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2019-01-23

四川省绵阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：应城乍欢文化工作室，住所地湖北省应城市黄滩镇府艾路16号201室。
法定代表人：陈晨，该工作室负责人。
委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：姚林庆，四川泰仁律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：王艺，女，汉族，生于1998年1月15日，住四川省绵阳市安州区。

上诉人应城乍欢文化工作室因与被上诉人王艺劳动合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2571号民事裁定，向本院提起上诉。

【上诉人主张】
上诉人应城乍欢文化工作室上诉请求：1、撤销（2018）川0724民初2571号民事裁定，依法改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的线下主播签约合同属于演艺合同，一审法院认定为劳动合同属认定事实错误，适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定处理。
【当事人一审主张】
应城乍欢文化工作室向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止在其他平台的直播行为；2、判令被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

【一审法院认为】
一审法院认为：主播是一类职业，网络主播不但是一种劳动职业甚至是谋生活动。本案原告应城乍欢文化工作室与被告王艺签订了《线下主播签约合同》，该合同的主要内容符合劳动合同的特征，包括用人单位的名称、住所、劳动者的姓名、地址和身份证号码，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。同时，原告还制定了《工作室奖励以及惩罚制度》，被告作为劳动者受该制度的约束，在用人单位的指挥和管理下从事劳动，其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，因此原、被告之间存在管理和隶属关系，构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。综上，本案因履行《线下主播签约合同》发生的争议实为劳动争议，应先行劳动仲裁，原告直接提起诉讼不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，裁定驳回原告应城乍欢文化工作室的起诉。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订有《线下主播签约合同》。该合同包含有双方的身份信息，合同期限、双方的权利义务、待遇及支付方式和违约责任。同时上诉人还制定有《工作室奖励以及惩罚制度》，被上诉人要遵守上诉人的管理规定。根据合同内容来看，双方既存在经济关系也存在与隶属关系，符合劳动合同的特征，属劳动合同。因该合同履行发生的争议系劳动争议，需先行劳动仲裁。现上诉人直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定，原审法院裁定驳回起诉并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。

2019-01-28

吉林省吉林市中级人民法院

（2018）吉02民终3208号
上诉人（原审原告）：吉林市小宇文化传媒有限公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：司昌宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓红，吉林圣力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马一方，女，汉族，1998年7月28日出生，吉林铁道职业技术学院铁道运输学院高铁乘务1701-02班学生，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：曲亮，吉林恒正达律师事务所律师。

上诉人马一方因与上诉人吉林市小宇文化传媒有限公司（以下简称小宇公司）合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小宇公司的法定代表人司昌宇及其委托诉讼代理人李晓红，上诉人马一方及其委托诉讼代理人曲亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
小宇公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判马一方给付违约金20万元。
马一方辩称：一审法院不应该受理该案件，本案属于劳动争议案件，应当劳动仲裁前置，并且双方签订的艺人合同明确约定依据劳动法的规定，甲乙双方就劳动关系事宜，平等自愿，协商一致订立本合同，其他答辩意见同上诉状。
马一方上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小宇公司的起诉。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实。马一方与小宇公司之间系劳动关系。2018年4月11日，马一方与小宇公司签订《艺人合同》，双方依据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲、乙双方就建立劳动关系事宜，双方本着平等、自愿、协商一致的原则，订立本合同，以资双方共守。从合同制定原则可以看出，双方是有建立劳动关系的合意。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，马一方受小宇公司的管理，接受小宇公司规章制度约束，服从小宇公司指挥，由小宇公司每月给付劳动报酬，业务突出还有提成。马一方与小宇公司之间符合《劳动合同法》对于劳动合同规定的法律要件，一审法院认为该合同系综合性质的民商事合同有违马一方与小宇公司订立合同本意。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿意调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案系典型的劳动争议案件，应当进行劳动仲裁前置程序。一审法院庭审过程中，小宇公司未提供任何证据证明该案件已经过劳动仲裁前置程序。
小宇公司辩称，从小宇公司与马一方签订的艺人合同看，合同的性质带有明显的民商性质，与劳动合同有本质的区别，而且合同的履行也是依据马一方的个人表现能力决定经济收入，所以双方之间的法律关系并不属于劳动关系，不受劳动法律调整，一审法院对合同的性质认定是正确的，请二审法院驳回马一方的上诉请求。
【当事人一审主张】
小宇公司向一审法院起诉请求：一、解除马一方与小宇公司之间签订的《艺人合同》;二、判令马一方支付违约金20万元。

一审法院认定事实：2018年4月11日，小宇公司与马一方签订《艺人合同》，合同约定马一方每天最低有效在线时间5小时、每月150小时、天数26天。合同期限2年，自2018年4月11日起至2020年4月11日止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、小宇公司与马一方签订的《艺人合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。对于马一方称其与小宇公司之间构成劳动合同关系的抗辩，所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的权利义务关系。从《艺人合同》的内容及合同目的来看，该合同同时具有委托合同、服务合同、居间合同、经济合同等合同特征，为综合性质的民商事合同，小宇公司根据马一方在直播平台上获取收益的情况对其进行利润分配，马一方的收益取决于其在直播平台上的受欢迎程度，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系的人格从属性和经济从属性，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动合同关系。故对于马一方的该项抗辩，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”马一方同意与小宇公司解除合同，故对于小宇公司要求与马一方解除《艺人合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”马一方确实存在直播时长不够的违约行为，故应当承担相应的违约责任。但小宇公司提供的证据不足以证明因马一方违约导致其产生了直接损失以及损失的数额，故小宇公司要求马一方支付违约金20万元的标准过高，依法应予以调整。根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况以及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，酌定违约金数额定为3万元更为适宜。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决。
【二审法院认为】
本院认为，一、关于马一方与小宇公司之间是否形成劳动合同关系问题。首先，马一方与小宇公司签订的《艺人合同》中约定“根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方就建立劳动关系事宜，……”，但不能就此认定双方之间系劳动合同关系，还是应按照劳动合同关系成立的要素来确定。确定劳动关系的要素包括：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。另外，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录等。根据合同和马一方的工作实际情况来看，小宇公司制定了艺人守则，该艺人守则只是针对小宇公司的网络主播这一特定人群制定，规范小宇公司网络主播的规章制度，非小宇公司全体员工必须遵守的规章制度。马一方虽然受小宇公司管理，但双方的管理与被管理关系松散，非常规意义上用人单位与劳动者之间的管理，不能认定小宇公司与马一方实施了劳动法意义上的管理。马一方获得报酬的方式也有异于普通劳动关系中劳动报酬的给付，马一方满足小宇公司关于直播时间的约定，且完成最低兑换1500元的任务才能获得保底2000元，当月平台后台兑换1500-5000元，后台提成25%，……兑换金额不同提成不同，马一方只领取了第一个月的工资564元，与普通的月工资或保底加提成均不相同。小宇公司没有给马一方缴纳社保，未给马一方制作工作证等身份证件，小宇公司并未对马一方有考勤的要求，仅要求其满足最低在线时间即可，故双方不符合上述关于认定劳动合同关系的特性。其次，马一方仅为小宇公司签约的艺人，其与小宇公司签订的合同兼有多种合同的特性，如劳务合同、居间合同、合作合同等，但却与普通意义上的劳动合同不尽相同。最后，合同中第七条第一款约定：“甲方在征得乙方同意后，可转让甲方在合同中的权利义务。”而劳动关系中用人单位不能将劳动者转让给其他用人单位。故马一方与小宇公司之间属平等民事主体间的合同关系而非劳动合同关系。二、关于一审判决3万元违约金是否过低，损害了小宇公司的合法权益问题。马一方未按照约定直播时间进行直播，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院认为双方约定的违约金明显过高，予以调整并无不当。小宇公司如认为一审判决的违约金过低应提供证据证明其实际的损失数额，但小宇公司未提供证据予以证明，故一审法院根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，一审法院酌定违约金金额3万元并无不当。
综上所述，小宇公司、马一方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元（吉林市小宇文化传媒有限公司已预交），由吉林市小宇文化传媒有限公司负担；二审案件受理费550元（马一方已预交），由马一方负担。
本判决为终审判决。

2017-04-28

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。
被告：董超，男，汉族，1990年9月8日出生，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地：上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，执行董事。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层冬裙楼A区2020室。
投资人：王赛铃。
第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，执行董事。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。

原告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）诉被告董超、第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案受理后，依法适用简易程序由审判员程静独任审判，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。因本案与上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）有法律上的利害关系，本院依法追加上述两公司为第三人参加诉讼，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊，被告董超及第三人炫魔公司、脉淼公司共同委托诉讼代理人陆炯到庭参加诉讼，第三人昊安工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。应当事人共同申请，本院给予各方1个月调解期限，但当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、董超继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、董超向斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；3、董超立即终止与炫魔公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由董超承担。庭审中，斗鱼公司变更其第二项诉讼请求为要求董超支付违约金1000000元。事实与理由：2016年4月30日，斗鱼公司、董超签订解说合作协议，约定董超被指派在斗鱼公司运营的在线解说平台（××/）进行解说；协议期限为2016年5月1日起至2021年4月30日止；合作费用的基础费用为每月15666元，每月酬金由斗鱼公司在次月25号前向董超支付；在任何情况下，未得到斗鱼公司书面同意，董超均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说合约，也不得以非斗鱼公司书面认可的名义进行解说，不得在其他平台进行直播，董超违反协议的任一约定，则构成重大违约，须向斗鱼公司支付违约金30000000元，并返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的第三方须对董超应承担的债务承担连带赔偿责任。协议签订后，斗鱼公司按协议约定履行了全部义务，但董超违反上述协议约定，与他人签约，并在炫魔公司运营的全民TV直播平台上进行解说直播。斗鱼公司为维护合法权益，特诉至法院。
被告董超口头辩称：本案的解说协议实际为劳动合同，斗鱼公司按月支付并以小时计算董超的工资，体现了劳动报酬的特征，双方形成了管理与被管理的关系，斗鱼公司与董超建立的是劳动关系。鉴于双方存在劳动关系，协议签署期间为5年，董超从事的直播工作条件由斗鱼公司提供，董超进行游戏直播是斗鱼公司经营的组成部分，斗鱼公司以签订合作协议的形式规避劳动法所规定的责任，不应得到支持，请求驳回斗鱼公司的诉讼请求。董超与昊安工作室之间的法律关系由法院查明。
第三人炫魔公司口头述称：炫魔公司与董超不存在任何形式的解说合同或协议，请求法院驳回对炫魔公司的诉讼请求。
第三人昊安工作室未到庭陈述意见。诉讼中，该工作室述称，解说合作协议签订后，昊安工作室与斗鱼公司严格按协议约定履行了义务，但董超违反约定擅自在全民TV直播平台进行解说直播。本案中，昊安工作室没有违约行为。从合同约定来看，昊安工作室、董超的权利义务均是为董超设定的，合同报酬最终全额支付给董超，昊安工作室与董超也没有排除斗鱼公司单独签订过合同，不存在收益分成。从合同履行来看，是董超单方违约，昊安工作室反对其违约行为，董超应当承担违约责任。
第三人脉淼公司口头述称：脉淼公司与董超之间不存在任何形式的解说合同或协议。

经审理查明：董超自2014年开始在斗鱼公司直播平台进行游戏解说。2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、董超签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为董超规划及安排经济事务的独立工作室，董超是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派董超作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；董超的网络推广用名为海老板威武；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、董超即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派董超在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，董超不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第三条约定，合作费用基础费用为每月15666元，按月付款，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与董超之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至董超的个人账户；第五条约定，董超在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时长不低于120小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、董超违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或董超支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第九条约定，若董超违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向董超追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第十二条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2021年4月30日止。
2016年5月1日中午，董超在斗鱼公司直播平台进行了最后一次游戏解说之后即未再在该平台进行直播。其后，董超到炫魔公司主办的全民TV直播平台进行了游戏解说的直播。
2016年10月9日，斗鱼公司向董超发出律师函，载明斗鱼公司在2016年5月发现董超在全民TV提供直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请董超收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。董超于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第9款载明提交网址的时间为2016年10月5日13：00：11，提交的网址为http：//www.quanmin.tv/v/2845343，对应的电子数据保管证明编号20161005130011274042，证据文件名称为董超（海老板威武），全民TV直播1；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。庭审中，本院将上述公证书原件所附光盘当庭拆封并查看，光盘中显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161005130011274042、20161005130218318961的文件为网页截图，显示有全民直播字样、主播的头像，主播为海老板威武。斗鱼公司主张该截图中的主播为董超，董超代理人质证意见为不认可是董超本人。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张分解到本案的费用为189元。
2016年11月11日，全民TV直播平台的主办单位由炫魔公司变更为脉淼公司。
庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室、脉淼公司承担责任，并陈述其因董超违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对董超进行的推广投入的带宽费用，利用平台推荐位、官方微信、微博、合作媒体广告宣传、安排商业活动以增加董超的曝光度和知名度，及因董超违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至第三人的平台的损失，该损失数额估算超过1000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。其后，斗鱼公司认可请求的违约金数额超出其实际损失，请求法院予以调整。
上述事实，有解说合作协议、律师函及邮寄凭证、厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第52467号公证书及所附光盘、公证费发票、工业和信息化部查询信息及当事人陈述予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，斗鱼公司与董超、昊安工作室于2016年4月30日签订的解说合作协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。从协议约定及当事人的履行情况来看，董超为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，董超不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。董超辩称双方系劳动合同关系，其理由不能成立，本院不予采信。协议签订后，董超于2016年5月1日在斗鱼公司的直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播，且到全民TV直播平台进行游戏解说的直播，其行为违反了合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊安工作室为解说合作协议的签约方，虽然协议约定了昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担违约责任，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求董超继续履行协议的诉讼请求，因董超已到全民TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，董超的行为构成违约，解说合作协议对董超的违约责任约定为向斗鱼公司返还已付的合作费用、支付违约金30000000元、返还违约所得收益，以及赔偿斗鱼公司损失5000000元等，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司提起诉讼要求董超支付违约金1000000元，未超出合同约定的范围，但因该公司对损失数额未能提供充分证据予以证实，且在诉讼中认可其提出的违约金数额高出其实际损失，请求法院予以调整，故本院综合考量董超的服务期限及薪酬标准，酌定其应支付的违约金数额为751968元。斗鱼公司还要求董超支付律师费、公证费，因本院已判令董超支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，本院不予支持。
斗鱼公司还要求董超立即终止与炫魔公司签订的游戏解说合同或协议，因斗鱼公司并未提供证据证实董超离开该公司后与其他主营游戏直播的单位签订了游戏解说合同，故该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告董超于本判决生效之日起十五日内向原告武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金751968元；
二、驳回原告武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告武汉斗鱼网络科技有限公司负担2070元，被告董超负担4830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2019-01-30

北京市朝阳区人民法院

原告：永康坚尼影视传媒有限公司，住所地浙江省金华市永康市龙山镇里麻车村樟山小区46号里麻车古民居184室，实际经营地北京市朝阳区大望路SOHO现代城校区4号楼2901室。
法定代表人：刘行歌，总经理。
委托诉讼代理人：马少飞，男，1993年5月25日出生，汉族，永康坚尼影视传媒有限公司运营总监，住北京市朝阳区。
被告：吴超玥，女，1996年10月3日出生，汉族，住四川省邛崃市。

原告永康坚尼影视传媒有限公司（以下简称坚尼公司）诉被告吴超玥娱乐服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告坚尼公司之委托诉讼代理人马少飞及到庭参加了诉讼，被告吴超玥经本院合法传唤未出庭应诉，本案现已审理终结。
坚尼公司向本院提出诉讼请求：吴超玥返还预付的保底收入3000元。事实与理由：坚尼公司是一家从事互联网娱乐的经纪公司，吴超玥在本案中是一名网络主播，与原告属合作关系，2018年8月6日，吴超玥通过微信联系坚尼公司，想与坚尼公司合作，在腾讯NOW直播平台直播，并需要坚尼公司预支一个月的保底酬金，2018年8月8日，双方通过由江苏买卖网电子商务有限公司提供的“中国云签”电子签约平台进行签约，并完成签约。2018年8月9日，吴超玥给坚尼公司的财务人员手写了预支保底的凭证，写明了“如未完成保底要求预支款项于9月5号退还坚尼公司公司。吴超玥给坚尼公司手写预支凭证以微信拍照发送给坚尼公司财务后，坚尼公司财务使用微信转账给吴超玥支付了预支款3000元整。按照保底要求，吴超玥需要在8月份这个自然月内完成22个有效天66小时总时长才可享受保底酬金。单日单场2小时以上计算当日有效，吴超玥自预支款起至2018年9月11日期间只有8月8日和8月9日两天有直播，且时常未达到有效天要求，属于未完成保底要求，按照约定需要退还预支款项，坚尼公司联系吴超玥，吴超玥拒不履行承诺，既不能如约努力直播，又不退还坚尼公司预支给其的垫付酬金，故坚尼公司诉至本院，要求法院支持起诉讼请求。
坚尼公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明：2018年8月8日，坚尼公司作为甲方与吴超玥作为乙方签署了电子的《网络艺人经纪合同》，约定：乙方签约成为甲方旗下艺人，甲方为网络直播推荐乙方，在乙方进行在线直播的过程中给予相应协助，对乙方进行日常管理，并由甲方支付乙方的劳务报酬。直播时长，标准时长：直播时长不少于66小时/月；若直播时长少于66小时/月，视为乙方违约，甲方不支付保底补贴，但不进行分成扣减；直播天数和时间要求，有效天数：直播天数不少于22天/月（当日开播时间大于120分钟方计算为一个有效天）；播出中20天要求在双方协商一致的时间进行有效播出；若直播有效天数少于22天，视为乙方违约，甲方不支付保底补贴，但不进行分成扣减；合同有效期为12个月，从2018年8月8日至2019年8月8日等。
签署合同的当日，吴超玥向坚尼公司提出要求预支收入。2018年8月9日，吴超玥向坚尼公司的财务人员通过微信发送了一张其手写的字条，载明：本人吴超玥预支NOW直播8月保底工资3000元，承诺8月9号开播，如未完成保底要求，预支款于9月5号退还公司。当日，坚尼公司的财务人员通过微信转账向吴超玥预支了保底工资3000元。
庭审中，坚尼公司向本庭提交了后台统计数据中的吴超玥的直播记录，显示其在2018年8月份仅在8号和9号两天进行了直播。
上述事实，网络艺人经纪合同、微信截图等证据及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为：坚尼公司与吴超玥签署的网络艺人经纪合同系双方当事人真实意思的表示，且违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应按照合同履行各自义务。
上述合同履行期间，吴超玥预支了2018年8月的保底工资3000元，同时承诺如未能完成保底要求，则在9月5日之前返还上述保底工资。但依据坚尼公司提交的后台统计数据，显示其未能按照合同约定完成直播的时间，故吴超玥应返还坚尼公司的预支工资。吴超玥经本院合法传唤未出庭应诉，本院视为其放弃答辩、举证、质证的权利，且不影响本院依据现有证据查明事实。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告吴超玥于本判决生效之日起十日内返还原告永康坚尼影视传媒有限公司预付保底工资三千元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费25元，由被告吴超玥负担元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。

2017-05-10

深圳市龙岗区人民法院

原告马某某，女，苗族，1997年9月20日出生，身份证住址云南省昭通。
委托代理人唐某某，广东商达律师事务所律师。
委托代理人蒋某某，广东商达律师事务所实习律师。
被告深圳某某影视传媒有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道五和大道南与雅宝路。
法定代表人吕某某。
被告吕某某，男，汉族，1984年10月12日出生，身份证住址广东省普宁市。
两被告共同委托代理人陈某某，广东龙新律师事务所律师。
两被告共同委托代理人王某，广东龙新律师事务所律师。

上列原告与被告确认劳动关系纠纷一案，因原告不服深龙劳人仲（坂田）案[2017]19号仲裁裁决诉至法院。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人唐某某、两被告共同委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、关于劳动关系的认定：原告称，2015年11月17日入职被告深圳某某影视传媒有限公司处从事网络主播工作，薪资待遇每月按底薪加提成构成。被告深圳某某影视传媒有限公司为规避法律，与原告签订了《独家主播服务合作合同》，合同中强加了很多无效和不公平条款，但此合同不能改变原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间的劳动法律关系。首先，原告与被告深圳某某影视传媒有限公司符合法律法规规定的主体资格；其次，被告深圳某某影视传媒有限公司的各项规章制度适用于原告，受被告深圳某某影视传媒有限公司的管理、指挥和安排；再次，是被告深圳某某影视传媒有限公司向原告提供的劳动条件并支付报酬。原告从事的网络主播工作是在被告经营范围之内，原告登陆的账户名和密码均由被告深圳某某影视传媒有限公司提供，被告深圳某某影视传媒有限公司每月定期向原告支付工资。故原告与被告深圳某某影视传媒有限公司的法律关系应为劳动合同关系而不是合作关系。被告深圳某某影视传媒有限公司辩称，1、涉案《独家主播服务合作合同》不能视为劳动合同，理由如下：、双方在《独家主播服务合作合同》系双方经过平等协商所确立的，是双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力，合同的签订实际上是原告与被告深圳某某影视传媒有限公司两个平等主体之间的民事契约关系。、双方在签订《独家主播服务合作合同》时已明确约定是在先直播演艺收入中提成作为双方报酬的来源，而直播收入完全取决于主播在演艺直播时所取得观众（粉丝）“打赏收益”的多少而定。在主播所得的粉丝打赏收益总和中，其中提供平台的网络运营商收取了约占60%的收益，原告收取约占40%的收益，而被告深圳某某影视传媒有限公司则分别从网络运营商的收益中提取4%、原告的收益中提取7%作为其报酬，即被告深圳某某影视传媒有限公司的报酬仅约占粉丝打赏收益总额的11%。、原告在从事直播演艺过程有非常大的自由度和个人空间。、被告深圳某某影视传媒有限公司其实是原告与网络运营平台的居间人或原告的经纪人，被告深圳某某影视传媒有限公司系原告在线直播演绎提供牵线搭桥及协助管理的服务，此种模式不应按照劳动关系来处理，而应依《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。2、劳动关系的确立需同时符合“四项标准”、当事人双方主体适格；、用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动时间、劳动纪律、奖惩规则等；、劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案的情形分析，直播平台虽然没有直接与主播签订合作协议，但主播的收入是通过在线直播平台获取粉丝打赏兑换成现金收益而形成，主播能够在运营商平台进行演艺直播实际又是主播委托被告深圳某某影视传媒有限公司与网络运营商平台建立居间关系确立的。实际上，被告深圳某某影视传媒有限公司与原告之间是委托代理合同关系，本质上不符合确立劳动关系的各项标准。3、从原告向被告深圳某某影视传媒有限公司出具的委托书内容看，委托书上载明的代理内容系经原告本人确认，是民事代理行为。综上，被告深圳某某影视传媒有限公司认为其与原告之间为商业合作关系，非劳动关系。
二、工作岗位：网络主播，原告主张其每月工作22天，每日工作4个小时。
三、工资构成：原告称工资是底薪加提成，被告称原告初期是底薪加提成，但后期因提成超过了生活保证线时，就没有底薪了。
四、保证金：原告主张《独家主播服务合作合同》第二款第十条约定“乙方同意，在其每月获得的收入中提取10%的款项并交付于甲方作为履行本合同的履约保证金，直至该保证金达到1万元，则不再计提。”，被告深圳某某影视传媒有限公司自2015年11月17日起每月扣除工资总额的10%。被告深圳某某影视传媒有限公司辩称当原告收入超过4000元时才提取收入的10%作为保证金，确认目前已收取原告1万元履约保证金。
五、欠发收入情况：被告确认尚欠原告两个月工资未发放，金额可以核算，但工资发放时要扣除被告的损失；原告庭审时称不清楚欠发工资的具体金额，被告发多少原告就收多少。
六、提起仲裁申诉时间：2017年1月6日；
七、仲裁请求：1、确认原告与被告深圳某某影视传媒有限公司存在劳动关系；2、两被告支付原告2016年10月1日至2016年12月22日工资90000元；3、两被告退还原告保证金10000元；4、两被告支付原告2015年12月18日至2016年12月22日未签订劳动合同二倍工资差额159670元；5、两被告支付原告被迫解除劳动关系赔偿金23950.5元；6、两被告支付原告律师费5000元；以上合计288620.5元。
八、仲裁结果：驳回原告的仲裁请求。

九、诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实上的劳动法律关系；2、两被告支付原告2016年10月份和11月份以及12月1日至22日的工资90000元；3、两被告退还原告保证金10000元；4、两被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额159670元；5、两被告支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金23950.5元；6、两被告支付原告律师费5000元；以上共计288620.5元。
十、被告答辩称：被告认为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间签订的《独家主播服务合作合同》及原告出具给被告的委托书所形成关系不属于劳动关系，不属于劳动法、劳动合同法调整的范畴。从原告的工作“自由度”（即兴发挥）和收入来源的“打赏收益”分成特征看出，其与被告的关系完全符合民事上的契约关系特性。被告认为本案原告与被告之间的关系明显不属于劳动关系，更不宜列入劳动关系的范畴，客观上确立为是一种代理或经纪服务合作关系更为适宜，因此原告与被告之间的纠纷不应属于劳动争议性质的纠纷，不属劳动法、劳动合同的法律、法规调整范围，应驳回原告的诉讼请求。
十一、其他事项：
1、被告深圳某某影视传媒有限公司为自然人独资公司，被告吕某某是被告深圳某某影视传媒有限公司的法定代表人。
2、被告未就不服深龙劳人仲（坂田）案[2017]19号仲裁裁决诉至法院。
判决结果

【一审法院认为】
原告与被告深圳某某影视传媒有限公司是否构成劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司是否构成劳动关系。
劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。本案中，从原、被告双方签订的《独家主播服务合作合同》内容上看，系双方就原告参与在线演艺平台（包括但不限于网易BOBO、腾讯OT、腾讯齐齐、优酷来疯等同类平台）进行演艺直播等合作事项进行约定，不具有劳动合同主要特征。双方在实际履行该合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。1、从劳动关系人格从属性角度看，被告深圳某某影视传媒有限公司对于原告的所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。被告深圳某某影视传媒有限公司对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是原告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，原告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且原告有较高的自由度，被告深圳某某影视传媒有限公司未行使实际意义的指挥和管理。2、从经济从属性角度看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念。因为这些钱都来源于原告直播后客人的直接“打赏”，并非被告深圳某某影视传媒有限公司接到任务后分派给原告，再由客人把钱支付给被告深圳某某影视传媒有限公司成交的，而是原告与网络客人之间直接成交，原告越受欢迎，其收益越大，故原告收益的多少完全由其个人掌握，原、被告依据“打赏”收益，根据《独家主播服务合作合同》工资待遇与补充的约定予以分成，而更多体现一种民事合作关系。从原、被告双方签订的《授权委托书》中载明的“代理权限为：代为管理繁星网的注册账号以及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署……”等内容看，双方并无建立劳动关系的合意。虽被告深圳某某影视传媒有限公司与原告构成劳动关系的主体适格，但双方的合意明确，表现在原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间签订的是“独家主播服务合作合同”，并非劳动合同。
综上，本院认为原告与被告深圳某某影视传媒有限公司之间系基于原告开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非基于劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征。故本院对原告要求确认与被告深圳某某影视传媒有限公司存在劳动关系的请求不予支持，对原告基于劳动关系成立而提出要求两被告支付工资、未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金等请求均不予支持。原、被告之间尚有两个月未结算的款项，原告可另循法律途径解决。
二、关于保证金的请求，本院认为，原告与被告深圳某某影视传媒有限公司不存在劳动关系，原告要求被告深圳某某影视传媒有限公司退还履约保证金，不属于劳动争议处理范畴，本院不予处理，原告可另循法律途径解决。
三、关于律师费用的请求，原告提交了《委托代理合同、律师费发票》，证明其因与两被告劳动争议一案产生律师代理费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之相关规定，基于劳动者胜诉，用人单位方承担劳动者支付的律师代理费用，因原告的诉讼请求均被本院驳回，故本院对原告该项请求亦不予支持。
被告吕某某是被告深圳某某影视传媒有限公司的法定代表人，原告根据《中华人民共和国公司法》的规定要求被告吕某某承担连带责任，不属于劳动争议审理范畴，本院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告马某某的全部诉讼请求。
案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元（原告已预交），由原告马某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

2019-03-28

重庆市第一中级人民法院

原告：李林霞，女，1989年9月6日出生，住重庆市忠县。
被告：重庆漫咖文化传播有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区大学城南二路。
法定代表人：姜云龙，该公司总经理。

原告李林霞因与被告重庆漫咖文化传播有限公司（以下简称漫咖公司）发生劳动争议纠纷，向重庆市江北区人民法院提起诉讼。

【当事人一审主张】
原告李林霞诉称：其于2017年11月2日进入被告漫咖公司工作，工作岗位为平台主播，工资组成为基本工资、提成、奖励，工作地点为重庆市江北区九街万汇中心4楼。劳动关系存续期间，漫咖公司未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险，至今仍拖欠工资。为维护合法权益，其于2018年4月27日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，故诉至法院，请求确认双方在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系，由漫咖公司向其支付二倍工资差额27168．39元、欠付工资7500元及经济补偿金3712．5元，并确认双方劳动关系自李林霞口头解除之日即2018年3月29日解除。
被告漫咖公司辩称：双方签订的是合作协议，其为原告李林霞提供直播资源和政策。李林霞主播收入是网友的打赏、礼物，平台从收入中提成50％，漫咖公司收到平台的钱后按比例与李林霞分配，并不向李林霞发放工资；李林霞的工作内容不是其经营范围；李林霞的直播行为不受其管理，直播时长不由其控制，直播内容是李林霞自己策划，直播地点自己选择；李林霞自己注册平台账号，自己管理账号，漫咖公司仅作备案。因此，双方不存在劳动关系，其诉讼请求依法应予驳回。
【上诉人主张】
李林霞不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉称：双方签订的艺人独家合作协议具备劳动合同必备条款，一审法院没有结合行业特征认定双方法律关系的性质；合作协议明确约定李林霞直播期间形成的作品著作权归属于漫咖公司，侧面印证了双方系劳动关系的事实；漫咖公司对李林霞的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，这些管理行为不是基于合作关系，具有人身隶属性；李林霞的直播提成是漫咖公司收入的主要来源，漫咖公司为保证自己盈利对李林霞进行管理，并提供保底收入，双方符合劳动关系的基本特征。因此，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。李林霞请求：撤销一审判决，依法改判支持李林霞的一审诉讼请求。

重庆市江北区人民法院一审查明：
被告漫咖公司于2016年6月27日注册成立，经营范围包括承办经批准的文化艺术交流活动；企业营销策划；企业管理咨询；经济信息咨询；舞台造型策划；企业形象策划；图文设计；会议会展服务；展览展示服务；庆典礼仪服务；摄影摄像服务；商务信息咨询服务；计算机软件资讯服务；互联网信息技术服务；网页设计；设计、制作、发布国内广告；演出策划服务；直播策划服务；演出经纪服务（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）。
被告漫咖公司在重庆市江北区九街万汇中心4楼招募李林霞从事网络直播，其招募海报中载明寻找下一个百万网红主播，福利待遇为3千至1万元保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，漫咖公司提供主播定期培训、主播形象打造。
2017年11月29日，原告李林霞与被告漫咖公司签订《艺人独家合作协议》，主要约定，漫咖公司作为经纪公司为李林霞提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李林霞在漫咖公司的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得漫咖公司优质资源包装推荐机会；李林霞成为漫咖公司的独家签约艺人，漫咖公司为李林霞提供独家演艺内容及相关事务，合作期间，李林霞保证全面服从漫咖公司安排，漫咖公司同意给予李林霞相应的推荐资源，帮助李林霞提升人气和收益；漫咖公司有权自主组织、协调和安排本协议上述的活动及事务，漫咖公司有义务根据本协议项下约定的方式向李林霞支付应获得收入；对于李林霞通过漫咖公司推荐所进行的才艺演艺成果，漫咖公司依法拥有独家权利；李林霞承诺并保证在协议有效期内只能在漫咖公司指定的场所从事本协议所述的才艺演艺以及本协议内容构成相同或类似的合作；李林霞有义务在本协议有效期内接受漫咖公司及其他合作伙伴安排的工作；李林霞自协议生效后20日内于漫咖公司平台以实名认证方式应当且仅申请注册一个主播账户，并告知漫咖公司账户号码和名称，向漫咖公司提供个人身份证明备案；结算收入包括李林霞获得的提成收入及漫咖公司支付的保底收入，独家签约艺人可享有经漫咖公司事先审核并确定的保底收入，保底收入由漫咖公司指派的平台待遇而定，双方按月结算，漫咖公司核算备案登记全部主播艺人的提成收入和保底收入；李林霞在漫咖公司指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，漫咖公司每月支付李林霞2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定，附件2为NOW直播平台管理条例。
原告李林霞通过被告漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，李林霞从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李林霞、漫咖公司的约定将收益扣除部分后转账给漫咖公司，漫咖公司根据与李林霞的约定将收益扣除部分后转账给李林霞，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。
重庆市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

【二审法院认为】
上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
重庆市江北区人民法院一审认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告李林霞基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从双方签订的艺人独家合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，其直播行为也无法看出系履行漫咖公司的职务行为，被告漫咖公司基于合作关系而衍生的对李林霞作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，李林霞的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，漫咖公司并未参与李林霞的直播行为且无法掌控李林霞直播收入的多少，仅是依据其与李林霞、直播平台之间约定的比例进行收益分配，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，李林霞并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，法院不予支持。
据此，重庆市江北区人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月7日作出判决：
【二审法院认为】
重庆市第一中级人民法院二审认为：
本案的上诉焦点仍然在于：上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间是否存在劳动关系。
首先，从管理方式上看，被上诉人漫咖公司没有对上诉人李林霞进行劳动管理。虽然李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李林霞的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，但这些均应理解为李林霞基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李林霞实施了劳动法意义上的管理行为。
其次，从收入分配上看，被上诉人漫咖公司没有向上诉人李林霞支付劳动报酬。李林霞的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李林霞通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李林霞之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李林霞的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李林霞收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李林霞支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
再次，从工作内容上看，上诉人李林霞从事的网络直播活动并非被上诉人漫咖公司业务的组成部分。李林霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李林霞直播作品的著作权，但不能据此推论李林霞从事直播活动系履行职务行为，故李林霞从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。
因此，上诉人李林霞与被上诉人漫咖公司之间不符合劳动关系的法律特征，一审法院对李林霞基于劳动关系提出的各项诉讼请求未予支持并无不当。
综上，重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2019年3月28日判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。