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2019-05-15

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：梵町传媒（武汉）有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道818号平安大厦（原佳丽广场）7层L740室。
法定代表人：张建东，该公司经理。
委托诉讼代理人：史少国，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶静雯，女，1993年4月4日出生，汉族，住武汉市青山区，
委托诉讼代理人：马聪，湖北朋来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思怡，湖北朋来律师事务所律师。

上诉人梵町传媒（武汉）有限公司（以下简称梵町公司）与上诉人叶静雯合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案，上诉人梵町公司委托诉讼代理人史少国、江厚军，上诉人叶静雯及其委托诉讼代理人马聪、陈思怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
梵町公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益491，154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1，301，760元和解除合同违约金20万元。事实和理由：一、一审判决认定叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高系认定事实错误。梵町公司在一审已提交证据证明叶静雯于2017年1月3日前，已与梵町公司签订并履行一份《艺人协议书》，叶静雯是作为签约艺人与梵町公司续约，续约时叶静雯已经梵町公司培养具有相当知名度，梵町公司为提高叶静雯人气做了大量工作，签约时叶静雯已成为梵町公司开展主播业务的核心资源，对于梵町公司的经营意义重大，叶静雯在合同期间总计创造982，308元的人民币收益，个人所得达491，154元，所以叶静雯并非处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益也较高，在叶静雯构成违约解除合同时，判令叶静雯支付违约金20万元于法有据，一审判决该项认定错误。二、一审判决认定梵町公司未提交证据证明实际损失系认定事实错误。梵町公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额确实难以举证证明，但叶静雯属于梵町公司开展业务的核心资源，对梵町公司开展业务意义重大，叶静雯解除合同必然导致梵町公司的经济损失。在损失无法具体核算时，以叶静雯履约期间平均创造收益作为基数，按其未履约时间依据合同约定计算损失并无不当，梵町公司已提交证据证明叶静雯月均创造收益61，394.25元，依据合同约定可计算出梵町公司的实际损失为61，394.25元×6个月×2倍=736，731元。一审判决认定梵町公司未提交证据证明损失系认定事实错误。三、一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用、因叶静雯违约遭受的损失以及其主张叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益状况系认定事实错误。首先，因梵町公司安排叶静雯从事的艺人活动主要为网络直播，所以梵町公司对于叶静雯的培训、宣传也主要以网络宣传为主，梵町公司已提交证据证明其为提高叶静雯名气，专门为叶静雯在“爱奇艺”上投资制作专题节目，在武汉市繁华地段为其发布专题广告，召集其到公司参加专题培训、利用公司直播设备直播，梵町公司提交的证据足以证明其为叶静雯培训、宣传投入大量人力、物力，加上对外支付的渠道费、宽带费、后勤技术支持、运营策划等人力成本，足以认定梵町公司对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用。其次、梵町公司在一审中已提交证据证明叶静雯在合同期间的实际收入情况以及截止至2018年9月21日叶静雯在熊猫平台上已获得433，920元的收益，叶静雯在合同没有解除的情况下与第三方合作获得收益，又是一个新的违约行为，叶静雯为此支付违约金理所当然，在合同已有约定情况下，以叶静雯在第三方平台获得收益作为标准，以三倍数额计算叶静雯应支付违约金较为公平合理，一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明叶静雯的收益情况，对叶静雯的违约行为不予判罚支付违约金系认定事实错误。
叶静雯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梵町公司全部诉讼请求；2.梵町公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、叶静雯和梵町公司为劳动关系，叶静雯无需支付违约金。叶静雯在梵町公司工作，梵町公司对叶静雯进行制度管理，庭审中梵町公司也承认叶静雯每日在梵町公司打卡上班，按月发放工资，双方模式符合劳动关系的实质要素，梵町公司不能依靠其他书面合同规避作为用人单位的责任，双方关于违约金的约定无效，叶静雯作为劳动者在本案中不需要支付梵町公司违约金。二、叶静雯离职并没有给梵町公司造成损失。叶静雯在梵町公司从事主播工作期间，梵町公司没有做过培训，没有为叶静雯进行任何投入，违约金的确定以实际损失为标准，叶静雯无需支付梵町公司高额违约金。
【当事人一审主张】
梵町公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认梵町公司与叶静雯签订的《艺人协议书》于2018年9月20日解除；2.叶静雯承担违约责任，向梵町公司赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491，154元，支付按与第三方合作收益的十一倍违约金4，773，120元和解除合同违约金200，000元；3.本案诉讼费用由叶静雯承担。

一审法院认定事实：2017年1月3日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》一份，该合同约定：双方签订合约，乙方（叶静雯）即成为甲方（梵町公司）的签约艺人，乙方一切与甲方相关的艺人活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定；合约期限四年，从2017年1月13日至2021年1月12日；甲方负责本合约范围内乙方全部艺人活动的市场运作；甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果；甲方有权安排乙方的艺人活动；为保证乙方艺人活动的顺利开展，乙方应严格按照甲方对艺人工作及作息时间的规定安排时间，乙方的工作方式及报酬根据各平台行情以及公司制度和业绩综合考核。该合同第六条“违约责任”规定：若乙方不严格按照协议约定履行合同，拒不参加艺人活动，将以拒不参加活动预期收益的2倍作为甲方损失赔偿给甲方；若因乙方原因在合约期内解除合同，乙方应向甲方赔偿20万元，并承担由其解除合同产生的违约金，违约金以乙方一年度内其作为艺人正常月收益为单位的10倍进行赔偿；乙方违反本合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方停止未经许可的合作，且乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方。
合同订立后，叶静雯按照梵町公司的安排在互联网来疯平台上担任主播，从事网络直播活动。叶静雯在平台上获取的收益，平台在扣除费用后交付梵町公司，由梵町公司与叶静雯按约定比例分配。2018年5月21日，叶静雯向梵町公司提交一份《辞职报告》，以梵町公司没有提供相应工作条件和宣传等原因，通知解除双方签订的《艺人协议书》。此后，叶静雯在互联网熊猫平台上担任主播。梵町公司向叶静雯主张违约责任未果后，提起诉讼。
梵町公司和叶静雯在二审均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
一审审理过程中，叶静雯提供银行流水证明其在梵町公司2017年2月至2018年5月工作期间，总计收入122，653元，梵町公司对该证据真实性无异议，但认为不是双方合作期间的全部报酬，叶静雯在合同之前与梵町公司也有合作关系，之前也有相应报酬。

【一审法院认为】
一审法院认为，案涉的《艺人协议书》，系叶静雯与梵町公司自愿协商后签订，其中除约定叶静雯成为梵町公司签约艺人，按照梵町公司安排从事网络直播工作，梵町公司向叶静雯支付报酬外，对双方涉及的商业运作、包装、合同解除、违约责任等其他内容也进行约定，该合同具有商业合同的性质，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。叶静雯关于双方属于劳动关系的主张，不符合法律规定，不予采纳。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。梵町公司和叶静雯签订的《艺人协议书》是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。叶静雯拒绝与梵町公司继续履行协议，单方解除合同，随后到熊猫平台进行直播，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因叶静雯单方解除合同的行为已构成违约，根据协议之约定，叶静雯不严格按照协议履行，在合约期内解除协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议违约责任中约定的赔付标准明显过高，一审依据网络主播的特点、梵町公司对叶静雯培训的实际支出以及叶静雯实际收入情况，结合叶静雯解除协议时，《艺人协议书》已履行的时间，酌定其向梵町公司赔偿损失30，000元，并无不当，本院依法予以维持。梵町公司上诉主张叶静雯赔偿不参加活动预期收益491，154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1，301，760元和违约解除合同违约金20万元的请求，本院不予支持。叶静雯认为未给梵町公司造成损失，不应支付违约金的理由不能成立。
叶静雯认为其和梵町公司为劳动关系，无需支付违约金。从协议约定的各方权利义务条款、声明、承诺及保证条款、违约责任条款、争议解决条款的内容来看，《艺人协议书》所规范双方的法律关系，并不符合劳动关系的基本法律特征，而属于商事合同的范畴。从协议实际履行情况来看，叶静雯并不受梵町公司规章制度的约束，虽然协议对梵町公司对艺人工作及作息时间进行安排作了约定，但该约定是对其酬劳进行核算的依据，而非梵町公司对其进行管理的体现，叶静雯上诉认为双方建立劳动关系，无事实及法律依据，该上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，290元，由梵町传媒（武汉）有限公司负担22，740元，由叶静雯负担550元。
本判决为终审判决。

2019-05-15

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审被告）：胡文婧，女，汉族，1991年10月7日出生，住浙江省绍兴市，
委托诉讼代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋18层01室。
法定代表人：程超，执行董事。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
一审第三人：武汉颜值星秀传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道特1号国际企业中心三期23栋33层007号。
法定代表人：杨昆，总经理。
委托诉讼代理人：张钰，女，该公司员工。
一审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。

上诉人胡文婧因与被上诉人武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（下简称鱼音绕梁公司），一审第三人武汉颜值星秀传媒有限公司（下简称颜值星秀公司）、广州虎牙信息科技有限公司（下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
胡文婧上诉请求：1.判决撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初3265号民事判决第一项，并依法予以改判，驳回鱼音绕梁公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鱼音绕梁公司承担。事实和理由：一、一审法院认定胡文婧违约的事实不清楚，判决依据证据不足。胡文婧的行为并未违反与鱼音绕梁公司签订的《解说合作协议》，鱼音绕梁公司未按照该协议的约定足额向胡文婧支付合作费用，胡文婧行使不安抗辩权解除该协议，不构成违约，不应当承担违约责任。二、一审法院并未对鱼音绕梁公司的相关损失进行核实和合理评估，并未依照相关法律规定确定违约金，属于认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。三、一审法院仅支持了鱼音绕梁公司少部分诉讼请求，鱼音绕梁公司应承担大部分诉讼费用，胡文婧应当承担少部分诉讼费用，而一审法院收取案件受理费26，900元，判决鱼音绕梁公司负担8，087元，胡文婧负担18，830元，于法无据，于理不合，应当予以变更。
鱼音绕梁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。鱼音绕梁公司通过自身行为已切实履行合同义务。鱼音绕梁公司依照协议约定，支付胡文婧费用。鱼音绕梁公司已在各类媒体上履行宣传义务，胡文婧如主张未履行宣传义务，应进行举证。胡文婧未履行合同内容，并去虎牙平台直播，鱼音绕梁公司才关闭胡文婧的直播间。关于违约金的问题，合同中约定30，000，000元的违约金以及单月收入的36倍，一审法院的判决已对此违约金进行调减，胡文婧前三个月礼物加打赏已经有30余万的收入，一审认定的2，100，000元违约金并不高，胡文婧如认为我方损失未到此标准应进行举证。一审法院对诉讼费的分配合理。
鱼音绕梁公司向一审法院提出的诉讼请求：1.胡文婧继续履行与鱼音绕梁公司签订的解说合作协议，停止违约行为；2.胡文婧向鱼音绕梁公司支付违约金6，000，000元；3.本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等费用由胡文婧承担。

一审法院认定事实：2017年6月30日，鱼音绕梁公司、颜值星秀公司、胡文婧签订解说合作协议，约定鉴于鱼音绕梁公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，颜值星秀公司为一家经纪公司，其旗下拥有众多解说员，胡文婧为颜值星秀公司旗下专业的解说员，鱼音绕梁公司愿意利用自身优势提供合作平台，颜值星秀公司愿意与鱼音绕梁公司进行深度合作，指派胡文婧作为鱼音绕梁公司的独家解说员，在鱼音绕梁公司指定的斗鱼平台进行约定的解说；胡文婧的网络推广用名为文小婧，每月有效直播时间是指胡文婧每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间2，530，148每分钟在线人次均值达到20，000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼音绕梁公司数据为准；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，鱼音绕梁公司、颜值星秀公司、胡文婧即成立平等的合作关系，颜值星秀公司特别委派胡文婧在斗鱼平台进行独家解说，未经鱼音绕梁公司书面许可，胡文婧不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第3条约定，胡文婧、颜值星秀公司在按照协议的要求完全履行其义务，且没有给鱼音绕梁公司造成损失的情况下，鱼音绕梁公司向颜值星秀公司支付合作费用，合作费用为每月35，000元，由鱼音绕梁公司在次月的25号之前支付至颜值星秀公司指定的银行账户，颜值星秀公司应当在鱼音绕梁公司付款前5个工作日提供合法有效的增值税专用发票，若颜值星秀公司延迟提供发票，则鱼音绕梁公司付款期限同期顺延且不构成违约，鱼音绕梁公司按照合同约定向颜值星秀公司支付费用，即视为鱼音绕梁公司已经履行了本合同约定的付款义务，颜值星秀公司应当将鱼音绕梁公司支付的费用（包括但不限于本协议3.1条所涉的合作费用、鱼音绕梁公司因其他双方或三方协议向颜值星秀公司支付的虚拟物品结算收益、商业活动费用）按不低于70%的标准向胡文婧结算，且颜值星秀公司应于收到鱼音绕梁公司款项后的五个工作日内向胡文婧支付；第4条约定，鱼音绕梁公司应通过各类媒体或认为合理的方式宣传胡文婧，尽可能提高胡文婧在直播行业内的知名度，使其获得更多玩家的关注；第5条约定，颜值星秀公司在斗鱼平台解说类型为星秀，每月有效直播时长不低于60小时，若胡文婧每月有效直播时间不足，鱼音绕梁公司有权根据实际有效直播时间进行结算（结算标准为每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次值等数据均价以鱼音绕梁公司提供的数据为准）；第9.6条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到鱼音绕梁公司书面许可，颜值星秀公司、胡文婧均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若颜值星秀公司、胡文婧违反约定，构成重大违约，鱼音绕梁公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括暂时或永久性封停胡文婧的直播平台账号或永久性删除、暂时中止颜值星秀公司费用的结算和支付，直至颜值星秀公司、胡文婧纠正违约行为时再行结算和支付，向鱼音绕梁公司返回应得的所有收益，要求颜值星秀公司或胡文婧支付违约金30，000，000元、要求颜值星秀公司、胡文婧双方将于已履行合约期内，以颜值星秀公司单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金，并赔偿由此给鱼音绕梁公司造成的全部损失等；第9.10条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第12条约定，协议履行期自2017年7月1日起至2019年6月30日止。
协议签订后，胡文婧即在斗鱼直播平台进行直播。2017年11月7日，胡文婧在斗鱼直播平台进行最后一次直播。其后，胡文婧到虎牙公司主办的虎牙直播平台进行了直播。鱼音绕梁公司关闭了胡文婧在斗鱼直播平台的直播间。
2018年7月25日，鱼音绕梁公司向厦门市鹭江公证处提交公证申请，该公证处出具了（2018）厦鹭证内字第35092号公证书，公证书附件显示胡文婧发布的微博信息涉及在虎牙直播的内容，以及屏幕录像显示胡文婧在虎牙直播平台进行直播。鱼音绕梁公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费。
另查明，鱼音绕梁公司于2017年10月17日、11月10日、12月1日向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月、9月、10月的基础费用，金额分别为30，916.67元、33，833.33元、30，333.33元，并向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月至2018年2月期间鱼丸鱼翅的礼物分成费用。颜值星秀公司收到鱼音绕梁公司款项后，核算了胡文婧应得的基础费用和礼物分成费用，并通过公司总裁杨威个人账户分别于2017年9月20日、10月26日、11月16日、12月13日、12月21日、2018年1月20日向胡文婧支付款项113，668元（备注8月礼物）、47，802元及45，000元、40，000元及40，000元及28，041元、25，176元（备注10月底薪）、23，872元、39，730元（备注手动兑换礼物）。
庭审中，鱼音绕梁公司明确表示不要求颜值星秀公司承担责任，并陈述其为胡文婧在斗鱼直播平台进行了头部主播推广，包括首页推荐、分类推荐、直播置顶，以及在贴吧、公众号对胡文婧进行了推广。胡文婧认为鱼音绕梁公司只是在斗鱼直播平台进行了站内推广，未在媒体上推广，且站内推广均为展示、介绍，不是合同约定的推广内容。鱼音绕梁公司主张该公司因胡文婧违约受到的实际损失主要在于，鱼音绕梁公司对胡文婧投入了宣传推广、平台运营、技术研发、后勤支持、产品推荐等流量带宽、渠道费等以及胡文婧到虎牙平台直播导致用户流至虎牙平台，致使鱼音绕梁公司估值及平台竞争力受损、预期利益受损。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明，一审案件受理费57，800元，减半收取26，900元存在笔误，一审案件受理费应为53，800元.

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼音绕梁公司与胡文婧、颜值星秀公司于2017年6月30日签订解说合作协议，由胡文婧为鱼音绕梁公司在指定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼音绕梁公司支付直播报酬，各方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。根据协议约定，胡文婧在斗鱼平台进行直播，基础费用为每月35，000元，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，胡文婧于2017年11月17日最后一次在斗鱼平台直播，其后到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。对于鱼音绕梁公司要求胡文婧继续履行协议的诉讼请求，因胡文婧已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故鱼音绕梁公司的该项诉讼请求，不予支持。根据鱼音绕梁公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼音绕梁公司带来收益。如前所述，胡文婧的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，鱼音绕梁公司要求胡文婧承担违约责任，应当予以支持。胡文婧辩称鱼音绕梁公司存在违约行为，未对其进行宣传，也未按协议约定支付合作费用，导致其解除合同，且鱼音绕梁公司关闭了胡文婧的直播间，以实际行动认可了协议的解除。对此，一审法院认为，本案解说合作协议约定，协议项下的合作费用由鱼音绕梁公司向颜值星秀公司支付，本月的费用在次月25日之前支付，若颜值星秀公司延迟提供发票，鱼音绕梁公司付款期限顺延不构成违约，颜值星秀公司收到款项后按不低于70%的标准向胡文婧结算，鱼音绕梁公司按约定向颜值星秀公司支付费用，即视为已履行了协议约定的付款义务，根据查明的事实，鱼音绕梁公司已向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月至2017年10月的基础费用及2017年8月至2018年2月的礼物分成费用，即使存在延期或未足额付款的情形，其行为也不构成根本违约，而颜值星秀公司是否及时与胡文婧结算以及结算的金额是否属实与鱼音绕梁公司无关，故胡文婧不履行协议的理由不能成立，不予支持。鱼音绕梁公司在胡文婧离开斗鱼直播平台后关闭其直播间，是对自身权利的救济行为，且符合合同约定。胡文婧主张关闭直播间的行为属于该公司认可协议的解除，不予支持。胡文婧认可鱼音绕梁公司对其进行了站内推广，说明鱼音绕梁公司已尽部分合同约定的推广、宣传的义务，胡文婧提出的鱼音绕梁公司未在其他媒体上进行宣传，亦不构成其根本违约的理由。本案中，鱼音绕梁公司因直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，虽然该公司对其因胡文婧违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但鱼音绕梁公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因胡文婧违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，法院综合考量协议约定的期限、薪酬标准，酌定其支付违约金的数额为2，100，000元。因本案已判令胡文婧承担违约金，对于鱼音绕梁公司请求的公证费，不予支持。综上，鱼音绕梁公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、胡文婧于判决生效之日起十日内向鱼音绕梁公司支付违约金2，100，000元；二、驳回鱼音绕梁公司其他诉讼请求。如果胡文婧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费57，800元，减半收取26，900元，由鱼音绕梁公司负担2，690元，胡文婧负担24，210元。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鱼音绕梁公司与胡文婧签订的《解说合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。胡文婧认为其离开斗鱼直播平台系因鱼音绕梁公司未按协议约定按时足额支付报酬、向媒体公众进行宣传包装而行使不安抗辩权，但依据查明的事实，鱼音绕梁公司已向颜值星秀公司支付了胡文婧的基础费用及礼物分成，并履行了部分宣传推广的义务，即使存在部分费用支付拖延或未在其他媒体进行宣传的情形，也不构成根本违约，该上诉理由不能成立。胡文婧在解说合作协议期满前离开斗鱼直播平台，构成违约，应当承担违约责任。鱼音绕梁公司在胡文婧离开斗鱼直播平台后关闭其直播间，是在合同约定项下的行为，胡文婧主张关闭直播间的行为属于该公司认可协议的解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。
胡文婧认为违约金认定过高，缺乏事实和法律依据。因鱼音绕梁公司作为新型互联网公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在鱼音绕梁公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡文婧可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡文婧离开时与鱼音绕梁公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为胡文婧年平均合作费用的5倍，也即2，100，000元并无不当。
一审法院对于案件一审受理费计算有误，本院予以纠正。一审案件受理费的承担本院依法予以调整。
综上，胡文婧上诉理由不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费53，800元，减半收取26，900元，由鱼音绕梁公司负担17，485元，胡文婧负担9，415元。
二审案件受理费23，600元，由胡文婧负担。
本判决为终审判决。

2018-03-29

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾少寒，女，1994年1月11日生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。

上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）、贾少寒、广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
幻电公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审第二、三项全部诉求。事实与理由：系争《独家合作协议》是幻电公司与贾少寒经协商后共同签订的协议，对双方应具有法律约束力。现贾少寒违约，已实际给幻电公司造成重大经济损失。原审法院酌情调整违约金的数额既缺乏法律依据，亦与幻电公司的实际损失相差甚远，显失公正。
贾少寒、华多公司均不同意幻电公司的上诉请求。
贾少寒上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉请。事实与理由：1、幻电公司利用其优势地位，与包括贾少寒在内的其他签约主播们签订了内容基本一致的《独家合作协议》，其中违约金条款的约定明显属于加重贾少寒方义务的格式条款，应属无效条款。2、系争《独家合作协议》具有极强的人身依附属性，不适合强制履行。况且自贾少寒通过一定的方式公开通知了幻电公司解除合作协议之后，贾少寒未再在bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）上进行直播，客观上双方的合作协议亦已无法继续履行。3、导致涉案《独家合作协议》不能继续履行，系幻电公司擅自克扣贾少寒应得直播佣金、无理由限制贾少寒在b站账户上的提现功能、不按协议约定履行相关税款的代扣代缴义务等违约行为所致。原审法院对于合作协议履行违约方的认定有误。导致认定事实及判令贾少寒承担违约责任等均缺乏事实及法律依据。
幻电公司不同意贾少寒的上诉请求。
华多公司则同意贾少寒的上诉请求。
华多公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告原审第一项诉请。事实与理由：贾少寒与幻电公司签订的涉案合作协议具有较强的人身依附属性，不适于强制履行。现因该双方在履行过程中发生争议，无法继续履行，贾少寒在单方通知幻电公司解除协议后，已与华多公司签订了合作协议并实际履行。而原审法院所作的责任承担方式不当的判决不仅有违当事人意思自愿原则，也损害了已与贾少寒另行签订合作协议并已实际履行的华多公司的合法权益。
幻电公司不同意华多公司的上诉请求。
贾少寒则同意华多公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
幻电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令贾少寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行幻电公司、贾少寒合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2、请求判令贾少寒赔偿幻电公司违约金人民币（以下币种相同）100万元以及其他经济损失暂计227万元；3、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用（幻电公司为处理贾少寒违约事项而发生的公证费用约4万元）暂计10万元。

一审法院认定事实：幻电公司系b站的经营者。幻电公司、贾少寒于2016年5月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定贾少寒同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，贾少寒不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为贾少寒签约成为幻电公司平台独家主播，贾少寒不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内贾少寒在活动中产生的各类昵称及其他一切代表贾少寒的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、贾少寒双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、贾少寒双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，贾少寒违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求贾少寒赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
一审另查明，贾少寒在b站昵称为“XX”。自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向贾少寒支付税后直播收入共计447,604元。合同履行期间，贾少寒多次占据b站热门推荐位。2017年4月7日，贾少寒单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月7日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。同日，贾少寒与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即贾少寒）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月7日至2022年4月6日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对贾少寒的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月7日起贾少寒在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒及华多公司发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为，要求华多公司立即停止贾少寒在其YY平台的直播活动。幻电公司因本案诉讼实际已支付的律师费金额为78,000元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：关于佣金分成比例问题。涉案协议第三条规定：“乙方（即贾少寒）在甲方（幻电公司）平台进行独家视频直播活动，有权获取用户赠送的虚拟道具，并按照甲方平台的兑换规则，获得收益。具体兑换规则及分成比例以甲方平台发布为准。”贾少寒在幻电公司所经营平台直播期间所收到的网友赠送的电子货币“金仓鼠”可折算为人民币，兑换比例为1000：1，该部分佣金由幻电公司、贾少寒各取50%（税前）。对此，贾少寒认为幻电公司未就佣金分成比例进行公示，系幻电公司恶意克扣贾少寒收入。幻电公司先后提交两份b站网站的直播收益说明页面，其中2017年6月8日打印的页面中“主播收入”项下显示两条规则；2017年8月11日打印的页面中“主播收入”项下则显示了三条规则，新增一条规则为“b站直播的佣金分成：b站直播与主播的佣金分成比例为5：5，各分50%（税前）；”。幻电公司确认8月11日所打印页面中关于佣金分成比例的规则是技术人员补充增加的，但幻电公司与幻电公司的签约主播们一直以5：5的比例对佣金进行分成，且幻电公司的签约主播们就5：5的佣金分成比例一直是明知的，对此幻电公司提交了主播聊天记录、微博及知乎上的讨论佐证。自2016年5月至2017年3月，贾少寒确认共计收到幻电公司支付的447,604元税后直播收入，贾少寒此前未对佣金分成比例或收入金额向幻电公司提出过异议。
关于幻电公司的实际损失情况。幻电公司提交《网宿科技加速服务订单》证明其经营平台过程中支出大额网络带宽服务费用，但其所提交的《贾少寒带宽费用统计表》系幻电公司单方测算数据，未经第三方对后台数据进行公证，也无其他佐证材料。幻电公司主张贾少寒占用带宽资源共计1,732,661.19元的主张原审法院难以确认。幻电公司提交贾少寒占据幻电公司平台网站热门推荐位的网页截图、类似推荐位的网络广告合同及网络广告刊例价，证明其为宣传、推广贾少寒而支出的成本，贾少寒对此不予认可，原审法院认为该证据与本案关联性不足，幻电公司所举证据不足以认定该部分金额。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。
第一，关于涉案协议的效力。幻电公司、贾少寒签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，贾少寒作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。贾少寒辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时幻电公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，贾少寒在签约时亦应明知并认可。因此，原审法院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
第二、涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅贾少寒为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。贾少寒认为双方之间为委托关系，对此，原审法院认为幻电公司、贾少寒之间也不存在委托关系，委托合同中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，本案中，幻电公司提供直播的平台，贾少寒提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，贾少寒系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故贾少寒认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第三、涉案协议是否已经解除的问题。贾少寒辩称，2017年4月7日贾少寒已经行使单方解除权，合同已解除。幻电公司对此不予认可。原审法院认为，涉案协议性质如前所述，故涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，协议中并未对单方解除权有所约定。贾少寒2017年4月7日发布微博，开头注明“致观众信”，同日贾少寒发布微信朋友圈表示“……今天是最后一次在b站直播了。yy见”，可以合理推测信息传递的对象也是观众，并非幻电公司。且所发布内容也仅声明贾少寒将转换直播平台，而并未明确提出变更或解除合同的要求。故无论是从形式上还是从内容上，贾少寒的上述行为均不能认定为提出解除合同，幻电公司、贾少寒未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系贾少寒的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故贾少寒称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四、违约情形及违约责任的承担方式。幻电公司、贾少寒双方均未主张解除涉案协议，故涉案协议仍然有效，对幻电公司、贾少寒双方均仍具有拘束力。幻电公司、贾少寒签署的涉案协议明确约定贾少寒作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。贾少寒2017年4月7日单方面宣布更换直播平台，并于当日与华多公司签订《“金牌艺人”平台合作协议》，协议约定贾少寒将华多公司经营的YY平台作为其从事互联网演艺的独家平台。同年4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为。贾少寒确认收到律师函，并继续在华多公司所经营的平台进行直播活动，贾少寒行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
贾少寒主张幻电公司违约在先。关于佣金分成比例，幻电公司虽未及时在b站网页的直播收益说明页面公示佣金分成比例，但自2016年5月1日签订协议后，在协议履行期间贾少寒每月均正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定幻电公司、贾少寒在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，故原审法院认为贾少寒称幻电公司克扣佣金的主张不能成立。关于幻电公司宣传推广的义务，贾少寒抗辩b站平台推荐位系通过技术手段自动对热门主播进行推荐，幻电公司并未对贾少寒进行针对性推广。涉案协议第六条约定，本协议有效期内幻电公司尽可能地利用自身资源和平台对贾少寒进行推广宣传，以提高贾少寒知名度。幻电公司所提交的材料能够证明贾少寒曾多次占据b站热门推荐位，且合同履行过程中贾少寒未对幻电公司的推广义务提出过异议，故贾少寒称幻电公司未尽推广义务从而构成违约的主张不能成立。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，原审法院作出如下认定：1.对于幻电公司要求贾少寒停止在其他第三方平台进行直播活动。原审法院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，贾少寒应当遵守合同约定停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求贾少寒支付违约金。原审法院认为，贾少寒在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源，贾少寒称幻电公司无成本投入的主张不能成立；贾少寒在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在贾少寒违约转换直播平台后必然会有所减少，故贾少寒辩称未造成幻电公司损失不符合事实，原审法院不予采信。根据法律规定及涉案协议约定，贾少寒违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，贾少寒抗辩成立，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为20万元。3.对于幻电公司要求贾少寒赔偿其他经济损失。幻电公司所提交的材料未能证明幻电公司因贾少寒违约所导致“其他经济损失”具体项目及金额，原审法院对此难予支持。4.对于幻电公司要求贾少寒赔偿律师费。律师费系幻电公司为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持。关于律师费的金额，根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，原审法院酌情确认为20,000元。5.对于幻电公司要求贾少寒赔偿公证费。幻电公司未提交相应的公证费发票，原审法院对此不予支持。故贾少寒合计应赔偿幻电公司220,000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本案原审第三人华多公司在原审法院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为，本院认为，本案的争议焦点于幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》是否应当继续履行。贾少寒作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。首先，民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺。本案中，贾少寒与幻电公司签订的《直播播主独家合作协议》，就贾少寒在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有贾少寒为期3年的独家签约的直播播主的权利及双方在履行协议中的权利义务等均作了约定。此系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力。双方均应恪守诚信，按约履行。其次，依据合同法的规定，双方当事人经协商一致，可以解除合同。或者出现下列情形之一的，当事人享有法定解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的、5法律规定的其他情形。可见，合同是否具有人身依附性，是否必须基于信任方得履行，并非法定解除事由，亦非当事人可以行使任意解除权的理由。现贾少寒在与幻电公司履约10个月后，即以幻电公司未明确双方的佣金分成比例，擅自克扣其佣金等，导致该具有极强人身依附性的，需要其在基于自愿的情形下才能履行的协议，因幻电公司的过错致其已不愿意继续履行为由，单方宣告解除。显然缺乏依据，贾少寒的单方宣告解除行为，对幻电公司不具有法律约束力。现贾少寒与幻电公司的合作期限尚未届满，幻电公司坚持要求继续履行，贾少寒亦无其他合法解除事由，原审法院判令协议继续履行与法不悖，应予支持。鉴于贾少寒与华多公司间签订的协议在后，故即使贾少寒因履行与幻电公司间的协议致华多公司有所损失，亦应由贾少寒与华多公司双方另行解决。现华多公司以贾少寒继续履行与幻电公司间协议将导致其经济损失为由阻却该协议的继续履行缺乏法律依据，本院难以支持。至于贾少寒与幻电公司间在履行协议过程中的违约情形及违约责任的承担方式等争议，原审法院已在查明事实的基础上，就其判决的依据及理由作出了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。幻电公司虽对原审酌情确定贾少寒应承担的违约金数额提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故幻电公司提出的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
依据上海幻电信息科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币32,160元，由上海幻电信息科技有限公司负担；依据贾少寒上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币4,600元，由贾少寒负担；依据广州华多网络科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币80元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2019-05-27

新乡市牧野区人民法院

原告（反诉被告）：李习蕾，女，1994年10月20日出生，汉族，住河南省。
委托诉讼代理人：贾明，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者，特别授权。
被告（反诉原告）：济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司，住所地：山东省济南市长清区大学科技园紫薇路山东数娱广场**座**室。
法定代表人：高丛生，董事长。
委托诉讼代理人：庄述晖、孟凡淞，公司员工，特别授权。

原告李习蕾与被告济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司（以下简称“济南环宇传媒公司”）合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，济南环宇传媒公司向本院提起反诉，本院审查后依法决定审理。被告原告李习蕾及其委托诉讼代理人贾明，被告济南环宇传媒公司的委托诉讼代理人庄述晖、孟凡淞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李习蕾向本院提出诉讼请求：1、依法与被告解除《艺人合作协议》，判令被告赔偿原告经济损失6万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是从事网上线上直播的爱好者，2017年曾与风云工会合作，进行线上直播，每月收入颇为丰厚。2017年12月份，被告公司从网上了解到原告的情况后，主动和原告联系谈要和原告合作，并给原告承诺的合作条件非常好，经双方电话商谈，原告同意与被告合作。被告于2017年12月24日通过快递公司给原告邮寄一份《艺人合作协议》到原告位于新乡市的工作室，原告在该协议上签字后，通过快递又将该协议邮寄给被告。双方所签订的《艺人合作协议》约定：由被告公司通过网络直播平台推广活动包括连麦、官方推荐等各种新闻媒体及其他方式宣传原告；被告给原告负责上官方推荐位，原告每月不得低于26天的直播；推广宣传和相关费用由被告承担，被告按照原告线上直播收入的20%提取费用。双方签订该合作协议后，一年来被告也没有通过直播平台和以其他方式推广和宣传原告，只是给原告在官方推荐了几次推荐位进行几次直播，有时不顾原告的身体状况强迫原告进行长时间的直播，还经常用合作协议来威胁原告。双方签订协议后到实际履行协议，被告首先未按照合作协议的约定为原告进行推广及官方推荐，双方从商谈合作事宜到签订合作协议及后来的业务发展，双方从未见过面，被告也从未让原告去过其的公司，原告现在怀疑被告公司是一个空壳的骗子公司。鉴于上述事实，结合双方所签订的《艺人合作协议》，原告认为被告首先违反双方所签订该协议中第三条第1款、第3款之规定，导致原告不能实现该协议第四条第1款，致使原告的经济收入减少。该合作协议的签订地点是在新乡市原告的工作室，协议签订后线上直播也就是履行地也是在原告的工作室，故原告依据该协议的签订地、履行地及该协议第六条第7款的规定，依法诉至法院，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。
被告济南环宇传媒公司辩称，关于《艺人合作协议》的签署，是因为被告花费14万元人民币从原告的前经纪公司买断其一定时期内的直播演艺权限才签订的。原、被告在签署该协议时是出于平等自愿，且对该协议内容完全知晓的前提下签署的。关于原告提出的被告违反双方签订协议中的第三条第1款、第3款之规定，导致原告不能实现该协议第四条第1款。通过原告与被告的沟通记录可以看出，被告多次为原告申请官方推荐位，推广过程中原告自身直播时长不达标导致官方的推广停止，同时通过直播后台数据统计来看，原告签约后的第一个月（2018年1月份）直播时长68小时，2018年2月份直播时长14小时，2018年3月份直播时长88小时，原告均未达到被告要求的约定合同时长。从合作开始，原告就未按照合同约定时长进行直播，而不是因为被告未执行协议所规定的推广才不按时直播的。此外，除了官方推荐位以外，公司还有公会赛，抖音推广等其他方式的推广，并且已经保证通知到乙方。第三条第3款内容是原告的演艺事业归属权归甲方所有，而非被告必须为其安排。况且，原告连合作最基本的线上直播时长都不达标，最基本的协议精神都没有，被告肯定不敢安排更重要的线下演艺活动。对于原告提及的经济收入减少，原告自签约之日起只有2018年4月份完成合同直播时长，其他月份均未达到要求，另外5月、6月、7月几乎处于停播状态，网络直播艺人断播就意味粉丝的大量流失，同时官方推荐位的推广也将暂停。综上所述，对于原告的诉讼请求，被告不应承担责任，恳请法院不予支持。
被告（反诉原告）济南环宇传媒公司向本院提出反诉请求：一、李习蕾赔偿济南环宇传媒公司2018年1月1日至７月30日合同时长违约金合计人民币16.3万元。二、诉讼费用由李习蕾承担。三、济南环宇传媒公司前往法院开庭产生的交通费用、食宿费用由李习蕾承担。事实与理由：根据李习蕾与济南环宇传媒公司于2017年12月24日签订的《艺人合作协议》的第四部分第一条，李习蕾需每月保证108小时的直播时长，如当月直播时长不足合同要求，则每少播一小时需承担1000元违约金。通过直播平台后台时长计算，2018年1月份李习蕾直播68小时，与合同直播时长缺少40小时，需赔偿4万元违约金。2018年2月份直播14小时，与合同直播时长缺少94小时，需赔偿9.4万元违约金。2018年3月份直播88小时，与合同直播时长缺少20小时，需赔偿2万元违约金。2018年5月份直播38小时，与合同直播时长缺少70小时，需赔偿7万元违约金。2018年6月份直播49小时，与合同直播时长缺少59小时，需赔偿5.9万元违约金。2018年7月份直播3小时，与合同直播时长缺少105小时，需赔偿10.5万元违约金。李习蕾需赔偿济南环宇传媒公司时长违约金总计38.8万元。济南环宇传媒公司根据实际投资情况（签约费用为人民币14万元整），现请求法院判决李习蕾赔偿济南环宇传媒公司合同时长违约金合计人民币16万元，以及济南环宇传媒公司前往法院开庭产生的交通费用、食宿费用合计3000元，共计费用163000元。
原告（反诉被告）李习蕾针对反诉辩称，反诉人的反诉请求及事实与理由不能成立，双方在签订艺人合作协议之后，反诉人首先违反合作协议的约定，协议的第三条第一款及第三款的规定，不给被反诉人积极推荐连麦和官方推荐等各种新闻媒体及其他方式宣传原告，才导致被反诉人不能正常直播，并且反诉人在双方履行协议时，擅自提高并强迫被反诉人由每天的3.6个时间段，增加到5小时，所以被反诉人认为反诉人严重违反合作协议的相关约定是直接导致该合作协议不能正常履行的主要原因，请求法院依法查明事实，依法驳回反诉人的反诉请求。此外，在2012年12月19日原被告和广州琴音文化传媒有限公司签订的金牌艺人变更公会申请书中，并未体现及约定被告需要向广州琴音文化传媒有限公司缴纳转会费14万元。故在反诉中被告称已经产生14万元的转会费是没有事实依据的，且在被告所提交的2017年12月26日工商银行的回执单中，所显示的14万元用途是货款，所以原告认为被告所称14万元转会费是没有依据的。双方签订艺人合作协议后是被告未按照合同积极给原告进行推广，且由原合同中每天直播3.6小时擅自提高到5小时及以上，其行为也是违反合同约定，故本案中原告依据合作协议第6条第7款规定原告有权与被告无条件终止和解除该协议。鉴于上述事实，原告在本案中的诉请是有事实和法律依据的，法院应当依法支持。
原告李习蕾针对本诉向本院提交证据有：1、原告身份证复印件一份，租房协议一份。证明：原告实际经常住所地和线上直播工作室是在新乡市牧野区建设路与胜利路交叉口北**米水木兰亭**号楼**单元**层**室。2、《艺人合作协议》一份。证明双方的合同关系真实存在。3、原告与被告公司高管庄述晖2018年7月1日至2018年11月8日的部分微信聊天记录12张；证明被告没有积极上报推荐位以及连麦。且擅自提高直播时长，也证明被告违反协议在先。4、2018年被告给原告进行上报官方推荐报表45张；原告与被告合作前和合作后的收入明细清单4张。以上证据证明：1、2017年12月24日，原被告签订一份《艺人合作协议》。被告违反协议在先，原告按照合作协议有权解除合同。2、被告违反协议导致原告经济损失。原被告签订《艺人合作协议》后，由于被告首先违反协议约定，不给原告进行推荐连麦、官方推荐等各种新闻媒体及其他方式宣传原告，使原告在直播中没有人气和粉丝，直接造成原告的经济收入较低，比在没有和被告合作以前的经济收入相比大幅度的下降，以此主张因被告违约而给原告造成的经济损失。依据双方所签订的《艺人合作协议》第七条第7.14款之规定，原告酌情要求被告赔偿原告违约损失6万元。
被告济南环宇传媒公司对原告李习蕾在本诉中提交的证据的质证意见：1、对原告的身份证复印件及租房协议没有异议，因为原告在什么地方直播跟协议约定没有关系。2、对合作协议没有异议。3、对于原告提出的官方推荐位，恰恰证明被告为原告提供了推荐位。4、对微信聊天记录没有异议，但对证明目的有异议。首先，被告提供的聊天记录是7月份以后的，而原告在1-3月签署初期的前三个月在有官方推荐的前提下，也没有按时完成直播时长任务，可见是原告违约在前。其次，对于原告提及的增加直播时长，被告从始至终一直是按照合同约定进行的（3.6小时/天），即便被告反诉也是按照每天3.6个小时考核，对于聊天记录里提出的每天5小时直播，只是一个热门推荐位的官方要求，被告只是建议但并未按照每天5小时考核。5、针对连麦，公司只会向按时完成任务的主播提供，因原告时长从未达标，所以并未安排。6、对收入清单无异议。原告仅仅在2018年4月份完成了与被告签署的时长要求，而当月的收入比2017年其中9个月的收入都高，这恰证明原告的收入减少是因为直播时长未达标导致的。
被告济南环宇传媒公司针对本诉向本院提交证据有：1、部分官方推荐位要求一份。证明因原告未达到直播要求，无法获取部分优秀官方推荐位，尤其是签约前三个月时长均未达标，影响后续推荐位的上报。公司通过各种会议多次传达上报推荐位的要求。2、与原告的沟通记录。证明被告多次为其上报推荐位，但原告未按要求开播，导致推荐位终止，且进入官方黑名单。被告多次与原告沟通直播时长不足的问题，但原告为达到时长要求消极怠工，直播过程中无声音，导致在有推荐位情况下粉丝流失。被告在推广过程中多次与原告沟通更换直播封面照片，原告拒不配合，导致推广无法开展，原告本人也与官方人员沟通过，官方直接给其回复，直播数据不达标无法上报推荐位。3、原告在签约后一年的直播时长和收入。证明原告在按照被告要求的直播时长直播时，收入比其2017年大部分月份的收入要高，是因为自身不直播导致的收入下滑。4、被告与原告前经纪公司（广州琴音文化传播有限公司）产生的14万元转会费用证明。证明被告在此次转会中的实际支出。5、原告的金牌艺人变更申请书。证明原告是在自愿的情况下转会到本公司的，且三方同意。6、被告高管（庄述晖）与原告的聊天记录。证明被告除官方推荐外在其他方面也有推广，并且原告在推广过程中曾获得2217元奖金。其中因原告未按时提交相关资料导致其他方式的推广无法开展。7、公共群里的聊天记录13张。证明原告是于2017年12月27日进入本公司的公共群，群内的公共通知信息明确说明了推荐位、官方的相关要求，包括时长、照片格式、开播要求。同时公共群里也下发了站外推广的会议召开时间及方案，原告也明确收到会议内容。通过会议内容后原告未提交给公司微博、抖音帐号，公司多次提醒仍不提供。公司对于主播的连麦推广群里也下发过明确要求，同时其他信守契约的主播艺人均进行了连麦推广。
原告李习蕾对被告济南环宇传媒公司在本诉中提交的证据的质证意见：1、对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。只有在被告先给原告推荐官方推荐位时，原告才能进行直播。被告所提交的手Y页推荐，被告并未给原告推荐过并且在原告所提交的证据中也充分证明了被告不积极主动给原告推荐官方推荐位和连麦主播。2、对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。质证意见同证据1。原告并没有被官方上黑名单。3、对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，原告在四月份是和其他两位主播联合进行的直播，所以四月份的收入相比其他月份是高一些。但是跟原告所提交的2017年的收入表对比是远远不能相比的，收入较低。对直播时长有异议，是被告单方制作，并没有加盖官方后台的相关印章，不予认可。4、对证据4的真实性有异议。在被告提交的交款票据上用途明确显示是货款，并没有注明是原告的转会所产生的费用，且原告从来没见到过该凭证，也未从中获得任何费用。5、对证据5的真实性有异议。在被告提交的金牌艺人变更申请书中也从未显示所需14万元转会费用。6、对证据6的真实性无异议

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李习蕾以“可心”为昵称在YY直播平台进行互联网互动演艺直播，其YY账号为16×××65。2017年12月19日，李习蕾、广州琴音文化传播有限公司（以下简称“广州琴音文化公司”）、济南环宇传媒公司共同签订《金牌艺人变更公会申请书》，约定终止李习蕾与广州琴音文化公司的合作，并将李习蕾的个人直播间互动演艺经纪权独家授权转授予济南环宇传媒公司，授权期限截止至2021年12月18日。
2017年12月24日，济南环宇传媒公司（作为甲方）与李习蕾（作为乙方）签订《艺人合作协议》，约定乙方承诺与甲方签订《艺人合作协议》，并在《艺人合作协议》签订后，要求乙方在所有互联网直播平台上的个人直播互动演艺之经纪权授予甲方。在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。乙方为此支付甲方经纪费用。合同期间5年，即2017年12月24日至2022年12月23日，自签约后立即生效。在合同期限内，甲方应努力通过直播平台的推广活动，包括连麦、官方推荐等各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果，使乙方建立、保持良好的公众艺员形象。……甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，但是必须充分考虑到乙方的身心状况和劳动强度，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。……乙方保证每月正常直播不低于26天，单次直播时长不低于1小时，每月直播总时长不低于108小时（以直播平台后台自动计算为准，且每次直播时间须固定）。如乙方当月线上直播时长不足合同要求，则每少播1小时，甲方有权要求乙方承担一千元违约金。……如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同。如因甲方原因使得乙方的演艺事业收到不应有的负面影响时，乙方有权决定继续或解除合同。甲乙双方可以协商变更或者解除本合同，变更时应采取书面形式。如因乙方原因使得其不再适合从事演艺事业（身体、名誉等遭受损害），甲方有权解除合同。合同期内，乙方如因意外使得身体或外型受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或终止本合同。甲方不得以任何形式作出有损乙方公众形象的行为，否则乙方有权决定继续或终止合同。合同期内如甲方未履行推广事宜，乙方有权要求甲方无条件解约。……《艺人合作协议》签订后，李习蕾在2018年1月至7月的每月总开播时长分别为68小时、14小时、88小时、167小时、38小时、49小时、3小时。庭审中，济南环宇传媒公司与李习蕾均表示同意解除合同。

【一审法院认为】
本院认为，济南环宇传媒公司与李习蕾签订的《艺人合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。第一，关于《艺人合作协议》应否解除。根据协议内容，涉案协议兼具网络服务与演出、合作等特征，需要双方积极履行方能实现共赢目的。现李习蕾明确要求解除协议，致使不能实现合同目的，且被告反诉认为原告违约亦要求解除合同。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，对李习蕾要求与济南环宇传媒公司解除《艺人合作协议》的请求，本院予以支持。
第二，关于违约情形。李习蕾提供的“2018官方娱乐大图小图推荐报表”与济南环宇传媒公司提供的微信截图均能证明，济南环宇传媒公司在协议签订后对李习蕾进行了持续、多次的推广宣传，并未违反约定。李习蕾作为一名具有从业经验的网络主播，应对该行业具备相当的认知水平，但其仅在2018年4月份的直播时长为167小时，其他月份的直播时长均远低于协议约定的每月108小时，所以是由于李习蕾的违约行为，致使未能达到推广宣传的预期目的。故李习蕾要求济南环宇传媒公司赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第三，关于违约责任的承担。对于济南环宇传媒公司要求李习蕾赔偿16.3万元违约金的请求，经本院释明，济南环宇传媒公司明确其所主张的16.3万元违约金中，包括14万元签约费用及因本次诉讼产生的3000元交通、食宿费用等。首先，关于14万元签约费。在李习蕾、广州琴音文化公司与济南环宇传媒公司三方签订的《金牌艺人变更公会申请书》中，并未约定有14万元的签约费用，而且李习蕾也称其不知情。并且济南环宇传媒公司获得李习蕾演艺经纪权独家授权的目的，是为了通过李习蕾在网络平台直播获取营利，所以该笔14万元签约费用应认定为济南环宇传媒公司的投资风险，不应由李习蕾承担。其次，济南环宇传媒公司没有提供证据证明其在本次诉讼中产生的交通费、食宿费等损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，故本院对济南环宇传媒公司的该部分请求不予支持。再次，李习蕾与济南环宇传媒公司签订的《艺人合作协议》，已对违约责任等作出了明确约定，对双方均具有约束力。2018年1至7月，李习蕾未按协议约定完成直播时长共计388小时，按每少播1小时承担1000元违约金的标准，并参考双方当期收入情况，济南环宇传媒公司主张20000元违约金的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、解除原告李习蕾与被告济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司于2017年12月24日签订的《艺人合作协议》；
二、驳回原告李习蕾的其他诉讼请求；
三、反诉被告李习蕾于本判决生效后十日内赔偿反诉原告济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司违约金20000元；
四、驳回反诉原告济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，因适用简易程序减半收取计650元，由原告李习蕾负担；反诉费1780元，由反诉原告济南环宇兄弟娱乐传媒有限公司负担1580元，反诉被告李习蕾负担200元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

2019-04-04

河南省漯河市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭冲，女，汉族，1990年9月14日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：程霄艺，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南乐酷文化传播有限公司，住所地：漯河市源汇区嵩山路文景小区164幢1-2层号。
法定代表人：丁爱花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。

上诉人郭冲因与被上诉人河南乐酷文化传播有限公司（以下简称乐酷公司）合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭冲及其委托诉讼代理人程霄艺、被上诉人乐酷公司的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭冲上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1102民初2092号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担违约及赔偿责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷。1、认定合同的性质不能仅从合同的名称及形式上予以认定，应从合同实质上约定了什么条款，双方的权利义务以及合同的履行、签订的目的等多种方面相结合予以认定。本案中双方签订“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”协议第二条第1款“本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日；其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期”第2款“试用期内乙方未通过甲方的考核，甲方可随时解除本合同”明确约定了试用期；协议第六条第3款“本协议到期终止或因各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包含不限于互联网视频直播行业），明确约定了竞业限制。而试用期和竞业限制是劳动合同法所规定的内容，其调整的是劳动关系而不是商事合同关系。2、从该协议双方的权利义务、合同的履行、签订的目的来看。纵观协议全部条款，几乎全部都是甲方的权利，双方的权利义务极其不对等。3、合同履行期间，被上诉人乐酷公司对上诉人进行了管理和约束，要求上诉人上下班打卡，工资也是按月发放，底薪加提成。综上，被上诉人与上诉人签订的协议，权利义务极不对等，根本就不是平等主体之间的商事合同。而是上诉人提供劳动，被上诉人支付相应报酬，且具有管理上诉人目的的协议，双方实质上就是劳动关系，那么协议中的违约及赔偿损失的条款就是无效的。也就是说上诉人在乐酷公司工作期间，在公司规定之外的其他平台播视频，属于违反公司的制度或者是纪律，公司可以选择开除上诉人，而不能让上诉人承担违约及赔偿损失的责任。二、一审法院没有查明事实，被上诉人也有违约行为，且要求的违约金过高。1、上诉人违约去其他平台直播，是因为被上诉人未支付上诉人2018年4月份工资及经常克扣上诉人工资所致。所以，双方均有违约行为，且是被上诉人违约在先。所以，双方均应各自承担违约责任。2、协议约定的违约金及损失过高。首先，违约金和损失赔偿不能同时主张。其次，被上诉人要求的违约金过高于其损失。（1）被上诉人乐酷公司主张其公司对上诉人进行了培训、包装等经纪服务支付了费用，并申请了公司运营总监王某出庭作证。但是，证人王某是乐酷公司的员工，也就是说，这就是公司内部员工之间的培训，并不是额外需要的花费；而且员工是集中培训的，即便是花费了费用，也不是仅仅花在上诉人身上，更不能要求上诉人对此承担全部责任（2）被上诉人为上诉人推广支出的费用是被上诉人自己提供的，没有真实性，不能作为证据使用。（3）乐酷公司有多个主播，五六个直播房间，一个直播房间安排三个主播，即便是其中一个主播缺席也会有其他主播替补，不会出现已到直播时间却无人直播的情况，也就不会给被上诉人造成损失。（4）乐酷公司支付给上诉人2017年5月至2018年4月报酬，是上诉人提供了劳动所获得的，是上诉人应得的。且上诉人的报酬不是直播平台直接给上诉人的，而是经过乐酷公司扣除后发给上诉人的，故乐酷公司的收益更多，上诉人给乐酷公司带来的收益足以抵销或者超出乐酷公司前期对上诉人的培训等投入。同时，在上诉人离开后也有其他主播替补也不会给乐酷造成损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，上诉人认为乐酷公司要求的违约金过分高于损失，请二审法院查明事实予以减免。以上，上诉人认为一审法院判决有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请二审法院依法改判或者发回重审。
乐酷公司辩称，一、答辩人与上诉人之间不是劳动关系，属于商事合同纠纷。1、双方签订的“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”在性质上与劳动合同存在差异。双方约定的工作时间、工作地点、工作内容不同于劳动合同约定，“协议”约定的工作时间、地点和内容上诉人是自主决定，答辩人按照协议约定提供培训、平台、场地、设备等，协议从性质上明显与劳动合同不同，另外协议约定的权利义务也是在对等的基础上约定的，违约责任条款的存在更能证明协议不属于劳动合同而是商业合同，受《合同法》调整和约束。2、最高人民法院判例认为主播与公司之间不是劳动关系，而是平等主体之间的商事合同，法学理论界目前观点与法律审判实务界一致，认为目前与答辩人类似的公司对网络主播的管理，是由网络演出而衍生出来的管理行为，不是基于劳动关系的劳动管理权。在实务与理论界观点一致认为主播同公司之间不是劳动关系。3、郭冲在直播时可以自主决定直播的内容、形式，甚至在演出时间和场所上也具有较大的自主空间，公司内部的劳动规章制度并不适用于包括郭冲在内的网络主播。另外网络主播的酬金是通过粉丝打赏，后由网络平台折算，不是来源于答辩人。4、上诉人从事网络直播活动既可在公司准备的演艺直播间进行，还可在户外、家庭等场所进行直播，工作地点上诉人可自行确定。5、上诉人之前未从事过视频直播演艺，没有任何工作经验和技巧，协议约定的试用期不是劳动法意义上的试用期，劳动法意义上的试用期是直接定岗、直接从事具体工作，而协议约定的试用期，上诉人是不能直接走上主播岗位的，也不具体从事工作，而是通过答辩人的培训、辅导等投入，倒贴钱挖掘其主播潜力。实际上，答辩人对郭冲进行了11个月的培训包装及现金投入，郭冲才基本具备主播岗所需的能力技巧。6、上诉人从业收入高低取决于人气、直播经验、技能、直播时长等因素，但这些因素恰恰是通过答辩人长时间投入人力、物力、财力才能赋予上诉人的，解约后一年内的限制，是行业惯例。演艺主播行业发展迅速，竞争激烈，主播是核心资源，答辩人对其倾尽全力培养一年，当然不愿看到自己辛辛苦苦培养成材的主播，期满后任由上诉人利用其在答辩人公司获取的优势资源和技能、经验，去同行业从事直播商业活动。7、从以上可以看出，上诉人提供直播获取报酬，直播时间、地点、内容等不受答辩人规章制度约束，直播报酬来源也不是答辩人，但答辩人一直按照协议约定履行自己应尽的义务，是上诉人违约才酿成纠纷，因此，上诉人称劳动关系，纯属主观臆断，缺乏事实和法律依据。二、被告违约行为性质、情节严重，给答辩人造成损失巨大。1、主播是答辩人开展业务的核心资源，对答辩人意义重大，新型网络直播公司的盈利不同于传统公司，主播流失必然导致答辩人经济受损。上诉人2018年3月18日违约并离开公司，距离双方签约服务期还有1年多（15个月）。上诉人去其他平台从事直播活动，被答辩人发现后，干脆离开公司继续到其他平台直播，甚至一审诉讼期间仍未中断，因此上诉人完全违反契约，违约行为是根本违约，造成了严重后果，理应付出相应代价。2、答辩人对上诉人的培训周期达11个月，对其直播内容、聊天人气、粉丝积累等技巧进行专项培养，不仅有高薪从上海聘请的公司运营总监王某，还有一整个团队为其培训指导。答辩人每月固定为郭冲直播时用现金刷自费礼物、做推广增加其曝光率、聚拢人气，答辩人对其付出极大。郭冲离开后，答辩人所有投入归零，还要另行招聘主播，重新进行培养，还导致答辩人公司其他主播纷纷效仿，增加答辩人管理成本，造成答辩人经营困难，郭冲违约也导致答辩人对第三方直播平台构成违约，面临巨额索赔。3、一审判决数额是答辩人自行主动大幅降低违约金及损失数额，且有事实依据和法律依据。首先协议约定的有违约金数额，其次郭冲距合同期限届满还有15个月时间离开，给公司造成的可得利益损失，还有答辩人投入人力、物力、财力支持郭冲直播的直接损失、答辩人对第三方直播平台违约的巨额索赔等损失。4、依照《合同法》第107条、112条、114条的规定，上诉人理应向答辩人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
【当事人一审主张】
乐酷公司向一审法院起诉请求：1、判决郭冲继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响；2、判决郭冲支付乐酷公司违约金及赔偿金12万元；3、本案诉讼费由郭冲承担。

一审法院认定事实：2017年5月11日，乐酷公司作为甲方、郭冲作为乙方，双方签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，约定：一、乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方经纪公司，乙方一切与甲方相关的互联网演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定；二、协议期限：1、本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日，其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期；2、试用期内乙方未通过甲方考核，甲方可随时解除本合同；乙方通过考核转正后，甲方可在提前一个月通知乙方后，提前终止本协议。甲方依据本条款终止本协议不构成违约；3、协议期满，如甲方希望与乙方续约的，乙方同意在同等条件下优先与甲方签约。三、甲方的权利和义务：1、甲方将负责本协议范围内乙方全部演艺工作的市场运作和直播活动……；四、乙方的权利和义务：1、作为艺人，乙方将参与本协议合作范围内的全部策划、创作和制作工作，同时需采纳甲方对乙方的合理化建议；2、协议期内，乙方不得与甲方外的第三方签订任何与互联网视频直播相关的合约，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的相关演艺活动……；五、协议的变更和解除：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止协议；2、甲乙双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式；3、如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或直播事业（包括并不限于身体、外形、名誉等遭受损害），甲方有权解除或终止协议。六、其他条款：……3、本协议到期终止或各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包括不限于互联网视频直播行业）；4、乙方违反本条任何约定，需向甲方支付违约金人民币20万元，并同时赔偿甲方损失利益的双倍。七、违约责任：1、甲乙双方其中的任何一方如违反本协议的有关条款，违约一方双倍赔偿守约一方相关经济损失；2、甲乙双方其中的任何一方，如因一方违约致使合同不能继续履行时，违约一方双倍赔偿守约一方的经济损失，同时还需向守约一方支付违约金20万元人民币及合约剩余期限赔偿金……。
合同签订后，乐酷公司在2017年5月份至2018年3月份期间共向郭冲支付59769元。郭冲从2018年3月18日开始在火山视频直播，至2018年5月25日，共127次直播，2018年4月底不在乐酷公司处进行视频直播。乐酷公司提供乐酷传媒主播成长手册、乐酷传媒大讲堂培训记录、奇秀公会合作协议，证明乐酷公司按照协议约定履行了公司的相关义务。郭冲称从未有从上海聘请的专业人员及指导老师，也未进行过任何专项培训。
二审审理中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

【二审法院认为】
1、双方当事人之间法律关系的性质；
2、违约金的认定。

【一审法院认为】
一审法院认为：郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。合同系乐酷公司与郭冲真实签订，其中第六、第七部分有关违约责任的条款约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，郭冲应承担20万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，郭冲在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果，而郭冲辩称协议内容均是乐酷公司事先打印好的，并非是双方协商确定的，是格式合同，并且郭冲签订协议时，只是按乐酷公司要求在首页和尾页签名，协议中间部分内容，郭冲均不了解，且协议只签订了一份，但对此郭冲并未提供充分有效的证据证明，在乐酷公司否认的情况下，郭冲作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除郭冲主要权利的内容，郭冲认为该违约责任的条款属格式条款，缺乏事实和法律依据，对郭冲的辩解理由不予采纳。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，乐酷公司要求继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响，郭冲不同意继续履行合同，双方的合同应予解除。对乐酷公司的该项诉讼请求不予支持。综上，乐酷公司要求郭冲支付违约金12万元，并未超出双方合同约定的20万元，对乐酷公司的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、郭冲于判决发生法律效力之日起十日内向河南乐酷文化传播有限公司支付违约金12万元；二、驳回乐酷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告郭冲负担。
【二审法院认为】
本院认为，郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间法律关系的性质；2、违约金的认定。关于双方当事人之间法律关系的性质问题。乐酷公司提供直播的平台，郭冲提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非郭冲为乐酷公司的利益而付出劳动或劳务。在工作时间、方式上，乐酷公司未就直播内容下达指令，郭冲系自行安排直播的时间、内容。在人事管理上，郭冲自主选择工作地点，不受乐酷公司规章制度的约束。在工作报酬上，郭冲的收入与其直播内容、拥有的粉丝量挂钩，主要来源于用户的打赏。双方当事人在协议中也未对社会保险等内容进行约定。上述双方之间的权利义务关系均不符合劳动合同关系的特征，且在《乐酷艺人视频直播演艺协议》中也明确载明双方的合作为平等商业合作，不视为乐酷公司对郭冲的雇佣，故双方当事人之间并非劳动合同关系，而是平等主体之间的合同关系，双方发生纠纷后应当按照协议约定处理。2、关于违约金的认定问题。《乐酷艺人视频直播演艺协议》中约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，致使合同不能继续履行，郭冲应支付20万元的违约金并同时赔偿乐酷公司其他损失。该违约金条款是双方自愿选择的结果，也是双方确立合作关系的一个保障，双方均应按约履行。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，应当按照合同约定支付乐酷公司违约金。乐酷公司主张12万元的违约金并未超出合同约定的20万元，同时鉴于网络直播行业的特殊性，为了维护正常的行业秩序，应当对乐酷公司的违约金主张予以支持。综上所述，郭冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由郭冲负担。
本判决为终审判决。

2018-12-29

临沂市兰山区人民法院

原告：李娜，女，1996年1月3日生，汉族，住山东省临沭县。
委托诉讼代理人：侯嘉军，山东昊和律师事务所律师。
被告：临沂妙艺文化传媒有限公司，住所地：临沂市兰山区金鼎国际广场1号楼2703室。
法定代表人：赵良峰，总经理。
委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。

原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李娜及其委托诉讼代理人侯嘉军、被告临沂妙艺文化传媒有限公司的委托诉讼代理人诸葛绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李娜向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令原被告之间存在事实劳动关系并解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付拖欠原告的2018年5月、6月的工资15350元，并支付因其未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额68603.7元，（按2018年1月至6月平均月工资6236.7元，计算11个月）合计83953.7元；3、请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告成立于2016年5月12日，并于2016年11月开始从事网络直播业务。原告于2016年8月25日经招聘进入被告处做网络主播，一直未签书面劳动合同至今。当初公司承诺基本工资为2050元每个月再加主播绩效提成。2018年3月1日和3月8日被告分两次通过支付宝发放1月份工资5661.1元，2018年3月23日被告通过支付宝发放2月份工资10123元，2018年4月22日被告通过支付宝发放3月份工资4191.1元，2018年5月17日被告通过微信发放4月份工资2095元，2018年5月应发工资10450元及6月份应发工资4900元至今拖欠未付。且自2018年5月开始，被告管理人员李文跃（股东）及贾文艺就不再在公司出现，公司陷入无公司高层管理的境况，没有继续向原告支付工资报酬至今。因此，为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。

被告临沂妙艺文化传媒有限公司辩称，原告要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，并要求解除原、被告之间的劳动关系，该要求不属于法院受理范围，根据相关法律规定，确认和解除劳动关系以及要求支付工资应由劳动仲裁部门先仲裁，因此，原告的请求应予依法驳回。原告所诉内容与事实不符，原告与被告之间系平等的合作关系，由被告提供场地和设备，被告在乐嗨直播平台注册进行直播聊天，由粉丝和看客刷礼物等方式赚取收入，由乐嗨直播平台收取百分之五十，剩余百分之五十由主播和被告平分，作为原告的报酬和被告的租赁费，在本案中被告的身份系原告与乐嗨直播平台之间的中介，因此原告系与乐嗨直播平台之间的劳动关系，与被告不存在任何劳动关系。2018年5月中旬，原被告即终止了合作关系，主要原因是被告严重亏损，原告直播的收入分成给被告的部分不足以支付场地费和设备费，造成被告无法继续经营，原告的直播提成已经全部得到，原告向被告主张劳动关系和索要工资理由不能成立，请求法院依法予以驳回。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李娜在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，2018年9月25日，原告李娜申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付拖欠的工资等，仲裁委于同日作出兰劳人仲字[2018]第511号不予受理通知书，理由为原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。原告不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至本院。庭审中，原告李娜提交了公司2018年1至6月份的工资表各一份、存储在手机里的支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、周会签到表、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件、证人证言等证据，原告主张其在被告处做网络主播，工资为基本工资加提成，公司负责人通过支付宝或微信转账的方式发放工资，2018年7月以后公司处于无人管理状态，工资表等系公司负责人抛弃在公司的。被告公司质证称，手机转账记录不能证明是公司发放的工资，李文跃只是公司股东，不是公司的法定代表人，李文跃和原告的聊天记录只是闲聊，不能证实系公司的意思表示，对工资表等其他证据的真实性有异议。

【一审法院认为】
本院认为，原告李娜提交的2018年1至6月份的工资表、支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件等证据可以相互印证，能够证明原告在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，被告公司对原告进行劳动管理，被告公司根据原告的工作量等按月向其发放劳动报酬，原、被告双方均为法律、法规规定的劳动用工适格主体，双方之间的关系符合劳动关系的法定构成要件，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已建立了事实劳动关系。被告作为用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，根据原告提交的工资表，被告公司应支付原告2018年5月、6月工资共计15350元（10450元+4900元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于原告的入职时间，原告虽主张为2015年8月，但原告未提交任何证据证实，结合原告提交的工资表等证据，本院认定原告入职时间为2016年1月。根据上述法律规定，被告公司应支付原告2016年2月至6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额31759元（10123元+4191.1元+2095元+10450元+4900元）。被告已不实际经营，本院原告要求解除劳动关系的诉求予以支持。被告虽主张双方之间系合作关系，但被告未提交证据证实，本院对被告公司的辩论意见不予采信。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第八十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，判决如下：

一、原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司解除劳动关系；
二、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜2018年5月、6月工资15350元；
三、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜未订立劳动合同的二倍工资差额31759元；
四、驳回原告李娜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂妙艺文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。