传媒公司的委托诉讼代理人晋红兵、李强志，被告许芳芳及其委托诉讼代理人吴用到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王海传媒公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告签订的《艺人合作协议》；2、被告赔偿原告违约金20万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月13日，原告与被告通过协议方式达成艺人合作协议，并签订《艺人合作协议》，《协议》约定：1、双方合作期限为2016年11月13日至2018年11月13日；2、原告帮助被告在视频直播平台上提升人气和收益，被告将依据相应的合同或者协议获取直播平台收益的50%支付原告；3、违约责任：未经原告许可，被告不得在合约期内擅自解除合同，若被告执意单方面解除合同，原告有权要求被告赔偿原告违约金20万元；双方解约合同后，被告一年内不准在原告提供给被告的直播平台直播及参与相关活动，并不可从事直播相关职业，如有违反被告须赔偿原告违约金20万元。协议签订后，原告按照约定将各种视频直播平台的相关资源提供给被告，并通过商业方式为被告提升人气，从而给被告带来更大的收益。2016年12月起，被告无故停止协议约定的直播活动，并明确表示不愿意继续履行协议。之后原告发现被告在未与公司正式解除协议的情况下，继续利用公司资源在“花椒”直播平台及公司竞争平台“ME直播”上进行直播活动。被告的行为构成根本违约，并该原告的正常经营管理造成严重影响，损失不断扩大。
原告王海传媒公司对其主张提交证据如下：1、《艺人合作协议》；2、网络主播培训及活动现场照片；3、微信聊天记录截屏照片；4、“ME直播”资料、“花椒”直播平台截屏照片；5、领取合作款确认单。
被告许芳芳辩称：1、原被告双方系劳动关系，并非合作关系，从双方签订艺人合作协议，及花椒主播经纪合约，从培训、保密、工作时间及双方权利义务及违约条款，明显可以看出该协议具有劳动合同的性质，且协议签订后被告按时上下班，受原告的管理和约束，原告也是在每月15日给原告发放工资待遇，双方形成的是劳动关系，因此，协议中关于违约金的约定系无效约定，应当予以驳回。2、被告并未在原告处上班期间与其他平台有过合作，原告也没有给予被告提供任何培训的机会，被告仅仅是原告试用期内的员工，原告也并未在被告个人身上花费大量资金和资源。3、即便协议有效，其中关于违约金的约定也明显过高，被告的任何行为未给原告造成任何损失，关于违约金的约定不能成立。4、我方同意解除协议，驳回原告的其他诉请。
被告许芳芳对其辩称提交证据如下：1、艺人合作协议、花椒主播经济合约；2、视频资料、微信截图；3、花椒直播截图；4、蜀劳仲裁字（2017）第228号案件受理通知书；5、证人陈某1、陈某2的证言。

经审理查明：2016年11月13日，许芳芳（甲方）与王海传媒公司（乙方）签订一份《艺人合作协议》，约定：合作期限为2年（自2016年11月13日至2018年11月13日），甲方同意将乙方指定的视频直播平台作为独家互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方指定外的互联网平台上表演；甲方必须听从并参与乙方安排的演艺活动及主播的推广活动；乙方给予甲方试用期1个月，若甲方未达到乙方工作要求，乙方有权单方面解除合同；未经乙方许可，甲方不得在合约期内擅自解除合同，若甲方执意单方面解除合同，乙方有权要求甲方赔偿乙方违约金20万元；工作时间和薪资，根据不同直播平台拟定，纳入附加合同，等等。
协议签订后，许芳芳按照王海传媒公司的规定时间和地点从事网络直播活动至2016年12月中旬，许芳芳从王海传媒公司实际领取报酬（佣金）8052元。
诉讼中，王海传媒公司陈述，网络主播所得收益，由花椒平台扣除20%-30%的管理费后，剩余部分由该公司与主播个人均分。许芳芳陈述其2015年毕业于安徽交通职业技术学校（专科），无演艺专业训练背景，无影视剧作品；与王海传媒公司签订协议前，没有正式受聘于其他用人单位。
庭审中，证人陈某1、陈某2陈述其被告许芳芳均属于王海传媒公司艺人部员工，同样从事网络主播，按规定时间上、下班，按月发工资（每个月15日发上个月工资），都在员工手册上签过字。
以上事实，除双方当事人陈述外，尚有原告王海传媒公司提交的证据1-5，及被告许芳芳提交的证据1-5等证据在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为：网络直播活动是移动互联网和虚拟货币支付条件下产生的新型信息传播和互动娱乐形式，公民个人均存在依法利用网络直播活动进行获利的可能。王海传媒公司与许芳芳订立了《艺人合作协议》，通过企业与个人合作的方式利用网络直播平台从事盈利活动，虽然并不违反国家法律强制性规定，但是该协议约定的内容带有明显的雇佣合同属性，双方的权利义务关系应当遵守劳动法律相关规定。该协议规定了一个月的试用期，且规定许芳芳无权单方面解除合同，如果许芳芳单方面解除合同即须支付20万元的高额违约金，该约定变相限制了许芳芳的劳动自由权，显然违背民法公序良俗原则。从双方履行协议的实际情况来看，许芳芳的直播活动必须按王海影视公司规定的时间、地点、标准进行；许芳芳的报酬也是按约定比例进行分成，并且按月发放。综上，王海传媒公司可以要求解除，但无权要求支付高额违约金。根据本案原告因被告单方面解除合同所受实际损失情况，本院确定许芳芳支付王海传媒公司相当于上年度职工一个月平均工资4594.9元（55139元/年÷12）的违约金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，判决如下：

一、解除原告合肥王海影视传媒有限公司与被告许芳芳订立的《艺人合作协议》；
二、被告许芳芳与本判决生效后十日内一次性支付原告合肥王海影视传媒有限公司违约金4594.9元；
三、驳回原告合肥王海影视传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，减半收取计2150元，由合肥王海影视传媒有限公司承担1650元，许芳芳承担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

2017-05-11

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
被告：谷志，男，1987年2月4日生，汉族，户籍地湖南省耒阳市，现住上海市浦东新区。

原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告谷志演出合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬，被告谷志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告谷志继续履行原、被告于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》，被告立即停止在包括全民tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告谷志向原告杭州边锋网络技术有限公司支付违约金人民币100，000元（以下币种相同）；3、判令被告谷志返还原告杭州边锋网络技术有限公司支付的81，067.65元（包括合作费用71，500元、礼物分成9，567.65元）以及物质支持费用1，250，000元；4、案件受理费由被告承担。审理中，原告明确诉请为：1、判令解除原、被告于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令被告谷志向原告杭州边锋网络技术有限公司支付违约金790，000元；3、判令被告谷志返还原告杭州边锋网络技术有限公司支付的81，067.65元（其中包括合作费用71，500元、礼物分成9，567.65元）以及物质支持费用560，000元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年10月12日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》（以下简称“协议”），合作期限自2015年11月1日至2017年10月31日止。协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。自2015年11月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。自2016年5月9日起，被告未再在原告平台处进行游戏直播。2016年5月14日，原告发现被告开始在全民tv平台（http：//www.quanmin.tv/）担任游戏主播进行游戏直播，严重违反了协议中的约定。直至起诉为止，被告仍在全民tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失。
被告谷志辩称，同意解除原、被告2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》。不同意原告的其余诉请。理由如下：原、被告签订的协议系格式合同，合同内容显失公平，合同约定的违约金过高，被告请求调整，现同意支付3万元的违约金；原告因发生财务问题，未按协议约定向被告支付2016年4月份的工资，故原告亦存在违约行为；2016年5月12日左右，被告与原告员工李康恺（负责网络主播的签约）就被告离开原告平台，去全民tv直播的事情进行过沟通，李康恺当时未表示反对；原告平台人气不足，未能留住战旗tv的大主播，且2016年5月15日，原告关闭了被告的直播间，导致被告无法正常直播，故被告离开了原告平台，去全民tv直播；2016年5月20日左右，被告与全民tv直播签约，并向全民tv直播口头提出，要求其处理原、被告之间解约的事宜，全民tv口头答应了，但其尚未处理；原告支付给被告的合作费用系被告的劳动所得，礼物费用系被告直播所产生的收益，故合作费用和礼物费用并非系原告的损失，不同意返还；对于物质支持费用具体计价方式系原告制定的，被告并不知情，但价格显然不合理；2016年5月，原告主动与多名主播解约，被告认为自己的合法权益无法得到保障。
原告为证明其主张，提供下列证据：1、2015年10月12日原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》，以证明被告成为原告独家签约游戏主播；被告不得在与原告有竞争关系的平台进行直播；合作期限为二年；原告有优先合作权；任意一方均不得擅自解除合同，否则视为违约；双方经过协商确定了违约所应承担的责任。2、中信银行现金管理交易凭证、业务回单、电子转账凭证，以证明原告向被告支付游戏礼物费用情况。3、推荐记录及导出视频（光盘），以证明原告为被告推荐情况（主要包括推荐形式：首页推荐和二级推荐，推荐次数，推荐主题）。4、公证书，以证明从公证书第59页开始，被告于2016年5月14日通过其微博公告，告知其于2016年5月15日将在全民tv进行网络直播，被告已构成严重违约；被告于5月14日前就已经与全民tv直播签约。5、信息广告发布合同、收款回单，以证明原告与多家广告企业签订了信息广告发布合同，原告战旗tv网站的首页推荐位、banner位具有重大商业价值。
经质证，被告对原告提供上述证据发表如下意见：对证据1真实性无异议，但该协议明显加重了被告的违约责任。对证据2真实性、合法性无异议，原告所述的合作费用及礼物分成情况确实属实。对证据3中原告推荐被告的次数、主题及形式均予认可，但对于推荐价格不予认可。对证据4真实性、合法性均无异议，被告确实于2016年5月15日在全民tv上进行直播，但被告与全民tv于2016年5月20日左右直播签约。对证据5不予认可，该合同系原告与他人签订，被告不知情。
被告未提供证据。

本院经审理认定事实如下：
2015年10月12日，原告（甲方）与被告（乙方、网络名称为小谷芷、对应英文xiaoGZ）于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播（或称“游戏解说员”），甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元等。协议期限中约定，合作期限为2015年11月1日至2017年11月1日止；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币15，000元/月，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少120小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为4小时（双方可另行协商调整）；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于500人；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的游戏主播事项（包括但不限于进行于游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项）都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称（包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号）、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）、游戏产出相关内容（包括但不限于文字、视频、音频）授予第三方使用。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金人民币5，000，000元；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。协议的中止、终止中约定，协议中止期间，甲方暂停向乙方支付任何费用，双方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对双方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延；乙方严重违约或多次违反本协议约定（包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务），或乙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的（即使未构成违约），甲方有权通知乙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止，甲、乙双方可以协商解除本协议。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，如争议未能以前述方式在开始协商后30日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。其他条款中约定，除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；（3）在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市，联系人：李康恺，电话：XXX××XX，电邮：XXXXXXXXX@.con；乙方：谷志，地址：湖南省耒阳市，联系人：谷志，电话：XXX××XX”《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即原告）、乙（即被告）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6，000元/次、宣传安排12次、总价72，000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5，000元/次、宣传安排30次、总价150，000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”
合同签订后，自2015年11月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。自2016年5月9日起，被告停止在原告平台处进行游戏直播。2016年5月14日，被告微博告知其将于5月15日晚7点至全民tv进行游戏首播被原告发现。自2016年5月15日，原告关闭了被告在原告平台处的直播间。自2016年5月15日起，被告在全民tv平台处进行游戏直播。至起诉之日，被告仍在全民tv平台进行游戏直播，原告为维护合法权益，诉诸于法院。
另查明，原告向被告支付了2015年11月至2016年3月的合作费用共计71，500元、礼物分成共计9，567.65元。自2016年4月起，原告停止向被告支付合作费用和礼物费用。2015年11月至2016年4月，原告在其平台处为被告进行过多次推荐。
审理中，原、被告共同确认，被告应支付原告2016年4月的合作费用8，000元、礼物分成1，394.55元，双方均同意该款于本案中一并处理。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现原告主张解除合同，被告亦表同意，因双方意思一致，本院予以准许。原、被告共同表示，同意被告2016年4月的合作费用8，000元及礼物分成1，394.55元在本案中一并处理，于法不悖，本院予以准许。原告主张被告违约，因被告承诺作为游戏主播与原告进行独家合作在先，故其于2016年5月15日起在其他同类平台进行游戏直播的行为构成违约，应承担相应的违约责任。被告关于原告未按约支付2016年4月报酬的抗辩，因双方所约定原告支付报酬的义务履行期限为次月15日前，被告通过微博昭告其将至其他同类平台信息时，原告之义务履行期限并未界至；并且即便原告发生逾期支付，被告亦不因此当然取得解约权，故对被告抗辩，本院不予采信。至于原告主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现原告主张约定过高，请求调整，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金75，000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告谷志于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》；
二、被告谷志应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金75，000元；
三、原告杭州边锋网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告谷志2016年4月的合作费用8，000元、礼物费用1，394.55元共计9，394.55元；
四、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17，679元，诉讼保全费3，020元，共计20，699元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担19，259元，被告谷志负担1，440元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2017-06-22

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
被告：曲欢，女，1989年10月31日生，汉族，住广西省柳州市。
委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司（以下简称“边锋公司”）与被告曲欢合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告边锋公司的委托诉讼代理人张玲娜、被告曲欢的委托诉讼代理人毛纪富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告边锋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告曲欢继续履行《游戏主播独家合作协议》，立即停止在包括斗鱼tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告曲欢向原告边锋公司支付违约金人民币300，000元（以下币种相同）；3、判令被告曲欢返还原告边锋公司支付的151，395.74元以及物质支持450，000元；4、本案诉讼费由被告曲欢承担。审理中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告曲欢构成违约，并解除原、被告于2015年6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》（合同编号为BF-150820-1101D）；2、判令被告曲欢支付原告边锋公司违约金300，000元；3、判令被告曲欢返还原告边锋公司支付的151，312.99元（包含合作费用110，500元、游戏礼物费用40，812.99元）以及物质支持费用450，082.75元；4、本案诉讼费由被告曲欢承担。事实和理由：2014年6月1日，原、被告签订《游戏主播独家合作协议》（以下简称“主播协议”），合作期限至2017年6月1日止。主播协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式（包括但不限于文字、口播、视频贴片等）提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。2016年5月19日，原告发现被告在斗鱼tv平台（http：//www.douyu.com）担任游戏主播进行游戏直播，严重违反了主播协议中的约定。直至起诉为止，被告仍在斗鱼tv平台进行游戏直播行为。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。
被告曲欢辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：原、被告签订的两份主播协议中内容违背劳动法的规定，且剥夺了原告的合法就业权，根据合同法规定以合法形式掩盖非法目的，故该主播协议系无效；被告不存在违约的情况，由于原告拖欠被告应得的合作费用，故被告终止双方的协议；原告主张的物质支持并未实际投入，亦未产生实际的损失；根据劳动法的规定，原告主张的违约金和惩罚性条款均违反劳动法规定；若主播协议有效，亦是原告违约在先，即原告未根据合同的约定提供物质支持，并长期拖欠被告的薪资报酬。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2014年6月1日，原告（甲方）与被告（乙方、网络名称为慕容清清、对应英文为murongqingqing）签订《游戏解说员独家合作协议》，但该《游戏解说员独家合作协议》履行期限已届满。2015年6月1日，原告（甲方）与被告（乙方、网络名称为慕容清清）签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播（或称“游戏解说员”），甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。第二条合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持；甲方享有乙方工作成果的全部知识产权、所有权及相关权益等。第三条协议期限中约定，合作期限为2015年6月1日至2017年6月1日；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。第四条合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币8，000元/月，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方将上月合作费用支付至乙方指定账户等。第六条甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。第七条乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少80小时在甲方平台进行《炉石传说》游戏的游戏直播；每日《炉石传说》游戏的游戏直播时间为4小时；乙方具体直播时间和内容应提前3个工作日与甲方确定，甲方享有最终确定权；经双方确认的直播时间，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于80人；有效直播时长、当月平均在线人数等数据以甲方数据为准；作为对乙方主播质量的考核标准，甲方有权根据实际情况随时通知乙方调整前述三项标准；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于乙方与甲方的独家合作；在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为等。第九条违约责任中约定，乙方擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金人民币1，000，000元；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。第十条协议的中止、终止中约定，甲、乙双方可以协商解除本协议等。第十一条非劳动关系中约定，甲乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用。第十四条乙方特别声明中有被告手写条款，言明其已经充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示等。”。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即原告）、乙（即被告）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6，000元/次、宣传安排10次、总价60，000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5，000元/次、宣传安排10次、总价50，000元等。主推：主播推荐；普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供相应的物质支持等。”。《游戏主播独家合作协议》签订后至2016年5月13日，被告在原告网络平台上进行游戏主播业务，原告根据被告直播情况向被告支付了2015年6月至2016年4月的合作费共计88，000元，并实际根据原告直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向被告发放礼物费共计35，003.27元。自2016年5月14日起，被告未在原告网络平台进行游戏直播。2016年5月19日始，被告在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播。2016年7月，原告起诉来院，要求判如诉请。
审理中，原告表示，双方系合作关系，被告不受原告的规章制度约束，原告向被告支付的合作费用并非劳务报酬；主播协议经过双方磋商后签订，该主播协议内容是双方真实意思表示；主播协议中明确约定双方属于独家合作关系，但被告擅自停止在原告网络平台直播，且至第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，被告的行为已构成根本违约，因被告违约给原告造成了损失，应由被告承担违约金及赔偿原告在合作期间支出的各项成本损失；履行主播协议期间，原告对被告进行战旗首页推荐位203次、直播页面总类推荐1次、战旗游戏分类主播推荐13次；因原告委托第三方对被告发放合作费用，实际付款期限可能迟于合同约定期限；原告从未收到被告要求解除主播协议的书面通知或相关邮件，原告工作人员确实与被告进行过电话联系，原告要求被告继续履行主播协议，但被告予以拒绝；被告的直播间从未被封，由于长期未开播，系统自动冻结房间。
被告则认为，原、被告之间系劳动关系，被告接受原告的领导和管理，合作费用是企业与个人的合作，亦是劳动费用的合作；主播协议系由原告单方起草的格式合同，其中制定了有利于原告而限制被告权益的条款，应属无效协议；原告未按主播协议约定对被告进行物质的推广，虽然原告在战旗首页推荐位曾对被告进行推荐，但推荐次数较少，且时间段很短，另原告长期拖欠发放被告的报酬，故原告构成违约；由于原告违约在先，被告口头向原告提出要求解除主播协议，但原告的工作人员予以拒绝，并将被告直播间平台关闭，导致被告无法在原告的网络平台进行直播，故被告离开了原告的网络平台；原告实际并无损失存在，其计算的损失无事实和法律依据，且明显过高，依法不应支持；既然原告要求解除主播协议，被告亦同意解除该主播协议，但被告认为该主播协议无效。

【一审法院认为】
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未按约定履行合同义务，已构成根本违约，原告要求解除合同应予支持，被告应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
原、被告签订《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。被告辩称双方签订主播协议中内容违背劳动法的规定，且剥夺了原告的合法就业权，系以合法形式掩盖非法目的，故该主播协议系无效，原告草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除被告解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，本院认定涉案主播协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。关于主播协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，且合同明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此被告抗辩双方构成劳动关系不能成立。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
被告辩称因原告拖欠被告应得的合作费用，故被告终止双方的协议，本院认为，依据主播协议约定双方可协商解除合同，但未明确约定被告单方解除合同的情形，被告亦无证据证明涉案主播协议具有法定解除情形，鉴于双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故被告认为主播协议已解除的主张本院难予采信。现原告要求解除主播协议，被告也认可双方主播协议解除，故本院确认主播协议予以解除。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。
关于违约的情形，根据原告提交的被告微博截图等证据，被告确实在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，且被告亦认可在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，但主播协议中明确约定被告成为原告独家签约的游戏主播，被告未得到原告事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台进行游戏直播等类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，被告构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于被告称原告存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间原告虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，原告每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。被告认为原告未按主播协议约定履行推广义务，但被告对此未提供证据予以佐证，且案件审理中被告认可合作期间原告对被告确有推荐行为，而合同中也未明确约定推荐的时限，故本院对此不予采信。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于原告要求被告支付违约金，被告抗辩未给原告造成损失，本院认为，被告在原告提供网络平台进行游戏直播解说，在原告向被告支付合作费用的同时，被告直播行为也给被告带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告违约后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告主张未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现原告主张的违约金在合同约定金额上虽已大幅缩减，但根据双方履约情况和违约事实，本院予以酌定。关于原告主张返还的合作费，从形式上看是原告对被告直播行为支付的对价，而从实质上看，被告取得的合作费是被告与原告合作进行直播给原告带来获益后的分成，从双方的合同约定看，原告可以根据被告直播行为的数量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是原告根据被告对原告的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，本院对原告该请求不予支持。至于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系被告就直播收益与原告平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非原告支出，故礼物费不属于原告的财产损失范畴，原告要求被告返还游戏礼物费用缺乏依据，本院不予支持。至于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，原告亦为被告进行过推荐，由于被告违约客观上也造成原告产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，原告要求被告赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因原告主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，本院就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：

一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告曲欢于2015年6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；
二、被告曲欢应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金130，000元；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12，813元，诉讼保全费3，020元，共计15，833元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担12，238元，被告曲欢负担3，595元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2017-07-26

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
被告：周翔，男，1990年7月22日生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称“边锋公司”)与被告周翔合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告边锋公司的委托诉讼代理人张玲娜、被告周翔的委托诉讼代理人毛纪富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告边锋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告周翔继续履行《游戏主播独家合作协议》，立即停止在包括斗鱼tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告周翔向原告边锋公司支付违约金人民币2,000,000元(以下币种相同)；3、判令被告周翔返还原告边锋公司支付的1,288,840元以及物质支持3,120,000元；4、本案诉讼费由被告周翔承担。审理中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告周翔构成违约，并解除原、被告于2015年2月14日签订《游戏解说员独家合作协议》(合同编号分别为BF-150420-0432、BF-150420-0443)、2015年8月1日签订《游戏主播独家合作协议》(合同编号为BF-150727-0973-5)、2015年10月9日签订《游戏主播独家合作协议》(合同编号为BF-160314-0218)；2、判令被告周翔支付原告边锋公司违约金695,000元；3、判令被告周翔返还原告边锋公司支付的1,288,844.12元(包含合作费1,090,830元、游戏礼物费用198,014.12元)以及物质支持费用4,425,000元；4、案件受理费由被告周翔承担。事实和理由：2015年2月14日，原、被告签订《游戏主播独家合作协议》，合作期限至2017年11月1日止。《游戏主播独家合作协议》约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。2016年5月18日，原告发现被告在斗鱼tv平台(http：//www.douyu.com/)担任游戏主播进行游戏直播,严重违反了《游戏主播独家合作协议》中的约定。直至起诉为止，被告仍在斗鱼tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。
被告周翔辩称，不同意原告的诉请。理由如下：双方签订的协议是违反法律强制性规定，系无效协议；若被告存在违约行为，因该协议无效，故被告不应承担违约责任；被告离开原告平台至第三方平台进行游戏直播的行为，系由原告的违约行为所造成，因原告未按协议约定向被告提供物质支持，并一直拖延发放被告的报酬；被告不同意原告主张的返还合作费、游戏礼物费用及物质支持费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2015年2月14日、2015年8月1日、2015年10月9日，原、被告分别签订《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》(以下简称“合作协议”)，合作期限为2015年2月15日至2015年8月14日、2015年8月15日至2016年2月14日、2016年2月15日至2016年8月14日、2016年8月15日至2017年2月14日、2015年8月1日至2017年8月1日、2015年11月1日至2017年10月31日；合作费为25,000元/月、25,000元/月、25,000元/月、25,000元/月、40,000元/月、166,666元/月。同时，合作协议约定：原告为互动娱乐平台的运营商，被告为游戏主播(或称“游戏解说员”)，原告愿意利用其自身优势为被告进行推广宣传，扶持被告进行游戏主播业务(或称“游戏解说业务”)；本协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播(或称“游戏解说员”)，原告为被告的游戏主播(或称“游戏解说”)提供物质条件支持；除本协议另有规定外，双方任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约；原告将通过各种媒体或原告认为的合理方式宣传被告，尽可能的提高被告在游戏主播(或称“游戏解说”)行业内的知名度，使被告获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表原告向被告做出任何宣传效果之承诺；非经原告事先书面同意，被告不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；被告擅自解除本协议(被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为被告擅自解约)，应向原告支付解约金、返还原告已支付的全部合作费用等。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：原告在合作期间将为被告提供推广宣传及软硬件支持，并对物质支持内容等进行了明确约定。《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》签订后至2016年5月13日，被告在原告网络平台上进行游戏主播业务，原告根据被告直播情况向被告支付了2015年3月至2016年3月的合作费共计1,090,830元，并实际根据原告直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向被告发放游戏礼物费共计198,014.12元。自2016年5月14日起，被告未在原告网络平台进行游戏直播。2016年5月18日始，被告在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播,其在第三方斗鱼tv平台的微博名称为“炉石.啦啦啦”。2016年7月，原告起诉来院，要求判如诉请。
审理中，原告表示，双方系合作关系，并非雇佣关系，依据合作协议和实际履行的情况，双方不符合劳动关系；双方签订的合作协议合法有效，合作协议内容不违反法律规定，且实际履行至今，而合作协议中约定的权利义务平等，并非无效合同；合作协议在有效期限内，被告擅自至第三方斗鱼tv平台进行直播，被告的行为已构成根本违约，因被告的违约行为给原告造成重大损失，应由被告承担相应的违约责任；合作协议履行期间，原告对被告进行战旗首页推荐位295次；因原告委托第三方对被告发放合作费用，实际付款期限可能迟于合同约定期限；原告从未收到被告要求解除合作协议的书面通知或相关邮件，原告工作人员曾与被告电话联系，要求其继续履行合作协议，但被告予以拒绝；被告明确告知原告，其将至第三方平台进行直播，且不继续在原告平台进行直播，原告为避免被告通过原告的直播房间煽动原告的用户，故其采取临时关闭措施，而被告亦在其微博公告至第三方斗鱼tv平台进行直播，由此可见，并非原告关闭直播房间而导致被告无法进行游戏直播。
被告则认为，本案构成劳动关系，即原告向被告提供虚拟的劳动场所，并支付劳动报酬，双方的劳动关系符合劳动法的相关法律规定，故双方之间应签订劳动合同，并非合作协议；双方签订合作协议违背了法律的强制性规定，且剥夺了被告的就业权，系以合法形式掩盖非法目的，应属无效协议；若合作协议有效，双方之间的权利义务亦不平等，并加重了被告的责任；原告未按合作协议约定对被告进行推荐，虽然原告在战旗首页推荐位对被告进行过推荐，但推荐次数较少，且时间段很短，另原告长期迟延发放被告的报酬，故原告违约在先；由于原告拖欠被告的工资，被告屡次向原告工作人员进行电话交涉提出解除合作协议，但原告工作人员予以拒绝，并将被告的游戏直播间关闭，导致被告无法进行游戏直播，被告无奈离开了原告网络平台，故原告关闭直播间的行为已经解除了双方的合作协议；原告实际并无损失，其计算的损失无事实和法律依据，且明显过高，依法不应支持；既然原告要求解除双方签订的合作协议，被告亦同意解除。

【一审法院认为】
一、关于《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未按约定履行合同义务，已构成根本违约，原告要求解除合同应予支持，被告应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：
一、关于《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
原、被告签订《游戏解说员独家合作协议》、《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立合作协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。被告认为双方签订的合作协议违背了法律的强制性规定，且剥夺了被告的就业权，系以合法形式掩盖非法目的，故该合作协议应属无效合同，原告草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过合作协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除被告解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，本院认定涉案合作协议合法有效，双方当事人均应依约履行合作协议。关于合作协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，且合作协议明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此被告抗辩双方构成劳务关系不能成立。根据合作协议内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
被告表示因原告拖欠被告的工资，其与原告工作人员电话交涉提出解除双方签订的合作协议，原告工作人员虽予以拒绝，但原告将被告的直播房间关闭的行为已经解除了双方的合作协议，而原告则认为因被告明确告知其至第三方进行游戏直播，且被告亦在其微博公告至第三方斗鱼tv平台进行直播，故原告采取临时关闭措施，但其要求被告继续履行合作协议，被告予以拒绝，本院认为，依据合作协议约定双方可协商解除合同，但未明确约定被告单方解除合同的情形，被告亦无证据证明涉案合作协议具有法定解除情形，鉴于双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故被告认为合作协议已解除的主张本院难予采信。现原告要求解除双方之间签订的合作协议，被告也认可双方合作协议解除，故本院确认合作协议予以解除。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。
关于违约的情形，根据原告提交的被告微博截图等证据，被告确实在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，且被告亦认可在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，但合作协议中明确约定被告成为原告独家签约的游戏主播，被告未得到原告事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台进行游戏直播等类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，被告构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于被告称原告存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间原告虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，原告每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。被告认为原告未按合作协议约定履行推广义务，但被告对此未提供证据予以佐证，且案件审理中被告认可合作期间原告对被告确有推荐行为，而合同中也未明确约定推荐的时限，故本院对此不予采信。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于原告要求被告支付违约金，被告抗辩未给原告造成损失，本院认为，被告在原告提供网络平台进行游戏直播解说，在原告向被告支付合作费的同时，被告直播行为也给被告带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告违约后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告辩称未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现原告主张的违约金在合同约定金额上已大幅缩减，根据双方履约情况和违约事实，其主张金额尚在合理范围，本院予以采纳。关于原告主张返还的合作费，从形式上看是原告对被告直播行为支付的对价，而从实质上看，被告取得的合作费是被告与原告合作进行直播给原告带来获益后的分成，从双方的合同约定看，原告可以根据被告直播行为的数量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是原告根据被告对原告的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，本院对原告该请求不予支持。关于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系被告就直播收益与原告平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非原告支出，故礼物费不属于原告的财产损失范畴，原告要求被告返还游戏礼物费用缺乏依据，本院不予支持。关于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，原告亦为被告进行过推荐，由于被告违约客观上也造成原告产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，原告要求被告赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因原告主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，本院就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：

一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告周翔于2015年2月14日签订《游戏解说员独家合作协议(合同编号：BF-150420-0432、BF-150420-0443)》、2015年8月1日签订《游戏主播独家合作协议(合同编号：BF-150727-0973-5)》、2015年10月9日签订《游戏主播独家合作协议(合同编号：BF-160314-0218)》；
二、被告周翔应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金720,000元；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费56,661元，诉讼保全费5,000元，共计61,661元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担47,061元，被告周翔负担14,600元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨 敏

2017-08-15

徐州市泉山区人民法院

原告：徐州星梦文化传媒有限公司，住所地徐州市泉山
法定代表人：尉毛杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：娄巍巍，江苏彭淮律师事务所律师。
被告：杜新宇，女，1999年4月1日生，汉族，职工，住徐州市泉山区。

原告徐州星梦文化传媒有限公司（以下简称星梦传媒公司）与被告杜新宇劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。原告星梦传媒公司的委托诉讼代理人娄巍巍、被告杜新宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告星梦传媒公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告损失及违约金共计200000元；2、本案的诉讼费、律师费等各种费用由被告承担。事实和理由：2017年4月14日，原、被告签订《主播独家合作协议》，约定被告为原告独家签约网络主播，合作期限为三年，期限内被告不得擅自解除协议，并约定如被告违约应当根据原告损失承担不少于20万元的赔偿责任，或向原告支付至少50万元的违约金及承担原告处理争议的律师费等费用。协议签订后，原告为被告投资约7万元，被告在原告处做主播一个多月后即离开，原告多次就合作事宜告知被告，但被告拒绝履行合作协议。被告的行为导致原告损失严重，原告无奈诉至法院，请求依法审理判决。
被告杜新宇辩称，被告是被原告骗过去的，现在倒反过来问被告要钱。当时被告在二职高上学还没毕业，在罗门婚纱摄影店实习，经朋友介绍认识原告公司经理，其告诉被告干直播工作轻松，工资还高。被告在2017年3月下旬开始在原告公司干主播，半个月（即被告成年）后，原告公司经理拿了一份合同让被告签字，在未告知被告合同内容的情况下原告签字，合同也未给被告。被告工作了一个多月后，感到工作内容有不健康之处，多次向原告提出不干了，原告均不同意，被告随后自行离开。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，协议中约定如下内容：本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的网络主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的网络主播提供物质条件支持；乙方同意根据甲方的要求，在YY平台上进行直播活动，乙方了解并遵守YY平台以及甲方对主播活动的相关要求及准则；本协议合作期限为三年，自2017年4月14日起至2020年4月14日止；乙方待遇由底薪和提成构成，具体根据乙方每月表现进行确定：底薪3000元+提成：表现；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险；甲方仅须按本协议约定向乙方支付待遇外，无须向乙方支付其他任何费用和福利；乙方每日直播时间不得少于5小时，如有特殊情况，可提前向甲方请假，经双方确认的直播时间，非因甲方原因不得缺席，否则视为乙方违约；乙方必须服从甲方管理及安排，不得主播甲方指定范围以外的内容，不得以非甲方认可的名义进行网络主播，并有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与利益，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议，并要求乙方承担一切损失；乙方若在本协议期限内与第三方公司签订类似此合作合同的协议或者违背合同协议到第三方平台进行直播，乙方应当根据甲方的损失承担不少于人民币20万元的赔偿责任；除本协议另有约定外，乙方违反本协议下其他规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）向甲方支付至少人民币50万元作为违约金；（2）向甲方返还甲方已支付的全部或部分费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失。如乙方擅自终止、解除本协议，或以实际行为不履行本协议的，视为乙方违约，需赔偿甲方为培养乙方支出的相关费用以及该费用的百分之五十作为违约金；甲乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用。
上述协议签订后，被告在原告处工作了一个多月，期间领取了一个月的工资，其后即自行离开。
另查明，2017年7月3日，原告与江苏彭淮律师事务所签订委托代理合同。同日，原告向江苏彭淮律师事务所缴纳了4000元的律师费。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告双方签订的《主播独家合作协议》虽名为合作协议，但根据该协议约定的内容，具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的主要条款，故本院认为双方签订的协议应当认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。根据有关法律规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼，即对劳动争议先行申请仲裁是向法院起诉的前置程序。由于本案原告未就涉案纠纷先行进行劳动争议仲裁这一前置程序，其径行起诉至法院不符合法律规定，依法应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告徐州星梦文化传媒有限公司的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。