2019-09-26
江苏省扬州市中级人民法院
上诉人（原审被告）：郭中杰，女，1995年9月26日出生，汉族，现住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：王扬阳，江苏福朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京热度文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区地铁**通线指挥中心（**惠京通大厦）**区**层**号。
法定代表人：邓双成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉润，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所实习律师。
上诉人郭中杰因与被上诉人北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）服务合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
郭中杰上诉请求：撤销原审判决，改判驳回热度公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用，由热度公司承担。事实与理由：
（一）一审判决认定事实错误，且热度公司存在过错。首先，郭中杰直播收入最高月份为19万余元，并未达到20万元，且呈现下滑趋势，后期直播基本没有收入。其次，在直播时平台将艺人的ID账号放置推荐位方能活得好的直播效果，但很明显热度公司在后期并未以约对郭中杰进行宣传，导致郭中杰收入持续走低，热度公司存在一定过错。
（二）一审判决适用法律不当，认定违约金过高。郭中杰后期直播几乎没有收入，由此给热度公司带来收入相对较少，实际没有给热度公司造成损失。其一，根据法律规定，当事人约定的违约金超过损失的30%，当事人可以请求人民法院适当减少。其二，郭中杰是在校大学生，按照直播期间的实际收入让其承担60余万元的违约金，显失公平。其三，即使郭中杰承担违约金，根据热度公司解除合同通知书中的自认，也应当以2017年7月至2018年11月期间郭中杰的月平均收入计算。
热度公司答辩意见：1.根据本案现有证据，郭中杰为了其他公司承诺的高额提成比例，恶意加入其他网络公会，不按我司安排进行直播活动。因我司经济利益与郭中杰的收益直接挂钩，在双方合作期间，我司一直积极履行合同义务，郭中杰月平均收入高达6万多元，且其后期直播间观看人数一直保持有数千人。郭中杰后期直播收入下滑完全是因其贪图高额回报、消极懈怠履行合同义务、肆意违约，造成我司的合同目的根本无法实现。
2.郭中杰作为具有完全行为民事行为能力的成年人、受过高等教育的大学生，对于合同约定的违约金条款，在订立合同之时是完全能够预知违约后果的，即其一但违约，就严格按约定履行。
3.根据双方合同约定，违约金是合同期内郭中杰累计获得的报酬乘以10的总金额，并可根据其违约次数累计计算，若按此执行将对郭中杰大大不利。故我司主动降低标准，主张按照合同已履行期内郭中杰的月平均收入进行计算。对于此处“合同期内”的理解，应结合当事人订立该条款的目的以及当事人的真实意思表示作出解释，郭中杰在2018年3月之后即与其他公司合作进行直播，已经根本违约，从其根本违约之时，往后延伸的合同期与我司无关。因此，对于该“合同期内”解释为“郭中杰已按约履行合同期内”，更为公平、合理。
4.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法法[2009]40号）的精神，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应当提供相应的证据。据此，在郭中杰未提交任何证据证明双方约定的违约金过高的情况下，原审判决并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
热度公司一审诉讼请求：1.判令立即解除双方当事人之间的《演艺经纪合同》；2.判令郭中杰立即给付热度公司违约金627658.9元（62765.89元×10）。
一审认定事实：2017年7月2日，热度公司（甲方）与郭中杰（乙方）签订《演艺经纪合同》，约定：郭中杰自愿选择热度公司为其互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施对外合作、谈判、收益的获得等事务和互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。合同期限为3年，自2017年7月2日至2020年7月1日。乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动。乙方不得与任何第三方进行合同约定范围内的任何方面的合作。未经甲方同意，乙方不得在合同期限内与第三方签署演艺经纪全面代理的合约。甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供结算单数据与乙方结算报酬。第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式。双方报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特殊需要应给予配合。合同期内，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方提供的互联网平台进行演出的，构成乙方根本违约，甲方有权要求乙方赔偿违约金。每发生一次违约金标准为：（1）人民币20万元；（2）合同期内乙方累计获得报酬（热度公司发给郭中杰的《律师函》中已变更为“累计获得报酬的月平均值”）乘以10的总金额。甲方可选择两个标准的较高者，违约金数额可根据乙方违约次数累计计算。甲方并有权解除本合同。在甲方解除合同之前，乙方承担该违约金后，应继续履行本合同。除本合同另有约定外，任何一方发生违约，因此给守约方造成损失的，违约方应承担赔偿责任。本合同履行期间，经协商一致，甲乙双方可以变更本合同的相关条款。合同签订后，热度公司安排郭中杰在指定直播平台（火山小视频）通过指定ID账号进行演艺活动。期间热度公司对郭中杰进行了包装、推广。郭中杰从2017年7月至2018年2月收入合计564893.05元。2018年3月份起，郭中杰加入其他公司公会进行直播。2018年11月14日，热度公司向郭中杰发出《律师函》，通知其解除双方之间合同，并要求郭中杰按约支付违约金，郭中杰于2018年11月16日签收该律师函。
本院经审理查明的基本事实，与原审一致。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，热度公司成立于2011年9月29日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括演出经纪、文艺表演、音像制品制作等，以及依法须经批准的项目，依批准后的内容开展经营活动。2016年12月22日，热度公司首次取得北京市文化和旅游局颁发的《营业性演出许可证》[京演（机构）（2016）3054号]，经二次办理延续，有效期至2020年12月21日，经营范围：经营演出及经纪业务。
案涉互联网演艺系由“官方”（互联网直播平台）、“公会”（主播艺人所属管理公司）、主播艺人与用户受众之间共同参与的娱乐性网络直播演艺活动。主播签约公会组织，公会组织推荐官方机构，官方机构提供直播平台，主播艺人通过直播平台进行演艺活动，用户通过向主播刷赠礼物的方式进行消费，最终产生的收益由官方、公会、主播三方按2：3：5比例进行抽（分）成。本案中，热度公司自2017年7月至2018年3月（原审认定至2018年2月有误）九个月期间，按月先后支付郭中杰税后（税点为6）报酬60347.34元、74629.15元、98033.59元、190468.58元、85286.90元、38605.61元、12406.26元、2582.04元、2533.58元，共计564893.05元，月平均为62765.89元。
在本案诉讼之前，热度公司于2018年11月13日向江苏省扬州市江都公证处申请证据保全公证，热度公司一审当庭提交的该证据保全公证文书中记载，郭中杰已于2018你3月18日在“陌陌”平台注册。
在热度公司提起本案诉讼之后，2019年1月8日，郭中杰亦向热度公司邮寄解除合同通知书，认为热度公司自2018年3月17日后已经停止为其提供经纪服务，超出了合同约定的两个月的期限，已构成违约，故决定解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，并保留进一步追究热度公司违约责任的权利。
关于案涉合同的实际履行问题，热度公司在本案诉讼过程中主张认为，其为履行案涉演艺经纪合同对郭中杰提供的服务帮助有：1.人力成本，包括但不限于为其配备指定经纪人、对其进行直播技巧培训、问题解答、粉丝（用户）维护、为避免直播冷场与其互动调节直播间气氛、为其结算工资、数据提供等；2.资源成本，包括与视频官方平台沟通，为其争取热门置顶推荐位置来增加曝光量，而热门推荐位置需公司拿每月流水情况来置换等；3.资金成本，包括为增加直播间人气，制造气氛，带动其他粉丝争相刷礼，通过经纪人向其刷送虚拟礼物折合现金6万余元等。
郭中杰则主张认为，热度公司并未依合同约定对其进行宣传和经纪服务。热度公司向其刷送的礼物值，公司会从其每月的收入中自动扣除，且遇有礼物打折活动，公司充值也会有折扣。如按照分成比例，热度公司刷送的6万元礼物，可以收回约5万元。
二审期间，双方一致确认案涉《演艺经纪合同》已经解除，但对于合同解除时点，郭中杰主张为以收到热度公司解除合同通知书日期为准；热度公司主张以郭中杰根本违约行为发生时合同解除。同时，郭中杰一方对于热度公司在解除合同《律师函》中，单方变更违约金标准计算方式“笔误”部分的内容，予以认可。
【二审法院认为】
当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？
【一审法院认为】
一审认为：热度公司、郭中杰签订的《演艺经纪合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效，依法应予保护。根据合同法的相关规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，《演艺经纪合同》约定的期限至2020年7月1日，由于郭中杰未经热度公司许可在其他平台进行直播，其行为已构成违约，按照合同约定应当承担违约责任。热度公司于2018年11月16日通知其解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，郭中杰并未提出异议，故热度公司、郭中杰双方签订的《演艺经纪合同》已经解除。
郭中杰认为合同中约定的违约金过高，但郭中杰在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。热度公司为将郭中杰从不知名的小主播培养为月收入接近20万的大主播，付出了较大的人力、物力、财力，郭中杰也基于双方的合作，获得了高额收入以及无法用货币所衡量的粉丝经济基础。而郭中杰与热度公司签约时明知订立了高额的违约金，仍要违约去其他平台直播。不难看出，郭中杰会获得更高的收益，对其故意违约，违背诚实信用原则的行为，应当按照合同约定，承担违约金。故对于郭中杰认为违约金过高应予降低，并要求热度公司承担违约金10万元的主张，依法不予支持。
【二审法院认为】
经当事各方确认，本案二审的争议焦点：当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？
本院认为，郭中杰与热度公司2017年7月2日签订的《演艺经纪合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力，各自应当按照约定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。综合全案事实和证据以及双方的诉辩主张，对照合同约定，郭中杰为追求获取更为丰厚的直播收益，在未经热度公司同意的情况下，恶意违反合同约定，自2018年3月间开始在非热度公司指定的直播平台、ID账号进行演艺直播活动，一审法院认定郭中杰构成根本性违约，合同目的无法实现，依据充分。对于郭中杰上诉主张热度公司对其经纪服务、宣传不足存在过错的问题，审查关于热度公司合同义务的约定，结合合同实际履行的情况，可以认为热度公司在合同期内已对郭中杰从事网络直播演艺活动进行了相应的推广服务，而并无证据证实郭中杰曾针对热度公司的推广行为提出异议。故郭中杰主张其离开热度公司指定直播平台之原因，系热度公司未能履行约定合同义务，理据不足，本院不予采信。
法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方行使解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2018年11月14日，热度公司根据郭中杰违约的基本事实，以《律师函》形式通知郭中杰解除合同，并要求郭中杰按合同约定支付违约金，同月16日该通知到达郭中杰，郭中杰在合理期限内没有提出异议。本院认为，本案热度公司行使合同解除权，要求郭中杰承担违约责任，符合双方合同的约定和法律的规定，案涉《演艺经纪合同》自2018年11月16日起解除。
特别需要指出的是，郭中杰作为在校大学生，在自身抵御和防范市场经济风险能力不足的情况下，不应过早过深涉猎市场民事主体之间的经营活动，所谓“业精于勤荒于嬉”。在当今互联网日益覆盖、深入大众社会生活的时代，网络主播作为有一定影响力的公众人物，更应遵守诚实信用原则，否则与法律所倡导的价值观不符。主播在成长过程中的自身的努力，不能成为规避恶意违约责任的借口。郭中杰的违约行为，从长远来看将对演艺直播市场的竞争环境产生不良影响。此外，本案中不排除有案外人通过主播艺人违约的方式，争夺热度公司及其合作平台用户的情形。
本案二审争议的焦点问题，主要在于约定违约金计算标准是否过高应予调整问题。对此，热度公司对于违约金约定的合理性负有举证责任，郭中杰对于违约金是否过分高于实际损失负有举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金条款是合同主体契约自由的体现，出具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定下和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，郭中杰作为主播艺人通过网络直播能为本人及其所属经纪公司、平台等带来的收益，不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会为各方带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益。用户数量与流量，是互联网演艺从业者最重要、最直接的经济价值，只有不断吸引用户，带来盈利收益，才能支撑其不断生存与发展。经纪公司、直播平台间竞争激烈，主播不仅是经纪公司的核心业务资源，也是经纪公司在直播平台的核心竞争力。具有有一定名气、拥有一定粉丝量的主播，其影响力是巨大的。经纪公司为培养一个签约主播，通常要投入相当的人力、技术和资金，为主播提供推广资源，而主播的用户量不仅要看主播自身能力，还在很大程度依赖于经纪公司在直播平台的宣传和推广。郭中杰于合同履行不久，为获取更高的收益回报，即违反合同约定的排他性条款，在非热度公司指定平台上进行直播，必然会导致热度公司前述利益减损。同时，郭中杰单方违约到其他平台直播，将会导致热度公司及其合作平台用户的转移，更多潜在用户的流失，使得热度公司不仅失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了热度公司其他主播的发展空间和机会。有鉴于此，对于本案双方合同约定违约的金幅度标准，本院不作调整。
关于郭中杰与热度公司针对违约金条款中“合同期内”一语的理解问题。双方在《演艺经纪合同》违约责任部分约定，郭中杰每发生一次违约行为，违约金标准为“合同期内乙方累计获得报酬乘以10的总金额”。2018年11月14日，热度公司在发送郭中杰的《律师函》中，其单方将该约定变更为“合同期内乙方累计获得报酬的月平均值乘以10的总金额”，并据此向郭中杰主张违约金。本院认为，因由郭中杰单方违约转至其他直播平台进行演艺活动，自2018年4月份开始，其与热度公司之间已无直播收入报酬结算的事实和行为发生，故郭中杰上诉主张自2017年7月至2018年11月计算其累计报酬的月平均值的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，郭中杰的上诉理由不能成立。热度公司根据互联网演艺直播平台运营的特点，证明了案涉约定违约金具有一定的合理性。郭中杰之违约行为，主观故意明显，有违诚信，应当按照法律的规定和合同的约定对热度公司承担违约责任。原审判决认定基本事实清楚，所作判决适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10077元，由郭中杰负担。
本判决为终审判决。