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2018-03-29

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐雨舟，女，1991年4月30日生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。

上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）、唐雨舟、广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32390号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
幻电公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审第二、三项全部诉求。事实与理由：系争《独家合作协议》是幻电公司与唐雨舟经协商后共同签订的协议，对双方应具有法律约束力。现唐雨舟违约，已实际给幻电公司造成重大经济损失。原审法院酌情调整违约金的数额既缺乏法律依据，亦与幻电公司的实际损失相差甚远，显失公正。
唐雨舟、华多公司均不同意幻电公司的上诉请求。
唐雨舟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉请。事实与理由：1、幻电公司利用其优势地位，与包括唐雨舟在内的其他签约主播们签订了内容基本一致的《独家合作协议》，其中违约金条款的约定明显属于加重唐雨舟方义务的格式条款，应属无效条款。2、系争《独家合作协议》具有极强的人身依附属性，不适合强制履行。况且自唐雨舟通过一定的方式公开通知了幻电公司解除合作协议之后，唐雨舟未再在bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）上进行直播，客观上双方的合作协议亦已无法继续履行。3、导致涉案《独家合作协议》不能继续履行，系幻电公司擅自克扣唐雨舟应得直播佣金、无理由限制唐雨舟在b站账户上的提现功能、不按协议约定履行相关税款的代扣代缴义务等违约行为所致。原审法院对于合作协议履行违约方的认定有误。导致认定事实及判令唐雨舟承担违约责任等均缺乏事实及法律依据。
幻电公司不同意唐雨舟的上诉请求。
华多公司则同意唐雨舟的上诉请求。
华多公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告原审第一项诉请。事实与理由：唐雨舟与幻电公司签订的涉案合作协议具有较强的人身依附属性，不适于强制履行。现因该双方在履行过程中发生争议，无法继续履行，唐雨舟在单方通知幻电公司解除协议后，已与华多公司签订了合作协议并实际履行。而原审法院所作的责任承担方式不当的判决不仅有违当事人意思自愿原则，也损害了已与唐雨舟另行签订合作协议并已实际履行的华多公司的合法权益。
幻电公司不同意华多公司的上诉请求。
唐雨舟则同意华多公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
幻电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令唐雨舟立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行幻电公司、唐雨舟合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司违约金人民币（以下币种相同）100万元；3、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4、请求判令唐雨舟赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用（幻电公司为处理唐雨舟违约事项而发生的公证费用约2万元）暂计10万元。

一审法院认定事实：幻电公司系b站的经营者。幻电公司、唐雨舟于2016年7月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定，本协议的生效即视为唐雨舟签约成为幻电公司平台独家主播，唐雨舟不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内唐雨舟在活动中产生的各类昵称及其他一切代表唐雨舟的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、唐雨舟双方共同享有。协议第八条对协议的变更和解除约定，幻电公司、唐雨舟双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第九条违约责任约定，唐雨舟违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求唐雨舟赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
一审另查明，唐雨舟在b站昵称为“XX”。自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向唐雨舟支付税后直播收入共计60,268.45元。合同履行期间，唐雨舟曾占据b站热门推荐位。2017年4月8日，唐雨舟单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月10日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。2017年4月10日，唐雨舟与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即唐雨舟）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月10日至2022年4月9日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对唐雨舟的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月10日起唐雨舟在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向华多公司发送律师函，要求其立即删除并停止唐雨舟在其YY平台的一切直播活动。4月24日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向唐雨舟发送律师函，要求唐雨舟立即停止违约及侵权行为。幻电公司因本案诉讼实际已支付的律师费金额为75,000元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：关于佣金分成比例问题。涉案协议第二条规定：“乙方（即唐雨舟）在甲方（即幻电公司）平台进行独家视频直播活动，有权获取用户赠送的虚拟道具，并按照甲方平台的兑换规则，获得收益。具体兑换规则及分成比例以甲方平台发布为准。”唐雨舟在幻电公司所经营平台直播期间所收到的网友赠送的电子货币“金仓鼠”可折算为人民币，兑换比例为1000：1，该部分佣金由幻电公司、唐雨舟各取50%（税前）。对此，唐雨舟认为幻电公司未就佣金分成比例进行公示，系幻电公司恶意克扣唐雨舟收入。幻电公司先后提交两份b站网站的直播收益说明页面，其中2017年6月8日打印的页面中“主播收入”项下显示两条规则；2017年8月11日打印的页面中“主播收入”项下则显示了三条规则，新增一条规则为“b站直播的佣金分成：b站直播与主播的佣金分成比例为5：5，各分50%（税前）；”。幻电公司确认8月11日所打印页面中关于佣金分成比例的规则是技术人员补充增加的，但幻电公司与幻电公司的签约主播们一直以5：5的比例对佣金进行分成，且幻电公司的签约主播们就5：5的佣金分成比例一直是明知的，对此幻电公司提交了主播聊天记录、微博及知乎上的讨论佐证。自2016年5月至2017年3月，唐雨舟确认共计收到幻电公司支付的60,268.45元税后直播收入，唐雨舟此前未对佣金分成比例或收入金额向幻电公司提出过异议。
关于幻电公司的实际损失情况。幻电公司提交《网宿科技加速服务订单》证明其经营平台过程中支出大额网络带宽服务费用，但其所提交的《唐雨舟带宽费用统计表》系幻电公司单方测算数据，未经第三方对后台数据进行公证，也无其他佐证材料。幻电公司主张唐雨舟占用带宽资源共计890,758.20元的主张原审法院难以确认。幻电公司提交唐雨舟占据幻电公司平台网站热门推荐位的网页截图、类似推荐位的网络广告合同及网络广告刊例价，证明其为宣传、推广唐雨舟而支出的成本，唐雨舟对此不予认可，原审法院认为该证据与本案关联性不足，幻电公司所举证据不足以认定该部分金额。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。
第一，关于涉案协议的效力。幻电公司、唐雨舟签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，唐雨舟作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。唐雨舟辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时幻电公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，唐雨舟在签约时亦应明知并认可。因此，原审法院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
第二、涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅唐雨舟为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十二条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。唐雨舟认为双方之间为委托关系，对此，原审法院认为幻电公司、唐雨舟之间也不存在委托关系，委托合同中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，本案中，幻电公司提供直播的平台，唐雨舟提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，唐雨舟系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故唐雨舟认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第三、涉案协议是否已经解除的问题。唐雨舟辩称，唐雨舟已经行使单方解除权，已公开声明将停止在幻电公司平台的直播活动，幻电公司也已得知唐雨舟将转换直播平台、解除涉案协议，故涉案协议已于2017年4月10日解除。幻电公司对此不予认可。原审法院认为，涉案协议性质如前所述，故涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，协议中并未对单方解除权有所约定。唐雨舟2017年4月8日发布微博：“今天一起聊聊天玩一玩，到十点半左右吧，然后我去录东西”，在当日的直播中，唐雨舟宣布自己即将停止在幻电公司平台的直播活动。唐雨舟所发布的微博并未向幻电公司明确提出变更或解除合同的要求，而其直播的对象实际系收看直播的观众并非幻电公司。故无论是从形式上还是从内容上，唐雨舟的上述行为均不能认定为提出解除合同，幻电公司、唐雨舟未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系唐雨舟的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故唐雨舟称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四、违约情形及违约责任的承担方式。幻电公司、唐雨舟双方均未主张解除涉案协议，故涉案协议仍然有效，对幻电公司、唐雨舟双方均仍具有拘束力。幻电公司、唐雨舟签署的涉案协议明确约定唐雨舟作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。唐雨舟2017年4月8日单方面宣布更换直播平台，并于同年4月10日与华多公司签订《“金牌艺人”平台合作协议》，协议约定唐雨舟将华多公司经营的YY平台作为其从事互联网演艺的独家平台。同年4月24日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向唐雨舟发送律师函，要求唐雨舟立即停止违约及侵权行为。唐雨舟确认收到律师函，并继续在华多公司所经营的平台进行直播活动，唐雨舟行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
唐雨舟主张幻电公司违约在先。关于佣金分成比例，幻电公司虽未及时在b站网页的直播收益说明页面公示佣金分成比例，但自2016年7月1日签订协议后，在协议履行期间唐雨舟每月均正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定幻电公司、唐雨舟在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，故原审法院认为唐雨舟称幻电公司克扣佣金的主张不能成立。关于幻电公司宣传推广的义务，唐雨舟抗辩幻电公司并未对唐雨舟进行针对性推广。涉案协议第六条约定，本协议有效期内幻电公司尽可能地利用自身资源和平台对唐雨舟进行推广宣传，以提高唐雨舟知名度。幻电公司所提交的材料能够证明唐雨舟曾占据b站热门推荐位，且合同履行过程中唐雨舟未对幻电公司的推广义务提出过异议，故唐雨舟称幻电公司未尽推广义务从而构成违约的主张不能成立。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，原审法院作出如下认定：1.对于幻电公司要求唐雨舟停止在其他第三方平台进行直播活动。原审法院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，唐雨舟应当遵守合同约定停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期为止。2.对于幻电公司要求唐雨舟支付违约金。原审法院认为，唐雨舟在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源，唐雨舟称幻电公司无成本投入的主张不能成立；唐雨舟在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在唐雨舟违约转换直播平台后必然会有所减少，故唐雨舟辩称未造成幻电公司损失不符合事实，原审法院不予采信。根据法律规定及涉案协议约定，唐雨舟违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，唐雨舟抗辩成立。结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为5万元。3.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿其他经济损失。幻电公司所提交的材料未能证明幻电公司因唐雨舟违约所导致“其他经济损失”具体项目及金额，原审法院对此难予支持。4.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿律师费。律师费系幻电公司为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持。关于律师费的金额，根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，原审法院酌情确认为20,000元。5.对于幻电公司要求唐雨舟赔偿公证费。幻电公司未提交相应的公证费发票，原审法院对此不予支持。故唐雨舟合计应赔偿幻电公司70,000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本案原审第三人华多公司在原审法院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点于幻电公司与唐雨舟签订的《直播播主独家合作协议》是否应当继续履行。唐雨舟作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。首先，民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺。本案中，唐雨舟与幻电公司签订的《直播播主独家合作协议》，就唐雨舟在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有唐雨舟为期3年的独家签约的直播播主的权利及双方在履行协议中的权利义务等均作了约定。此系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力。双方均应恪守诚信，按约履行。其次，依据合同法的规定，双方当事人经协商一致，可以解除合同。或者出现下列情形之一的，当事人享有法定解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的、5法律规定的其他情形。可见，合同是否具有人身依附性，是否必须基于信任方得履行，并非法定解除事由，亦非当事人可以行使任意解除权的理由。现唐雨舟在与幻电公司履约10个月后，即以幻电公司未明确双方的佣金分成比例，擅自克扣其佣金等，导致该具有极强人身依附性的，需要其在基于自愿的情形下才能履行的协议，因幻电公司的过错致其已不愿意继续履行为由，单方宣告解除。显然缺乏依据，唐雨舟的单方宣告解除行为，对幻电公司不具有法律约束力。现唐雨舟与幻电公司的合作期限尚未届满，幻电公司坚持要求继续履行，唐雨舟亦无其他合法解除事由，原审法院判令协议继续履行与法不悖，应予支持。鉴于唐雨舟与华多公司间签订的协议在后，故即使唐雨舟因履行与幻电公司间的协议致华多公司有所损失，亦应由唐雨舟与华多公司双方另行解决。现华多公司以唐雨舟继续履行与幻电公司间协议将导致其经济损失为由阻却该协议的继续履行缺乏法律依据，本院难以支持。至于唐雨舟与幻电公司间在履行协议过程中的违约情形及违约责任的承担方式等争议，原审法院已在查明事实的基础上，就其判决的依据及理由作出了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。幻电公司虽对原审酌情确定唐雨舟应承担的违约金数额提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故幻电公司提出的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
依据上海幻电信息科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币13,150元，由上海幻电信息科技有限公司负担；依据唐雨舟上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币1,550元，由唐雨舟负担；依据广州华多网络科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币80元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2018-12-18

北京市顺义区人民法院

原告：王钰玄，男，1987年7月27日出生，汉族，山东省烟台市牟平区人，住山东省烟台市牟平区，身份证号×××。
委托诉讼代理人：宋晨，北京市清华源律师事务所律师。
被告：海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码91110113MA00GNU67H。
法定代表人：李楠，总经理。
委托诉讼代理人：李国，男，1967年4月6日出生，达斡尔族，内蒙古自治区人，该公司员工，身份证号×××。

原告王钰玄与被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司（以下简称海纳百川公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗旭华独任审判，公开开庭进行了审理。原告王钰玄委托诉讼代理人宋晨，被告海纳百川公司委托诉讼代理人李国参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王钰玄向本院提起诉讼请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的款项人民币45954元；2．请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年10月7日，原告与被告签订《主播合作协议合同书》，合同期限为壹年。合同约定：原告在被告处从事网络主播工作，保底工资为5000元，且当月直播礼物收益的70%归原告，其余30%归被告。2018年5月，原告按照《主播合作协议合同书》约定要求被告向其支付拖欠的保底工资及直播礼物收益，但被告并未理会原告的要求，也未向原告支付上述款项。为此原告多次与被告就拖欠款项的支付问题进行沟通，被告仍未按照合同约定向原告支付。被告的上述行为已经严重损害了原告的合法权益，故原告于2018年8月8日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告向原告支付拖欠的保底工资、直播礼物收益以及解除劳动合同的经济补偿金。经北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2018年9月29日作出京顺劳人仲字[2018]第4464号裁决书认定，原告与被告的关系不符合劳动关系的特征，故裁决驳回了原告的仲裁请求。该裁决书作出后原、被告均未向北京市顺义区人民法院提起诉讼，该裁决书已经生效。现原告根据双方签订的《主播合作协议合同书》、《裁决书》以及《中华人民共和国合同法》之相关规定，特提起诉讼，恳请贵院维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。
被告海纳百川公司辩称：一、被告与原告之间不存在劳务关系。1．原告与被告签订的并非劳动合同，并不存在劳动雇佣关系。而是在双方完全知情并且同意的情况下，签订的合作协议。2．自2018年4月1日起，原告先后多次违反与被告双方的合作协议。自2018年5月起，因原告多次违反与被告的合作协议，被告已告知原告违约应承担的结果并告知原告不再享受被告所提供的保底工资待遇，而是正常发放原告的礼物收益。自原告开始违约后，双方的合作关系已经停止，被告并未向原告提出任何违约赔偿金的要求。二、原告多次违反双方的合作协议。1．2018年4月1日，根据原告直播间粉丝提供的微信截图证据。原告在直播的过程中谋取私利，让直播间粉丝以微信转账的方式代刷礼物，这一条就完全违反了双方的合作协议。2．2018年4月29日，原告私自线下陪打并在其直播间进行宣传，期间行为未与被告做任何沟通或协商。3．2018年6月12日、14日，原告未按双方合作协议规定的内容直播，先后直播的内容为《逆水寒》、《绝地求生》。4．自2018年7月1日起至今，原告未按照双方的合作协议规定，每月的直播时长都不足150小时。综上所述，被告与原告之间根本不存在劳动雇佣关系，且原告先后多次违反合作协议，故请求法院依法驳回原告起诉。

本院经审理查明：
2017年10月7日，王钰玄（乙方）与海纳百川公司（甲方）签订《主播合作协议合同书》，该合同书约定：……一、合作期限。第一条：本协议规定主播签约期限自2017年10月07日起，至2018年10月07日止。乙方签约后，应履行自身职责，遵守协议规定。在签约期内如发生违约，不履行协议规定等问题，应赔偿甲方相应的损失。二、工作内容。第二条：甲乙双方根据甲方的要求，经过协商，从事网络主播工作。第三条：乙方须按照甲方确定的岗位职责及工作要求，应当符合甲方依法制定的并已经公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行本协议，按时完成工作量，达到规定的质量要求。三、工作要求。第四条：乙方须按照甲方规定，在甲方要求的直播平台内，从事网络主播工作。可以根据本人实际情况自行调整工作时间，但每月直播总时长不得少于150小时。第五条：乙方在合同有效期内，工作期间不得以甲方名义或未经甲方同意的情况下谋取私利。乙方不得做有损公司的声誉、欺骗消费者的行为。一切以公司的利益为重，维护公司的声誉，积极配合公司排的各项工作，服从公司的管理。四、报酬及待遇。第六条：甲方需在乙方签约后，乙方申请提现后的每下一个月的15日之前，除去平台分成之后向乙方支付乙方当月直播礼物收益的70%，其余的30%归甲方所有。如遇发薪日为节假日，甲方将顺延到最接近的一个工作日发薪。1、甲乙双方签约后，甲方应按照甲方规定无条件的培训、包装，宣传，支持乙方的工作。乙方应遵守甲方的规定要求并积极配合。2、乙方签约后，甲方保证乙方每月5000元的保底工资。乙方开始从事网络主播后，每月真实人气3000以上每3000人气增加保底工资1000元。甲方为乙方包装的协议人气不计算在内。主播与平台签约后，平台支付给主播个人的工资，归主播个人所有……五、协议终止的条件。第七条：符合下列情况之一的，甲方可以终止本协议：1、乙方严重失职或泄露商业机密，对甲方利益造成重大损害的；2、因乙方违反“公司规章制度”规定，根据该规定终止本协议；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；第八条：有下列情况之一的，乙方可以解除本协议：1、经国家有关部门确认，甲方劳动安全，卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；2、甲方不按照协议规定向乙方支付报酬超过15日的。
王钰玄称，从双方签合同之日至2018年6月6日，海纳百川的直播礼物收益共81960．16元，自己应得57372．11元，海纳百川公司共支付了51130．28元，尚欠6241．83元，但其只主张2018年4月6日至2018年6月6日期间礼物收益70%的提成5836．52元。王钰玄还要求海纳百川公司向其支付2017年10月7日至2018年6月6日期间的保底工资4万元。两项共计45836．52元，为此王钰玄提交了《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据予以证实，并在庭审后提交了上述款项的计算明细。直播收益截图显示海纳百川公司2018年4月到6月的直播礼物收益为8337．89元，2017年11月到2018年6月间的直播礼物收益为81960．16元。海纳百川公司对上述证据的真实性表示认可，但称其已经将2018年4月份的工资给付给了王钰玄，其他七个月份没有给，由于王钰玄违约在先，因此自己现在并不拖欠王钰玄的工资及收益，而且王钰玄提供的直播收益截图上的状态显示为已结算，因此其认为王钰玄的礼物收益其亦已结清。王钰玄对此不予认可，称其没有给付自己4月份工资，截图显示的结清指的是海纳百川公司与所在的直播平台之间结算清楚，并非是自己与海纳百川公司结算清楚。
为证明王钰玄有违反合同约定和公司规定，存在未达到直播时长、未经公司允许牟取私利、私下陪打、未按协议约定的内容直播等行为，海纳百川公司提交了《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》，微信聊天记录截图、仲裁裁决书等证据加以证明。王钰玄对《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为双方合同内容以及规章第三条已经明确写明了自己有保底工资和分成，可以证明自己的主张；承认微信聊天记录截图中的“西几凶猛”和“我邪恶”确实为自己，但不认可其证明目的，称因海纳百川公司拖欠其保底工资及收益，其于2018年6月6日向海纳百川公司发出书面文件，要求支付拖欠款项并解除双方合同，海纳百川公司所述违约情形，均发生在双方解除合同之后，与自己本案所主张的工资及礼务收益无关联性。海纳百川公司承认自己在2018年6月6日已收到王钰玄所发出的解除合同的律师函。
海纳百川公司在庭审后向法院提交了其与王钰玄之间的支付宝转账记录截图和微信转账记录截图等结算凭证，经核算，本院确认海纳百川公司向王钰玄实际支付的款项共计51130．28元。
以上事实，有当事人双方的陈述、《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》，微信聊天记录截图、仲裁裁决书、计算明细、转账记录截图、庭审记录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。

【一审法院认为】
本院认为：
依法成立的合同，对双方均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王钰玄与海纳百川公司签订的《主播合作协议合同书》，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，因此双方均应当按照该合同之约定履行自己的义务。王钰玄按照与海纳百川公司的约定，在指定直播平台上供了相应的直播服务，因此海纳百川公司亦应当依约支付相应保底工资和礼务收益提成款。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据王钰玄提供的《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据可以确认，海纳百川公司在2017年10月-2018年6月间应当向王钰玄支付的保底工资为40000元、礼物收益提成为57372．11元，合计97372．11元。根据海纳百川公司提交的转账记录截图，其实际向王钰玄支付的款项为51130．28元，尚欠46241．83元，尽管海纳百川公司辩称其已经向王钰玄支付过2018年4月份的工资5000元，相关的礼物收益提成也已经结清了，但根据转账记录截图，该5000元已经包含在了其已经支付的51130．28元中，相关的礼物收益提成并未全部支付完毕，因此该辩解意见缺乏事实依据，本院不予采纳。至于海纳百川公司所持的王钰玄存在违约以及违反公司规章制度的行为的辩解理由，由于仅凭其提交的微信聊天记录截图等证据，其并不能指出王钰玄的违约以及违反公司规章制度的具体情况，并且其指控的违约行为多发生在2018年6月6日之后，而王钰玄已在该日向海纳百川公司发送了解除双方合作合同律师函，海纳百川公司也承认自己确实收到该律师函，因此2018年6月6日后双方合作合同已经解除，在双方已不存在合作合同关系的情况下主张对方违约，显然缺乏依据，海纳百川公司以此为由拒绝支付王钰玄工资及提成，本院不予支持。因此，王钰玄有权要求海纳百川公司按约定支付其如约提供直播服务期间的保底工资及礼物收益提成。现其只要求海纳百川公司支付其中的45836．52元，并未超出海纳百川公司应支付的范围，本院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司给付原告王钰玄四万五千八百三十六元五角二分，于本判决生效之日起七日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四百七十四元，由被告海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

2018-10-26

长沙市开福区人民法院

原告：上海脉淼信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区盛夏路500弄4号楼4-5楼。
委托诉讼代理人：庄育伟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告：张钰，户籍地湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：刘洋，湖南金凯华律师事务所律师。

原告上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）与被告张钰劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，代理书记员李少先担任庭审记录。原告脉淼公司的委托诉讼代理人庄育伟，被告张钰的委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告脉淼公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，缺乏事实和法律依据。原被告之间存在平等的商事合作关系，并非劳动关系。一、原被告没有建立劳动关系的合意。原被告之间不存在任何劳动关系中的管理、考核、控制、评价等关系，原告没有为被告缴纳相应的社会保险，没有对被告进行日常管理、日常考勤与业绩考核，被告自主决定直播时间、地点和直播形式、时长、内容，原告只对主播内容是否违法、违规进行技术检测，其制定的约束主播行为的平台管理规定向社会公众公开，而非公司内部的规章制度。二、被告不受原告内部规章制度的管理，无明显人格从属性。裁决书认为“被申请人虽然不要求申请人遵守普通行政人员使用的规章制度，但要求申请人遵守平台公布的主播规范，因此这些规定说明被告须接受原告的劳动管理，原被告存在人身上的隶属关系”属于认定错误。按照长沙市劳动仲裁委员会的逻辑，所有互联网公司依据国家监管要求制定的规则都将被视为对合作对象或用户的劳动管理，明显不符合中国经济发展的要求，也不利于社会稳定。劳动关系人格从属性角度看，原告对于被告的所谓管理，实质是基于互联网直播管理规定和行业特性，是由直播合作关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。原告对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是被告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，被告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且被告有较高的自由度，原告未行使实际意义的指挥和管理。另外为了实现双方的签约目的，帮助被告提升知名度和收益，原告为被告提供推广资源服务，利用平台的影响力、资源对被告进行推广，在合作期内，双方各自的知名度是相互独立，相互收益。同时被告自己拥有独立的名号，在互联网直播平台上，被告以自己的名号对外宣传。三、直播收入完全取决于主播在演艺直播时所取得观众（粉丝）“打赏收益”的多少而定，原被告之间无明显经济从属性。四、原告与被告签订《娱乐主播合作合同》系双方当事人真实意思表示。被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对双方均有约束力。被告使用原告提供的直播分享服务，进行直播分享，互动活动，以自己名义接受用户的赠与，并将一定比例的赠与与利益分成给原告作为合作费用。双方并非是劳动关系，签订的合同性质也并非劳动合同。综上所述，在目前全民直播的时代，任何人都可以注册成为原告的平台主播，虽然原被告双方签订了《娱乐主播合作合同》，但该协议只是在互联网直播服务的基础上，进一步明确双方的权利义务，进一步向被告提供资源进行推广支持，并非劳动合同。原仲裁裁决认定直播平台与主播之间为劳动关系，显然是不合理、不公平的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施和原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决！
被告张钰辩称，一、双方存在劳动关系。（一）双方存在人身隶属性。脉淼公司确实对张钰进行了实质上的管理。主要体现于：l、工作时间的管理。双方在《娱乐主播合作合同》，张钰每月工作的时间不少于22天，不低于100个小时，直播时长不足的，双方按实际直播市场结算；从工作时长的约束上来看，就是用人单位对劳动者的考勤，若缺勤则扣除相应的劳动报酬，虽然双方的工作时间的约定不同于一般企业的“朝九晚五”模式，但考虑到互联网行业的特征，且双方的这种约定并不违反法律规定，故认定为双方对劳动时间的约定实际是用人单位对劳动者的一种管理，而非脉淼公司所称的平等主体之间建立的合作关系。2、考核的管理。根据双方的合同约定，张钰在直播时，需遵守相关的规定，如不得擅自挂机，暂离不得超过20分钟，否则扣除推荐位置直至封号等，这些约束符合用人单位对劳动者的管理方式，而绝非脉淼公司所称的互联网行业的广义的管理。（二）财产上的隶属性。（1）薪资结构符合劳动报酬的形式。双方合同约定，采取底薪+提成的模式计薪，底薪为4000元每月，提成为礼物收益的50%。该形式与现行用人单位的薪酬模式相符，与劳务关系等平等民事主体之间建立的合同不同的是，脉淼公司按月支付固的薪资用于维持合同关系，且不论效益与结果，只要求形式上完成，该点与劳动报酬的特征吻合。（2）薪酬的发放方式符合劳动报酬的特征。关于提成部分的收益，双方按照的各50%的比例分配。而对于粉丝的打赏，虽名义上是赠与张钰，但打赏需要先将货币兑换成脉淼公司的特定虚拟币，再将虚拟币打赏给张钰，但该虚拟币由脉淼公司保管，双方对账后，再折算为货币支付给张钰，由此可以认定，张钰的收入最终也是脉淼公司支付的，双方存在财产上的隶属性毋庸置疑。（三）行业特征不影响法律关系的认定。虽直播行业从业人数众多，但并不能因此而否认双方法律上的关系；首先，劳动关系系法定的，相关法律中也并无从业人数作为认定条件的规定；其次，各个平台，乃至同一平台，与主播建立的法律关系也可能不止一种，例如不需要接受考核、管理且无底薪的主播在脉淼公司也存在，在不同的合作方式之下，所产生的法律关系当然不同，本案中，张钰与脉淼公司产生的法律关系就是劳动关系，而无底薪，无考核的主播便是一般的民事关系。二、本案并不需要以上海法院的判决结果为依据。（一）个案独立。我国并非判例法国家，各案依据各审判人员可以进行独立的判决。本案中，上海法院虽然对法律关系进行了认定，但该案是其他合同纠纷，不是专门对双方是否存在劳动关系进行审查，所导致的是举证、辩论的角度当然不同；而本案系劳动争议，双方诉争的焦点便是本案是否存在劳动关系，根据特殊优于一般的原则可以进行独立的审理与判决。（二）上海法院的判决程序违法。本案为劳动争议，双方是否存在劳动争议对上海法院的判决产生直接影响，上海法院的判决应以本案的审理结果为依据。上海法院在本案未判决的情况下，便直接判决，违反法定程序，故该判决不能作为证据直接予以采信。综上所述，双方存在劳动关系，脉淼公司主张不能成立，恳请予以驳回。

经审理查明：
一、2016年6月14日，脉淼公司（甲方）与张钰（乙）签订《主播合同》一份，约定甲方为知名的游戏直播平台，乙方为张钰，乙方愿意与甲方进行深度合作，甲乙双方经友好协商，双方自愿在上海浦东新区签订如下合作合同：1、本合同生效之日起甲乙双方即成立平等的合作关系，合同期间乙方在甲方运营的全民TV直播平台进行全民星秀解说。直播时间不低于100个小时，每月直播天数不低于22天。2、合同履行期为1年，自2016年6月14日至2017年6月13日。3、乙方在按照合同的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况甲方应按以下方式支付费用：（1）合作费用为每月4000元，每月最低有效直播时间为100小时，当月合作费用将于次月15日前支付给乙方；（2）甲方按乙方主播获得的甲方平台运行道具向乙方支付分成，在甲方平台上乙方主播获得的运营道具所对应的人民币金额扣除坏账、第三方支付渠道成本、IOS及Android等第三方平台成本及其他营销成本后甲方的实际收入，分成比例为甲方实际收入的50%，当月分成将于次月25日前支付乙方。4、未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围之外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。5、由于全民TV是国内知名的游戏直播平台，甲方作为运营商安排乙方进游戏解说需要耗费大量的资源，投入大量的人力、物力、财力，才能提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说工作。因此，乙方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保正和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向甲方支付违约金300000元。6、除非本合同另有明确规定，需要发往合同各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照合同首页的地址或电子邮箱发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接受的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮件形式传送，自该邮件到达对方系统之时；（3）在由包括顺丰快递等知名快递公司或者邮政快递等寄送后的三个工作日后。
《主播合同》签订后，张钰在脉淼公司经营的全民TV平台进行娱乐直播。张钰在全民TV平台直播至2017年4月6日。期间，脉淼公司向张钰支付了2016年6月至2017年2月期间合作费用共计29652.08元和2016年6月至2017年3月礼物分成141511.6元，共计171163.70元。从2016年11月开始脉淼公司支付张钰的合作费用和礼物分成的实际支付时间较《主播合同》约定的支付时间有半个月到一个多月左右的迟延。2017年3月的合作费用，脉淼公司至今未支付给张钰。
2017年4月13日开始，张钰在虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。2017年4月18日，脉淼公司以快递的形式向张钰寄送了律师函，主要内容为：2017年4月13日，脉淼公司发现张钰未经脉淼公司事先书面同意，擅自在虎牙公司运营的虎牙直播平台节目直播（直播用名：呆小萌），经脉淼公司劝说后，张钰仍不履行《主播合同》约定的义务，继续在虎牙直播平台进行节目解说直播。张钰的行为已严重违反《主播合同》的有关约定，侵害脉淼公司的合法权益，现要求张钰在收到本《律师函》之后立即停止在虎牙直播平台的违约直播行为，继续履行《主播合同》。张钰收到上述《律师函》后，并未停止在虎牙平台的直播行为。
二、2017年8月7日，脉淼公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，其诉讼请求是：1、判令张钰退还脉淼公司已经支付的合作费用人民币166436.79元；2、判令张钰向脉淼公司支付违约金300，000元。上海市浦东新区人民法院立案号为（2017）沪0115民初64209号。2018年4月27日，上海市浦东新区人民法院作出（2017）沪0115民初64209号民事判决，判决：一、张钰于判决生效之日起十日内支付上海脉淼信息科技有限公司违约金200000元；二、驳回上海脉淼信息科技有限公司的其余诉讼请求。
张钰不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64209号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）沪01民终6799号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
三、2017年9月27日，张钰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其仲裁请求是：1、确认张钰与脉淼公司之间存在劳动关系；2、脉淼公司支付张钰经济补偿18493元；3、脉淼公司支付张钰失业保险损失5372元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月28日作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决书，裁决：一、确认脉淼公司与张钰之间存在劳动关系；二、对其他仲裁请求不予支持。张钰于2017年12月18日收到该裁决书，
张钰不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决，于2017年12月19日向本院提起诉讼，其诉讼请求是：一、确认张钰与脉淼公司存在劳动关系；二、脉淼公司向张钰支付经济补偿金18493元。本案立案号为（2017）湘0105民初7699号。脉淼公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院作出（2017）湘0105民初7699号管辖异议民事裁定，裁定驳回脉淼公司对该案提出的管辖异议申请。脉淼公司不服本院的（2017）湘0105民初7699号民事裁定，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）湘01民辖终423号民事裁定，裁定（2017）湘0105民初7699号案件移送上海市浦东新区人民法院处理。本院于2018年8月24日将（2017）湘0105民初7699号案件移送上海市浦东新区人民法院处理。
脉淼公司不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第777号裁决，于2017年12月29日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，其诉讼请求是：1、判决脉淼公司与张钰之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由张钰承担。上海市浦东新区人民法院立案号为（2018）沪0115民初7185号。上海市浦东新区人民法院于2018年1月19日作出（2018）沪0115民初7185号民事裁定，将该案移送本院处理。本院于2018年2月26日立案受理，即为本案。
本案审理过程中，本院以（2017）沪0115民初64209号尚未审结为由于2018年5月2日中止了本案的审理。2018年10月8日，本院收到脉淼公司要求继续审理的申请，本院决定恢复审理。
以上事实有劳动仲裁裁决书、（2017）沪0115民初64209号民事判决书、（2018）沪01民终6799号民事判决书、（2018）沪0115民初7185号案件资料、当事人陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，脉淼公司与张钰之间的法律关系有两起诉讼，一是上海市浦东新区人民法院审理的（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷，二是本院审理的本案。该两案均是处理脉淼公司与张钰就《主播合同》的履行产生的争议。上海市浦东新区人民法院审理的（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷案件以及其二审上海市第一中级人民法院审理的（2018）沪01民终6799号案件已经对脉淼公司与张钰之间合同关系进行了认定，认为双方签订的《主播合同》涵括了网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。双方当事人的权利义务按（2017）沪0115民初64209号其他合同纠纷案件以及其二审结果确定。综上，本院认为，张钰与脉淼公司之间不构成劳动关系，脉淼公司的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

原告上海脉淼信息科技有限公司与被告张钰之间不存在劳动关系。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告张钰承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2018-12-29

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审被告）：张宏发，男，1991年12月2日出生，汉族，住广东省揭阳市。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：周溪，女，公司员工。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人张宏发因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人张宏发上诉请求：1、维持原审判决第二项，改判驳回原审判决第一、三、四项；2、腾讯公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对合同违约事实认定存在错误。张宏发在本案中共有两个行为，第一是在腾讯公司旗下企鹅电竞停止直播。第二是在斗鱼公司旗下斗鱼网开始直播。张宏发这两个行为均不构成违约。（一）《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》（以下简称《入驻协议》）及《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》（以下简称《补充协议》）未约定张宏发不可以停止直播，未约定张宏发每天每月甚至合同期内要开展的主播活动时长。虽然《补充协议》第一条第3款中有对于时长的约定，但仅是触发每月奖励的条件。基于张宏发与企鹅电竞之间直播活动具有极强的人身属性，张宏发在企鹅电竞停止直播活动的行为不构成违约。（二）虽然张宏发签署的腾讯公司提供的格式合同《入驻协议》第四条第2款约定“主播不与任何其他类平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，但该条款仅仅限制张宏发不得与任何同类平台开展类似合作行为，并未限制张宏发不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动。因此，张宏发依靠自身努力及本身技术达到了专业技术服务水平，属于专业技术服务人员。并且张宏发开展主播工作是唯一的经济来源，现一审法院判决张宏发“立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，不仅侵犯了张宏发的人身权利，也剥夺了张宏发作为劳动者自由选择职业及工作的权利。张宏发在本案中并未违约，其与腾讯公司之间的合作关系是平等主体之间的民事领域范畴关系；其与斗鱼公司之间劳动关系是劳动者与用人单位之间的劳动权利义务关系，两者本质不一致，不能基于张宏发与腾讯公司之间的合作协议而剥夺张宏发的劳动权利。同时，一审判决认定“张宏发是否违约跟张宏发与斗鱼公司之间的法律关系没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发都已经违约”。张宏发认为，判断自身的行为是否违约跟斗鱼公司之间的法律关系有关联性，腾讯公司定义的合作只是限制张宏发不得与任何同类平台开展类似的合作行为，并未限制张宏发与斗鱼公司建立劳动关系并基于劳动关系开展职务行为。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”张宏发在选择职业后的职务行为并不属于合作行为，张宏发的劳动职务行为并未违约，一审判决对合同违约事实认定存在错误。
二、一审法院对合同履行认定存在矛盾。一方面，腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。一审判决认定该项诉求与双方签订的协议约定一致，亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行，履行期限至2019年2月1日。在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务，故腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。另一方面，腾讯公司请求判令张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络直播活动。一审判决认定依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，……张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，张宏发在该平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司该项诉讼请求不予支持。由此可见，一审判决一方面不强制张宏发回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，另一方面又认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，即变相认定张宏发只能在企鹅电竞平台进行主播活动。因张宏发与腾讯公司已确认主播活动不能继续履行，一审判决不能基于同一事项而一方面认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，另一方面又认定不能强制张宏发在企鹅电竞平台进行直播活动。一审判决关于合同履行的认定存在矛盾。事实上，一审判决强制要求张宏发继续履行“不得在其他平台进行直播活动”，已属对张宏发人身权的强制，相当于剥夺了张宏发在2019年2月1日之前使用其唯一生存技能获得报酬的权利。
三、一审法院对违约金数额认定存在错误。《入驻协议》的违约金标准为张宏发已经获得报酬总金额的50%-100%，一审判决认定张宏发从腾讯公司处获得的报酬总金额为419973.26元，从而判决张宏发承担违约金419973.26元，但一审法院对违约金数额认定存在以下错误：首先，在与腾讯公司合作期间，张宏发报酬总金额419973.26元分为两个部分，其中15.6万元为腾讯公司给予张宏发的直播合作奖励，剩余263973.26元为张宏发的直播粉丝给予其直播虚拟礼物打赏分成（一审判决已经确认）。该分成是粉丝通过腾讯公司平台明确且唯一确定支付给张宏发，腾讯公司在此过程中只起到“支付通道”作用，并非是腾讯公司支付给张宏发的报酬金额。所以15.6万元直播合作奖励与263973.26元虚拟分成本质是不同的，应当区分。该263973.26元并非腾讯公司的报酬支出，不能计入张宏发从腾讯公司获得的报酬，如果把该263973.26元认为是腾讯公司支付给张宏发的报酬，不仅事实关系认定错误，对张宏发来说也极不公平。其次，我国《合同法》对违约金的认定以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则，补偿性是违约金的主要属性，其主要功能在于填补守约方损失。张宏发认同腾讯公司支付的15.6万元直播合作奖励为其损失，但剩余263973.26元并非腾讯公司的损失范畴，不应由张宏发补偿。最后，在腾讯公司平台合作期间，张宏发和腾讯公司对粉丝直播虚拟礼物打赏是五五分成的，腾讯公司在与张宏发的直播合作中不仅没有遭受利益损失，反而与张宏发同样获得263973.26元的虚拟礼物分成，可见腾讯公司收益了263973.26元，并未损失263973.26元。
四、一审法院对赔偿金额的认定存在错误。一审判决结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为、张宏发除支付违约金419973.26元外，酌定认为张宏发还应赔偿腾讯公司损失300万元存在如下错误：（一）腾讯公司实际支出成本损失无事实依据。腾讯公司主张推广资源损失225万元、文章宣传及活动损失300万元、带宽损失77.8万元，均无事实依据及直接证据依据。1．推广及宣传损失。腾讯公司提供的证据显示其所述推广及宣传绝大多数是其与第三方进行商业合作的产品推广、宣传，并非针对张宏发的定向宣传，这些推广、宣传都是腾讯公司为自身获利而进行的。张宏发提供的证据也显示其2016年在与腾讯公司合作之前主要从事电竞幕后工作，多年积累的经验使张宏发深知电竞内容的展示构成能通过自身优势达到其他多数人都难以企及的效果和人气，这已印证张宏发人气增长系凭其自身经验积累及展示风格独特而增长，并非基于腾讯公司所谓的大力推广宣传。另外，腾讯公司提供的第027XXX号公证书可以体现张宏发2017年6月2日的粉丝数为4143453，两个时间点粉丝数仅相差4个，可见腾讯公司所称的对张宏发进行价值几百万元的推广不具有客观性以及真实性。腾讯公司提供的第5XXX号公证书第93页反映出5月、6月张宏发粉丝数为200万左右，但第027XXX号公证书同时间段张宏发粉丝数已经超过400万，可见腾讯公司所称的对张宏发推广导致其粉丝增至400万不具有客观性。腾讯公司所述对张宏发进行大力培养、宣传、推广的真实性有待考证。腾讯公司提供的第6XXX号公证书也可以看出其自身平台开办来总计进行2320余次banner宣传，张宏发获得20余次banner，而这些banner大多数都未发布，这些所谓的宣传也仅显示banner图片，未显示针对张宏发宣传展示出来的事实和效果，这些推广宣传证据来自腾讯公司自身的数据后台，腾讯公司在一审时也承认其后台数据是可以修改的，该后台数据的真实性、唯一性无法确认。腾讯公司所称的banner推广价格均是CPM形式，即每千次展示的价格。腾讯公司并未举证证明在推广期间内CPM的数量，单纯以张宏发的粉丝数量作为计量依据，与事实不符。事实上，从腾讯公司提供的证据可以看到，虽然张宏发的粉丝有四百多万，但每天的最高在线人数均不超过10万人。虽然腾讯公司与上海布鸽文化传播有限公司（以下简称布鸽公司）于2017年6月5日签订《腾讯众创空间合作协议》，腾讯公司以此来证明所谓的推广及宣传的价值及总体推广价值共计250万元。虽然张宏发作为布鸽公司的法定代表人签字，但该合作协议不具有客观性，不能证明所谓的推广及宣传的价值。因为同日即6月5日，腾讯公司的控股子公司深圳市腾讯创业基地发展有限公司（以下简称腾讯创业公司）与布鸽公司等各方也签订了《关于上海布鸽文化传播有限公司之投资协议》。腾讯创业公司也投资250万元进入布鸽公司，两份协议的标的都是250万元，开始履行的时间都是2017年6月5日，其目的仅是为让这250万元通过合法手段回流至腾讯公司，并未为证明腾讯公司所谓的推广及宣传的价值，该合作协议本身就不具有客观性、关联性，不能作为推广及宣传的参考价格。2．带宽费用应为企业经营成本，不应由张宏发来承担成本费用。腾讯公司开始称为张宏发付出1000多万元的带宽费用，最后估算张宏发占用带宽费用为77.8万元，腾讯公司所称为张宏发投入带宽费用不具有真实性和关联性。首先，腾讯公司平台旗下拥有上千主播，当上千主播同时开始直播活动时，会产生一定带宽费用，但这些带宽费用为腾讯公司的正常生产活动支出，不应由张宏发来承担该成本费用。其次，腾讯公司为旗下上千主播提供带宽等服务，上千主播的带宽成本基本相同，假设张宏发一年中消耗了77.8万元带宽费用，那么由此可以推断腾讯公司一年的带宽费用应在8亿元左右，但腾讯公司未提供证据证明，也未有其他带宽合同及带宽发票相佐证。再次，按照腾讯公司的逻辑，张宏发在腾讯公司长达一年的直播活动中共获得26万元左右的利益，却在一年中消耗了77.8万元带宽费用，这样腾讯公司就亏损50万元，面对此种损失，作为正常的企业早已就解除了与张宏发的合同，不会再与其直播合作，但腾讯公司并未解除与张宏发的合同，可见其所述耗费的带宽费用不具有客观性，难以确认。（二）腾讯公司预期利益损失无事实依据。腾讯公司主张张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，但该项预期利益主张无事实依据。首先，张宏发自2016年8月1日至2017年8月3日在腾讯公司平台直播合作期间共计获得263973.26元粉丝虚拟礼物分成，平均每月为2.2万元，腾讯公司的计算依据存在错误。其次，双方直播合作具有极强的人身属性，张宏发可能因为生病、家庭事务、游戏不再热门、粉丝减少、政策引导等一系列客观问题无法满足在腾讯公司平台上直播，其从粉丝处获得的虚拟礼物将会减少，腾讯公司也有可能基于某原因“封杀”、“限制”张宏发的发展，其所称的预期利益损失不能仅仅以平均月份的虚拟礼物收入进行推理，预期利益损失不具有客观性。再次，腾讯公司一方面声称为张宏发投入巨大，价值上千万元、张宏发不直播将产生巨额损失，另一方面却称张宏发以后直播其将获得几十万元的预期利益。按照腾讯公司逻辑，巨额损失与预期利益的主张自相矛盾。
被上诉人腾讯公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张宏发的上诉请求。
原审第三人斗鱼公司述称，同意张宏发的意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：一、张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。二、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。三、张宏发继续履行《入驻协议》和《补充协议》合同义务。主要包括：1．张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在企鹅电竞平台进行网络主播活动；2．张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区

原审法院认定事实：2016年8月18日，张宏发在腾讯公司运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《入驻协议》，约定腾讯公司基于直播平台为张宏发提供相应的平台技术服务，张宏发入驻腾讯公司直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。合作期限为1年即2016年8月1日至2017年8月1日。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向张宏发赠送虚拟礼物而产生的消费，腾讯公司可按一定比例给张宏发分成，具体规则如下：由腾讯公司将张宏发收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为张宏发分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。张宏发获得的报酬应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。关于违约责任，双方约定：除本协议另有规定外，如因张宏发的任何不实陈述或保证，或因张宏发违反本协议项下的义务，或因张宏发对第三方的侵权行为或违约行为，导致腾讯公司面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致腾讯公司遭受损失，张宏发应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证腾讯公司免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）腾讯公司所受的损失。在该等情形下，腾讯公司就其因此所受损失保留向张宏发索赔的权利。腾讯公司有权视张宏发的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究张宏发的违约责任：1……6.7、要求张宏发于收到腾讯公司书面通知之日起5个工作日内向腾讯公司支付金额相当于张宏发已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。
2017年2月1日，腾讯公司与张宏发签订《补充协议》，对于张宏发在腾讯公司直播平台独家提供主播服务、腾讯公司相应提供相关支持的事项进行补充约定，约定时间为2017年2月1日-2019年2月1日。双方约定：1．张宏发将排他性地在直播平台开展网络主播活动。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2．张宏发承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。3．本合作中，张宏发每月有效直播天数不得低于20天，直播时长不得低于90小时，腾讯公司将每月支付奖励3万元。并承诺双方合作期满一年后可根据张宏发最新数据为张宏发进行调薪扶持，调薪增幅不小于50%。具体调薪比例，腾讯公司承诺根据张宏发粉丝数另行补充协议确定（粉丝数由腾讯公司后台数据决定）。4．张宏发所获得的奖励报酬均为含税金额，张宏发应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），腾讯公司仅将税后金额按照本补充协议约定支付于张宏发账户。5．张宏发违反本补充协议1、2、3条规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励，腾讯公司有权单方面解除本补充协议及原协议，并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。6．本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
张宏发未经腾讯公司同意于2017年8月3日起开始在斗鱼公司的主播平台“斗鱼网”直播，并于当日开始同步在新浪微博等媒体展开宣传。当日，腾讯公司发出《关于企鹅电竞主播“张大仙”严重违约的公告》，张宏发在新浪微博对腾讯公司进行回应：“感谢企鹅电竞一路陪伴，所有的后果我都会直面，谢谢”。2017年8月6日，张宏发在新浪微博发文《一个没有契约精神的人》，张宏发在该文中陈述：“3天前，我离开了企鹅电竞，加入了斗鱼。没有任何征兆，我自己也没有准备好，……‘张大仙，你为什么要走？离开这个捧红你的平台，抛下你400多万的粉丝’，是啊，原平台没有亏待我，合约也确确实实没有到期，但我没有其他选择了。我父母从小做生意，两年前开始亏损，…我根本不知道已经欠了多少钱，斗鱼也是很棒的平台，他们毫无犹豫地就伸出了援手，就像你们猜测的那样，高百倍的签约费，可以让我负担家里全部的欠债以及同样高额的违约金”。
此后，张宏发一直持续在斗鱼公司的“斗鱼网”平台进行直播，张宏发相应的粉丝也转移至斗鱼平台。2017年8月17日，原审法院依腾讯公司申请作出行为保全《民事裁定书》，裁定如下：1、张宏发不得在企鹅电竞直播平台以外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；2、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。该民事裁定书于2017年9月22日送达给斗鱼公司，2017年10月5日送达给张宏发。2017年9月30日，斗鱼公司与张宏发签订《员工劳动合同》，约定：斗鱼公司聘用张宏发从事主播工作，每月基本工资为税前3500元，合同期从2017年9月30日起至2018年7月31日止。张宏发及斗鱼公司收到上述民事裁定书之后，没有停止张宏发在斗鱼公司的直播活动。
张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播之前从事游戏电竞的幕后工作，2016年5月曾在ACFUN平台做王者荣耀主播，张宏发未提交证据证明期间其粉丝数量。张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播期间，腾讯公司曾对张宏发进行了多次推广宣传，其知名度迅速提高，到2017年8月1日张宏发的粉丝数量达到4185624人，张宏发共收到腾讯公司支付的报酬419973.26元，其中15.6万元系腾讯公司对张宏发的奖励，其余为粉丝对主播（张宏发）赠送虚拟礼物的分成。2017年8月3日，张宏发在腾讯公司毫不知情的情况下突然离开去斗鱼公司直播平台做主播，张宏发陈述其离开腾讯公司企鹅电竞直播平台的原因系收入太低、父亲欠债、张宏发需要还债。张宏发陈述其现在斗鱼公司处每月基本工资为3500元及相应车补、餐补共计3951.04元，另有奖励收入按季度发放，现尚未发放，无法估算。张宏发当庭表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。
对于有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
腾讯公司对张宏发进行了多次推广及宣传活动，其对相关网站证据均进行了公证，对该证据予以采信。具体如下：1、腾讯游戏网站对张宏发进行8篇文章宣传及合作网站2篇文章宣传（凤凰网电竞、中国日报网）所进行的宣传推广；2、2017年1月3日、1月7日、7月29日腾讯公司为张宏发举办了现场粉丝见面活动；3、腾讯公司为宣传推广张宏发而在QQ王者荣耀官方号上的抬头位置所做的31个视频推荐；4、其他知名网站所进行的15篇文章所做的报道（天天快报、一点资讯、今日头条、网易新闻、遇见大主播、游资网、游侠网、超级玩家、游戏梦网、中华网游戏、逗游网、凤凰网、百家号、东方头条、泰斗社区）；5、2017年1月28日腾讯公司在企鹅电竞网站为张宏发推送一条宣传消息；6、腾讯公司为张宏发在企鹅电竞网站发布了20个banner大图、2个闪屏；7、腾讯公司在王者荣耀游戏社区专题置顶对张宏发进行六次宣传；8、腾讯公司在企鹅电竞平台对张宏发进行2个礼物植入推广；9、腾讯公司在企鹅电竞微博为张宏发所做的11篇文章宣传；10、腾讯公司为张宏发在王者荣耀官网推广了4个视频；11、腾讯公司在企鹅电竞APP上为张宏发推广其直播间“王者气不气”；12、腾讯公司为张宏发在微信王者荣耀助手推广了10个视频。
2017年6月5日，张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》，虽然该协议与本案无关，但该协议系张宏发本人作为法定代表人与腾讯公司签订，证明其对该协议内容的认可，该协议中有双方确认的对线上推广位置报价清单，腾讯公司主张该报价清单作为计算其为张宏发进行宣传推广成本及损失的依据，予以采纳。根据该报价清单，计算出1条消息推送价值3万元、1个banner大图推荐价值7.5万元、1个闪屏推荐价值15万元、1个电竞圈专题置顶推荐价值1万元、1个礼物植入推荐价值18万元。
本院二审审理查明，一、张宏发二审时提交三组证据：1．其本人的社保记录，证实张宏发与斗鱼公司存在真实的劳动关系。2．《CPM定义》，证实一审法院在认定宣传推广价值时，未根据曝光量直接认定推广内容价值存在错误。3．《腾讯报道（网页截图）》，证实2017年8月后腾讯网站上仍有对张宏发的报道，表明腾讯网站对张宏发的报道并非针对其个人的宣传推广，而是正常的新闻采编行为。
二、各方当事人二审时均确认腾讯公司与张宏发之间的基本合作模式是腾讯公司提供网络平台对张宏发进行直播、张宏发利用其个人主播技术吸取网友关注及“打赏”，实现双方的利益共享。但对于腾讯公司是否对张宏发进行宣传推送，双方意见不一：腾讯公司主张其进行了宣传推送，并还针对张宏发本人进行特别定制包装；张宏发主张腾讯公司并未对其进行宣传和推送，即使有宣传，也并非腾讯公司的合作义务。
三、双方当事人在庭前会议时均确认一审查明的张宏发获得的粉丝打赏款项为263973.26元，并确认该款项是腾讯公司与张宏发进行五五分成后支付给张宏发的款项。二审庭审时，腾讯公司主张一审查明的全部收入419973.26元均是张宏发的网友奖励收入。
四、对于《入驻协议》和《补充协议》约定的张宏发在未经腾讯公司同意情况下，不得在其他网络平台从事类似的主播合同的条款性质，张宏发主张无效，理由是剥夺了其作为劳动者利用其唯一的生存技能获取劳动报酬的权利；腾讯公司主张有效，理由是该条款是典型的商务合作条款，没有违反法律、法规的强制性规定。
五、对于《补充协议》第一条第六项约定张宏发赔偿腾讯公司违约金200万元的适用前提，张宏发主张是腾讯公司在行使合同单方解除权；腾讯公司主张张宏发在出现违反合同约定时就应适用。
六、腾讯公司主张其一审诉讼请求中的损失700万元中，97.2万元是预期利润损失，因为张宏发的固定收入为每月5.4万元，合同履行期限为180个月；其他损失都是履行利益损失。对于履行利益损失，腾讯公司二审时确认双方没有就其对张宏发进行宣传推广形成过书面协议或框架性安排，并确认其与布鸽公司之间的协议与本案无关。腾讯公司还确认其对张宏发的宣传推广的成本支出并未提供证据，理由是宣传推广是多方面的支出，没有证据的收集。
七、各方当事人均确认在收到一审法院行为保全裁定后，张宏发仍未停止在斗鱼网的直播活动，理由是其认为其与斗鱼公司建立了劳动合同关系，与行为保全裁定要约束的性质不同。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

【二审法院认为】
1．《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款即张宏发在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动的合同效力；
2．原审判决认定的张宏发向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿是否正确。

【一审法院认为】
原审法院认为，腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行自己的义务。
一、关于张宏发在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动是否构成违约。腾讯公司、张宏发及斗鱼公司对张宏发于2017年8月3日开始在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动的事实均予以认可。腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》均约定：张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。张宏发主张该条约定有两种理解方式：1、张宏发不得与任何同类平台开展网络主播活动；2、张宏发不得与任何同类平台开展相关相似的任何形式的合作。在张宏发签署该格式条款协议时理解为第2种方式，即不得与其他任何平台开展与腾讯公司和张宏发的合作相类似的合作行为。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，张宏发据此认为该条款应当理解并未限制其不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动，其不构成违约。对此，该条约定并不存在两种解释，该约定的意思很明确为张宏发既不能与任何其他同类平台开展网络主播活动，也不能开展相关相似的任何形式的合作，不与任何其他同类平台开展网络主播活动及不能开展相关相似的任何形式的合作是并列关系，而非选择关系。只要张宏发在协议约定的期限内（2016年8月18日至2019年2月1日）与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，均属于违约行为，故张宏发是否违约，与其和斗鱼公司之间的法律关系性质没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发在斗鱼公司直播平台开展主播活动的行为已经违反了其与腾讯公司签订的《入驻协议》和《补充协议》。
张宏发与腾讯公司均未解除《入驻协议》和《补充协议》，上述协议还在合同有效期内，未经解除，对双方均仍具有约束力，张宏发应当遵守协议约定，停止在斗鱼公司直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。腾讯公司请求判令张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，符合协议约定，予以支持。腾讯公司请求判令斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。根据合同的相对性，合同仅对张宏发与腾讯公司具有约束力。斗鱼公司并非合同主体，张宏发与腾讯公司签订的协议对斗鱼公司没有约束力。腾讯公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。如果腾讯公司认为斗鱼公司的行为侵害了其合法权益，可另循法律途径解决。
二、关于腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》是否能继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。腾讯公司请求判令张宏发继续履行上述协议的合同义务，并要求张宏发作为企业电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络主播活动。但张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。张宏发在腾讯公司直播平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务的标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司的该项诉讼请求，不予支持。
腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，该项诉求与其和张宏发签订的协议约定一致，内容亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行。该协议履行期限至2019年2月1日，在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务。腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。
腾讯公司请求张宏发仅可将直播房间用于约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为），未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。对此，双方签订的协议中存在规范张宏发在腾讯公司直播房间活动的相关内容，腾讯公司的该项诉求系在张宏发继续在企鹅电竞直播平台开展主播活动时对张宏发使用直播房间的约束，现张宏发已经明确表示不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，不会使用腾讯公司的直播房间，腾讯公司的该项诉求已经没有事实基础，故对该项诉讼请求，不予支持。若张宏发以后回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，自然受协议约定内容的约束。
腾讯公司要求张宏发不得从事任何损害腾讯公司及其关联公司及企鹅电竞直播平台产品和品牌形象的行为。对此，《入驻协议》虽然有此约定条款，但该约定对具体行为的内容并不明确，腾讯公司的该项诉求亦不明确，故对该项诉讼请求不予支持。
三、关于张宏发支付违约金及赔偿金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。张宏发系企鹅电竞直播平台的签约主播，双方签订的协议中不仅约定了张宏发的主播义务，也约定了腾讯公司负责提供直播平台的技术服务支持，对张宏发进行日常演出管理，帮助张宏发提升知名度和收益，提供最大化的宣传力度。网络直播的盈利具有特殊属性，因观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，再通过流量变现进行盈利，故直播平台往往需要花费巨资成本培养主播，期待主播成名后吸引更多的人气而获利，张宏发入驻腾讯公司直播平台后，腾讯公司对张宏发进行了一系列的推广宣传互动，使得张宏发人气剧增，在企鹅电竞平台的粉丝数量达到4185624人。张宏发从新人发展到具有较高知名度的成名主播，除与其自身能力有关外，腾讯公司在对张宏发的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此花费了较大的人力、物力及平台资源。张宏发在腾讯公司没有任何违约行为的情况下仅以收入太低为由突然离开切电竞直播平台到斗鱼公司直播平台开展主播活动，完全属于利益所驱、毫无诚信的违约行为，违反了民法的基本诚信原则，应承担相应的违约责任。
腾讯公司主张张宏发支付违约金2538676.8元，其依据为《入驻协议》约定的张宏发向腾讯公司支付金额相当于其已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），及《补充协议》约定的除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益、要求退还张宏发已收到的扶植奖励、有权单方面解除本补充协议及原协议并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。张宏发在腾讯公司已经获得的报酬总金额为419973.26元，腾讯公司主张以张宏发税前收入538676.8元作为计算违约金的依据，但协议中已经明确约定为张宏发已经获得的报酬总金额，该总金额应该指张宏发实际收到的而非税前收入，故该总金额应为419973.26元。张宏发在合同履行期内违反民法的基本诚信原则，在腾讯公司毫不知情的情况下突然在斗鱼公司的直播平台开展直播活动，属不遵守契约的严重违约行为，腾讯公司主张以该金额的100%支付违约金，予以支持。关于另外200万元的违约金，根据《补充协议》，该200万元违约金系腾讯公司解除本补充协议及原协议时要求张宏发支付的违约金，现腾讯公司未要求解除合同而是要求继续履行合同，其请求张宏发支付200万元违约金，与合同约定不符，对该项诉讼请求不予支持。综上，张宏发应支付腾讯公司违约金为419973.26元。
关于腾讯公司主张张宏发赔偿损失700万元。《入驻协议》约定，如果违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。腾讯公司主张张宏发赔偿其损失由四项组成：1、腾讯公司基于双方合作预期可得利益，企鹅电竞平台在张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，且该金额会随张宏发后期人气增长而增长，腾讯公司认为其主张的金额较低。2、已投入推广资源损失共计222万元及消息推送3万元，共计225万元。3、文章推送、现场活动共计价值300万元。4、腾讯公司主张张宏发在企鹅电竞平台直播所需带宽随其粉丝数量增加而增加，根据腾讯公司计算，张宏发直播间带宽成本高达1315余万元，腾讯公司主张带宽成本损失77.8万元系估算。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。腾讯公司主张的第1项损失为预期利益损失，第2、3、4、项为实际支出成本损失。张宏发在腾讯公司直播平台直播期间不仅直接带来用户赠送虚拟礼物分成收益，也带来人气知名度、用户点击量等收益，张宏发的违约行为必然造成腾讯公司上述收益的减少。腾讯公司为张宏发进行了多次宣传推广，根据其举证的宣传推广行为，结合张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》中有关线上推广位置的报价，腾讯公司对张宏发进行的消息推送、banner大图推荐、闪屏推荐、社区专题置顶推荐、礼物植入推荐，上述宣传占用了腾讯公司的平台资源，其价值为225万元。腾讯公司还在其网站为张宏发进行8次文章推送、举办了3次粉丝见面现场活动，张宏发在腾讯公司直播平台进行直播期间必然占用腾讯公司的网络带宽资源。结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为，酌定张宏发除支付违约金419973.26元外还应赔偿腾讯公司损失300万元。
腾讯公司请求张宏发返还在企鹅电竞直播平台的全部收益538676.8元。《入驻协议》约定，张宏发违反协议规定，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部报酬。《补充协议》约定，张宏发除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励。腾讯公司要求张宏发返还收益实际属于要求张宏发承担违约责任的一种方式，根据上述入驻协议及补充协议约定项的理解，系腾讯公司有权
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。双方当事人对于张宏发在其与腾讯公司签订的《入驻协议》及《补充协议》期限内未经腾讯公司同意擅自到斗鱼公司的网站平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。腾讯公司在本案中的基本诉求是要求继续履行《入驻协议》及《补充协议》，即不否认两份协议的合同效力；张宏发虽然在一、二审均明确表示不会再回到企鹅电竞平台从事网络主播活动，但其并未通过上诉方式要求解除《入驻协议》及《补充协议》，故在《入驻协议》及《补充协议》约定的履行期限届满前，两份协议均合法有效。张宏发的违约行为既不导致两份协议的效力受到影响，亦不产生两份协议依法解除的法律效果。
根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于：1．《入驻协议

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82264.12元，由上诉人张宏发负担。
本判决为终审判决。

2018-11-06

运城市盐湖区人民法院

原告（反诉被告）：李晓晨，女。
委托代理人：刘俊、董晓荣，山西方立律师事务所律师。
被告（反诉原告）：运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司。
被告：苏锐，男。
二被告共同委托代理人：王永生、张瑛淇，山西淳正律师事务所律师。

原告（反诉被告）李晓晨与被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司、苏锐合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李晓晨委托代理人刘俊、董晓荣，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司委托代理人王永生、张瑛淇，苏锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李晓晨向本院提出的诉讼请求为：1.判令二被告立即将原告直播账号退出其所在酷狗××的公会（公会名：水晶炫艺，公会ID：××5）；2.判令二被告立即解除与原告直播账号在酷狗××平台的收益对公结算方式绑定；3.判令二被告赔偿原告在禁播期间的损失100000元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系酷狗××平台上的网络主播，2017年4月1日，原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订网络直播合作协议，约定原告为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的签约艺人，合作期限为1年。原告依约履行合同义务，加入被告苏锐在酷狗××成立的公会（公会名：水晶炫艺，公会ID：××5），并将原告在该平台上的结算方式选择为对公结算（月结），被告按月支付原告相应薪酬。合同到期前，原告通过电话等方式向被告表示不再续约，要求二被告将原告直播账号退出其所在的公会并解除平台上的对公结算，被告未将原告在该平台的相关手续解除，反而将原告直播账号在该平台禁播，侵害原告合法权益。
原告李晓晨为证实其主张，向本院提交以下证据：
《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》、微信聊天截图、××系统消息截图、结算申请截图、视听资料，拟证明合同已到期，双方合同关系已终止。
《酷狗直播艺人独家合作合同》，拟证明该份合同履行是以原、被告经济代理关系为前提，现原、被告之间不存在合同关系。
2017年3月至2018年3月，原告在被告公司领取薪资发放条、支付宝、银行转账记录、××系统消息截图，拟证明原告平均每月工资为54000元。
2017酷狗直播艺人管理规范，拟证明原告与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签署合同后，原告成为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下的公会艺人。原告李晓晨在直播平台的账户及个人信息均由被告进行管理。
酷狗直播艺人转会、入会、退会规则，拟证明原、被告之间的合同已终止，被告应当将原告退出原公会，解除对原告的管理。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司、苏锐质证意见为：对证据1无异议，该合同正在履行期限内，合同期限已经变更为三年，自2017年12月10日至2020年12月9日。本案原告明知合同期限已变更为三年，应当继续履行。微信聊天截图、××系统消息截图、结算申请截图、视听资料，不但不能证明合同已经到期，反而证明了合同履行期限内，原告在河南直播公司从事招聘主播的违反合同约定的行为。对证据2无异议，该证据足以证明原告同意将合同期限变更为三年。对证据3真实性无异议，但该组证据不能证明合同是否到期，亦不能证明其平均工资为54000元。对证据4无异议，该证据能证明被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司有权依据合同约定及管理规范对原告李晓晨的违约行为作出处罚。对证据5无异议，该证据是公会与艺人在没有任何争议的情况下进行转会的流程，不能证明原告证明目的。
被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司向本院提出的诉讼请求为：1.判令反诉被告继续履行与反诉原告及案外人广州酷狗计算机科技有限公司之间签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》；2.判令反诉被告继续履行与反诉原告之间签订的《合同书》；3.判令反诉被告公开给反诉原告赔礼道歉；4.判令反诉被告赔偿反诉原告损失55000元；反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与原告李晓晨签订《合同书》后，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司对原告李晓晨进行了全方位的包装、培训，特别是DJ打碟培训，花费巨大。DJ打碟包括打碟的设备组合，是被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下艺人的特色，打碟设备全部由被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司提供。2017年12月10日，原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人广州酷狗计算机科技有限公司又签订了《酷狗直播艺人独家合作合同》，合同期限为三年，从2017年12月10日至2020年12月9日。根据合同及相关规则，若原告李晓晨违反合同约定，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司有权停止原告李晓晨的直播活动。在合同未到期的情况下，原告李晓晨私自停播，并从2018年3月份起，公然在直播平台账号、微信朋友圈为河南亚珥南文化传播有限公司招聘主播，诋毁被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司名誉，并挑拨被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下其他主播与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司解约，给被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司造成巨大损失。原告李晓晨至今未将被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司配备的DJ设备返还，且原告李晓晨已经掌握了被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的核心商业秘密，原、被告应依法继续履行合同。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司为证实其主张，向本院递交以下证据：
转会协议、支付凭证、收条，拟证明为将原告从其他公会转入被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下公会，被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司支付相关费用300000元。
酷狗直播工会违规处罚规则，拟证明原、被告均应遵守酷狗平台的规定，不得有诋毁合法经营主体商誉、信誉，恶意攻击他人等行为，否则被告及平台有权停止原告的直播活动。
原告李晓晨酷狗直播平台账中的部分截图及部分微信聊天记录，拟证明原告李晓晨违反《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》约定及酷狗直播平台管理规则。
河南亚珥南文化传播有限公司的登记注册信息及宣传画，拟证明原告违反合同约定，与他人共同成立河南公司并公然为其招聘主播。
河南亚珥南文化传播有限公司宣传内容截图，拟证明原告将被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的设备组合及表演技巧等商业秘密泄露给河南公司并进行表演，该行为侵犯了被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的商业秘密。
被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司在酷狗直播平台管理账户截图，拟证明原告李晓晨因不服从公会管理，2018年3月30日直播账户被查封，查封账户时间在合同期限内。
被告苏锐与酷狗直播平台管理人员微信聊天记录，拟证明原告李晓晨在合同期限内，诋毁被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司商誉及煽动被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司旗下其他艺人跳槽的行为，违背平台管理规则及主播职业道德，同时亦证明被告查封原告直播账户，经过了酷狗平台的审核。
移动公司电子普通发票，拟证明原告李晓晨在合同期内在河南新设立了直播公司，其行为构成违约。
原告李晓晨质证意见为：对证据1的关联性有异议，该证据系被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与秀艺文化公司签订，与原、被告签订的《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》没有任何关联。对证据2的真实性无异议，该证据能够证明酷狗平台在经核实艺人存在诋毁商业信誉、恶意攻击他人有权进行永久封号。对证据3真实性有异议，该聊天记录中未显示聊天的具体时间，聊天对象也无法予以确认。对证据4真实性有异议，被告不予认可。证据5、6、7仅能证明酷狗平台在未对上述证据核实的情况下，按照被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的要求，将原告进行永久封号，不能证明原告存在违约行为。对证据8真实性有异议，不予质证。

根据原、被告举证、证据情况，结合当事人陈述可认定以下事实：2017年4月1日，原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订了《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》，约定原告李晓晨为被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的签约艺人，合同期限为一年；合同到期30日前，应以书面形式提交解约协议，否则视为自动续约，续约期限为一年；合同还对服务内容，双方权利、义务，安全制度，保密制度，合同变更、解除、终止，薪金待遇，违约责任等作了约定。
2017年12月10日，原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人（酷狗直播运营商）广州酷狗计算机科技有限公司经协商又签订了《酷狗直播艺人独家合作合同》，约定合同期限为三年，即2017年12月10日—2020年12月9日；该合同同时对三方合作内容，各方权利、义务，合作费用结算，违约责任及合同解除，保密条款等作了约定。
本案在审理过程中，数次调解未果。

【一审法院认为】
本院认为：当事人应当按照诚实信用原则全面履行自己的义务。原告李晓晨与被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司签订的《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》、《酷狗直播艺人独家合作合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力，原、被告均应按合同约定全面履行自己的义务。原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司与案外人（酷狗直播运营商）广州酷狗计算机科技有限公司签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》，期限为三年（即从2017年12月10日至2020年12月9日），因该合同期限尚未届满，亦未依法解除，故原、被告均应继续履行各自合同义务。原告虽要求二被告将原告直播号退出其所在酷狗××的公会，解除与原告直播账号在酷狗××平台的收益对公结算方式绑定，并赔偿损失100000元，但未能提供证据证实，本院不予支持。被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司要求继续履行原、被告及广州酷狗计算机科技有限公司签订的《酷狗直播艺人独家合作合同》及《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》的请求，理据充分，本院予以采纳；关于其要求原告赔礼道歉及赔偿55000元损失的请求，因上述合同仍需继续履行，为促使双方顺利履行合同义务，本案暂不予处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告李晓晨、被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司继续履行《水晶炫艺文化艺术有限公司合同书》及《酷狗直播艺人独家合作合同》；
二、驳回原告李晓晨的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司的其他诉讼请求；
案件受理费2300元，由原告李晓晨承担；反诉费588元，由被告运城市盐湖区水晶炫艺文化艺术有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

2018-11-12

广东省广州市中级人民法院

【案例评析】
合同的性质如何认定？合同中约定的违约金条款的效力如何？违约金是否过高，应否调整？

【法院认为】
生效判决认为，从合同的履行情况来看，虎牙公司在合同签订之后，依约为江海涛提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持等，履行了合同约定的义务。江海涛也已经在虎牙平台上进行直播，其合同目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，虎牙公司并不存在违约。尽管江海涛在虎牙平台直播时确遭受虎牙公司平台的其他主播有组织的弹幕刷屏谩骂。但是，面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容。江海涛自2012年起即通过上传游戏视频的方式与网友互动，至2017年，江海涛已经在网络上活跃了五年，并已经成为知名主播。可见，经过长时间的磨炼，其应有强于普通人的能力应对网络上的各类言论。即使更换到其他平台直播，各直播平台、各主播之间仍有竞争关系，网络互动不会停止，网络攻击性言论不会消失。因此，网络言论的攻击一般情况下不应成为直播行使合同解除权继而离开原平台更换到其他平台继续直播的合理理由。其次，江海涛与其他主播之间就直播等事项发生的争议属于个人之间的纠纷。再次，江海涛提交的被弹幕刷屏的证据与江海涛无法直播的后果之间根据现有证据不足以认定。微博粉丝量降低与虎牙公司有无适当干预以及弹幕刷屏之间亦缺乏直接的关联性。纵观本案，江海涛提交的证据并不能形成有效证据链，证明虎牙公司存在根本违约的行为。
江海涛在合作期间内，违约离开虎牙公司平台，在斗鱼直播平台直播，显属重大违约，虎牙公司有权依约向其追究违约责任。
关于违约责任的认定和处理问题。本案中，虎牙公司要求收回江海涛在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍作为赔偿符合合同约定。有关收益的问题，江海涛认可实际收到收益金额为5186666元，该金额作为收益的一部分予以认定。有关双方争议的600万元的问题。虎牙公司、江海涛在2017年6月8日签订的《高能少年团》合作之补充协议书中，明确约定了双方确认将该等600万元投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益。江海涛事实上也参与了该次演出活动，享受了该600万元带来的收益。作为完全民事行为能力人，江海涛在合同中明确确认的事实对其有约束力。二审认可该600万元属于江海涛在虎牙公司平台获得的收益。则以1186666.24元（5186666.24+6000000）为基数计算出五倍金额约为55933331.2元，虎牙公司主张的违约金4900万元低于收益的五倍且与合同约定相符。
有关该违约金金额的合理性问题。江海涛在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。江海涛在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江海涛的收益为11186666.24元，可以佐证江海涛“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及虎牙公司独家签约江海涛的可期待利益。江海涛是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。综合以上分析，根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度应支持虎牙公司有关4900万元违约金的主张。

广州市番禺区人民法院于2018年2月14日作出（2017）粤0113民初7261号民事判决：一、江某涛于判决发生法律效力之日起三日内向虎牙公司支付违约金4900万元；二、驳回虎牙公司其他诉讼请求。
判后，江某涛不服一审判决，提起上诉。
广州市中级人民法院于2018年11月12日作出 (2018)粤01民终13951号民事判决：驳回上诉，维持原判。