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2019-06-14

合肥高新技术产业开发区人民法院

原告：刘览，女，1998年4月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。
委托诉讼代理人：冯冉升，安徽天爱律师事务所律师。
被告：安徽动视信息科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：马恬，总经理。
委托诉讼代理人：嵇德武，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩潇潇，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。

原告刘览与被告安徽动视信息科技有限公司（以下简称动视公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘览及其委托诉讼代理人冯冉升、被告动视公司委托诉讼代理人韩潇潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
刘览向本院提出诉讼请求：判令1、解除刘览与动视公司之间的签约关系，动视公司配合刘览办理退出公会手续；2、动视公司支付拖欠刘览工资计81664.7元；3、动视公司支付刘览经济补偿金11851.5元；4、动视公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月刘览受聘于动视公司，从事斗鱼平台柚仔公会网络主播工作，并约定工资为底薪加54%提成制，但一直未签书面合同。截止2019年1月底，动视公司已经拖欠刘览2018年9月至2019年1月计四个月工资，并且还拖欠2018年6月份工资1703元。为维护自身合法权益，刘览提起诉讼。
动视公司辩称，动视公司与刘览并非劳动关系，而是以网络直播平台为媒介的合作关系；刘览的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

本院经审理认定事实如下：自2018年4月起至2019年1月期间，刘览在动视公司提供的直播场所从事斗鱼平台网络直播，双方未签订书面合同。2018年5月22日至2019年1月15日，动视公司股东施侃先后以提成、底薪、招募金等名义向刘览转账十二笔。2019年3月26日，刘览认为动视公司拖欠其工资，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出【（2019）合高新劳人仲不字第7号】案件不予受理通知书，认为刘览的仲裁申请不属于劳动仲裁的受案范围，决定不予受理。刘览不服，遂诉至本院，要求判如所请。
上述事实，有中国建设银行个人账户收入交易明细、合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会《案件不予受理通知书》及当事人陈述等证据在卷证实。

【一审法院认为】
刘览与动视公司是否存在事实劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议焦点是刘览与动视公司是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立了管理与被管理、指挥与服从的内部关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付报酬，劳动者与用人单位之间的人身和经济依附关系，以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合考虑。本案中，刘览未能提供充分证据证明其在动视公司从事劳动、接受动视公司的管理、与动视公司之间存在人身隶属关系或经济依附关系等，故刘览认为其与动视公司存在劳动关系，进而诉请要求解除与动视公司签约关系并要求动视公司支付其工资、经济补偿金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。刘览与动视公司之间的纠纷，可按其他法律关系通过另案诉讼的方式解决。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告刘览的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取为5元，由原告刘览负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

2018-04-20

佛山市禅城区人民法院

原告：佛山市一网红文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路33号3818室，统一社会信用代码91440604MA4UT9QR0M。
法定代表人：王建勤。
委托诉讼代理人：徐玉发，广东邦南律师事务所律师。
被告：邱苏琳，女，汉族，1992年10月23日出生，住广东省汕头市濠江区。
委托诉讼代理人：宋之江，广东汇俊律师事务所律师。

原告佛山市一网红文化传播有限公司与被告邱苏琳合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员杨莹独任审理。本案分别于2018年3月6日、2018年3月20日、2018年4月20日公开开庭进行了审理。三次庭审时，原告的法定代表人王建勤及其委托诉讼代理人徐玉发、被告的委托诉讼代理人宋之江均到庭参加诉讼；第二次庭审时，被告邱苏琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金200000元及律师费20000元，合计220000元；2.判令本案的诉讼费用由被告承担。
事实与理由：原告与被告从2017年5月15日开始合作，刚开始被告每月收益不足5000元，于是原告加大了对被告包装、宣传等方面的投入，被告每月收益渐渐增加，最高一个月收益达到4万多元。为了巩固双方合作成果，保证原告的投入能回收，防止被告在自己身价猛涨后单方解除合同，于是原、被告于2017年9月25日签定了《合作协议》，约定被告自2017年9月25日至2018年4月11号期间继续留在原告的酷狗直播平台合作公会——一网红公会进行网络直播活动。合同签定后，原告完全履行了合同中约定的义务，但被告在身价猛涨后，于2018年1月16日单方擅自解除合同，不在一网红公会进行网络直播活动，以高价参与其他网络直播平台直播，给原告造成了严重的经济损失。为了维护法律权威，维护原告合法权益，原告根据《合作协议》第七、八、九条的约定提起诉讼，请求法院依法作出公正判决。
被告辩称：一、被告不存在原告所谓的“高价参与其他网络直播平台直播”和“解除合同”的行为。2017年，被告通过网上招聘信息获知原告招聘网络主播。2017年9月25日，被告与原告签订《合作协议》。签订协议后，被告一直按照合同约定履行合同义务，从来没有在除原告提供的酷狗平台以外的网络直播平台进行直播演出，也没有与任何其他第三方签订过与直播有关的协议。原告诉称被告“身价猛涨后高价参与其他网络直播平台直播”纯属虚构，与事实不符，原告也不能提供任何证据证明其主张。此外，被告也从来没有要求解除合同，停止在原告提供的酷狗平台上直播，相反，直至目前，被告仍一直在酷狗平台上直播。二、原告在履行合同过程中存在诸多违约行为。双方签订的《合作协议》第一条第一款约定：“甲方（原告）为乙方（被告）进行网络直播活动提供各种培训、指导以及平台资源扶持等。”在双方形成合作关系前，原告向被告承诺，原告将为被告提供包括歌唱、跳舞等在内的各种才艺培训，帮助被告提高表演水平，增加收入，被告正是看中原告能够提供各种才艺培训才与原告签订《合作协议》。但是，在签订协议以后，原告并未为被告提供任何才艺培训，导致被告的才艺水平一直停滞不前，仅能靠自身努力争取观众的关注、创造经济效益。被告认为，原告没有为被告提供才艺培训的行为是严重违反合同约定的。按照酷狗平台的系统设置及收益发放方法，酷狗平台每月将收益支付至原告的银行账户，被告是无法查询到直播所获的收益数额的。而且，对于原告是否按照《合作协议》第一条第一款的约定投入资金为被告提供平台资源扶持，被告也是无法获知的。因此，为了督促原告履行发放收益、提供资源扶持等义务，让被告可以清晰知道原告的收入、投入情况，双方特别在《合作协议》第二条第三款约定：“甲方应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。”但是，原告却从来没有按照上述约定公布过合作产生的收支情况，导致被告根本无法知道原告是否已经发放了全部应发放的收益以及是否投入了资金为被告提供了平台资源扶持。三、被告减少直播时间是行使同时履行抗辩权。自双方形成合作关系起，被告多次催促原告履行合同义务，为被告提供演艺培训并定期公布投入的收支情况，但是原告一直以各种理由拖延，至今都未履行上述义务。事实上，酷狗直播平台是一个公开的平台，任何人都可以在酷狗平台上申请账号进行直播、获取直播收益，而之所以被告会选择与原告形成合作关系，每个月将可得收益的20%分予原告，并遵守原告各项直播时间、直播规范的要求，仅仅是因为原告承诺可以为被告提供才艺培训，投入资源对被告进行包装，增加被告的收入。因此，被告认为，为被告提供才艺培训并定期公布投入的收支情况是《合作协议》中原告应当承担的最主要的义务，但是原告并未依约履行该义务，导致被告的合同目的根本无法实现。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，合同双方当事人拥有同时履行抗辩权，在对方当事人不履行合同义务时，当事人有权停止履行义务。故此，被告减少直播时间，是在行使同时履行抗辩权，并不违反合同约定。四、被告减少直播时间的另外一个原因是被告须照顾意外受伤被诊断为骶椎第五节骨体部骨折的母亲。2017年12月31日，被告母亲邱惠容在珠海市意外摔伤。次日，被告母亲前往珠海市香洲区人民医院就诊，经诊断，被告母亲骶椎第五节骨体部骨折，活动受限，同时诊断发现被告母亲患有胆囊多发结石。由于被告母亲单独居住在东莞，无人照顾，被告只能来回奔波于东莞和佛山（被告的直播设备均在佛山）之间。至2018年1月17日，被告担心母亲独自在东莞家中实在不安全，而且考虑到原告的诸多违约行为，就长留家中陪伴、照顾母亲，减少了直播时间。被告在母亲发生意外时已经将情况如实向原告说明，因此，被告没有恶意停止直播，更没有主动解除合同，被告有正当理由减少直播时间。但是，原告竟然在2018年1月30日（直播时间减少仅14日）就起诉被告，并且通过朋友圈咒骂被告，显然不是正常的履行合同状态，也是不近人情的。五、《合作协议》中并无约定被告直播时间不足须支付违约金20万元。即使认为被告违反了《合作协议》的约定，根据合同约定原告也无权主张被告支付违约金20万元。《合作协议》第三条第二款约定：“如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放创收基金，不发放基本创收。如果甲方当月有效天数大于或者等于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金。”按照该条款，《合作协议》约定的收益发放模式实际上已经包括了惩罚制度。被告即使直播天数没有达到20天，酷狗平台同样会将当月被告已创造的收益发放到原告的银行账户，因此原告不予发放基本创收和创收基金已属于被告承担了违约责任，若再要求被告向原告支付20万元违约金，显然是双重归责，对被告是相当不公平的。相反，合同中没有任何关于“被告未直播达到一定天数则需要支付20万元违约金”的约定，原告要求被告支付20万元违约金是没有合同依据的。六、被告并未对原告造成任何损失。如前文所述，双方形成合作关系后，原告根本没有按照合同约定投入资金对被告进行才艺培训以及进行包装和扶持，原告甚至连直播场地和直播设备都没有为被告提供。在履行《合作协议》期间，原告明确告知被告需要自备直播场地和设备，为履行协议，被告只能在租住的房屋内直播，并自行出资布置房间，出资购买直播设备。实际上，原告在合作期间没有投入过任何资金，因此，被告减少直播时间根本不会对原告造成任何损失。即使认为被告存在违约行为且应当适用20万元违约金的条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金20万元高于实际损失的30%，也应当予以调整。七、被告生活拮据，实在无法承担20万元违约金。被告唯一的收入来源是原告发放的收益，为了保证直播效果，被告须购买大量的化妆品、护肤品、服装等，因此原告此前发放的收益仅够勉强维持前述支出以及基本生活支出，被告现无任何积蓄。按照双方约定，原告在每月15日发放上一个月的收益，但是2018年1月15日原告并没有发放2017年12月的收益，造成目前被告连最基本的生活支出都无法维持。为此，被告还曾于2018年1月18日向朋友梁旭借款4000元用于支付房屋租金和水电费。故此，被告实在无能力支付20万元的违约金，请法院对该情况予以考虑。综上，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：
原告举证的酷狗平台直播登录截图有原件核对，本院对其真实性、合法性予以确认，但原告没有举证证明被告擅自更改账户密码，故本院对证明内容不予确认。
被告对原告举证的出境旅游报名表及旅游合同、照片、直播记录、微信聊天截图的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对其关联性将在下文中进行分析。被告对原告举证的酷狗直播平台规则、奖励等级及奖金比例、工会考核等截图8张有异议，该组证据为网上打印件，有原件核对，本院对其真实性予以确认，对其关联性亦在下文中进行分析。原告举证的损失计算表系原告单方制作，对其真实性本院予以确认，对关联性需结合本案其他证据予以认定，并在下文中进行分析。原告举证的收据虽有原件核对，但收据并非正式的结算凭证，原告未提供其他证据相佐证，本院对其关联性不予确认。

被告举证的邱惠容的病历、诊断报告、检查报告单及户口本有原件核对，本院对其真实性予以确认。原告对被告举证的直播截图、淘宝网页截图的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告对被告举证的微信截图不予确认，该证据无原件核对，且不能反映与本案纠纷存在关联性，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。原告对被告举证的借据、收据及案外人梁旭的身份证复印件真实性、合法性、关联性均有异议，因梁旭未到庭作证，且被告未提供银行流水等辅助证明借贷事实，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：
2017年9月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》一份，第一条合作范围约定：甲方为乙方进行网络直播活动提供各种培训、指导以及平台资源扶持等，乙方作为网络直播艺人，利用自身优势在甲方所提供的视频直播平台进行网络直播活动，并对此产生的收益进行分成，甲乙双方不存在劳务关系，而是酷狗直播平台上的合作关系。第二条甲方的权利义务约定：甲方应为乙方的直播提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持；应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。第三条乙方的权利义务约定：乙方直播必须按照甲方规定的时间：当月每天不低于6个小时，当月25个有效天数播够时间，如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放乙方的创收基金，不发放基本创收。如果甲方当月有效天数大于或者等于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金（备注：一天播满6小时为一个有效天数）。乙方不得以除不可抗力以外的任何理由拒绝直播，实在无法按要求直播时可以跟甲方协商解决。乙方不得与甲方以外的第三方签订任何视频直播相关的协议，不得在甲方所提供的视频直播网站以外的平台进行直播。第四条薪资待遇约定：在完成甲方要求的有效天数情况下，以酷狗繁星平台的后台自动生成的基本创收将全部发放给乙方，创收基金按乙方创收基金80%，每月15日发放。第七条违约责任约定：甲乙双方应遵守本协议，一方违反本协议的规定应承担违约责任，如给另一方造成经济损失或者因法律诉讼而遭受经济损失的，违约方应向守约方承担的违约责任包括实际损失及追究违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费、鉴定费、评估费等，本协议另有约定的，则按该另行约定的内容执行。违约金为200000元。第八条合作期限约定：2017年9月25日至2018年4月1日。
2017年8月至2018年2月期间，被告每日直播时间不低于6个小时的天数分别为13天、11天、6天、11天、5天、0天、0天。2018年1月15日以后，被告只在2018年2月9日直播51分钟，在2018年2月25日、26日分别直播39分钟。
2017年8月至2018年2月，被告直播的结算兑换星豆分别为4675000、662500、1062500、2475000、1837500、312500、0。
原告向被告发放2017年5月至7月的收益分别为3050元、9500元、12275元，2017年8月至11月的收益分别为26195元、3816元、6120元、14256元，2017年12月后原告没有向被告发放收益。
经本院询问，原、被告双方共同确认：原、被告于2017年5月开始合作，此前有签订合作协议。在合作过程中被告因不满约定的提成过低而停播，原、被告双方进行协商后，于2017年9月签订了案涉合作协议。
另查明一，酷狗平台的绩效评级的依据是公会（原告公司）在酷狗平台所获得的分数，分数主要取决于当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、平均真唱数的影响。2017年11月及12月，原告的评级为A，奖金比例为10%；2018年1月及2月，原告的评级为B，奖金比例为6%。
另查明二，酷狗平台的星豆结算规则为每12500星豆可兑换100元人民币。
另查明三，原告与广东邦南律师事务所于2018年1月26日签订《委托代理合同》一份，该所指派徐玉发律师担任本案的一审及二审阶段的委托诉讼代理人，原告为此支出律师服务费20000元。
另查明四，原告于2018年1月31日向案外人杨栋平提起合同纠纷之诉，案号为（2018）粤0604民初2851号，该案分别于2018年2月28日、4月3日、4月18日公开开庭审理。经查，杨栋平亦为原告的主播人员，2017年8月至2018年2月期间，杨栋平每日直播时间不低于6个小时的天数分别为20天、10天、10天、12天、6天、0天、0天。

【一审法院认为】
一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；
二、原告主张的违约金是否合理。

【一审法院认为】
本院认为，本案属合同纠纷。原、被告签订的合作协议既是双方的真实意思表示，内容与法律、法规的规定不相悖，则为有效合同，双方应依约履行。本案争议焦点为：一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；二、原告主张的违约金是否合理。对此，本院分述如下：
一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为
原告诉称被告在其它直播平台进行直播，但原告未举证证明，本院不予采信。根据合作协议约定的直播时间以及被告每月的直播时间可知，被告自2017年8月至2017年12月的每月直播时间并未达到合作协议要求的时间，原告在有权不向被告发放基本创收及创收基金的情况下，为了与被告能够继续合作，仍向被告发放了上述款项。而被告在2018年1月至2月期间仅直播了几天，且没有一天的直播时间达到合同约定的不低于6个小时。被告已经严重违反合作协议的约定，依法应承担违约责任。
对于被告抗辩称原告未向其提供指导、培训等，未向其公布资金收支情况，经查明，原告已举证证明其向被告公布并发放收益，虽原告未举证证明其为被告提供直播技巧、规则的指导，但原告确有提供直播设备、服装供被告使用。且被告与原告合作的前提，显然是借助原告作为专业公司的优势为其提供一些扶持及商业运作，比如原告自述的申请导流板块帮助被告获得更多的推荐及粉丝。故本院认为，原告向被告提供指导、培训仅是原告在合作协议中的附随义务，不影响被告履行其在合作协议中的主要义务，即按照协议约定的时间进行直播的义务。且案涉合作协议是被告在与原告产生矛盾纠纷、经过重新协商后签订的协议，双方更应秉持契约精神及诚实信用原则来履行，而不是随意违约。故本院对被告的抗辩不予支持。
二、原告主张的违约金是否合理
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如上所述，被告存在严重的违约行为，依法应承担违约责任。虽案涉合作协议中已经明确约定了违约金为200000元，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，该违约金的约定明显过分高于原告在本案中的实际损失，故本院依法予以调整。
对原告主张的实际损失，本院核算如下：
1.公司运营成本。①原告租赁办公经营场所所支出的租金、电费、网络费、营业税收是其正常经营所必然的产生的支出，且根据原、被告双方在庭审中的陈述，被告直播是在其家庭住所内进行，并没有占用原告的场地，故原告主张将上述费用分摊到被告身上缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。②原告主张的运营人员及化妆师的人工支出、化妆品费用、招聘费用、设备折旧并未举证证明，本院不予支持。
2.个人投入方面。①公司举办年会，以及给主播一定的奖励或者福利，本质上属于原告为提高团队协作、激发主播提高工作积极性的举措，受益者还是原告，故原告主张由被告承担该费用缺乏依据，本院不予支持。②对原告购买的直播设备，因所有权并未发生转移，被告仅享有使用权，且该设备并非仅由被告一人使用，原告主张费用由被告承担理据不足，本院不予支持。③原告未举证证明舞蹈培训课的费用，本院不予支持。
3.公会损失（包括公会奖励损失）。原告主张其在2018年1月及2月的公会损失在10000元以上，且因为从A级降为B级导致公司艺人的全部创收基金少了4%，损失约为8000元至15000元，置顶工具减少的损失约为20000元。根据原告举证的《2017年7月酷狗最新公会绩效简化版》可知，公会绩效评级的依据是原告公司在酷狗平台所获得的分数，分数受当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、活跃艺人占公会总签约艺人的比例、平均真唱数的影响等众多因素的影响，不能简单地得出因被告个人违约而导致原告被降级的结论。且据本案已查明的事实，原告亦与其他主播（杨栋平）发生合同纠纷，恰恰证明在上述期间，原告的主播团队表现并不稳定。本院认为，原告主张由被告承担其全部损失明显不合理。
4.预期利益的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
被告邱苏琳在2017年8月直播151小时的创收基金为37400元（4675000÷12500×100元），在2017年9月直播96小时的创收基金为5300元（662500÷12500×100元），被告分得的收益分别为26195元及3816元，原告分得的收益分别为14105元及984元。案涉合作协议系在2017年9月25日签订，被告在签订协议时已经清楚知道直播时间直接影响己方及原告的每月收益，并应当预见到因己方违反合同可能给原告造成的损失。按照合作协议的约定，被告每月应直播150小时（6小时/天×25天），创收基金的80%归被告，20%归原告。鉴于被告2017年8月的直播时间最接近协议约定的直播时间，参照当月的创收基金为37400元，则被告应分得80%即29920元，原告应分得20%即7480元。若在协议签订后的2017年10月至2018年4月1日，被告依照协议约定每月直播达到150小时，则原告的每月收益亦约为7480元。但被告在此期间均未达到合作协议要求的直播时间，而原告实际分得的收益分别为：2017年10月是1700元（1062500÷12500×100元×20%）；2017年11月是3960元（2475000÷12500×100元×20%）；2017年12月至2018年1月因原告未向被告发放收益，故被告获得的结算星豆全部转化为原告的收益，2017年12月是14700元（1837500÷12500×100元），2018年1月是2500元（312500÷12500×100元）；2018年2月至2018年4月1日期间被告未获得结算星豆，故原告没有获得收益。上述期间原告的收益合计为22860元，预期利益损失为22020元（7480元×6个月-22860元）。对此，被告应向原告赔偿。
5.原告主张被告散播谣言导致其声誉受损、招聘难度加大。本案为合同纠纷，并非侵权纠纷，对原告的该项主张不予审查，原告可另行起诉主张权利。
6.原告主张被告私自贩卖星豆损失2625元，因原告只提供了兑换记录，不能证明是被告本人的行为，故本院对此不予确认。
7.律师费。《合作协议》对违约方承担守约方的律师费已经作出明确约定，原告主张的律师费损失20000元有委托合同及发票为证，该项费用包含本案的一审及二审诉讼阶段的法律服务费用，未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，本院予以支持。
综上，鉴于原告在酷狗平台上的绩效评价从A级降为B级，奖金比例从10%降为6%，收益确有所减少，原告的预期利益减少22020元的事实，本院综合衡量原告在本案中的损失情况及被告的违约情形，酌定由被告向原告支付违约金28000元。同时，被告应承担原告因本案纠纷支出的律师费20000元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告邱苏琳应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市一网红文化传播有限公司支付违约金28000元及律师费20000元；
二、驳回原告佛山市一网红文化传播有限公司的其他诉讼请求。
若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费因适用简易程序审理减半收取计2300元，由原告佛山市一网红文化传播有限公司负担1700元，被告邱苏琳负担600元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

2018-01-05

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告（反诉被告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。
被告（反诉原告）：符亮，男，汉族，1983年8月23日出生，住广西省南宁市青秀区，
委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：杭州边锋网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。

原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）诉被告（反诉原告）符亮、第三人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。因本案处理与上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。诉讼中，符亮提起反诉，本案依法转为普通程序，组成由审判员程静担任审判长，人民陪审员程传耀、俞杨参加的合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊，符亮的委托诉讼代理人张翥、罗敬凯到庭参加诉讼，第三人边锋公司、昊安工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。经当事人共同申请，本院给予各方2个月调解期限，但当事人未能达成一致意见，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、符亮继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、符亮向斗鱼公司赔偿经济损失3000000元；3、符亮立即终止与边锋公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费由符亮承担。事实与理由：2016年4月30日，斗鱼公司、符亮签订解说合作协议，约定符亮被指派在斗鱼公司运营的在线解说平台（××/）进行解说，协议期限为2016年5月1日起至2018年4月30日止，合作费用的基础费用为2994951.51元，每月费用在次月25日前支付；在任何情况下，未得到斗鱼公司书面同意，符亮均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说合约，不得在其他平台进行直播，符亮违反协议的任一约定，须向斗鱼公司支付违约金30000000元，并返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的第三方须对符亮应承担的债务承担连带赔偿责任。协议签订后，斗鱼公司按协议约定履行了全部义务，但符亮违反上述协议约定，与他人签约，并在边锋公司运营的直播平台上进行解说直播。斗鱼公司为维护合法权益，特诉至法院。
被告（反诉原告）符亮辩称，本案系劳动争议纠纷，应适用仲裁前置程序，双方符合劳动关系的基本特征。解说协议是2016年11月16日由符亮签字后邮寄至斗鱼公司，后经符亮多次催促，该协议均未盖章交付符亮，故协议内容仅为符亮先给斗鱼公司的邀约，斗鱼公司尚未作出承诺，因此协议尚未生效，不能作为本案处理依据。即使该合同有效，斗鱼公司违反合同约定无故扣减并迟延支付报酬，违约在先，且约定的广告宣传等内容均未履行。斗鱼公司主张的违约金过高，应予以调整。
被告（反诉原告）符亮向本院提出反诉请求：1、确认符亮与斗鱼公司签订的解说合作协议终止；2、斗鱼公司向符亮支付欠付的合作酬金及分成等合计145617.16元及逾期利息；3、本诉、反诉费用由斗鱼公司承担。事实与理由：2016年，符亮及昊安公司与斗鱼公司签订解说合作协议，约定由符亮提供游戏解说音频和视频等游戏项目到斗鱼公司提供的平台上独家发布及解说，酬金为每月125333.33元，全年2994951.51元，首次支付112284.95元，后期按每月125333.33元支付，在次月的25日前支付给符亮，符亮的产品代言及其他游戏解说相关权益，斗鱼公司应当支付。协议签订后，符亮按照协议约定履行直播义务，因斗鱼公司存在欠付合作报酬及分成、限制符亮在斗鱼公司直播间人气及网速等违约行为，经符亮多次催收，斗鱼公司仍欠付合作报酬及分成未支付。协议约定的斗鱼公司与符亮的违约责任明显不对等，现双方协议已终止，斗鱼公司应向符亮承担赔偿责任。
原告（反诉被告）斗鱼公司口头辩称，斗鱼公司并不欠付符亮145617.16元酬金，也不存在逾期利息，同意向符亮支付虚拟物品分成5000元，请求驳回符亮其他反诉请求。
第三人边锋公司、昊安工作室未到庭陈述意见。

经审理查明：2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、符亮签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为符亮规划及安排经济事务的独立工作室，符亮是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派符亮作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；符亮的网络推广用名为温酒斩华佗；协议第1.10条约定，符亮的每月有效直播时间是指其每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间638403每分钟在线人次均值达到20000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以斗鱼公司数据为准；第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、符亮即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派符亮在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，符亮不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第3条约定，合作费用的基础费用为2994951.51元，由斗鱼公司在符亮每月有效直播时间符合合同约定的情况下，在次月的25日之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与符亮之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至符亮的个人账户；第4.3条约定，斗鱼公司有权将符亮根据斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应及时向符亮支付；第5.3条约定，符亮在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时间不低于100小时，若符亮每月有效直播时间不足，斗鱼公司有权根据符亮实际有效直播时间进行结算（结算标准为每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次均值等数据均以斗鱼公司提供的数据为准）；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与符亮均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、符亮违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或符亮支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第9.3条约定，若符亮违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司已付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司保留向符亮追偿的权利；第9.9条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第10.1条约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止协议；第12条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2018年4月30日止。
协议签订后，符亮自2016年5月15日开始在斗鱼公司主办的斗鱼直播平台进行游戏解说。2016年7月9日，符亮在斗鱼直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播。2016年7月26日，昊安工作室将斗鱼公司支付的2016年5月、6月直播费用共计72191.98元向符亮给付。2016年10月9日，斗鱼公司向符亮发出律师函，载明斗鱼公司于2016年8月3日发现符亮在战旗TV提供与协议内容类似的直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请符亮收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。符亮于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第5款载明提交网址的时间为2016年9月28日15：12：40，提交的网址为https：//www.zhanqi.tv/huatuo，对应的电子数据保管证明编号20160928151240297344，证据文件名称为符亮（温酒斩华佗）战旗TV直播；第8款载明提交网址的时间为2016年9月30日10：47：29，提交的网址为××/1274614901/EOLHk133V?type=comment#_rnd1475203532217，对应的电子数据保管证明编号20160930104728030738，证据文件名称为符亮（温酒斩华佗）微博；第14款载明提交网址的时间为2016年10月17日17：00：24，提交的网址为https：//www.zhanqi.tv/huatuo，对应的电子数据保管证明编号20161017170024124352，证据文件名称为符亮（温酒斩华佗）战旗直播；上述网页保全数据自生成后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。公证书所附光盘显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20160928151240297344、20161017170024124352的文件为网页截图，显示有“战旗直播”、“温酒斩华佗符亮”、“正在直播炉石传说”、“战旗主播常见问答”字样以及主播的头像；编号为20160930104728030738的文件为微博截图，显示发布微博的时间为2016年7月27日，博主头像与战旗网页截图头像为一致，博主名为“炉石温酒斩华佗”，微博中有“在我停播打算退圈的时候，战旗平台找到我聊了很多，给我一种家人的感觉，让我觉得自己愧疚，我想是时候回家了……”的内容。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张涉及本案的费用为176元。
庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，并陈述其因符亮违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对符亮进行直播的宣传推广、带宽渠道、运营策划的投入，以及符亮到战旗平台导致斗鱼公司原平台观众及流量的损失，该损失数额估算超过3000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。
符亮主张其第二项反诉请求的数额包含斗鱼公司欠付其2016年5月至7月的酬金及礼物分成，其中5月直播时长52.5小时，应以酬金数额的50%计算，6月直播时长大于100小时，应全额计算酬金，7月直播时长25小时，应计算25%的酬金；虚拟物品金额为10000元，与斗鱼公司各分成50%，符亮应得5000元。
诉讼中，本院组织斗鱼公司、符亮到斗鱼公司数据平台部对符亮2016年5月至7月期间有效直播时长进行现场勘验：斗鱼公司后台数据显示，进入符亮直播的房间后设置真实人气大于等于20000人，共计有81条记录，每分钟为1条，即为81分钟，该81条记录分布在2016年6月6日17：10至21：58期间。
上述事实，有解说合作协议、付款凭证、律师函及邮寄凭证、厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第52467号公证书及所附光盘、公证费发票、勘验笔录及当事人陈述予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，斗鱼公司与符亮、昊安工作室于2016年4月30日签订了解说合作协议，由符亮为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，从协议约定的内容来看，符亮不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。符亮辩称双方系劳动合同关系无法律依据，本院不予采信。根据协议约定，昊安工作室指派符亮作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说，符亮的基础费用为2994951.51元/年，昊安工作室、符亮不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，符亮在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年7月9日，其后即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，且从斗鱼公司提交的公证书的内容可以看出，符亮在离开斗鱼直播平台后到战旗直播平台进行了炉石传说的游戏直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。昊安工作室作为符亮的经纪方参与签订了合作协议，该协议亦对其权利义务作出了约定，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是斗鱼公司对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求符亮继续履行协议的诉讼请求，因符亮已到战旗直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，本院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，符亮的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司要求符亮赔偿经济损失，应当予以支持。对于损失数额如何确定的问题，合作协议约定符亮违约的，应赔偿损失5000000元，但斗鱼公司对其因符亮违约行为导致的损失数额未能提供证据予以证实，故本院综合考量协议约定的符亮的服务期限、薪酬标准，酌定其应向斗鱼公司赔偿经济损失2994951.51元。斗鱼公司要求符亮支付律师费、公证费，因本案已判令符亮赔偿其经济损失，对于其请求的律师费、公证费，本院不予支持。斗鱼公司要求符亮立即终止与边锋公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。
对于符亮提起的反诉请求，如前所述，符亮已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故本案合作协议已实际解除。符亮要求斗鱼公司支付欠付的合作酬金及分成等合计145617.16元，其中包含礼物分成5000元以及2016年5月至7月的酬金，诉讼中，斗鱼公司明确表示对礼物分成5000元无异议，愿意向符亮支付，对此本院予以确认。对于符亮主张的2016年5月至7月的直播费用问题，根据合作协议的约定，符亮的每月有效直播时间不低于100小时，每月有效直播时间指符亮每月在斗鱼直播平台直播过程中每分钟在线人次均值达到20000人次的累计总时长，且在线人次均值的数据以斗鱼公司数据为准，符亮认为其5月直播时长为52.5小时、6月直播时长大于100小时，7月直播时长为25小时，应分别按照约定的标准计算酬金，但其并未提供证据证实上述时长为协议约定的有效直播时长，而从本院组织当事人到斗鱼公司进行勘验并调取的后台数据来看，符亮在斗鱼公司解说期间真实人气大于等于20000人的情形下仅存在81分钟的记录，且分布在2016年6月6日17：10至21：58期间，说明符亮直播的在线人次及有效直播时长并未达到协议约定的标准，斗鱼公司向其支付2016年5月、6月直播费用共计72191.98元，并不违反协议约定，因此，符亮要求以其自行统计的直播时长为依据计算直播费用，无事实依据，本院不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，符亮的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）符亮于本判决生效之日起十日内向原告（被告）武汉斗鱼网络科技有限公司赔偿经济损失2994951.51元；
二、原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）符亮支付礼物分成5000元；
三、驳回原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）符亮其他反诉请求。
如果原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司、被告（反诉原告）符亮未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费30800元，由原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司负担3080元，被告（反诉原告）符亮负担27720元；反诉费1606元，由原告（反诉被告）武汉斗鱼网络科技有限公司负担160.6元，被告（反诉原告）符亮负担1445.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2018-06-15

长沙市雨花区人民法院

原告：湖南小黑文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路**第****。
法定代表人：李军。
委托诉讼代理人：熊燕红，湖南通程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧上华，湖南通程律师事务所实习律师。
被告：孟亚菲，女，1999年10月26日出生，汉族，住湖南省辰溪县。

原告湖南小黑文化传媒有限公司（以下简称原告）诉被告孟亚菲（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊燕红、欧上华到庭参加诉讼，被告经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金以及赔偿原告各项损失共计350000元；2.判令被告承担原告因本案产生的律师费、财产保全费及全部诉讼费用。事实与理由：2017年5月，原告开始为被告提供经纪服务，2017年10月27日，原告与被告正式签订《网络视频直播艺人经纪合约》，双方约定，由原告全权代理安排被告的网络视频直播活动，以及与被告在各网络视频平台的公众形象有关的活动，合同期限为三年即从2017年10月27日起至2020年10月26日止。合同签订以后，原告依据合同的约定，向被告提供了包括但不限于场地、设备、培训、服装、宣传、打榜、增粉等支持，供被告在“奇秀直播”平台进行网络直播，并提高被告的影响力。2018年1月31日，未经原告同意，被告单方面离开甲方工会，停止其在“奇秀直播”平台的网络直播，并且在之后擅自在“奇秀直播”平台其他非甲方安排的经纪公司进行网络直播。被告的系列违约行为严重侵犯了原告的合法权益，理应赔偿原告损失。同时根据双方合同第七条第3款第（3）项的约定“乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期月平均收入的10倍向甲方进行赔偿（月均收入不足叁万伍任的按照叁万伍仟计算）”，据此乙方应赔偿甲方违约金350000元。另根据合同第七条第3款第（5）项的约定，被告还需赔偿原告因违约所造成的所有损失，包括但不限于人工工资、宣传、推广、培训费、可得利益损失、诉讼费、律师费等。因原告对被告的经纪行为，原告已产生直接损失50000元，根据双方签定的合同，合同期为三年，被告已实际履行3个月，尚有33个月未履行，按照原告因被告直播的月平均收益17691元计算，原告的可得利益损失为人民币583803元，以上损失合计达630000余元。鉴于被告尚年轻，承担能力有限，原告仅主张部分违约金和损失共计350000元。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判如所请。
被告未答辩，亦未提交证据。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年10月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订合同编号为YR029的《网络视频直播艺人经纪合约》(以下简称经纪合约），约定：1、甲方为乙方的唯一签约的网络视频直播秀经纪方，在合同期间由甲方全权代理安排乙方的网络视频直播活动，以及与乙方在各网络视频平台的公众形象有关的活动；2、合同期限为期3年，即2017年10月27日至2020年10月26日，自签约后立即生效；3、乙方在甲方安排的各视频平台进行网络直播活动时的帐号所有群归甲方，如双方合同到期或者合同解除后乙方应将帐号移交给甲方，如不移交，由此给甲方造成的所有损失包括但不限于既得利益损失全部由乙方承担；4、在合同期间，乙方不得加入除甲方之外的任何第三方与网络视频直播相关的公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非甲方安排的网络视频直播平台从事相关活动，否则视为违约。同时乙方在其他平台所获之收益应全部交由甲方，由此给甲方造成的其他全部损失亦由乙方承担；5、甲乙双方暂定直播平台为奇秀直播（网址：x.pps.tv），如后期增加其他直播平台，相应酬金及税费，则另行协商，双方签订补充协议；5、乙方在奇秀直播平台上直播，酬劳为甲方在乙方满足本合同直播天数及时长等要求时，若乙方对应自然月的总礼物收入(收入不包括甲方为提高乙方知名度而为其帐号进行的充值及刷礼物等收入)的35%提成加守护提成(新增或续费月守护，主播获得提成499.95元)奖励之和大于3000元，则甲方将向乙方发放提成奖励;否则甲方将发放3000元保底收益；6、乙方因违反合同义务给甲方造成损失的，甲方有权解除合同并追究乙方由此给甲方造成的所有损失，包括但不限于人工工资、甲方给乙方宣传、推广、培训产生的费用、可得利益损失，因维权产生的诉讼费、律师费等；7、合同期内，甲乙双方任何一方如不能诚实履行合同及违反合同条款时，视违约情节，按照下列条款单独或并处：…（2）违反本合同义务的，违约方应承担违约金，违约金额按照签约以来累计收入总额的300%计算，且在承担违约责任后应继续履行合同；（3）如在合同期内发生，乙方擅自脱离甲方工会或组织，且在其他非甲方安排的视频平台或工会进行网络视频直播活动，乙方应按照合约期月平均收入的10倍向甲方进行赔偿（月均收入不足叁万伍仟的按叁万伍仟计算）…合同签订后，原告为被告的直播活动投入了包括打榜宣传费用，化妆品费用，服装，协议号，宽带，专用设备，房租，水电等各项费用支出。被告经原告培训后，担任奇秀直播平台的主播，用原告申请的专用直播账号和直播间进行网络视频直播，并根据直播收益按照约定比例每月从原告处获取酬劳。后因被告单方终止与原告合作，转为其他公司进行直播，原告诉至本院，请求依法裁决。
另查明：原告自2017年6月25日起每月即向被告发放酬劳，截至2018年3月3日止，共计支付196023.42元，月均收入21780.38元。因提起本案诉讼，原告向湖南通程律师事务所支付律师费12000元。
在本案庭审过程中，原告陈述：1、原告从2017年5月就与被告签订协议，开始对其进行直播方面的培训，至2017年10月才重新签订经纪合约，故从2017年6月起每月向被告发放上月酬劳；被告2017年5月至2018年1月为原告直播期间，共获酬劳197085元，月平均酬劳为21898元，原告2018年3月向被告发放的是当年1月的酬劳。2、被告自2018年2月起明确表示不再继续与原告合作，转做悠娱传媒的主播，并在直播时在其主播昵称前标注“悠娱”公司品牌。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的经纪合约系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方当事人均应按协议履行各自义务。根据经纪合约约定，原告为被告唯一签约的网络视频直播秀经纪方，被告不得加入除原告之外的其他经纪公司或挂靠相同性质的其他工会，不得私自在非原告安排的情况下进行网络视频直播。根据原告提供的证据和当庭陈述，可以认定被告自2018年4月起已转为悠娱传媒公司进行网络视频直播活动。被告在合约未届满的情况下，拒绝履行与原告的经纪合约，其行为表明与原告之间的合约关系已经终止，构成根本违约。
根据经纪合约约定，被告在合同期内发生上述违约行为，应按照合约期月平均收入的10倍（月均收入不足叁万伍仟的按叁万伍仟计算）赔偿原告。因被告与原告合作9个月期间的月平均收入为21780.38元，尚不足35000元，故月均收入应按35000元计算，再以此月均收入的10倍计算违约金应为350000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该赔偿金性质系违约金，对此项违约金条款计算标准是否过高的问题。本院认为，1.违约金条款是当事人意思自治的结果。被告在签约时已经成年，应该对自己的签约行为作出理性的判断，如果原告在协议的过程中存在胁迫、欺诈、或存在显失公平的情况，被告完全可以放弃签约，故被告签订合同之时是自愿接受高额违约金的束缚，以换取原告的培养和自身的发展机会。2.被告与原告之间的高额违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金，惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚。3.这是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。网络主播直播所获酬金的多少与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，主播个人的实际酬金则应以主播吸引观众的数量和原告投入的成本来计算。从被告第一个月2640元的收入到离开时的34090.2元月收入的增长情况可见，在短短九个月时间内，被告的月收入增长将近13倍；从原告提供的购买化妆品、主播服装支出，聘请专业化妆师、购买专业直播设备、开通宽带支出，房屋租金、水电支出，以及购买粉丝、直播间礼物支出等各项费用开销凭证可见，原告在被告身上投入了人力、物力、财力，为其策划、培训和宣传包装，被告才能因此积攒人气、获得高额回报。被告虽然与原告解除合作，但仍在同一个直播平台担任主播，甚至沿用了原来的直播间，其跳槽后自身的影响力、知名度、发展前景不会降低，合作酬金也会有所增长。原告却因被告的根本违约，导致前期投入成本都无法收回，且被告的合约期本应至2020年10月才届满，结合其收入情况，其提前解约行为必对原告造成一定的预期收益损失。综上，原、被告合同约定的以10倍月收入计算违约金的标准虽然较高，但原告作为经纪公司，其签约的网络主播属于公司的核心业务资源，也与公司盈利紧密相关，故被告的违约行为给原告造成的损失巨大。鉴于主播流失给被告带来的经济损失的确切数额难以举证证明，原告诉请被告按合同约定的被告月平均收入的10倍（月均收入不足叁万伍仟的按叁万伍仟计算）支付违约金350000元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。
关于原告主张的律师费。本案系被告违反合同义务给原告造成损失，按照合同约定，因维权产生的诉讼费、律师费等应由被告承担，且原告已实际支出12000元律师费，故对原告主张被告支付律师费12000元的诉讼请求，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，应承担其不应诉、不答辩、不举证的法律后果，本院依法缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告孟亚菲应于本判决生效之日起7日内支付原告湖南小黑文化传媒有限公司违约金350000元；
二、被告孟亚菲应于本判决生效之日起7日内支付原告湖南小黑文化传媒有限公司律师费12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，因适用简易程序减半收取3275元，由被告孟亚菲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2018-03-27

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾少寒，女，1994年1月11日生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：李婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。

上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）、贾少寒、广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
幻电公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审第二、三项全部诉求。事实与理由：系争《独家合作协议》是幻电公司与贾少寒经协商后共同签订的协议，对双方应具有法律约束力。现贾少寒违约，已实际给幻电公司造成重大经济损失。原审法院酌情调整违约金的数额既缺乏法律依据，亦与幻电公司的实际损失相差甚远，显失公正。
贾少寒、华多公司均不同意幻电公司的上诉请求。
贾少寒上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉请。事实与理由：1、幻电公司利用其优势地位，与包括贾少寒在内的其他签约主播们签订了内容基本一致的《独家合作协议》，其中违约金条款的约定明显属于加重贾少寒方义务的格式条款，应属无效条款。2、系争《独家合作协议》具有极强的人身依附属性，不适合强制履行。况且自贾少寒通过一定的方式公开通知了幻电公司解除合作协议之后，贾少寒未再在bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）上进行直播，客观上双方的合作协议亦已无法继续履行。3、导致涉案《独家合作协议》不能继续履行，系幻电公司擅自克扣贾少寒应得直播佣金、无理由限制贾少寒在b站账户上的提现功能、不按协议约定履行相关税款的代扣代缴义务等违约行为所致。原审法院对于合作协议履行违约方的认定有误。导致认定事实及判令贾少寒承担违约责任等均缺乏事实及法律依据。
幻电公司不同意贾少寒的上诉请求。
华多公司则同意贾少寒的上诉请求。
华多公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告原审第一项诉请。事实与理由：贾少寒与幻电公司签订的涉案合作协议具有较强的人身依附属性，不适于强制履行。现因该双方在履行过程中发生争议，无法继续履行，贾少寒在单方通知幻电公司解除协议后，已与华多公司签订了合作协议并实际履行。而原审法院所作的责任承担方式不当的判决不仅有违当事人意思自愿原则，也损害了已与贾少寒另行签订合作协议并已实际履行的华多公司的合法权益。
幻电公司不同意华多公司的上诉请求。
贾少寒则同意华多公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
幻电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令贾少寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行幻电公司、贾少寒合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2、请求判令贾少寒赔偿幻电公司违约金人民币（以下币种相同）100万元以及其他经济损失暂计227万元；3、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用（幻电公司为处理贾少寒违约事项而发生的公证费用约4万元）暂计10万元。

一审法院认定事实：幻电公司系b站的经营者。幻电公司、贾少寒于2016年5月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定贾少寒同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，贾少寒不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为贾少寒签约成为幻电公司平台独家主播，贾少寒不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内贾少寒在活动中产生的各类昵称及其他一切代表贾少寒的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、贾少寒双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、贾少寒双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，贾少寒违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求贾少寒赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
一审另查明，贾少寒在b站昵称为“XX”。自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向贾少寒支付税后直播收入共计447，604元。合同履行期间，贾少寒多次占据b站热门推荐位。2017年4月7日，贾少寒单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月7日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。同日，贾少寒与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即贾少寒）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月7日至2022年4月6日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对贾少寒的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月7日起贾少寒在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒及华多公司发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为，要求华多公司立即停止贾少寒在其YY平台的直播活动。幻电公司因本案诉讼实际已支付的律师费金额为78，000元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：关于佣金分成比例问题。涉案协议第三条规定：“乙方（即贾少寒）在甲方（幻电公司）平台进行独家视频直播活动，有权获取用户赠送的虚拟道具，并按照甲方平台的兑换规则，获得收益。具体兑换规则及分成比例以甲方平台发布为准。”贾少寒在幻电公司所经营平台直播期间所收到的网友赠送的电子货币“金仓鼠”可折算为人民币，兑换比例为1000：1，该部分佣金由幻电公司、贾少寒各取50%（税前）。对此，贾少寒认为幻电公司未就佣金分成比例进行公示，系幻电公司恶意克扣贾少寒收入。幻电公司先后提交两份b站网站的直播收益说明页面，其中2017年6月8日打印的页面中“主播收入”项下显示两条规则；2017年8月11日打印的页面中“主播收入”项下则显示了三条规则，新增一条规则为“b站直播的佣金分成：b站直播与主播的佣金分成比例为5：5，各分50%（税前）；”。幻电公司确认8月11日所打印页面中关于佣金分成比例的规则是技术人员补充增加的，但幻电公司与幻电公司的签约主播们一直以5：5的比例对佣金进行分成，且幻电公司的签约主播们就5：5的佣金分成比例一直是明知的，对此幻电公司提交了主播聊天记录、微博及知乎上的讨论佐证。自2016年5月至2017年3月，贾少寒确认共计收到幻电公司支付的447，604元税后直播收入，贾少寒此前未对佣金分成比例或收入金额向幻电公司提出过异议。
关于幻电公司的实际损失情况。幻电公司提交《网宿科技加速服务订单》证明其经营平台过程中支出大额网络带宽服务费用，但其所提交的《贾少寒带宽费用统计表》系幻电公司单方测算数据，未经第三方对后台数据进行公证，也无其他佐证材料。幻电公司主张贾少寒占用带宽资源共计1，732，661.19元的主张原审法院难以确认。幻电公司提交贾少寒占据幻电公司平台网站热门推荐位的网页截图、类似推荐位的网络广告合同及网络广告刊例价，证明其为宣传、推广贾少寒而支出的成本，贾少寒对此不予认可，原审法院认为该证据与本案关联性不足，幻电公司所举证据不足以认定该部分金额。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。
第一，关于涉案协议的效力。幻电公司、贾少寒签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，贾少寒作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。贾少寒辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时幻电公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，贾少寒在签约时亦应明知并认可。因此，原审法院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
第二、涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅贾少寒为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。贾少寒认为双方之间为委托关系，对此，原审法院认为幻电公司、贾少寒之间也不存在委托关系，委托合同中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，本案中，幻电公司提供直播的平台，贾少寒提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，贾少寒系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故贾少寒认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第三、涉案协议是否已经解除的问题。贾少寒辩称，2017年4月7日贾少寒已经行使单方解除权，合同已解除。幻电公司对此不予认可。原审法院认为，涉案协议性质如前所述，故涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，协议中并未对单方解除权有所约定。贾少寒2017年4月7日发布微博，开头注明“致观众信”，同日贾少寒发布微信朋友圈表示“……今天是最后一次在b站直播了。yy见”，可以合理推测信息传递的对象也是观众，并非幻电公司。且所发布内容也仅声明贾少寒将转换直播平台，而并未明确提出变更或解除合同的要求。故无论是从形式上还是从内容上，贾少寒的上述行为均不能认定为提出解除合同，幻电公司、贾少寒未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系贾少寒的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故贾少寒称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四、违约情形及违约责任的承担方式。幻电公司、贾少寒双方均未主张解除涉案协议，故涉案协议仍然有效，对幻电公司、贾少寒双方均仍具有拘束力。幻电公司、贾少寒签署的涉案协议明确约定贾少寒作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。贾少寒2017年4月7日单方面宣布更换直播平台，并于当日与华多公司签订《“金牌艺人”平台合作协议》，协议约定贾少寒将华多公司经营的YY平台作为其从事互联网演艺的独家平台。同年4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为。贾少寒确认收到律师函，并继续在华多公司所经营的平台进行直播活动，贾少寒行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
贾少寒主张幻电公司违约在先。关于佣金分成比例，幻电公司虽未及时在b站网页的直播收益说明页面公示佣金分成比例，但自2016年5月1日签订协议后，在协议履行期间贾少寒每月均正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定幻电公司、贾少寒在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，故原审法院认为贾少寒称幻电公司克扣佣金的主张不能成立。关于幻电公司宣传推广的义务，贾少寒抗辩b站平台推荐位系通过技术手段自动对热门主播进行推荐，幻电公司并未对贾少寒进行针对性推广。涉案协议第六条约定，本协议有效期内幻电公司尽可能地利用自身资源和平台对贾少寒进行推广宣传，以提高贾少寒知名度。幻电公司所提交的材料能够证明贾少寒曾多次占据b站热门推荐位，且合同履行过程中贾少寒未对幻电公司的推广义务提出过异议，故贾少寒称幻电公司未尽推广义务从而构成违约的主张不能成立。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，原审法院作出如下认定：1.对于幻电公司要求贾少寒停止在其他第三方平台进行直播活动。原审法院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，贾少寒应当遵守合同约定停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求贾少寒支付违约金。原审法院认为，贾少寒在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源，贾少寒称幻电公司无成本投入的主张不能成立；贾少寒在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在贾少寒违约转换直播平台后必然会有所减少，故贾少寒辩称未造成幻电公司损失不符合事实，原审法院不予采信。根据法律规定及涉案协议约定，贾少寒违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，贾少寒抗辩成立，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为20万元。3.对于幻电公司要求贾少寒赔偿其他经济损失。幻电公司所提交的材料未能证明幻电公司因贾少寒违约所导致“其他经济损失”具体项目及金额，原审法院对此难予支持。4.对于幻电公司要求贾少寒赔偿律师费。律师费系幻电公司为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持。关于律师费的金额，根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，原审法院酌情确认为20，000元。5.对于幻电公司要求贾少寒赔偿公证费。幻电公司未提交相应的公证费发票，原审法院对此不予支持。故贾少寒合计应赔偿幻电公司220，000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本案原审第三人华多公司在原审法院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
【二审法院认为】
本院认为，本院认为，本案的争议焦点于幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》是否应当继续履行。贾少寒作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。首先，民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺。本案中，贾少寒与幻电公司签订的《直播播主独家合作协议》，就贾少寒在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有贾少寒为期3年的独家签约的直播播主的权利及双方在履行协议中的权利义务等均作了约定。此系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力。双方均应恪守诚信，按约履行。其次，依据合同法的规定，双方当事人经协商一致，可以解除合同。或者出现下列情形之一的，当事人享有法定解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的、5法律规定的其他情形。可见，合同是否具有人身依附性，是否必须基于信任方得履行，并非法定解除事由，亦非当事人可以行使任意解除权的理由。现贾少寒在与幻电公司履约10个月后，即以幻电公司未明确双方的佣金分成比例，擅自克扣其佣金等，导致该具有极强人身依附性的，需要其在基于自愿的情形下才能履行的协议，因幻电公司的过错致其已不愿意继续履行为由，单方宣告解除。显然缺乏依据，贾少寒的单方宣告解除行为，对幻电公司不具有法律约束力。现贾少寒与幻电公司的合作期限尚未届满，幻电公司坚持要求继续履行，贾少寒亦无其他合法解除事由，原审法院判令协议继续履行与法不悖，应予支持。鉴于贾少寒与华多公司间签订的协议在后，故即使贾少寒因履行与幻电公司间的协议致华多公司有所损失，亦应由贾少寒与华多公司双方另行解决。现华多公司以贾少寒继续履行与幻电公司间协议将导致其经济损失为由阻却该协议的继续履行缺乏法律依据，本院难以支持。至于贾少寒与幻电公司间在履行协议过程中的违约情形及违约责任的承担方式等争议，原审法院已在查明事实的基础上，就其判决的依据及理由作出了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。幻电公司虽对原审酌情确定贾少寒应承担的违约金数额提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故幻电公司提出的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
依据上海幻电信息科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币32，160元，由上海幻电信息科技有限公司负担；依据贾少寒上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币4，600元，由贾少寒负担；依据广州华多网络科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币80元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

2018-06-27

上海市浦东新区人民法院

原告：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路XXX弄XXX号XXX、XXX室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
被告：袁哲文，男，1995年7月7日生，汉族，住广东省惠州市。
委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路XXX弄XXX号XXX-XXX楼。
法定代表人：王傲延。

原告上海幻电信息科技有限公司（以下至判决主文前简称幻电公司）与被告袁哲文、第三人上海脉淼信息科技有限公司（以下至判决主文前简称脉淼公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告幻电公司的委托诉讼代理人谢涛、被告袁哲文的委托诉讼代理人李居鹏到庭参加诉讼。第三人脉淼公司在本院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原告幻电公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止违反双方《合作协议》的行为，即《合作协议》第三条第二款中不作为义务约定，不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议；2、被告赔偿原告违约金人民币100万元；（按照合同第十条违约责任第二款约定）3、被告赔偿原告因本案发生的律师费10万元；4、被告承担本案诉讼费用和保全费用。
事实和理由：原告系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。原、被告于2016年9月1日签订《合作协议》（以下简称涉案协议），约定由被告作为原告独家签约的直播播主（b站昵称：-CC酱-；曾用昵称：安稚熙），协议有效期为三年，被告向原告书面承诺并保证在双方合作期间不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。
自原告与被告签订《合作协议》以来，借助于原告的支持、推广和宣传，被告迅速积累了大量的人气，粉丝人数迅速达到12.3万余人，短期内便从与原告的独家合作中获得了高额的商业收益和佣金分成。
但是2017年9月8日，被告突然在其微博上单方面宣布将到第三人经营的全民直播平台从事直播活动，并且在其微博简介上宣传其在全民直播平台的直播间。随后，原告发现被告使用“CC酱”的昵称在全民直播平台擅自开展直播活动，已经构成严重违约。
《合作协议》第十条明确约定，本协议任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担不及时充分地承担本协议项下其应当承担的义务的，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失。乙方违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在甲方指定期限停止违约行为，并应承担100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
2017年10月1日，原告通过电子邮件向被告发出《关于：立即停止严重违约及侵权行为的律师函》，明确要求被告立即停止在全民直播平台未经授权的直播活动等违约行为。该电子邮件同时抄送给了第三人。原告又于2017年10月9日通过EMS快递向被告和第三人邮寄了前述的律师函。但是截至原告提起诉讼之日，被告及第三人均对原告的正当要求置若罔闻，至今被告仍在第三人的全民直播平台上继续其直播活动，从中牟取巨额违约收益。原告现提起诉讼，诉请如前。
被告袁哲文辩称，不同意原告所有诉请。被告不存在违约行为，这合作协议是人身依附性很强的协议，不适宜以强制判决的方式要求被告继续履行。被告不存在违约行为，协议中的违约金条款是格式条款，加重了被告的义务，应该是无效的。即使有效，原告也没有证据证明实际损失，即使认定违约，该违约金金额也过高，要求法庭予以调整。根据原告援引条款，前提是违约金不能弥补原告损失的情况下才涉及律师费或其他费用，但原告主张的违约金已经过高，即支付律师费的条件未成就，原告也未证明是涉及本案的费用。根据合同规定，原告应该对被告相应推广宣传以提高被告知名度，但被告在职期间，原告从来未对被告进行任何推广宣传，也未提供任何推广资源，原告仅仅是提供个直播平台给被告，未付出任何额外的成本和资源，故在原告违约的情况下被告有权不履行直播义务。
第三人脉淼公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。原、被告于2016年9月1日签订《合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定被告同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予原告，除非获得原告事先同意，被告不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台进行投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为被告签约成为原告平台独家主播，被告不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内被告在活动中产生的各类昵称及其他一切代表被告的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属原、被告双方共同享有。
协议第九条对协议的变更和解除约定，原、被告双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，被告违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在原告指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补原告损失的，原告有权要求被告赔偿因违约行为给原告造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
另查明，被告在b站昵称为“CC酱”。自2016年9月至2017年9月6日，被告在原告处实际提取税后直播收入2，391，23.68元。
2017年9月8日，被告通过其微博宣布要离开b站，到第三人经营的全民直播平台进行直播，房间号为：XXXXXXXX，直播时间为明晚8点（即9月9日）。
2017年10月1日，原告委托律师向被告及第三人发送律师函，要求被告停止违约行为并赔偿损失。但直至2018年5月7日，被告仍在第三人平台进行直播活动。原告为处理本案诉讼，已支付律师费35，000元。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。被告辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，本院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，被告在签约时亦应明知并认可。因此，本院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
现涉案协议仍然在有效期内，对原、被告双方均仍具有拘束力。原、被告签署的涉案协议明确约定被告作为原告平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。被告单方面宣布更换直播平台，并实际也在第三人平台进行直播活动，被告行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，本院作出如下认定：
1.对于原告要求被告停止在其他第三方平台进行直播活动。本院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，被告应当遵守合同约定停止为第三人及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。
2.对于原告要求被告支付违约金。本院认为，被告在原告所经营的网络平台进行直播期间，确有占用原告所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；被告在原告平台直播期间也为原告平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，原告的前述收益在被告违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，被告违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，结合原告实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，并考虑到原告还应再赔偿原告的律师费金额，本院酌情支持违约金20万元。
3.对于原告要求被告赔偿律师费。律师费系原告为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，原告主张列入赔偿范围，可予支持。原告主张的律师费35，000元尚属合理，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。本案第三人脉淼公司在本院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告袁哲文立即停止违反《合作协议》的行为，即立即停止违反《合作协议》中的不作为义务，立即停止为第三人上海脉淼信息科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；
二、被告袁哲文应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海幻电信息科技有限公司违约金200，000元；
三、被告袁哲文应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海幻电信息科技有限公司律师费35，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币14，700元，保全费5，000元，合计19，700元，由被告袁哲文负担10，000元，原告上海幻电信息科技有限公司负担9，700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。