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2023-06-16

济南高新技术产业开发区人民法院

原告：宋亚芳，女，2000年2月6日出生，汉族，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：王升，山东漫森律师事务所律师。
被告：山东煎饼企业管理集团有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区舜风路101号齐鲁文化创意基地14号楼401室，统一社会信用代码91370100MA3QPCPE93。
法定代表人：王任英，总经理。
委托诉讼代理人：张白芳，山东大正泰和律师事务所律师。

原告宋亚芳与被告山东煎饼企业管理集团有限公司（以下简称煎饼公司）劳动争议一案，本院于2023年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2023年6月15日公开开庭进行了审理。原告宋亚芳的委托诉讼代理人王升，被告煎饼公司的委托诉讼代理人张白芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
宋亚芳向本院提出诉讼请求：1.依法确认宋亚芳与煎饼公司自2022年2月21日起至2022年4月21日止存在劳动关系；2.判决煎饼公司支付宋亚芳工资10000元（2022年2月21日至4月21日）;3.判决煎饼公司支付宋亚芳未签订劳动合同双倍工资差额5000元；4.判决煎饼公司支付宋亚芳经济补偿金2500元；6.案件诉讼费等费用由煎饼公司承担。事实和理由：2022年2月21日，宋亚芳入职煎饼公司处从事主播工作，煎饼公司未与宋亚芳签订书面劳动合同，未缴纳社保，更是拖延发放工资，截止宋亚芳提起仲裁之日起煎饼公司尚拖欠2个月工资共计10000元。宋亚芳为维护自身合法权益在济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，严重侵害了宋亚芳的合法权益，故宋亚芳提起本次诉讼。
煎饼公司辩称，煎饼公司与宋亚芳不存在劳动关系，请求驳回宋亚芳的诉讼请求。宋亚芳主张与煎饼公司自2022年2月21日至2022年4月21日期间存在劳动关系，无任何事实依据，应予以驳回。首先，宋亚芳联系对接的范明（真实姓名范明明）和马新华不是煎饼公司的员工，上述人员的工作对接和煎饼公司无关。其次，宋亚芳未到煎饼公司上班，未有过考勤打卡，煎饼公司也未对宋亚芳进行过任何劳动管理。再次，煎饼公司的经营范围为：企业管理咨询，市场调查，国内广告业务等，经营范围不包括演出经纪及营业性演出等经营范围，因此，煎饼公司本就不经营主播经纪业务，也就没有招聘主播的业务，也不会招聘宋亚芳从事主播工作。综上，请求驳回宋亚芳的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
宋亚芳系从事网络主播工作，工作地点在家中。
宋亚芳提交的其与微信名为“大日月”（真实姓名范明明）的微信聊天记录、与宋亚芳单方备注名为“马新华煎饼公司（直播）”（真实姓名马新华）的微信聊天记录显示，自2022年2月21日起，马新华与宋亚芳通过微信沟通直播事宜。自2022年4月21日起，范明明与宋亚芳沟通直播事宜。

【一审法院认为】
本院认为，本案系宋亚芳与煎饼公司之间的劳动争议。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宋亚芳主张其与煎饼公司在2022年2月21日至2022年4月21日期间存在劳动关系，但仅提交其与马新华、范明明的微信聊天记录予以证实，煎饼对此不予认可。对此本院认为，宋亚芳未提交任何证据证明与其通过微信沟通直播事宜的马新华、范明明系煎饼公司员工，亦无证据证明该两人系代表煎饼公司与其沟通。宋亚芳虽主张其曾按照马新华指示前往煎饼公司住所地进行面试，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，综合宋亚芳所提交证据及其庭审陈述，不足以证明其与煎饼公司达成过建立劳动关系的合意，及其向煎饼公司提供劳动，亦不足以证明其曾受到煎饼公司劳动规章制度的约束并接受其劳动管理，故对宋亚芳关于其与煎饼公司存在劳动关系的主张，本院不予采信。故，对宋亚芳基于双方存在劳动关系所提支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宋亚芳的诉讼请求。
案件受理费减半收取5元，由原告宋亚芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2023-07-26

山东省临沂市中级人民法院

上诉人（原审原告）：山东泰某某五金工具有限公司，住所地临沂市河东区。
法定代表人：王某，总经理。
委托诉讼代理人：孙宗山，男，1987年9月13日生，住山东省临沂市河东区。
委托诉讼代理人：韩春星，山东临正律师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某秋，女，汉族，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：王绍民。
委托诉讼代理人：佟建磊，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房伟佳，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

上诉人山东泰某某五金工具有限公司（以下简称泰某某公司）因与被上诉人张某秋劳动争议一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2023）鲁1312民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰某某公司的委托诉讼代理人韩春星、孙宗山，被上诉人张某秋及其委托诉讼代理人佟建磊、房伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
山东泰某某五金工具有限公司上诉请求：1.依法撤销（2023）鲁1312民初1261号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，判决错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人并非是上诉人招聘。本案中被上诉人并非上诉人招聘而来，在一审开庭过程中被上诉人称其是看到上诉人所发的招聘广告从而进入我公司工作，事实上该招聘广告发布的时间为2021年11月8日，招聘信息中的联系方式为案外人刘某欣，而被上诉人入职“万象工具严选”提供劳务的时间为2021年9月27日，被上诉人不可能先入职后看到孙宗山的朋友圈的广告，且在2021年9月27日孙宗山与被上诉人之间没有微信好友，被上诉人也不可能通过朋友圈看到孙宗山发布的招聘信息，被上诉人称其是看到孙宗山所发布的招聘广告而进入我处工作明显是虚假陈述，其是由“万象工具严选”合伙人刘某欣所招聘，一审判决对此关键事实认定错误。2021年9月27日被上诉人加入的群并非是泰戈尔的工作群，而是“万象视频工作群”，系由万象视频合伙人刘某欣将被上诉人拉入群内，但是一审判决却认定，被上诉人加入的是泰戈尔的工作群，明显与事实不符，是错误的。2.被上诉人提供劳务的对象为“万象工具严选”，并非上诉人。2021年5月21日上诉人的股东孙宗山与刘某欣等人签订合伙协议书一份，约定成立“万象工具严选”，目的是线上销售五金工具，线上销售营业按照股份比例划分，股东刘某欣与被上诉人系同学、男女朋友关系，被上诉人是通过刘某欣进入了“万象工具严选”工作，主要工作内容是直播销售五金工具，其除了线上销售上诉人公司的五金工具，被上诉人也承认此外还直播销售博士、西诺等品牌的五金工具，可以看出孙宗山与刘某欣等人成立“万象工具严选”的目的是为了线上直播销售五金工具，并非局限于泰某某公司的五金工具，如泰戈尔招聘其作为主播销售五金工具，不会允许其销售其他品牌的五金工具，被上诉人提供劳务的对象为“万象工具严选”，并非上诉人。另外，被上诉人的工资并非是由泰戈尔进行发放，而是由万象合伙人共同发放，在万象股东群里，刘某欣、孙宗山和其他三位股东，共同出资进行前期投入，并且发放被上诉人等主播的工资，工资的发放均需要通过各合伙人的同意，刘某欣在合伙中负贵整体的管理和运营工作，孙宗山负责财务工作，并且根据刘某欣的安排，进行费用的支出和工资发放，明细在股东群内向各股东公布。一审判决认为孙宗山发放工资的行为是泰某某公司的行为，显然混同了二者的主体资格，事实认定不清，被上诉人直播的账号中河东区益民五金工具经营网店，负责人是刘某欣，直播收入也是进入到刘某欣的账号内，再由刘某欣提现后，在万象股东群内进行分配。如认定存在劳动关系，那么被上诉人也与河东区益民五金工具存在劳动关系。3.被上诉人与案外人刘某欣系男女朋友关系，刘某欣系被上诉人的领导，被上诉人的日常工作由刘某欣安排管理，被上诉人和上诉人不存在管理与被管理的关系。一审庭审过程中，案外人刘某欣称其也系上诉人的员工与事实不符，上诉人的股东孙宗山与刘某欣系合伙关系，上诉人与“万象工具严选”为合作关系，由“万象工具严选”线上直播销售上诉人的五金工具，对于“万象工具严选”直播人员也是由刘某欣所招聘并进行管理，孙宗山负责“万象工具严选”的财务方面，上诉人提交的微信聊天记录也可以看出，被上诉人的直播话术、工作要求、管理制度、工作技巧等均由刘某欣负责，上诉人与被上诉人之间并不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系的形式要求。为了便于泰某某公司与万象严选之间的售后服务，于2022年7月19日才成立了泰戈尔品牌工作群，从群里的聊天内容看，主要目的是因为被上诉人及“万象工具严选”在线上销售时，对于上诉人的五金工具的产品特点、发货销售、售后服务等需要进行及时沟通了解，上诉人与被上诉人不存在管理与被管理的关系。
张某秋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人给上诉人提供的是劳动而非劳务，被上诉人接受上诉人的管理与领导。上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律支持，请求驳回上诉人的上诉请求。
【当事人一审主张】
泰某某公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告无需支付被告工资6000元、经济补偿金5603.44元，二倍工资差额51700元;2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告泰某某公司成立于2020年4月28日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围是销售五金工具、电动工具等。股东发起人为孙宗山、王丹，二人为夫妻关系。被告经人介绍，到原告处应聘带货女主播工作，2021年9月27日，做为群主的“Ａ西诺工具工厂188****2777”（孙宗山）邀请被告加入泰戈尔工作群，且孙宗山在群内说“今晚一起吃饭，欢迎新人加入”。2021年11月8日微信名“Ａ孙宗山188****2777”微信发布信息，“招聘带货女主播底薪6000＋提成包吃住工作地点山东临沂山东泰某某五金工具有限公司电话（微信同步）157****2284”。被告工作期间的报酬均是孙宗山通过微信转至被告，分别是2021年11月12日、13日共计4731元（3693元＋1038元），12月12日5900元、12月22日5000元，2022年1月14日5600元、3月21日5000元、4月26日6200元、5月25日6000元、7月7日6000元、8月10日6000元、9月9日中秋福利200元。2022年9月12日，被告以原告拖延工资为由主动离职，原告尚有一个月工资未支付给被告。工作期间，原、被告双方未签订相关合同，原告也未为被告交纳社会保险。原告没有自己的五金工具实体加工厂，所卖产品并非自己生产，系委托他人生产、贴牌销售。被告网络主播时所用场所为原告使用的仓库，被告工作时间及主播账号的登录均由原告决定。张某秋就该纠纷到临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称河东仲裁委）申请仲裁，2023年2月15日河东仲裁委作出“临东劳人仲案字〔2022〕第832号”仲裁裁决书，泰某某公司不服该裁决，诉来一审法院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰某某公司提交三份新证据并申请证人张某、徐某出庭作证：证据一，谈话录音1份，证明张某秋明确承认自己是为万象合伙提供劳务，刘某欣、孙宗山、徐某等为合伙人，张某秋的工资、食宿等，由各合伙人共同出资、合伙收益，进行发放，作为合伙成本进行结算；证据二，刘某欣与孙宗山的微信聊天记录一份，证明2021年3月6日双方认识，达成关于成立万象视频直播卖货的合伙意向，后刘某欣出资并进行了直播。2021年9月16日刘某欣招聘了其同学张某秋作为万象的女主播，2023年9月23日刘某欣通过微信发送名片的方式将张某秋推荐给孙宗山，张某秋从东北坐高铁到临沂，由孙宗山去高铁站接人，该证据可以充分证明张某秋并非是孙宗山和泰某某公司招聘。一审对此认定错误；证据三张某秋与孙宗山的微信聊天记录一份，证明2021年9月23日张某秋与孙宗山加上微信，孙宗山按照刘某欣的安排到高铁站接张某秋，张某秋直播的账号是万象直播合伙的账号，2021年9月27日加入的工作群并非是泰某某公司工作群，而是万象视频工作群，该群在万象视频合伙成立之后建立，群里的成员为万象合伙的各位股东和工作人员；证人张某出庭作证称，证明当时是合伙一起弄的万象工具严选。一开始就一个娇娇主播，后期小雨、丹丹、第四位是张某秋，最多的时候是四个主播。张某秋是刘欣招聘的，工资是我们合伙人共同的钱，孙宗山下发的，张某秋工作了多长时间我
不清楚。证人徐某出庭作证称，证实我们之前干的万象直播是合伙的，成立于2021年3月28日。万象是我跟张某、张兴利、刘某欣、孙宗山五个人成立。刘某欣负责万象视频直播运营，万象工具严选。营业四、五天后招了一位员工负责抖音直播。
张某秋质证称，对证据一真实性、关联性及证明问题有异议。首先，对该录音的真实性有异议，该谈话录音设备为录音提供者徐某手机，该录音的从形式的真实性、内容的真实性以及沟通主体的身份均无法核实，且徐某本人系上诉人好友，其真实性无法确认，该录音内容仅能体现刘某欣与孙宗山可能存在项目合作事宜，而与本案被上诉人张某秋是否与泰某某公司存在事实劳动关系没有关联性。录音中均未提及张某秋的工作内容、工资的发放、工作的管理、人员的雇佣等相关情况，该录音证据证明不了被上诉人要证明的问题，反而证实了被上诉人确实为上诉人提供了劳动，双方之间存在事实劳动关系。对证据二、证据三对证据二的真实性、关联性和证明问题有异议，对证据三的真实性无异议、关联性和证明问题有异议，对证据二为刘某欣与孙宗山之间的微信沟通记录、被上诉人无法确认该聊天记录的内容完整性与真实性，且该证据无法证明刘某欣与上诉人之间存在所谓的“合伙”关系，更无法证实张某秋与上诉人之间没有劳动关系；对证据三仅能体现张某秋被孙宗山接站，并加入工作群。但是该万象视频工作群系万象工具严选抖音号的工作群，该账号注册资质为上诉人，恰恰可以证实，张某秋工作群内容布置的相关工作系为了上诉人，而非所谓的合伙项目。对于证人证言，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明问题均有异议。首先，依照上诉人所述，该二人是泰某某公司原下设项目的前合伙人，证人与上诉人之间存在利害关系，对证人证言的真实性有异议、不予认可，且在仲裁与一审中上诉人并未提出该组证据、而在二审中提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该组证人证言并非因客观原因不能收集的证据类型，在仲裁及一审中未提交该证据，二审提交，应不予采纳。对于徐某的证言的三性及证明问题均有异议。按照证人徐某所述，其在被上诉人到岗后4天后即退出合伙项目，此时张某秋工作尚未满一个月，工资没有发放，徐某根本无法得知，未来一年被上诉人与上诉人之间的劳动关系是如何形成与延续的，更不能了解工资发放的标准及由谁发放，证人证言虚假，不予认可。对于张某的证言的三性及证明问题均有异议。按照张某所述，被上诉人的工资由合伙项目的负责人共同承担，而又说其不知道具体怎样分配、说不清每个月合伙人各自承担多少，其只负责投资，其既不参与管理，无法说说清支出，更无法提供相关证据证实当时退伙的结算情况。其证言无法证实其想要证明的问题，同时张某系孙宗山的朋友，双方之间存在利害关系，其证言的三性及证明问题均不予认可。
对有争议的证据本院认定如下：证据一仅能体现商量合作事宜，不能排除张某秋与泰某某公司是否存在关系，该证据不能实现其证明目的，对该证据本院不予采信；证据二、证据三不能证实万象工具严选与泰某某公司不存在关系，对证据二、证据三不予采信；张某与徐某的证人证言，不符合非因客观原因不能收集的证据类型，不属于二审新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告具备合法的用工主体资格，因原告无实体工厂，公司主要业务亦是线上或线下销售五金工具、电动工具等。故被告线上销售行为是原告公司业务的主要组成部分，被告报酬亦由原告公司股东孙宗山发放，被告亦按公司规定的时间及账号进行线上销售，工作地点为原告的场所。综上，原、被告双方符合建立劳动关系的特征，双方之间存在事实上的劳动关系。劳动关系存续期间为2021年9月27日至2022年9月12日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告泰某某公司未提供足额发放工资的证据，故应支付原告拖欠的工资6000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资差额51700元。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；㈡……”。该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……“。本案中，因原告泰某某公司未及时足额发放劳动报酬、未交纳社会保险，被告张某秋提出解除劳动关系，原告应支付经济补偿金，结合被告的工作时间，原告应支付解除劳动关系经济补偿金5603.44元。对于张某秋主张的提成和加班费，因其未提供证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、原告山东泰某某五金工具有限公司支付拖欠被告张某秋工资6000元。二、原告山东泰某某五金工具有限公司支付被告张某秋解除劳动关系经济补偿金5603.44元。三、原告山东泰某某五金工具有限公司支付被告张某秋未签订劳动合同二倍工资差额51700元。以上给付款项均于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东泰某某五金工具有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人泰某某公司主张被上诉人张某秋与万象工具严选存在劳动关系，但泰某某公司在原审中提交的证据三万象工具严选合伙协议书中记载“2021年3月28日成立万象工具严选(山东泰某某五金工具有限公司)”，且万象工具严选未经工商登记，万象工具严选应为上诉人泰某某公司的相关经营项目，被上诉人张某秋原审中提交合影照片显示背景字体即为上诉人泰某某公司名称，张某秋直播时画面背景中显示“泰戈尔”字样，泰某某公司负责人孙宗山通过微信向张某秋发放工资，工作地点为泰某某公司场所范围内，故原审认定被上诉人张某秋与泰某某公司存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认，上诉人关于张某秋系给万象工具严选提供劳务，与上诉人不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，山东泰某某五金工具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东泰某某五金工具有限公司负担。
本判决为终审判决。

2023-06-21

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

上诉人（原审被告）：胡婷，女，1989年11月11日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。
委托诉讼代理人：王军胜，新疆柴劲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆大屯子文化传媒有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市团结街街道飞鸿里-北京东路1幢1单元（融昌大厦）办公楼18层19A08（324）室。
法定代表人：康东彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永江、马淑霞，新疆弘桥律师事务所律师。

上诉人胡婷因与被上诉人新疆大屯子文化传媒有限责任公司（下简称大屯子公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡婷及其委托诉讼代理人王军胜，被上诉人大屯子公司法定代表人康东彪及其委托诉讼代理人李永江、马淑霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
胡婷上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大屯子公司一审诉讼请求。事实和理由：1．其一直以员工身份在大屯子公司工作，应按照合同第四条第二款的约定执行工资结算，克扣其工资；2．大屯子公司在核算其拍摄视频条数、劳务费分配、免费视频处理时收支不透明，私吞劳务费，同时还上传其不雅视频，侵犯其个人隐私，该公司多次违约致使其合同目的无法实现，其有权解除合同；3．合同已于2021年11月20日合意解除，同年11月24日前已完成交接，其于2021年11月30日开始拍摄商业视频不构成违约，不应承担违约责任；4．如认定其违约，则违约金过高，应按大屯子公司2022年、2021年两年收入差额的30％计算。
大屯子公司辩称，1．工资结算应按合同第四条第一款约定执行，其公司不存在克扣工资的行为；2．合同并未合意解除，胡婷虽于2021年11月20日左右将“真××”抖音账号交给公司运营，但次月3日又通过实名认证方式自行找回该账号并发布商业视频，系胡婷违约；3．其公司不存在收支结算不透明、私吞辛苦费的行为，就视频拍摄相关事宜均在双方微信聊天记录中有所反映，胡婷未在此期间提出过异议，而胡婷向公司返还多发收益的事实也可以印证。即便其公司管理不够规范，合作期间的收支也有据可查，不是胡婷违约的理由，胡婷不享有法定解除权；4．其公司不存在拍摄、上传胡婷不雅视频的行为；5．胡婷于2021年11月6日即开设与“真××”定位、做法一致的抖音小号拍摄商业视频，违反合同独家合作的约定，已构成根本违约；6．一审法院综合考虑各种因素酌定16万元违约金，仅是弥补其公司对于胡婷初期培养、宣传、让渡客户等前期商业成本，不存在违约金过高的情形。因此，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
大屯子公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《主播合同》；2．判令胡婷停止在抖音上发布商业视频，其公司收回胡婷抖音账号（账号昵称：真××）的经营和运营权；3．判令胡婷向其公司支付违约金437,640元；4．本案因诉讼产生的费用由胡婷承担。

一审法院认定事实：大屯子公司于2020年12月18日经奎屯市市场监督管理局审批后注册成立，系自然人独资公司，股东为康东彪，监事为王艾轩。王艾轩系抖音软件账号昵称为“新疆戈壁老王”的主播人（抖音号：×××4），其在新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市、塔城地区乌苏市、克拉玛依独山子区（俗称金三角地区）有较高的知名度。王艾轩系大屯子公司的签约合作主播。胡婷于2018年2月17日在抖音软件上注册了账号。胡婷通过向王艾轩咨询、学习抖音视频的拍摄制作，从而认识了大屯子公司的法定代表人康东彪。自2021年6月份开始，大屯子公司、胡婷开始尝试合作，康东彪对胡婷进行了培训、指导和形象定位，经大屯子公司策划，双方协商后确定胡婷的抖音账号昵称为“真××”（抖音号：×××1），大屯子公司即开始向公司客户推荐胡婷，同时让王艾轩与胡婷共同拍摄部分视频。大屯子公司、胡婷自2021年8月1日正式开始商业合作，同年8月上旬，大屯子公司作为甲方，胡婷作为乙方，双方签订一份抖音《主播合同》。合同主要条款：乙方同意抖音短视频制作，与甲方进行独家合作，作为甲方的矩阵号之一，由甲方统一对外接洽各类合作事宜。甲方运用自身专业知识和经验，对乙方账号提出合理化建议，协助拍摄及其他技术支持，同时共同进行变现业务的合作。合作期限为5年，自2021年8月1日至2026年7月31日。甲方对乙方提供视频制作的软硬件支持，对乙方的账号进行定位、建议、指导、协助、培训。根据乙方账号定位及市场行情，确定对外报价，对外报价以实际收取为准。甲方接受广告委托时，需将相关拍摄要求通知乙方，乙方按照既定方案及时拍摄、发布完成。乙方账号由其自行进行日常管理，乙方应积极宣传甲方，不得发表有损甲方声誉的言论。乙方同意配合甲方的商业安排，参加相关宣传、比赛、直播、推广活动。收益分配：去除所有成本（辅助人工、抖加付费、车辆油费等），剩余部分双方按5：5的比例分配，甲方按月向乙方支付收入。收益包括商业视频收费、直播打赏、带货及抖音衍生品产生的收益。乙方账号营收不足3000元，所有营收扣除成本后支付给乙方，营收在3000元至6000元之间，乙方的收入为3000元，营收在6000元以上，去除成本后双方5：5分成。甲乙双方对在合同履行过程中知悉的对方商业秘密负有保密义务，未经对方同意，不得将信息披露给第三方。乙方在合同有效期内提出终止合同，甲方有权收回乙方抖音账号的经营和运营权。任何一方在合同有效期内提出终止合同的，另一方有权主张对方年收益10倍的违约金。合作初期，大屯子公司在抖音平台上付费购买了“抖加”推广服务，增加了胡婷抖音视频的播放流量以及账号的影响力。康东彪将个人在“头条”软件平台上注册的账号“热心百灵鸟Z”（粉丝4.3万人）与胡婷的抖音账号“真××”进行关联绑定，增加了胡婷抖音账号的粉丝量。大屯子公司负责联系客户订单，提供外出车辆、必要的拍摄设备，由康东彪负责拍摄，胡婷进行表演，前期视频大多由康东彪负责剪辑，后期胡婷也通过学习制作了部分视频（大屯子公司负责审核、指导），制作好的视频通过胡婷的抖音账号“真××”进行发布。大屯子公司向胡婷支付的2021年8月至10月份期间的合作收入分别是1500元、2911元、6531.50元。合作期间，双方拍摄的商业视频每条收费价格从三四百元逐渐增长至约五六百元、七八百元；期间，双方当事人也给一些商家免费拍摄了部分广告视频。胡婷与大屯子公司合作之前，没有拍摄过商业广告视频的经历。2021年11月20日，胡婷通过微信发送信息给康东彪，向康东彪提出解除合同，其同意把自己的抖音账号“真××”（抖音号：×××1）解除绑定转让给大屯子公司使用。2021年11月底，康东彪在其持有的抖音《主播合同》最下方手写了补充条款，内容为“此账号，胡婷实名认证的抖音号现交由大屯子文化传媒有限责任公司来经营、运营，已实名账号合同期内不得注销等，干涉甲方工作。”胡婷将其抖音账号绑定到康东彪的手机号码后，未在补充条款上签名。2021年12月3日，胡婷通过抖音平台实名认证信息将“真××”抖音账号绑定的康东彪手机号码187＊＊＊＊****变更为其使用的手机号码181＊＊＊＊****。自2021年11月6日起，胡婷即在其个人注册的昵称为“古××”的抖音账号（抖音号：×××2）上发布视频，该账号发布的部分视频为商业视频，截至2022年2月18日共发布视频23个。自2021年12月15日起，胡婷自行拍摄并在抖音账号“真××”上发布广告视频，至2022年5月22日，该期间胡婷共发布了133条广告视频。抖音主播合同签订前，胡婷自认自己的抖音账号（抖音号：×××1）粉丝数量约5000余人，至2022年2月18日胡婷的该账号“真××”粉丝数量为5.5万人。目前“真××”的抖音号已经修改为“×××3”，截至2022年12月9日，该抖音账号粉丝数量为6万人；同日，王艾轩的抖音账号“新疆戈壁老王”的粉丝数量为6.4万人。2021年12月20日起，胡婷单独为商家拍摄的商业视频收费标准是每条1000元。因申请证据保全，大屯子公司向奎屯市公证处支付证据保全公证费4066元。因本案诉讼，大屯子公司向新疆弘桥律师事务所支付律师代理费20,000元。本案争议焦点为：1．胡婷关于其有权且已经解除抖音主播合同的抗辩主张是否成立；2．大屯子公司要求胡婷停止在抖音上发布商业视频并收回胡婷抖音账号的运营权是否符合法律规定；3．大屯子公司要求支付的违约金应当如何确定。一审法院认为，一、本案的案由应当如何确定。综合分析本案当事人签订的抖音主播合同条款，从合同目的看，主播与公司具有合作共赢的目的，主播并非是为了公司的利益而付出劳务，双方系平等的合作关系；从合同的内容看，主播合同具有鲜明的行业特征，兼具中介、委托、代理、表演、合作、服务的综合属性。故本案合同属于我国法律上的无名合同。本案的立案案由为服务合同纠纷，根据《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应当确定为合同纠纷。
二、关于第一个争议焦点，即胡婷关于其有权且已经解除抖音主播合同的抗辩主张是否成立的问题。双方签订的抖音主播合同，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务，合同的履行应当遵循诚实信用原则。胡婷自2018年2月即注册了抖音账号，并且发布了多个视频，自身的粉丝量已有约5000人。胡婷对于网络主播行业已经具备相当的认识，故应对自己通过签订书面合同的方式设立相关权利义务的民事法律行为尽到谨慎注意义务，并承担相应的法律后果。但胡婷在未与大屯子公司协商一致的情况下，私自开设抖音小号发布商业广告视频，并且擅自停止拍摄合作视频的行为已经构成了根本性违约。大屯子公司申请解除涉案抖音主播合同的诉讼请求成立，予以支持。胡婷抗辩称，大屯子公司违约在先，其有权解除合同，其已经于2021年11月中旬与大屯子公司解除了合同。关于合同的解除，有约定解除和法定解除两种途径。涉案主播合同第六条仅约定了违约责任，并未约定解除合同的具体事由。我国《民法典》第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”胡婷于2021年11月20日通过微信通知大屯子公司，要求解除合同，并表示自己的抖音号交给大屯子公司。但大屯子公司并未同意解除合同，多次挽留胡婷继续合作，双方关于违约责任的问题始终没有达成一致意见。根据双方当事人的微信聊天记录，能够认定涉案合同并未协商解除。我国《民法典》第五百六十三条列举了当事人可以解除合同的四种法定情形，比如不可抗力、一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约）、当事人一方迟延履行主要债务（延期履行）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（根本违约）。使用通知的方式解除合同的权利属于享有法定或者约定解除权的当事人才能行使的权利，作为违约方不享有使用以通知的方式单方解除合同的权利，也不能产生解除合同的法律后果。否则将鼓励恶意违约行为，有违交易的初衷，不利于经济秩序的稳定。本案中无证据能够认定大屯子公司存在重大违约行为，故胡婷无权以通知的方式单方解除合同。关于胡婷主张的其他抗辩事由：大屯子公司在合同履行中收益分配不透明，未进行收益成本计算并告知其；未按照约定时限支付报酬，至今2021年11月份的报酬还没有发放；拍摄的服装按照大屯子公司要求购买却要求其个人付款；大屯子公司没有提供软硬件设施为其使用；未履行培训与指导义务；工作强度大，收入低；康东彪教唆其拍摄不雅视频，并对其存在性骚扰行为。一审法院认为，双方合作期间，关于胡婷应得的2021年8月、9月、10月的收入，大屯子公司均在次月支付给了胡婷，没有拖延发放的情形。关于收入明细、业务成本，大屯子公司在庭审中作出了详细说明，同时提供了客户的付款记录、大屯子公司向客户提供的电子发票，其公司已经尽到了初步的证明责任。大屯子公司负责联系客户争取订单，外出拍摄视频，必然会产生相应的通讯费、交通成本、推广费、纳税等业务支出成本。双方合作初期，因为胡婷的知名度不高，拍摄部分免费的广告视频也符合市场经济规律。大屯子公司在微信中也经常告知胡婷关于广告的收费数额，胡婷在合作期间从未对收入明细提出异议，且胡婷有机会也有条件去核实客户订单的收费情况，其亦未提供相关证据，故大屯子公司在业务成本提取、收入发放上的陈述基本属实，不存在违约行为。但必须指出的是，大屯子公司作为小微企业，自身经营不规范，双方合作期间的收入与支出明细没有胡婷的签名确认，特别是支出成本不够明确，其公司在合同履行中具有一定的过错。关于2021年11月份的收入分配问题，双方当事人存在争议，且胡婷未提出反诉，双方当事人可以协商解决，协商不成的，胡婷可以另行诉讼解决。关于拍摄视频的服装费用，合同并未约定由谁承担。胡婷购买的鞋服并非特殊服装，费用由其承担亦属合理。双方合作期间，胡婷使用了大屯子公司的办公场所，大屯子公司的法定代表人康东彪担任了胡婷的摄影师，康东彪对胡婷的视频拍摄与剪辑、形象包装与定位、广告文案的策划均进行了详细的指导，较好地履行了自己的义务。胡婷主张康东彪教唆其拍摄不雅视频并对其存在性骚扰行为，仅有证人刘晨一人的证言，且证人原系大屯子公司聘用的摄影师，证人现在又负责为胡婷拍摄广告视频，双方存在合作关系，故证人与本案当事人存在利害关系，其证言效力较低，在无其他证据佐证的情况下，对胡婷的抗辩主张不予采信。胡婷主张康东彪为其拍摄并发布了一期不雅视频。根据双方在2021年11月24日的微信聊天记录显示，胡婷要求删除该视频，康东彪称播放量已经超过1万，如果删除会影响视频的广告效果，并保证今后一定认真剪辑，敏感的镜头坚决不拍。根据微信聊天记录，不能认定大屯子公司存在重大过错。胡婷有权管理操作其抖音账号，如果认为康东彪发布的视频不妥，其也可以删除后重新剪辑并发布，其没有删除，应视为自愿容忍。综合以上分析，胡婷的抗辩主张均无事实依据，不予采信。
三、关于第二个争议焦点，即大屯子公司要求胡婷停止在抖音上发布商业视频并收回其抖音账号的运营权是否符合法律规定的问题。一审法院认为，用于商业经营的抖音号当拥有一定的粉丝数量时具有商业价值，有财产属性，属于网络虚拟财产。但抖音账号的运营与账号注册人存在较为密切的联系，具有一定的人身属性。虽然本案合同中约定，如果胡婷提出终止合同，大屯子公司有权收回胡婷抖音账号的运营权，但基于抖音账号与主播的人身关联属性，且抖音账号上有部分胡婷个人的生活视频，为保护胡婷的个人敏感信息和人格尊严，即使其存在违约，也不宜强制继续履行，故大屯子公司要求收回胡婷抖音账号运营权的诉讼请求，不予支持。大屯子公司要求胡婷停止在抖音上发布商业视频，但双方当事人仅约定合作期间系独家合作，并未约定合同终止后胡本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡婷向本院提交证据一、“真××”后台视频截屏打印件一组及相应月份统计表（2021年8月至11月），拟证明双方合作期间，大屯子公司没有按照约定支付报酬，私吞辛苦费，造成其合同目的不能实现；证据二、“真××”2021年11月22日发布的双方合作的抖音视频截屏打印件1份，拟证明双方解除合同后交接账号时间为11月22日至24日期间；证据三、“古××”抖音账号2021年11月份发布的视频截屏打印件一组，拟证明其在合同解除并完成移交前，该账号发布的均为生活视频；证据四、第七师131团医院出具的《汉密顿忧郁量表》1份、收费清单2份、医院开具的药盒照片打印件1份、伊犁州奎屯医院咨询门诊《症状自评量表评测结果报告》原件1份、伊犁州奎屯医院咨询门诊《宗氏抑郁自评量表测评结果报告》1份、伊犁州奎屯医院诊断书原件1份，拟证明其因大屯子公司发布不雅视频，给其造成严重精神损害；证据五、出生证明1份，拟证明大屯子公司的侵权行为给其本人及家人造成严重精神损伤，其为自保才将账号收回；证据六、2021年8月至11月停车费微信账单截屏打印件4份及2021年8月、9月、11月份加油费微信账单截屏打印件3份，拟证明其在合作期间花费的151元停车费、1199元加油费，未计入成本；证据七、2021年11月19日其与康东彪的微信聊天记录截图1份，拟证明其一直以员工身份在大屯子公司工作，工资结算应按合同第四条第二款的约定执行；证据八、《平台账号管理规则》1份，拟证明其与大屯子公司关于交付抖音账号的约定无效；证据九、2022年5月至2023年5月收支表及微信转账截图1份，拟证明2022年5月至2023年5月除去成本其个人收入为23,500元。

【二审法院认为】
（一）案涉《主播合同》是否于2021年11月20日合意解除；
（二）胡婷是否享有合同解除权的问题；
（三）胡婷是否违约，一审判决违约金是否过高。

【二审法院认为】
大屯子公司质证认为，证据一中的视频的真实性认可，关联性及证明目的不认可，统计表不予认可；对证据二真实性认可，合法性和关联性及证明目的均不认可，该证据亦不是新证据；对证据三的三性均不认可，应以一审提交的《公证书》为准；对证据四的三性均不认可，且与本案不存在关联性；对证据五真实性认可，对关联性及证明目的不认可；对证据六的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，不能证实该支出用于双方合作，反而证明在2021年11月23日双方合同仍未解除；对证据七真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，该证据不是新证据，不能证实双方按合同第四条第二款约定执行计算；证据八与本案二审争议焦点无关；证据九因收费记录与胡婷二审陈述不一致，且47份账单详情与其拍摄的商业视频数量不符，该证据的三性及证明目的均不认可。
大屯子公司向本院提交证据一、2021年11月26日康东彪与胡婷的微信聊天记录1份，拟证明双方还存在协商拍摄视频的事实，当时合同尚未解除；证据二、视频光盘1张及视频截图9页，拟证明胡婷录制视频时精神状态很好，没有重度抑郁症的表现，自2022年5月23日至2023年5月16日胡婷所制作的商业视频共205条，扣除成本后一年净收入最少为316,285元，一审判决违约金不高；证据三、2021年11月29日康东彪与胡婷的微信聊天记录1份，拟证明2021年11月29日胡婷以其个人理由表示不再拍摄视频，双方合同尚未解除。
胡婷质证认为，对证据一、证据三的真实性认可，证明目的不认可，其只是在履行之前与商家签订的合同；对证据二真实性认可，关联性及证明目的不认可，其拍摄视频并非每条1000元，不能证明本人没有抑郁症。
针对胡婷提交的证据，本院认证认为：对于证据一中的视频截图的真实性，大屯子公司不持异议，本院予以确认。《相应月份统计表》系胡婷单方制作，无其他证据相印证，且大屯子公司不予认可，本院不予采信；证据二的证明目的大屯子公司不认可，亦无其他证据证实，其证明目的本院不予确认；证据三因与《公证书》中视频内容不完全一致，其真实性，本院无法确认；因胡婷无证据证实其抑郁症、各项开支及其儿子与双方的合作有关，故证据四、证据五、证据六与本案的关联性，本院不予确认；证据七证明目的与合同约定的乙方权利义务不符，大屯子公司又不认可，本院不予采信；证据八系抖音《平台账号管理规则》，来源真实合法，对其真实性，本院予以确认；证据九中收支明细系胡婷单方出具，账单及账单详情均为打印件，且该组证据与胡婷一审陈述相悖，本院不予采信。
针对大屯子公司提交的证据，本院认证认为：因双方对证据一、证据二、证据三的真实性均不持异议，本院予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，《主播合同》第四条约定如下：“1．收益分配：去除所有成本（包括辅助人工、抖加付费、油费等相关成本），剩余部分双方按5：5的比例（甲：乙），由甲方按月向乙方支付。（收益描述：拍宣传段视频、直播打赏、带货及抖音衍生品产生的收益。）2．除出镜外，同时以员工身份加入公司，担负其他工作，乙方账号营收不足3000元，扣除成本后支付给乙方，营收在3000元至6000元之间，乙方的收入为3000元，营收在6000元以上，去除成本后双方5：5分成。”
又查明，2021年11月20日康东彪通过微信对胡婷提出解除合同作出回复进行挽留。2021年11月26日、2021年11月29日，胡婷与康东彪通过微信协商拍摄商业视频事宜。
再查明，2022年5月23日至2023年5月16日，胡婷在抖音账号“真××”共发布205条商业视频。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）案涉《主播合同》是否于2021年11月20日合意解除；（二）胡婷是否享有合同解除权的问题；（三）胡婷是否违约，一审判决违约金是否过高。
关于争议焦点一，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据该条规定，合同的合意解除是指双方当事人通过协商一致将原合同加以解除，即通过双方当事人重新订立的合同消灭基于原合同形成的债权债务关系。解除合同协议的有效成立，也必须满足合同成立的一般要件。即一是在合同的订立方式上，要通过要约和承诺的方式订立；二是在合同的内容上要具体确定，合同中不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分是否返还、责任如何分担等结算和清理内容。本案中，胡婷虽主张案涉《主播合同》已于2021年11月20日合意解除，并于同年11月23日左右将“真××”的抖音账号交付给大屯子公司，但根据双方2021年11月20日的聊天记录，大屯子公司并未明确表示同意解除合同，反而在微信聊天中多次表示挽留，且从大屯子公司提供的同年11月26日、29日的微信聊天记录来看，双方在2021年11月20日后仍在继续合作拍摄视频，对此胡婷虽辩称系扫尾工作，但并未提交证据予以证实。以上事实可以证实，双方当事人合意解除的合意并未有效设立，故不能认定案涉《主播合同》于2021年11月20日合意解除。
关于争议焦点二，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。胡婷认为大屯子公司未按合同第四条第二款约定执行工资结算克扣其工资、公司收支不透明、私吞其辛苦费并上传其不雅视频等违约行为，致使其合同目的无法实现，主张其有权解除合同。首先，《主播合同》第四条第二款约定，除出镜外，同时以员工身份加入公司，担负其他工作，乙方账号营收不足3000元，扣除成本后支付给乙方，营收在3000元至6000元之间，乙方的收入为3000元，营收在6000元以上，去除成本后双方5：5分成。胡婷提交的证据不足以证实其是以员工身份加入公司，并担负了公司其他工作，而大屯子公司之前向胡婷支付了三个月的收益，胡婷并未提出过异议，因此，大屯子公司按照合同第四条第一款约定结算收益，不构成违约。其次，合同中并未约定公司收支不透明属于违约行为，同时大屯子公司对其公司收支明细提交了相应证据并作出详细说明，胡婷虽不认可并坚持该公司收支不透明克扣其工资、私吞其辛苦费，但其未提交相应证据予以反驳，故其该主张不能成立。第三，抖音平台有专门的内容审核机制，视频只有通过平台审核后才能发布成功，而胡婷认为的不雅视频已发布成功，其并未提交证据证实该视频给其造成的影响，以及其患重度抑郁症与该视频的发布存在关联性，更何况大屯子公司发布该视频后，胡婷对该视频已做隐藏处理，且仍与该公司继续合作拍摄视频，由此可见胡婷接受该视频发布带来的后果，因此，就发布该视频大屯子公司不构成违约。另大屯子公司虽然在履行合同过程中存在管理不规范，收支明细未经胡婷签名确认的事实，但该公司存在的合同履行瑕疵并不足以构成根本违约，胡婷并不能因此享有合同解除权，故其该项主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。（一）胡婷是否构成违约问题。案涉《主播合同》未合意解除，胡婷仍应恪守约定继续履行，但其单方不再履行合同，且违反独家合作的约定开设“小号”发布商业视频，已构成根本违约，一审法院据此判令解除大屯子公司与胡婷签订的《主播合同》，并无不当。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”胡婷的上述行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。（二）关于违约金是否过高问题。根据2021年12月15日至2023年5月22日胡婷在抖音账号“真××”发布133条商业视频，2022年5月23日至2023年5月16日发布205条商业视频，结合胡婷一审中自认商业视频每条1000元的事实，胡婷经过大屯子公司前期培训投入、人设包装，使胡婷抖音账号的人气从5000人上升至60000人，其个人影响力不断攀升，亦为其带来可观的收益。《主播合同》虽约定合同解除后运营权归大屯子公司，但抖音账号属于网络虚拟财产，具有人身属性，如大屯子公司继续使用该账号，基于账号已有的流量，其可用较小的成本，快速培育新人，从而获取收益，即账号是最核心的财产价值。鉴于案涉抖音账号是以主播个人信息进行实名认证的自媒体账号，协议约定突破了平台规则，一审判决不宜由大屯子公司控制主播账号进而驳回大屯子公司要求胡婷停止在抖音上发布商业视频并收回其抖音账号的运营权正确，大屯子公司丧失对抖音账号的运营权势必对其造成经济损失，鉴于此，一审法院充分考虑网络直播这一新兴行业的特点，兼顾合同的履行情况、胡婷的过错程度、公司前期投入给胡婷带来的影响力、胡婷的收益情况、发展前景以及大屯子公司预期收益等多种因素，酌定判令胡婷支付违约金160,000元并无不当。故胡婷主张按大屯子公司2021年、2022年两年收入差额的30％计算支付违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人胡婷负担。
本判决为终审判决。

2023-07-28

福州市鼓楼区人民法院

原告：福州某某文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：陈某。
被告：郭某婷，女，2000年11月18日出生，汉族，住福建省福安市。

原告福州某某文化传播有限公司（下称“某甲公司”）与被告郭某婷合同纠纷一案，本院于2023年4月14日立案后，依法由审判员一人适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某甲公司法定代表人陈某到庭参加诉讼。被告郭某婷经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
某甲公司向本院提出诉讼请求：1.判令郭某婷向某甲公司赔偿违约金150000元；2.判令郭某婷承担本案诉讼费。
事实和理由：郭某婷与某甲公司于2021年5月1日签订了《某某丽人签约艺员（主播）协议书》,约定某甲公司与郭某婷就互联网直播及其延伸的商业演艺活动等形成合作，合作时间自2021年5月1日至2024年4月30日止。某甲公司为郭某婷提供直播平台运营及商业演出、形象包装、广告推广、艺能培训等资源，并通过商业运营等方式增加郭某婷在直播平台的知名度以提高郭某婷收益，同时某甲公司向郭某婷提供住宿及保底收益并按郭某婷创造的收益按约定的方式分成。郭某婷按照某甲公司的要求履行相应的义务，包括每月网络直播的时长不低于合同约定的时长，郭某婷应将某甲公司提供的直播平台作为专属平台，合作期限内不得有擅自停播、私设账号、擅自在非某甲公司运营账号直播、签约其他运营公司等行为，否则视为违约。若郭某婷在合同期限内拒绝履行合同或中途退出直播行业的，某甲公司有权要求郭某婷赔偿合同中某甲公司承诺给郭某婷保底收入的五倍（签约总额为300000元）作为违约金，由违约方对守约方进行赔偿。若提起诉讼，则由某甲公司所在地人民法院管辖。
签订协议后，郭某婷被列为重点培养的金牌主播，某甲公司安排了经纪人等运营人员，并安排了直播培训以及通过技术手段帮助郭某婷在直播平台上提升排名，并提供直播设备、直播间布置和广告投流等费用。某甲公司为郭某婷投入了大量的前期费用，包括七天价值5000元直播基础培训、之后一个月内提供价值30000元专人跟踪服务以及支付10000元新人扶持金等。然而，郭某婷在某甲公司的运营下进行了一段时间的直播后，擅自于2021年8月起中止了某甲公司运营下的直播，拒绝履行与某甲公司签订的协议约定的事项，未履约共计33个月。某甲公司多次协商继续履行合约，郭某婷多次以各种理由推托，导致某甲公司重大权益损失。
某甲公司认为，某甲公司为与郭某婷合作共创收益，为郭某婷进行拉大量的资金及人力、物力的投入，郭某婷得到了某甲公司的资源，理应按照协议约定履行义务。然而郭某婷在合同履行期内私自停止履行、擅自开播的行为已违反了合同的约定，给某甲公司造成了大量损失（包括前期投入、合作期间运营投入、预期收益等）。且某甲公司为追究郭某婷的违约行为，委托律师代理诉讼等事项，支付了一定的费用。若郭某婷的违约行为不能得到惩罚势必给某甲公司合作的其他演艺人员造成不良示范。为此，根据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，望法院支持某甲公司的诉讼请求。
郭某婷未作答辩。

某甲公司围绕诉讼请求依法提交了证据。郭某婷未向本院提交证据及质证意见，视为自愿放弃举证和质证等权利。某甲公司提交的证据符合真实性、合法性、关联性等特性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2021年5月1日，某甲公司（甲方）与郭某婷（乙方）签订《签约艺人（金牌主播）商业合作协议书》,合作期限为三年，从2021年5月1日至2024年4月30日止。合作内容包括：乙方同意与甲方合作，将甲方所提供的直播平台作为互联网直播的专属平台，本协议只限于直播及其延伸的商业演艺活动及所衍生的商业合作，乙方其它工作、学习、生活不受甲方任何制约，乙方有权拒绝甲方不合理的或违反国家法律的工作安排。乙方按礼物提成70%结算报酬。在乙方直播时长及直播要求均达标的前提下，甲方承诺乙方保底月收入第一月不低于4000元，第二月5000元，第三月至合同期满每月保底6000元，若乙方礼物提成高于保底收入，则自动转为按约定的提成比例结算乙方收入，上不封顶。因乙方月提成不够保底，公司先垫付每月保底收入差额部分，在乙方超过保底月份，返还公司亏损部分；若乙方在合同期内月收入一直不足保底，甲方应每月支付约定的保底收入直至合同期满，乙方不承担亏损责任。双方各自承担各自需要承担的税收，乙方可以委托甲方代扣代缴个人所得税。乙方同意将甲方指定平台以及甲方指定或同意的直播号作为本人直播的互联网演艺平台，承诺在合作期内，未经甲方书面同意，不得以任何形式参加非甲方指定或同意的平台及直播号、视频号以及音频账号上从事任何有关网络直播和互联网传播活动。若乙方在约定时间内拒绝按约定履行合同、中途退出直播行业，包括但不限于故意未按正常的直播要求直播，以及故意不完成规定的直播时长拒绝履约，乙方应赔偿甲方在本合同中承诺给乙方保底收入签约总额的五倍作为违约金。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失（损失包括但不限于律师代理费、公证费、差旅费、调查费用、财产保全费、基础培训费用、跟踪服务费用、才艺培训费用等）。如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任。
根据直播平台后台数据，2021年5月，郭某婷直播共计产生收入1867.21元。2021年6月，郭某婷直播共计产生收入2936.02元。2021年7月，郭某婷直播共计产生收入5171.68元。2021年8月，郭某婷停止直播。
另查明，2021年6月25日，某甲公司法定代表人陈某通过支付宝向郭某婷转账2692.93元，摘要为“补5月保底”;2021年7月21日，陈某向郭某婷转账2900元，摘要为“补发保底”,并告知：截止目前公司已垫付保底亏损合计2692.93+866.45+2900=6459.38元；2021年7月31日，陈某通过向郭某婷转账2379.83元，摘要为“根据某乙公司垫付保底至6000元”,并告知：7月公司垫发保底2379.83元，总计已垫付亏损8839.21元。2021年7月16日，某甲公司向郭某婷转账10000元，备注扶持金。

【一审法院认为】
本院认为，郭某婷与某甲公司签订的《签约艺人（金牌主播）商业合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。郭某婷于合作期间擅自停止在合作约定的账号直播，构成合同约定的违约情形，某甲公司有权要求郭某婷承担违约责任。关于郭某婷的违约金数额，某甲公司主张其损失包括保底亏损12174.64元、扶持金10000元、未履约33个月预期利益损失51199.5元、培训费5000元及跟踪服务费30000元，共计108374.14元，并据此主张违约金150000元。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。某甲公司实际已支出的扶持金10000元、保底费用8839.21元，有相关证据佐证。对于其主张的培训费5000元、跟踪服务费30000元以及剩余其他保底费，未提供相关证据予以佐证，本院不予采纳。故某甲公司的实际损失为18839.21元。考虑到直播行业特点，经纪公司对于与其签约的网络主播在合作期间的直播收益具有一定预期利益。在认定跳槽主播的违约金数额时，若不考虑该部分预期利益损失，将导致主播跳槽成本极低，助长行业不良风气，不利于直播行业健康发展。同时，考虑到新人主播的直播收益尚未稳定，经纪公司客观上其他投入和收益损失亦不大。且郭某婷前三个月直播收益均未达合同约定的保底收益，双方此后未必能够持续履约至合同期满。2021年5月，郭某婷直播共计产生收入1867.21元。2021年6月，郭某婷直播共计产生收入2936.02元。2021年7月，郭某婷直播共计产生收入5171.68元。直播期间平均每月产生收入3324.97元，折合某甲公司每月可得收益3324.97元*30%≈997.49元。本院以上述某甲公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益损失等因素，认为某甲公司主张的违约金过高。根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定郭某婷向某甲公司支付违约金50000元。对于某甲公司诉请的违约金中超过50000元的部分，本院不予支持。
郭某婷经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、郭某婷于本判决生效之日起十日内向福州某某文化传播有限公司支付违约金50000元；
二、驳回福州某某文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由福州某某文化传播有限公司负担2200元，郭某婷负担1100元。公告费560元，由郭某婷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

2023-06-25

辽宁省鞍山市中级人民法院

上诉人（原审原告）：杜美慧，女，1992年7月21日出生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市铁东区。
被上诉人（原审被告）：鞍山芊雪文化传媒有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁东区工人街110-1号。
法定代表人：王石，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄雷，该公司职员。

上诉人杜美慧因与被上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司（以下简称芊雪传媒公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2023）辽0302民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
杜美慧上诉请求：请求确认原告与被告之间存在劳动合同关系；2、请求裁决被告返还原告扣押的工资与押金19808元；3、驳回一审判决。事实和理由：2021年1月6日，原告到被告处任职主播，与被告签订的合同虽然名称为合作协议，但是其实质约定的权利与义务的关系，不是平等主体之间的法律关系，被告对原告具有管理和支配的能力，如合同第2.2条约定“甲方有权根据公司即第三方平台的实际情况，安排乙方进行演艺活动，乙方无条件同意服从甲方的相关安排”。合同第3.3.5条约定，乙方应当对工作中知悉的甲方或第三方演艺平台的SYMM进行保密，不得向任何第三方泄露，否则引起的一切损失由乙方自行负责，甲方有权就自己的损失要求乙方赔偿。”该条明确约定乙方从事的演艺内容是甲方指定的工作。合同第4.2.3条约定“乙方在直播间进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元或甲方和乙方按约定比例30%进行分配收益，还在考察期内的保底工资只按80%核算。”依据该条约定，乙方每天工作时间刚好是8小时，这也符合劳动关系的情形，而且该约定要重于劳动关系的约定，按照劳动合同法及相关法律的要求，每周工作时长不超过40小时，折合每月工作时长不超过177.6小时，现在合同约定明显超过了法律对用劳动时长的约定，损害了原告作为劳动者的合法权利。合同中关于知识产权的相关权利归属的约定实质上也符合职务创作的相关情况。同时，在合同中没有约定违约责任的情况下，被告以原告迟到2次为由扣除了原告100元，该行为明显系用人单位利用公司规章支队对劳动者的处罚，不是依据合同约定由被告向原告主张的违约责任。虽然合同第1.1.3条约定“甲乙双方之间为商业合作关系，不应当被认定为构成任何合伙、雇佣、劳动、劳务等关系。”但这显示是被告使用的格式条款中欲盖弥彰的约定，颇有此地无银三百两的意味。商业合作关系中双方应当是平等的，现在合同中原告与被告的权利与义务严重不对等，不符合商业社会真实的合作关系，本案的实质应当是被告提供场地及工具，原告提供演艺直播的劳动合同关系。合同第1.2.1条约定“合作期限3年，从2021年1月6日至2024年1月5日、乙方签订本协议后，开播期间甲方会从后台扣除主播当月收益10%，作为保证金，12个月到期后，甲方会返还保证金的50%，三年期满后，返还保证金的全部。主播正常离职，在不损害公司利益的情况下，保证金分6个月平均返还给主播。”被告依据该约定，以保证金的名义扣押了原告一万六千余元、原告与被告之间的关系应为劳动关系，被告作为用人单位扣押劳动者的工资行为违反法律规定，应当将该款项向原告返还。综上，原告请求法院依法确认原告与被告之前存在劳动关系，并返还扣押的工资和押金19808元。
芊雪传媒公司答辩称，服从一审判决。
【当事人一审主张】
杜美慧向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间存在劳动合同关系；二、裁决被告返还原告扣押的工资与押金19808元。

一审法院认定事实：原、被告于2021年1月6日签订《合作协议》，该协议中约定甲乙双方之间是商业合作关系，不应当被认定为为构成任何合伙、雇佣、劳动、劳务等关系；合作期限为3年，从2021年1月6日至2024年1月5日止；原告在直播间进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元或按约定比例30%进行分配收益。原告此后每月收益不固定。原告于2023年3月10日就其与被告之间争议，向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于同日作出鞍东劳人不仲字[2023]100号《不予受理通知书》，理由为第3项“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。
二审中，当事人没有提交新证据。除一审法院查明的事实外，本院另查明：芊雪传媒公司于2022年7月6日向一审法院提起诉讼，要求杜美慧给付违约金及律师费10.3万元。该院于2023年2月1日作出（2022）辽0302民初3590号民事判决，判令杜美慧给付芊雪传媒公司违约金40000元，并驳回芊雪传媒公司其他诉讼请求。芊雪传媒公司及杜美慧均不服该一审判决，上诉至本院，本院于2023年5月26日作出（2023）辽03民终1839号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述生效判决中，确认了杜美慧与芊雪传媒公司签订的案涉《合作协议》合法有效，芊雪传媒公司和杜美慧之间没有订立劳动合同的意思表示。

【二审法院认为】
杜美慧与芊雪传媒公司之间是否构成劳动合同关系？芊雪传媒公司是否应返还杜美慧工资与押金19808元？

【一审法院认为】
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告于本案中要求确认双方存在劳动关系，并以劳动关系存在为前提，主张解除双方签订的《合作协议》。首先，从管理方式上看，被告没有对原告进行劳动管理。虽然原告通过被告在第三方直播平台上从事网络直播活动，双方合作协议对直播天数及直播时长进行了约定，且被告可能就原告直播时长的达标等进行处罚，但这些均应理解为原告基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非被告对原告实施了劳动法意义上的管理行为；其次，从收入分配上看，被告没有向原告支付劳动报酬，被告是按照其与直播平台和原告之间约定比例进行收益分配，原、被告双方无法确定每月各自收益额；再次，从工作内容上看，网络直播本身并不属于被告的经营范围，被告的经营范围仅为提供相关服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，即原告本身即为演艺人员，并非是向其他从事演艺的工作者提供相关服务的服务人员，故原告从事的网络直播活动不是被告公司业务的组成部分。网络主播与合作公司签订艺人独家合作协议，通过合作公司包装推荐，在第三方直播平台上从事网络直播活动，并按照合作协议获取相关收益，据此，二者不符合劳动关系的法律特征。原、被告之间不存在劳动关系，原告基于劳动关系提出的各项诉讼请求，依法不予支持。关于原告提出的要求被告返还工资及押金19808元的主张，因原、被告之间不存在劳动关系，原告的此项诉请不宜在本案中处理，原告可另行向被告主张此部分权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、原告杜美慧与被告鞍山芊雪文化传媒有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告杜美慧的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜美慧负担10元。
【二审法院认为】
本院认为：本案争议焦点为杜美慧与芊雪传媒公司之间是否构成劳动合同关系？芊雪传媒公司是否应返还杜美慧工资与押金19808元？
关于杜美慧与芊雪传媒公司之间是否构成劳动合同关系一节，本院认为，本院（2023）辽03民终1839号民事判决已认定双方之间为合同纠纷，而非劳动关系。因此，杜美慧提出与芊雪传媒公司之间构成劳动合同关系的主张，本院不予支持。
关于芊雪传媒公司是否应返还杜美慧工资与押金19808元的问题。本院认为，杜美慧基于双方之间为劳动关系而返还其工资与押金19808元的主张，本案不宜处理，杜美慧可另案主张权利。
综上所述，杜美慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜美慧负担。
本判决为终审判决。

2023-07-07

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

上诉人（原审原告）：黑龙江某文化传媒有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：王某昊。
委托诉讼代理人：尤志雯，黑龙江龙洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，女，1996年9月26日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。

上诉人黑龙江某文化传媒有限公司（以下简称某）与被上诉人张某合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2023）黑0103民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
某上诉请求：1.撤销某人民法院3某第3号民事判决书第二项；2.改判支某鑫合胜公司的诉讼请求，即判令张某1支付某违约金1万元，本案的律师费5000元。3.张某1承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定张某1通过举证证明了，在其履行合同的过程中，某的工作人员引导、要求其发布具有诱惑性内容的图片视频，增加直播的观看人数，该行为违反公序良俗，张某1据此不再履行合同义务，符合法律规定，不应再承担违约责任。以上认定无事实及法律依据。首先，张某1在一审中仅凭几张微信截图打印件及个人陈述，一审法院便作出上述认定严重失实，且判决结果严重损害某的商业形象及名誉。某系依法成立的正规传媒公司。某与张某1就网易ＣＣ语音平台进行签约，张某1进行的是语音直播。双方签订的《艺人独家合作协议》第四条双方权利义务（二）乙方的权利义务第10款明确约定“乙方保证直播的内容符合法律法规和相关政策的规定及网易ＣＣ语音平台不定时下发的平台规则。无任何不良及非法内容（包括但不限于淫秽、暴力、反动、政治敏感信息等内容）。甲方将网易ＣＣ语音平台下发的规则可通过微信、短信、电话的方式传达给乙方，乙方必须遵守”。主播行业进行直播都是加入相应的工会，由工会再将相应收益分给公司，公司再按照与主播约定的分成比例进行分配。传播淫秽被发现会受到处罚导致整个工会被处罚，继而公司会承担造成损失的赔偿责任，因此某在与所有主播的合同中都对此明确约定，在培训中也会多次强调，而且平台规则也会多次提示。张某1一审中出示的微信截图打印件，无法提供原始载体，更无法体现微信聊天记录的双方当事人是谁，而一审法院直接认定某的工作人员存在引导、要求其发布具有诱惑性内容的图片视频，某对此不认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。”第十五条规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”一审法院不顾法律规定，在张某1没有任何证据的情况下就认定是某的工作人员进行诱导是毫无根据的。网络主播是互联网产业中的新兴职业，行业内情况良莠不齐，但是某需要加入工会，不可能在履行合同过程中做以上行为。其次，张某1单方不履行双方合同的行为构成违约，应当承担违约责任并赔偿某因此支出的律师费。一审庭审中，张某1自己也承认了自己违约。根据双方签订的《艺人独家合作协议》第七条第4款约定“乙方无故不接受甲方之表演安排或者其他合作事务，导致甲方与相关合作伙伴的合同无法实际履行，视同根本违约，甲方可解除合同，因乙方违约而产生相应损失的，应由乙方承担产生该损失的赔偿责任。并且，甲方有权要求乙方支付违约金的数额为人民币10万元或者合约期内乙方收入的18倍（两者取其高）”。第十条第4款约定“双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费、维护权利的开支费用均由违约方承担”。综上，某认为一审法院事实认定不当，采纳证据违反法律规定，作出的判决严重损害了某的商业形象。某依法提起上诉，请求依法支某鑫合胜公司的上诉请求。
张某1辩称,某所说的没有原件是因为张某1离开公司后被踢出群聊，无法获取原件，手机原始载体也因更换手机找不到聊天记录，但张某1的朋友有该聊天记录的备份。和张某1对话的人是微信名为礼开的人，在钉钉里面也能找到其所属企业为某，足以证明名这个人就是公司的员工。
【当事人一审主张】
某向一审法院起诉请求：1.解除某与张某1签订的《艺人独家合作协议》；2.张某1支付某违约金10万元；3.本案的律师费5000元由张某1承担；4.本案的全部诉讼费用由张某1承担。

一审法院认定事实：2022年1月10日，某（甲方、经纪公司）与张某1（乙方、艺人）签订《艺人独家合作协议》，约定：乙方通过甲方所在公会在网络进行直播活动，合作期限为3年，自2022年1月10日至2025年1月10日。合约期间内，乙方应按照甲方的安排进行线上演艺活动，每月不少于180小时，且每日不得少于6小时，不得无故旷挡。甲乙双方约定专属利润比例分成标准为：乙方的利润在甲方扣除相关管理费、手续费、公会费用及平台费用后的35%进行分配。如果乙方擅自不履行合同导致本合同目的无法实现的，甲方有权要求乙方赔偿甲方所有的损失（包括直接及间接损失，直接损失如甲方为履行本协议的宣传费用、交通费用、培训费用等，间接损失为基于本协议，甲方可能取得的预期利益），并要求乙方赔偿违约金，违约金的数额为人民币10万元或者合约期内乙方收入的18倍（两者取其高）。双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费、维护权利的开支费用均由违约方承担。张某1在某处直播至2022年7月13日，得到某给付的收益9468元。张某1主张，在直播的过程中，某要求其通过发布具有诱惑性内容的图片视频增加观看人数。张某1认为这种行为涉嫌违法，故不再在某处直播。某为本次诉讼花费律师费5000元。
二审中，当事人未举示新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，钉钉ＡＰＰ中，名为“礼开”的个人显示所属企业为某。

【二审法院认为】
张某1不再履行合同义务是否应承担相应违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，某主张张某1无故不再履行主播义务，违反合同约定，应当承担相应的违约责任。但张某1通过举证证明了，在其履行合同的过程中，某的工作人员引导、要求其发布具有诱惑性内容的图片视频，增加直播的观看人数，该行为违反公序良俗，张某1据此不再履行合同义务，符合法律规定，不应再承担违约责任。对于某要求解除合同的诉请，因张某1已实际不再履行合同，予以确认。据此判决：一、解除某与张某1于2022年1月10日签订的《艺人独家合作协议》；二、驳回某的其他诉讼请求。案件受理费175元，减半收取计87.50元，由某负担。
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。对于解除案涉《艺人独家合作协议》，双方均无异议，故本案的争议焦点为张某1不再履行合同义务是否应承担相应违约责任。根据张某1提供的证据，微信名为“礼开”与张某1的对话中，确有要求张某1通过发布具有诱惑性内容的图片视频增加观看人数的内容。现某主张无法确认“礼开”的身份，但根据二审查明的事实，在钉钉ＡＰＰ中，名为“礼开”的个人显示所属企业为某。结合一审中张某1提交的证据中，“礼开”通过钉钉ＡＰＰ与其传输过诱惑性内容的图片和视频。张某1提交的证据已达到高度盖然性标准，间接证据可以形成一定链条，可以证实在其履行合同的过程中，某的工作人员引导、要求其发布具有诱惑性内容的图片视频，以求增加直播的观看人数的事实。故张某1据此不再履行合同，存在法律上的原因，一审判决未支某鑫合胜公司要求张某1承担违约责任并支付律师费的诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由黑龙江某文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。