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2019-01-29

怀化市鹤城区人民法院

原告：湖南美莱文化传媒有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路6栋208号。
法定代表人：陈康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘显才，湖南中楚律师事务所律师。
被告：巩红，女，1995年3月10日出生，汉族，住甘肃省靖远县东湾镇红柳村三社**号。
委托诉讼代理人：张凤启，湖南维清律师事务所律师。

原告湖南美莱文化传媒有限公司（以下简称美莱公司）诉被告巩红合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告美莱公司的委托诉讼代理人潘显才、被告巩红及其委托诉讼代理人张凤启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美莱公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告《艺人培训及演艺经纪合同》于2018年7月1日起解除;2.判令被告因提前解除合同向原告支付违约金50万元并返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元；3.判令被告承担原告由此支出的律师费12000元;4.判令被告停止使用虎牙直播账号2226753484（对应房间号16018929）；5.判令被告承担本案全部诉讼费、公告费。事实与理由：原告是一家专业从事演艺经纪代理服务的公司，专注于网络主播艺人的发掘、培养、包装和推广等。被告是一名无任何演艺表演基础的新人、期望成为一名有梦想、有才能，能逐步实现自身演艺价值的主播艺人。2018年3月15日，被告主动找到原告，要求成为原告公司主播，经双方平等协商一致签订《艺人培训及演艺经纪合同》及附件《湖南美莱文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》，合同约定期限为3年，自2018年3月15日起至2021年3月15日止；被告直播时所使用的账号在合约期内属于公司财产，在合约期满后属于共同财产，被告不得私自签约其他平台或者公会（“公会”在直播平台指经纪公司）；主播实名认证的银行卡视为提现卡由原告统一保管，佣金提现后结算工资发给主播；主播无权私自更改提现卡号；合同期限内，由于被告原因提前终止合同的，被告应返还因本合同所得全部收益，并向原告支付50万元赔偿；合同还约定关于主播收益的分成比例等。就提取佣金相关事宜，被告向原告出具《授权委托书》同意将指定银行卡交予原告支取2018年至2020年的全部佣金。合同签订后，原告为被告提供相关培训，履行相应的合同义务，于2018年3月起，经原告培训与包装，被告使用原告提供的虎牙直播账号进行直播，被告收入首月起即过万元，并逐月增加。2018年7月1日起，被告不辞而别离开原告公司，并于2018年7月22日起，擅自与其他公会合作在虎牙平台进行直播。另外，被告还更改直播平台留存的银行卡信息，将2018年6月平台应支付给公会的佣金约45000元全部提走，至今未将应支付给原告的部分返还给原告。被告的行为已经严重违反合同约定，理应按合同约定赔偿原告。原告为维护其权益，特诉至法院。
被告巩红辩称：1、涉案合同的法律性质具有明显的劳动隶属性，被告还不是“网络主播”，被告与原告签订合同的目的是需要原告对被告进行演艺培训，实现主播梦，但是原告没有为被告提供任何培训，所以被告选择更加好的平台。双方存在森严的隶属关系，从合同内容来看，宜认定为劳动合同。2、涉案合同为格式合同，被告与原告签订合同的时候还是在校大学生，当时签订合同的时候有逼迫的成分，违约金的主张应当以存在实际损失为基础，50万违约金不合理、不合情、不合法，应最大限度降低违约金的数额。原告收取了9万多元的强制解约费应视为对原告损失的填补。3、原告第二项主张“被告返还2018年3-5月收益43238元”的诉讼请求应不予支持，该收益应认定为被告的劳动报酬。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《艺人培训及演艺经纪合同》及《湖南美莱文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》复印件各一份，被告对该组证据客观性、关联性无异议，部分合法性有异议，认为合同内容与合同性质相违背，显失公平。本院认为，该组证据客观真实，来源合法，本院予以采信。2、原告提交的美莱公司培训表格复印件一份，被告对该证据有异议，认为签名时间是在合同签订之前，与本案无关联，不能证明原告进行了实质的培训。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，不予采信。

根据当事人陈述和经审理认定的证据，本院认定如下事实：美莱公司成立于2017年3月21日，经营范围为文化活动的组织与策划、文化娱乐经纪、影视经纪代理服务、舞台表演化妆服务等。巩红系怀化学院音乐学专业学生，于2018年6月毕业。
2018年3月15日，美莱公司（甲方）与巩红（乙方）签订《艺人培训及演艺经纪合同》一份，约定：鉴于甲方是一家专业演艺经纪公司，专注于网络主播艺人的发掘、培养、包装和推广，乙方为一名无任何演艺表演基础的新人，双方经协商，就乙方委托甲方进行艺人培养、专业打造以及相关网络视频真人秀互动平台网络演艺经纪管理、其他经纪管理合作一事达成约定。一、培训及演艺经纪内容：甲方针对乙方展开全方位专业培训、制订培训计划，通过对乙方进行演艺技巧，形体、仪态、语言表达等方面的培训，将乙方由一名零基础新人打造成符合在线演艺主播条件的专业艺人；乙方为甲方的独家签约主播，甲方提供的直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家及唯一平台；在合同期内，乙方不得再同任何其他自然人、法人或其他组织签订任何形式的经纪合同，演艺合同、唱片合同等任何与乙方工作性质相关或与娱乐行业相关的合同，也不得聘请任何第三方单位为代理人或者经纪人。二、合同期限为3年，自2018年3月15日至2021年3月15日止。三、甲方的权利、义务：3.7乙方直播时所使用的账号在合约期限内属于公司财产，在合约期满后属于共同财产，乙方不得私自签约其他平台或者公会。3.8主播实名认证的银行卡视为提现卡由公司统一保管佣金提现后结算工资发给主播，主播无权私自更改提现卡号。四、乙方的权利、义务：4.8乙方承诺，对于有效直播自然天数及时长要求无条件遵守《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》的规定。五、收益分配：5.1双方对于在线演艺直播收益按照《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》进行分配。六、合同的解除、终止及违约责任：6.1在下列情况下，均视为乙方已构成根本违约，甲方有权单方解除合同：6.1.1乙方不遵守或严重违反本合同的约定条款、不履行或不能履行本合同条款所列事项，导致不能实现合同目的；6.1.2乙方违反本合同的独家排他性要求，未经甲方书面允许，与第三方进行本合同规定范围内的任何方面或形式的合作的；6.2任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为，要求对方继续履行本合同，向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，同时支付相应的律师费、诉讼费。6.4本合同期限内，由于乙方原因提前终止合同的，乙方应返还因本合同所得全部收益，并向甲方支付50万元或乙方因违反有限续约约定而获取或可能获取的所有收益的10倍（以较高者为准）作为违约金等。以及约定了《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》为本合同附件，系本合同重要组成部分等其他内容。同日，被告在《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》上签字，该制度规定：每月最低有效播出自然天数大于28天，每天播出5小时以上为“有效播出天数”；每月15日至21日，公司与主播就上个月的收益进行结算，主播收益由基本收益+提成点乘对应提成率+公司其他奖励。
上述经纪合同和管理制度签订后，巩红使用虎牙直播账号2226753484在虎牙直播平对应房间16018929号按照合同约定进行直播服务。美莱公司向巩红支付2018年3月份至5月份直播报酬分别为3550元、13264元、26472元，共计43286元。2018年7月，巩红自行从虎牙平台提取2018年6月份的直播报酬45282元。巩红自2018年7月1日起，未在美莱公司提供的直播场所进行直播服务。2018年7月11日，巩红通过虎牙平台强制解约向美莱公司支付解约金91891元，之后巩红通过虎牙平台签订线上合同，仍然使用直播账号2226753484在虎牙平台进行直播服务。巩红称，因为美莱公司支付的直播报酬太低，且未对其进行培训，所以其与美莱公司强制解约。
另查明：美莱公司为本次诉讼与湖南中楚律师事务所签订《委托律师代理合同》一份，约定代理合同生效后三日内支付律师代理费1万元，并以获得赔偿、违约金等总金额的10%支付律师代理费。庭审过程中，美莱公司要求巩红停止使用虎牙直播账号2226753484，巩红当庭同意不再使用上述直播账号。庭审中，美莱公司与巩红均认可平台给付到巩红账户的直播酬金按三七分成。

【一审法院认为】
一、双方之间是否构成劳动关系；
二、被告是否存在违约情形，违约金是否过高；
三、被告是否应当返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《艺人培训及演艺经纪合同》、《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。针对上述合同，双方的争议焦点主要有：一、双方之间是否构成劳动关系；二、被告是否存在违约情形，违约金是否过高；三、被告是否应当返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元。
关于焦点一。从现有证据、合同约定及双方的履行情况来看，在双方订立《艺人培训及演艺经纪合同》的过程中，双方并无建立劳动关系的合意，且在合同的实际履行过程中，巩红的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整。巩红辩称其与美莱公司之间形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。双方约定，合同履行期限自2018年3月15日起至2021年3月15日止，但巩红以美莱公司支付的直播报酬太低、未对其进行培训为由，于2018年7月11日在线上与美莱公司强制解约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定，解除合同必须符合约定解除或者法定解除的条件，巩红在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。双方约定，由于被告原因提前终止合同的，被告应返还因本合同所得全部收益，并向原告支付50万元违约金。结合合同约定及实际履行情况来看，合同的全面履行会给美莱公司带来收益，现巩红提前解除合同，势必会给美莱公司带来经济损失。但双方约定的违约金过高，且巩红答辩违约金约定过高，亦要求调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院综合考虑网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，在一般情况下，直播的时间越长，其酬金收入会有所增长；美莱公司作为新型网络直播服务公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明，而约定的违约金与巩红现有的收入相比明显过高；因此，在美莱公司无法举证证明其经济损失的情况下，可以巩红可能获得的最低收益即前三个半月的月平均酬金以及美莱公司可能获得的最低收益作为违约金的计算基准，因考虑到巩红线上强制解约已经向美莱公司支付违约金9万余元，现本院酌定巩红再向美莱公司支付违约金9万元。
关于焦点三。根据美莱公司的主张及合同约定，本案涉及违约责任的约定有两个方面，即返还全部收益和支付50万元违约金，原告已经选择较高的违约金向被告主张；而巩红已经获取的直播报酬并非美莱公司的实际损失，且美莱公司也获得了相应比例的报酬分成，巩红获取的直播酬金亦系其自身付出的成果；故对原告请求被告返还2018年3-5月收益43238元的诉讼请求，本院不予支持。但2018年6月的直播报酬，根据双方约定，巩红还应返还美莱公司应得的三成即45282元×0.3=13584.6元，对超出部分，本院不予支持。
关于律师费的负担。原告与湖南中楚律师事务所之间有《委托律师代理合同》，该合同签订即生效且该律师事务所已经履行代理职责，原告为实现债权而支出律师费用具有事实依据。根据代理合同约定，原告已经实际支付律师费1万元，故原告请求被告支付律师费1万元的部分，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。
综上，美莱公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、解除原告湖南美莱文化传媒有限公司与被告巩红于2018年3月15日签订的《艺人培训及演艺经纪合同》；
二、被告巩红于本判决生效后十日内返还原告湖南美莱文化传媒有限公司2018年6月的直播酬金13584.6元，并向原告湖南美莱文化传媒有限公司支付违约金90000元；
三、被告巩红于本判决生效后十日内支付原告湖南美莱文化传媒有限公司律师代理费10000元；
四、被告巩红于本判决生效后停止使用虎牙直播账号2226753484（对应房间号16018929）；
五、驳回原告湖南美莱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9882元，由原告湖南美莱文化传媒有限公司负担7322元，被告巩红负担2560元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

2019-09-25

郴州市苏仙区人民法院

原告：湖南省兴秀文化传媒有限公司，住所地：湖南省郴州市苏仙区。
法定代表人：黄吉有，该公司董事。
委托诉讼代理人：陈莹宁，湖南权度律师事务所律师。
被告：刘某静，女，2000年9月13日出生，汉族，湖南省平江县。

原告湖南省兴秀文化传媒有限公司（简称兴秀传媒）与被告刘某静合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告兴秀传媒委托诉讼代理人陈莹宁到庭参加诉讼，被告刘某静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告兴秀传媒向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间签订的《艺人经济合同》；2、判令被告支付原告违约金10000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告是依法成立的一家经纪公司，2019年4月24日，原告与被告签订了《艺人经济合同》，合同约定：本合同生效之日起被告即成为原告签约的网络主播，原告为被告网络直播提供物质条件支持；被告同意根据原告的要求，在酷狗平台上进行直播活动；直播收入统一归入运营后台系统，按照原告享有30%，被告70%进行分配；被告每日的直播时长不得少于4小时，可以自行选择在公司或者在家进行直播；本协议合作期限为一年，自2019年4月24日起至2020年4月24日止；若合同未到期被告无故不履行合同的，视为被告违约，原告有权向被告要求支付10万元违约金。合同签订之后，原告按约定履行该合同，被告于2019年4月25日开始在酷狗平台上以“AC想想”的昵称进行直播，但在履行合同直播一个月以后无故自行离开，自2019年5月25日不再履行合同，被告构成严重违约。综上所述，原告与被告基于双方平等自愿的基础上建立合法有效的合同关系。因被告严重违反合同约定，拒不履行合同义务，擅自毁约，严重损害了原告的合法权益，恳请法院查明事实，依法公正判决，维护原告合法权益。
被告刘某静未进行答辩，亦未向本院提交证据。
原告兴秀传媒为支持其诉请，向本院提交如下证据：
1、《艺人经济合同》，拟证明原告与被告平等自愿签约，合同约定了违约责任；
2、《酷狗直播公会合作协议》，拟证明原告与酷狗平台达成合约；
3、录像截图，拟证明被告以“AC想想”昵称在酷狗平台直播；
4、《房屋租赁合同》，拟证明被告的行为给原告造成的损失；
5、直播平台数据截图，拟证明被告严重违约，被告直播时长没有按合同约定直播；
6、音频设备发票，拟证明原告为被告直播活动提供直播设备，因被告擅自离开致该设备闲置，给原告造成实际损失；
7、银行交易明细，拟证明每月30日由财务根据每位主播酷狗星豆的实际收入进行分配。
本院依法对原告兴秀传媒提交的证据进行审查，对上述证据的真实性、合法性以及与案涉事实的关联性均予以采信，并确认如下事实：
2019年4月24日，原告兴秀传媒与被告刘某静签订《艺人经济合同》，合同主要约定，原告代理被告在线网络演艺包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演晶会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式；合作期间自2019年4月24日至2020年4月24日；被告在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物产生的佣金）由双方共享，直播收益按照原告30%，被告70%进行分配；原告在被告每月佣金没有达到1000元的情况下，每月给予保底1000元，如在合同期内，被告不积极配合原告做好线上平台直播演艺或每日总直播时长未达4小时，原告有权终止给乙方发放保底工资；被告有下列情形之一的，被告构成违约应向原告支付10万元的违约金，……此合同未到期，无故离职的。合同签订后，原告根据之前与广州酷狗计算机科技有限公司达成的合作协议安排被告在酷狗平台直播，被告于2019年4月25日开始在酷狗平台以“AC想想”的昵称直播至5月25日，尔后，被告自行离开直播平台，不再履行线上直播，原告为此与被告多次沟通未果。

【一审法院认为】
本院认为，原告兴秀传媒与被告刘某静签订的《艺人经济合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。合同主体应当按照约定履行各自义务，原告为被告直播提供平台、设备、场地等合同义务，被告在合同期间无正当理由终止直播，符合“合同未到期，无故离职”的违约情形。原告要求被告承担违约责任，本院予以支持，原告自愿将违约金减至一万元，是对民事权益的自主处分，不违反法律规定，本院予以认可。鉴于被告已离开直播平台，原告与被告之间签订合同的目的已不能实现，原告要求解除合同，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（一）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告湖南省兴秀文化传媒有限公司与被告刘某静签订的《艺人经济合同》；
二、被告刘某静于本判决生效之日起五日内支付原告湖南省兴秀文化传媒有限公司违约金10000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，减半收取25元，由被告刘某静负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

2019-03-25

银川市兴庆区人民法院

原告：宁夏繁星文化传媒有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区友爱街121号东城人家82-1003室。
法定代表人：田忠雷，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，宁夏繁星文化传媒有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：王涂林，宁夏天盛律师事务所律师。
被告：张娇娇，女，1992年1月18日出生，汉族，网络主播，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
委托诉讼代理人：李妍艳，宁夏金世永业律师事务所律师。

原告宁夏繁星文化传媒有限公司与被告张娇娇合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案。2018年7月23日，被告以原、被告存在劳动关系为由向银川市兴庆区劳动仲裁人事争议总裁委员会（以下简称兴庆区仲裁委）提出仲裁申请，本案中止审理。2018年9月14日，兴庆区仲裁委以本案原、被告系平等合作关系而非劳动关系为由驳回被告张娇娇的请求。本案恢复审理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的法定代表人田忠雷及其委托诉讼代理人ＸＸ、王涂林，被告张娇娇及其委托诉讼代理人李妍艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告继续履行双方之间签订的《艺人合作合同》；二、判令被告在相关媒体上向原告公开赔礼道歉，并赔偿损失100000元;三、判令被告赔偿违约金1460832元;四、判决被告支付律师费60000元;五、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月7日，被告委托原告管理酷狗直播的注册账号及结算账号等事项。2017年7月30日，原、被告签订《艺人合作合同》，约定：原告为被告提供演艺、广告、直播等技术支持服务，合同期限为2017年7月30日至2020年7月30日；原告享有被告独家经纪代理权，合同期内直播所得收益原、被告按30%、70%比例分成等。2018年5月16日，被告要求与原告解除合同遭公司拒绝。2018年5月18日及5月20日，被告因恶意直播被封号两天，原告遂责令被告暂停直播。2018年5月23日，被告违反合同约定离开公司至今。2018年6月4日，被告开始通过新闻媒体发布不实信息称原告系骗子公司等，给原告造成恶劣影响。综上，被告违反合同约定的行为给原告造成较大经济损失，故原告诉至本院，请求判如所请。
被告辩称：一、原、被告于2017年7月30日签订《艺人合作合同》时双方即成立劳动关系，且被告于2018年5月23日离开原告处时上述合同已经解除；二、被告没有违约行为，而原告在被告工作期间存在不支付工资报酬且不为被告缴纳社保等违约行为；三、被告实际从原告处获取的收益为362892元，原告方主张违约金过高；四、被告在媒体上的陈述及爆料均属实，未对原告进行捏造诽谤，因此不存在侵害原告名誉的事实。综上，被告不应当承担赔偿责任。

原告为证明自己的主张提交以下证据：一、1.被告于2017年3月17日向原告出具的委托授权书；2.原、被告于2017年7月30日签订的《艺人合作合同》；3.原、被告于2017年10月11日签订的《艺人合作合同》；4.《宁夏繁星文化传媒有限公司艺人项目确认单》。证明：原、被告就双方之间的合作事项等进行了约定，而2017年3月17日被告委托原告代为管理酷狗直播账号时系双方实际合作时间。被告对该组证据质证意见如下：1.对证据1不认可，被告认为该委托书上载明的酷狗直播账号与被告实际使用的账号不符，另外载明的被告直播地址亦与实际不相符；2.对证据2.3.4认可。二、1.被告仲裁申请书；2.（2018）707号仲裁裁决书；3.送达回证。证明：被告于2018年7月23日向兴庆区仲裁委申请劳动仲裁，后仲裁委以原、被告之间不属于劳动关系为由驳回请求，现该裁决已生效，故原、被告之间不属于劳动关系。被告对证据认可。上述证据一、二符合证据真实性、合法性、关联性，相互印证可以证明案件事实，本院予以确认。三、1.（2018）宁银国安证字第7811号公证书，内容系原告员工ＸＸ与被告的微信聊天记录。证明：ＸＸ系公司为被告安排的后勤管理及保障人员、被告在公司的部分收益情况、2018年5月18日及5月20日被告直播账号被封号两天；2.（2018）宁银国安证字第XXX号公证书，内容系原告艺人谢颖与被告的微信聊天记录。证明：被告自2018年5月16日起即开始打算脱离公司另做主播；3.（2018）宁银国安证字第7121号公证书，内容系被告在各媒体发布的针对原告的不实信息。证明：被告自2018年6月8日起在各种社交网站上发布诋毁原告的言论，导致原告名誉受损；4.公证费发票。证明：原告为办理上述公证所支出，该费用包含在原告第二项诉讼请求内。被告对该组证据质证意见如下：1.对证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。被告说明，该证据显示合作期间被告收益为1000000元左右，但实际支付给被告的仅为360000元，原告存在后台账目不透明情况；2.对证据真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。被告说明，该聊天记录中被告并未要求解除合作合同，只是不愿入股；3.对证据真实性、合法性予以认可，对证据关联性及证明目的不予认可；4.对证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。经审查，本院对上述证据认定如下：证据1可证实被告账号被封的情况，本院对该组证据予以确认；证据2仅能证实被告不愿入股“穆斯林直播项目”，因此与本案争议事实无关，本院对该证据不予确认；证据3不能证实原告主张存在侵权行为，故本院对该证据不予确认；证据4系原告为保全证据所支出的合理费用，其内容真实有效，本院予以确认。四、1.酷狗账号后台张娇娇创收截图；2.银行交易明细清单；3.电子转账截图；4.由原告方自行制作的收入汇总表。证明：1.被告自2017年3月至2018年5月期间所创造的总收益为672354元，被告获取的实际收益为486944元，该收入远超过社会平均收入水平，因此被告在媒体处所称原告系骗子公司显属诽谤；2.被告实际获得收益是原告方依据合同主张违约金的基数；3.2018年5月20日到2020年10月11日系被告未履行合同期间（约为29个月），原告按照被告月平均创收56030元计算总收入为1624870元，因此原告以此为基数按照约定提取30%为487461元是原告方预期收益的损失，因此原告主张违约金数额合理。被告对该组证据质证意见如下：1.对证据三性认可，对于证明目的不予认可。被告认为，原告从未公开过后台收益情况，因此被告对实际收益等情况无法确认；2.对证据三性认可，对于证明目的不予认可。被告认为，该证据显示原告没有支付被告2017年9月及2018年1月至5月期间的合作分成，因此原告存在违约行为；3.对证据三性认可，对于证明目的不予认可；4.对证据不认可。五、1.繁星传媒精细化管理制度;2.培训会议签到表;3.公司培训资料;4.被告与公司管理人员杨瑾伟的聊天记录。证明：原告为培养被告投入了大量的精力和资源。被告质证意见如下：上述证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。六、1.委托代理合同；2.银川市律师业服务收费指导意见；3.律师费发票，证明：原告因本案支出律师费60000元应当由被告负担。被告对于该组证据的真实性、合法性认可，对于关联性及证明目的不予认可。上述证据四、五、六符合证据真实性、合法性、关联性，相互印证可以证实案件事实，本院予以确认。七、1.原告公司其他艺人离开公司时书写的告知书以及相应艺人身份证;2.公司艺人离职告知书。证明：被告的恶意诽谤给公司日常经营造成了严重影响并产生较大经济损失。被告质证意见如下：对证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。因上述证据的签订人均与原告之间存在利益关系，本院对该组证据不予确认。八、原告从酷狗平台自行打印的公司艺人谢颖酷狗后台创收截图。证明：原告艺人谢颖的创收情况可证明被告的创收是属于原告的可期待收入，故被告的违约行为给公司造成收益损失，因此原告主张被告赔偿违约金1460000元符合原告方的实际损失。被告对该证据的真实性、合法性认可，对于关联性及证明目的不予认可。本院审查认为，直播工作与个人的演艺能力及表现水平有密切关关联，案外人的收益情况不能类推为本案被告的预期收益，因此该证据与本案无关联性，本院不予确认。九、股东合作协议书。证明：原、被告于2018年3月8日签订穆斯林直播项目合作合同，被告为此入股100000元，故被告知晓开展直播培养新人需要投入大量的资金和精力，而被告知晓该行业的经验及核心秘密后恶意违约且参与其他公司的经营，给原告造成了经济损失。被告对于证据的三性认可，对证明目的不认可。因该合作协议系原、被告之间的另一合同，不能达到证明本案事实的目的，故本院对该证据不予确认。十、酷狗平台礼物分成说明。证明：酷狗平台根据主播收到的礼物按照不同比例转化成艺人收入，原告据此提成。被告对该证据不认可。该证据经本院审查，符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。十一、被告在陌陌直播平台、腾讯平台直播录像资料。证明：1.被告违反合同约定未经原告允许在其他平台直播；2.被告离开公司后利用他人身份注册账号在酷狗平台直播。被告质证意见如下：对证据真实性、合法性认可，但对关联性及证明目的不予认可，被告称上述直播行为系2018年5月23日双方解除合同之后进行，因此被告不存在违约行为。上述证据被告对其真实性不表异议，且能达到原告证明目的，故本院对证据予以确认。十二、1.授权书、被告与公司法定代表人田忠雷及公司员工杨槿伟对话录音及文字整理材料。证明：酷狗授权原告招募主播并给与重点资源于原告用于培养艺人，而被告因要求撤股与公司发生矛盾遂拒绝履行艺人合同，且被告认可公司为培养艺人花费大量人财物资源；2.公司法定代表人田忠雷与银川地区另一同类型公司负责人尹健的通话录音及文字整理材料。证明：被告在各大网站上诽谤原告导致原告损失严重，且被告离开原告后试图加入其它公司，被告属于恶意违约；3.封号截图。证明：公司艺人违规直播会导致公司承担连带责任及其它艺人无法直播，被告在离开公司前恶意直播被封号。被告质证意见如下：1.对证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。2.对证据不认可；3.对证据不认可。经本院审查，上述证据系原告方工作人员与案外人通话记录以及截图，其载明内容无法达到原告的证明目的，故本院对该组证据不予确认。
被告为证明自己的辩解理由向本院提交以下证据：一、酷狗直播平台账号截图。证明：被告违规扣分为零，因此原告陈述被告存在低俗直播等违规行为不属实。原告对该证据不认可。经审查，该证据符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。二、1.酷狗直播平台艺人考核表；2.中国农业银行卡交易清单；3.仲裁裁决书。证明：原告至今未向被告支付2017年9月及2018年4月、5月分成，故原告存在违约行为。原告对上述证据真实性认可，对证明目的不认可。因上述证据与本案事实不符，不能达到被告的证明目的，故本院对证据不予确认。三、证人证言。证人丁某某称：“我和被告系师徒关系。我是2018年5月至6月在原告处直播了2个月，当时公司的老板叫被告去签订承诺书，被告是否签承诺书以及承诺书内容是什么我都不清楚。我和被告还有其他主播一起离开公司的”；证人马某某称：“我和被告系同事关系。2017年2月17日，我到原告处主播，后因原告方停播，我于2018年5月18日离开公司。公司未对我们进行培训和指导，并以不发放2017年9月分成逼迫我们签订合同，且以种种理由克扣我们工资和押金”；证人肖某某称：“我和被告系同事关系。我于2017年5月入职，2018年3月离开公司。原告以不给我们分成为由让我们签订合作协议。原告也没有对我们进行培训”。证明：1.原告强迫被告签订承诺书，在被告拒绝的情况下原告重置被告账号密码导致被告无法直播；2.原告以不给2017年9月分红为由强迫被告签订2017年10月的合作合同；3.原告未按照合同约定向被告进行培训宣传推广。原告对证据不予认可。因上述证人与被告均有利害关系，且证言内容不能达到原告的证明目的，故本院对证人证言不予采信。四、1.录音文件；2.承诺书；3.酷狗直播艺人解除账号申请。证明：1.被告创收收益账目不透明；2.2018年5月21日，原告将被告在酷狗直播上的账号重新设置导致被告无法直播；3.原告方负责人杨槿伟要被告签订承认其违约的承诺书；4.被告已经与原告沟通停播期间的损失问题，但原告拒绝处理；5.截止2018年5月29日，原告拖欠被告2017年9月及2018年4月、5月的分成未发放；6.2018年9月19日，被告因原告重置密码向酷狗管理后台申请找回密码。原告对证据的三性认可，对证明目的不予认可。经本院审查，该录音文件中双方对是否解除合作合同未能达成一致，同时原告方未向被告发放2018年4月、5月分成原因系被告已经离开公司，故上述证据不能达到被告的证明目的，因此本院对证据不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年3月17日，被告委托原告代为管理被告在酷狗直播平台的注册账号及结算等事项。2017年7月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《艺人合作合同》一份，约定：甲方为乙方的独家合作伙伴，甲方是从事演艺、直播、广告及推广活动业务的独家唯一性经纪公司，该活动指乙方作为表演者通过甲方所合作的直播平台、演艺及广告等视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、唱歌等方式进行交流；甲方为乙方提供演艺、直播、广告及推广活动的技术支持服务；乙方承诺，作为甲方演艺、直播、广告及推广业务的独家合作人，仅在甲方公司允许范围内从事演艺、直播、广告及推广业务活动，除本协议另有约定外，乙方不得在其他网站从事相同或类似活动；乙方离职后，不得挖公司艺人及私自在其他同类行业平台直播，且离职后五年内不得从事同类直播行业，违约赔偿者，违约金以乙方每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）计付；甲方每月一次性支付乙方创收基金70%，乙方保证结算数据的真实性及合法性；乙方同意并授权甲方代收其因合作产生的所有费用；乙方违反本合同约定的义务时，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方赔偿违约金，违约金以乙方每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）计付；合同期限为三年，从2017年7月30日之2020年7月30日等。2017年10月11日，原告（甲方）与被告（乙方）再次签订《艺人合作合同》一份，合同内容相较于前份合同添加部分条款如下：在合约地区、合约期内，如甲方因乙方至任何违约行为、或因乙方之保证与事实不符而蒙受直接或间接损失，乙方须全数补偿或赔偿甲方之所有损失，包括但不限于已垫付之前期收入、培训费用、公关费用、已知费用及预期利润，甲方须向第三者作出之一切赔偿及甲方蒙受之一切追索、甲方根据法庭仲裁判决须承担之责任、律师及其它所有费用及花费；乙方未经甲方同意从事直播或者其它演艺事业，属于侵犯了甲方的预

【一审法院认为】
案涉合同违约责任的确定以及原告主张违约金是否应当支持？

【一审法院认为】
本院认为，原、被告于2017年7月30日签订的《艺人合作合同》系双方真实意思表示，合同自成立之日起生效。而双方于同年10月11日签订的第二份《艺人合作合同》系对第一份合同的补充和变更，自第二份合同签订之日起，后者有约定的从后者，未约定的应按照前合同履行。上述两份合同内容与法律、法规的规定不相悖，且系双方真实意思表示，故原、被告均应当按照合同约定履行各自的权利和义务，对此本院予以确认。被告辩称双方系劳动关系，但其提起的劳动争议仲裁已被银兴劳人仲裁字（2018）707号仲裁裁决书确认双方不属于劳动关系，故被告的该项辩解理由本院不予采信。原告主张继续履行《艺人合作合同》，但被告通过自行离职并在其他平台直播的行为已明确表示其不愿意履行合同，案涉合同已没有继续履行的可能，故本院依法解除原、被告之间于2017年7月30日及2017年10月11日签订的《艺人合作合同》。被告辩称，2018年5月23日其离开原告处即视为合同已解除，但被告未能提交有效证据证明双方已经对解除合同达成一致意向，故被告的该项辩解理由本院不予采信。原告主张被告在相关媒体上有诽谤其侵权行为，故要求被告公开赔礼道歉并赔偿损失100000元，因该主张与本案不属同一法律关系，原告可另案进行主张。
本案主要争议焦点如下：案涉合同违约责任的确定以及原告主张违约金是否应当支持？
被告辩称，原告未能支付2017年9月及2018年4月、5月的分成，故原告先行违约。经查，原、被告提交的账目载明，被告在2017年9月应得分成为23730元、10月为21910元、11月为31340元，合计应得76980元，原告在2017年11月16日及12月18日实际向被告支付36508元、44950元，合计81458元，已经超出被告2017年9月至11月的应得额，由此可见原告已足额支付被告2017年9月分成。而关于2018年4月、5月的分成，因提取兑换及办理扣税手续尚需一定时间，被告离开原告处时尚未到分成的发放时间，因此原告未发放上述分成合理，被告的辩解理由本院不予采信。原告作为文化传媒有限公司，在合同的履行过程中依约为被告提供了直播培训、直播平台、网络直播所需要的必要的技术支持及后勤服务等，亦为被告的直播进行扶持及商业运作。在原告的推动及成本投入下，被告等级不断提升，逐渐为人们广泛知晓和关注，且获得远超社会同期平均收入的利益，而被告在自己由网络“素人”转变为有一定知名度的直播红人后就擅自离职且另择平台继续直播，其行为已经违反了双方在合同中的约定。被告的违约行为不但明显悖于诚信原则，而且造成原告的投入损失以及后续预期收益的必然减少，因案涉合同已约定：“乙方违反本合同约定的义务时，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方赔偿违约金。违约金以乙方每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）计付”，故原告据此主张被告应按照所获收益362892元为基数的3倍支付违约金。因被告所从事的网络直播收入主要来源于用户打赏，其预期收入波动较大，而违约金的性质系双方当事人对违约一方就其违约行为给守约方将来预期收入的减少而事先约定的合理补偿，故原告主张违约金明显过高且不合理，本院酌情以原告在合作期内应得分红155525元（362892元÷70﹪×30﹪）为基数确定被告支付原告违约金466575元（155525元×3倍）。原告称其主张的违约金中已经包含公证费用，本院予以确认。原告主张被告支付律师费用60000元，并提交相应票据加以证实。因双方在《艺人合作合同》中已经明确约定上述费用的分担，且该费用支出合理，故被告应当支付原告律师费60000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、解除原告宁夏繁星文化传媒有限公司与被告张娇娇于2017年7月30签订的《艺人合作合同》及2017年10月11日签订的《艺人合作合同》；
二、被告张娇娇于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏繁星文化传媒有限公司违约金466575元；
三、被告张娇娇于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏繁星文化传媒有限公司律师费60000元；
四、驳回原告宁夏繁星文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19388元，由原告宁夏繁星文化传媒有限公司负担13184元，被告张娇娇负担6204元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

2018-12-11

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告）：陈炫颖，女，1993年10月20日生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰。

上诉人陈炫颖因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初55275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈炫颖的委托诉讼代理人于高扬、被上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称“幻电公司”）的委托诉讼代理人谢涛到庭参加了诉讼。原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
陈炫颖上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉讼请求。事实与理由：本案系陈炫颖与幻电公司之间的合作合同纠纷，原审法院追加原审第三人参加诉讼属程序违法。陈炫颖与幻电公司本质上是劳动关系，双方签订的合作协议中违约金条款应属无效，劳动关系不存在违约金问题，即便存在违约金条款，原审法院判令的违约金过高，显失公平，请求二审法院纠正。原审判令陈炫颖继续履行原合作协议不当。事实上，陈炫颖目前已陷入履行不能的尴尬境地，故请求二审法院改判驳回幻电公司的相关诉讼请求。此外，原审法院认定陈炫颖已收到直播收入无证据证实，且该收入亦非幻电公司直接支付。
幻电公司辩称：不同意陈炫颖的上诉请求。幻电公司与陈炫颖签订的合同属非典型合作协议，约定的违约金条款公平合理且有效，幻电公司认可原审法院判决。陈炫颖的直播收入原审庭审过程中已确认收到，相关付款凭证确实看不出钱款由谁支付，但能反映陈炫颖确实已收到相关款项。原审法院为查清案件事实有权追加第三人，不存在程序违法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司书面答辩称：武汉斗鱼网络科技有限公司不是合同相对方，原审法院追加其加入本案诉讼属程序错误。原审判令陈炫颖承担违约责任，并作出行为禁令的判决亦属错误。故其同意上诉人的上诉请求。
幻电公司向原审法院的起诉请求判令：一、陈炫颖立即停止违反直播播主独家合作协议的行为，停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；二、陈炫颖赔偿幻电公司违约金100万；三、陈炫颖赔偿幻电公司因本案发生的律师费和其他合理费用10万元；四、陈炫颖承担本案全部诉讼费和保全费。

原审法院经审理查明：幻电公司系bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）的经营者。陈炫颖、幻电公司于2016年12月1日签订《合作协议（直播播主）》，协议有效期为3年。协议第二条约定陈炫颖成为幻电公司的独家主播，陈炫颖不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。协议第八条对协议的变更和解除约定，幻电公司、陈炫颖双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第九条违约责任约定，陈炫颖违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求陈炫颖赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。另查明，陈炫颖在b站昵称为“绯落樱”。自2017年2月至2017年5月，幻电公司支付陈炫颖税后直播收入51，130.80元。2017年5月11日起，陈炫颖以昵称“绯绯的小音符”到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的斗鱼平台进行直播活动。2017年5月17日，幻电公司向陈炫颖及武汉斗鱼网络科技有限公司发送法务函，要求陈炫颖停止违约行为。但陈炫颖未予停止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。幻电公司、陈炫颖签订《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，陈炫颖作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。关于涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅陈炫颖为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且合作协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。本案中，幻电公司提供直播的平台，陈炫颖提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，陈炫颖系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故陈炫颖认为涉案协议系劳动关系的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。现涉案协议仍然有效，对幻电公司、陈炫颖双方均仍具有拘束力。双方签署的涉案协议明确约定陈炫颖作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。现陈炫颖在合同并未解除的情况下单方面宣布更换直播平台，并实际也在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动，陈炫颖行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，合同法规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，现作出如下认定：1.对于幻电公司要求陈炫颖停止在武汉斗鱼网络科技有限公司平台进行直播活动。涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，陈炫颖应当遵守合同约定停止为武汉斗鱼网络科技有限公司提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求陈炫颖支付违约金。陈炫颖在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；陈炫颖在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在陈炫颖违约转换直播平台后必然会有所减少。根据法律规定及涉案协议约定，陈炫颖违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，现酌情支持违约金10万元。3.对于幻电公司要求陈炫颖赔偿律师费及其他合理费用。该费用系幻电公司为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持，现酌情支持3.5万元。
【二审法院认为】
本院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持信誉，恪守承诺。本案中，陈炫颖与幻电公司签订的《合作协议（直播播主）》约定，陈炫颖在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有陈炫颖为期三年的独家签约直播播主权，且对双方在履行合作协议过程中相关权利义务等均作出详细约定。此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力，双方均应恪守诚信，依约履行。现陈炫颖在与幻电公司履约二月余后便擅自到武汉斗鱼网络科技有限公司经营的直播平台从事主播活动，陈炫颖的行为显然违反了其与幻电公司的约定，亦有违诚信原则，理应承担违约责任。原审法院在查明全案事实的基础上就陈炫颖因违约应承担的相关责任，在综合考量了上诉人的违约程度、被上诉人方的实际损失、违约方的获利情况等，判令陈炫颖立即停止为武汉斗鱼网络科技有限公司及其他第三方平台提供直播服务或类似直播活动，并赔偿幻电公司相应违约金，其依据和理由均已作出充分详尽的阐述，本院均予认同，故不再赘述。陈炫颖虽对此提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故陈炫颖提出的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，原审为查清案情，以及因本案涉讼标的处理与武汉斗鱼网络科技有限公司存在法律上的利害关系，故原审法院追加第三人并不违反相关法律规定，陈炫颖提出的相关上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈炫颖的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3，000元，由上诉人陈炫颖负担。
本判决为终审判决。

2019-11-08

宁波市鄞州区人民法院

原告（反诉被告）：宁波银河九天文化传播有限公司（统一社会信用代码为91330212MA284A373P）。住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路****-1。法律文书送达地址：广东省广州市越秀区寺右新马路111号五羊新城广场1705。
法定代表人：张军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙钦燃，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。
被告（反诉原告）：谢淑红，女，1997年6月17日出生汉族，住广东省广州市南沙区。法律文书送达地址：广东省广州市越秀区天河路1号锦绣联合商务大厦1908室。
委托诉讼代理人：何昊扬，广东科扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林宇阳，广东科扬律师事务所律师。

原告宁波银河九天文化传播有限公司（以下简称银河九天公司）与被告谢淑红合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法由审判员陈雯雯适用简易程序审理。后被告提出反诉，本院准许与本诉合并审理。本案于2019年7月24日、10月18日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人黎怡博，被告委托诉讼代理人何昊扬均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人孙钦燃到庭参加了第一次庭审。本案审理期间，原、被告申请庭外和解，但和解未果。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告银河九天公司向本院提出诉讼请求（经变更后）：1.判令被告向原告退还签约费120000元；2.判令被告向原告赔偿违约金1000000元。事实与理由：原告系在互联网直播行业内具有良好声誉及专业服务能力的娱乐经纪公司，被告为了谋求自身在互联网直播行业内的深度发展，与原告于2018年10月3日订立了《合作协议书》。原告为了满足被告个人的请求，在《合作协议书》中特别制定了相应的签约费条款，并如期向其支付签约费120000元。2019年初，因与双方存在合作关系的第三方平台熊描直播结算出现问题，该平台拒不向原告按期结算相应直播收益款项，导致原告无法向被告支付相应直播收益款项。原告在多次与熊猫直播沟通无果后，已经对该平台公司提起了诉讼。而被告却在2019年3月左右擅自与其他经纪公司达成合作协议，并径自另行开始直播，经原告多次劝导，仍未采取任何改正措施。双方针对合作收入的给付，在《合作协议书》中进行了明确的约定，如第4.1条约定“乙方参与在线直播等演艺活动获取的收益，乙方同意先由甲方代收，在甲方扣除相关税费部分后，按照约定支付给乙方”；第4.3条“甲方根据乙方所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等向乙方发放”。据此，因熊猫直播平台拒绝结算导致原告无法向被告支付相应合作收益款项的事件中，原告并不存在任何违约行为，相反原告至今仍在积极为被告向熊猫直播平台公司追索相应款项。而被告却擅自违约，在受到其他与原告存在竞争关系的经纪公司的引诱后，私自与其他经纪公司进行合作，损害了原告的合法利益。
被告谢淑红答辩并反诉称：一、原告已连续两个月没有向被告正常支付提成款（实际上为工资），拖欠支付被告2019年1月及2月的提成款134184元，已经违约，已对被告及家人的正常生活造成了较大的影响。被告多次要求原告支付款项无果，被告不可能也没办法无限期地等待，无奈之下只能解除协议，另找工作。被告依据《合作协议书》的约定以及《合同法》的相关规定，于2019年3月10日向原告发出《催款函》后一周依然没有任何回复，故被告才最终于2019年3月16日发出《解除合作协议书》以解除协议。在拖欠被告款项已经违约的情况下，原告竟要求被告继续再履行协议，甚至起诉要求过百万的巨额违约金，对于年仅21周岁的年轻女孩被告来说，实在是冤枉、无奈至极。二、合同具有相对性，在被告已经按照协议约定履行了在线直播之后，原告作为《合作协议书》的合同相对方，应按约支付相应的提成款。至于原告与直播平台之间的约定，被告并不清楚，也与被告没有关系，原告不能以《合作协议书》以外的其他第三方原因为借口，拒绝履行约定。三、原告提供的《合作协议书》系格式合同，条款对原告有利，对被告不利，应认定无效。综上，被告反诉请求（经变更后）：1.确认双方的《合作协议书》已于2019年3月17日解除；2.原告向被告支付134184元提成款、2600元利息（暂计至2019年7月11日）、50000元违约金。
原告银河九天公司针对被告谢淑红的反诉答辩称，一、认可《合作协议书》已于2019年3月17日解除。二、认可欠付被告2019年1月提成款78106元、2月提成款56078元。但原、被告间非劳动关系，该款项非工资，而是提成款。且被告清楚款项支付条件，原告不存在违约。三、《合作协议书》并非格式条款，也非均对被告不利，其中120000元签约费的条款就是对被告有利的。故请求判令驳回被告的反诉诉讼请求。

本院结合原、被告陈述、举证及质证，确认本案事实如下：2018年10月3日，原告银河九天公司与被告谢淑红签订《合作协议书》一份，约定：被告承诺原告作为被告在全球范围内唯一的演艺内容合作伙伴，在本合作期内，被告承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何在线直播等演艺平台合作或接受其他第三方为其提供在线直播和演艺等活动的资源和机会；双方合作期限为3年，自2018年10月15日至2021年10月14日止；在合作期间，原告拥有的代理权是独占的、排他的，被告承诺在未经原告同意的情况下不会自己直接或者通过其他任何第三方与各网络平台官方进行签约、录音、录像、广告等与网络直播演艺有关的商业性质或非商业性质活动；被告不得擅自安排进行本协议授权以外的其他演艺活动；被告参与在线直播等演艺活动获取的收益，同意先由原告代收，在原告扣除相关税费部分后，按照约定支付给被告；熊猫平台提成比例为平台礼物金额的40%（税后），如果熊猫直播官方有提成调整或更换至其他平台进行互联网直播，则提成比例由双方再行协商；原告根据被告所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等、每月大约在20号左右发放给被告；合同生效之日起，原告向被告支付签约费120000元，如被告不能按期实际开始履行合同，或者被告有本协议下其他违约行为，被告需向原告退还签约费，并承担相应的违约责任；若被告违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向原告支付违约金，违约金数额为3000000元。协议签订后，原告向被告支付签约费120000元，被告也在熊猫直播平台进行直播。被告认可提成比例为平台虚拟礼物金额的40%，2018年10月、11月、12月的提成金额分别为50611.1元、43988.5元、45073.6元。原告的收益为平台虚拟礼物金额的30%，2018年10月至2019年2月分别为37958.33元、32991.38元、33805.2元、88579.5元、42058.5元，月均52309.54元。
2019年初开始，被告未收到正常提成款，原、被告双方确认一致，被告1月未收提成款为78106元（实际可得为118106元，原告已付40000元）、2月未收提成款为56078元。3月6日，原告安排被告在斗鱼直播。3月11日，原告收到被告发送的《关于限期支付提成款的通知函》，被告要求原告在收到后3日内支付未发放的提成款124184元，如未付或未完全支付，被告将解除双方签订的合同。3月17日，原告收到被告发送的《解除合作协议书》，被告以原告逾期1个月仍未向其支付提成款为由解除双方签订的《合作协议书》。2019年4月7日，被告开始在陌陌直播。庭审中，原告同意《合作协议书》自2019年3月17日解除。
原告提交的被告谢淑红与原告员工张卿的微信聊天记录显示，被告在2019年1月25日说“那你预支工资给我吧”，在2月19日说“垫付么”，在2月20日说“我想要不你先垫付个两三万给我先，可以么”，在2月22日说“要不你先垫付两三万吧”，在2月25日说“可我今晚妈妈生日了，要不老大我就当借你钱吧，转我1万”；张卿在2月20日回复“这次真要等打款了才行，本来过年也延期了”，在2月25日回复“我给你垫付一万吧”。被告提交的被告谢淑红与原告员工张卿的微信聊天记录显示，被告在3月1日说“那你现在给了我垫付三万了，就是还差88000”。
原告与案外人上海熊猫互娱文化有限公司存在熊猫直播合作关系。2018年7月1日，原告、上海熊猫互娱文化有限公司、案外人上海卿荟文化传媒有限公司三方签订《主体变更协议》一份，约定原告在其和上海熊猫互娱文化有限公司在原协议项下的权利义务即日起转让给上海卿荟文化传媒有限公司。原告与上海卿荟文化传媒有限公司为关联公司，实际控制人均为张军。2019年4月11日，上海卿荟文化传媒有限公司向上海市静安区人民法院起诉上海熊猫互娱文化有限公司，要求支付合作费用等；上海市静安区人民法院于2019年7月3日登记，进行诉前调解。
以上事实由原告提供的《合作协议书》、直播视频截图、微信聊天记录、付款凭证、《熊猫直播合作协议》及《主体变更协议》、《声明函》、上海市静安区人民法院调解告知书、接受诉状材料收据及相应材料，被告提供的微信聊天记录、1月和2月提成、《关于限期支付提成款的通知函》及快递信息、《解除合作协议书》及快递信息等证据，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。

【一审法院认为】
原告未支付提成款、被告解除合同，哪方存在违约行为。

【一审法院认为】
本院认为：本案的争议焦点主要为：原告未支付提成款、被告解除合同，哪方存在违约行为。原、被告签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。被告谢淑红虽主张代收条款、违约金条款等系格式条款，协议无效，但《合作协议书》中也有签约费120000元等对被告有利的条款，整体并非显失公平，被告谢淑红作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对网络直播行业的特殊性具备相当的认知水平，《合作协议书》应推定系双方充分协商的结果。单就代收条款、违约金条款来看，也不存在免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利的情形，故本院对被告关于格式条款无效的主张不予采纳，认定《合作协议书》合法有效。根据《合作协议书》第4.1条被告的收益先由原告代收、在原告扣除相关税费后再支付给被告的约定，被告提成款的支付条件是原告先收到直播平台支付的款项。从被告在微信聊天记录中多次使用“垫付”也可看出，被告对款项支付条件是清楚的。现原告关联公司与上海熊猫互娱文化有限公司的纠纷正在法院诉前调解过程中，原告尚未收到熊猫直播平台支付的款项，故提成款支付条件尚未成就，原告未支付被告提成款不构成违约。被告要求原告支付提成款、利息及违约金的反诉诉讼请求，本院不予支持。相反，被告在合同履行期限内，未与原告协商一致即单方提出解除《合作协议书》，之后在陌陌直播，违反了《合作协议书》中排他性条款的约定，构成违约。根据《合作协议书》第4.4条的约定，被告应当退还原告签约费120000元，并按第5.2条的约定向原告支付违约金。关于违约金的具体金额，《合作协议书》第5.2条约定为3000000元，原告自愿调整为1000000元。本院认为，根据被告谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、被告该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，原告可得的预期收益约为160多万；即便按最少月份32991.38元来计算，原告可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但原告可以提供其他平台让被告直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故被告关于违约金过高的主张，本院不予采纳；原告要求被告支付违约金1000000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告宁波银河九天文化传播有限公司与被告谢淑红2018年10月3日签订的《合作协议书》于2019年3月17日解除；
二、限被告谢淑红于本判决生效后十日内向原告宁波银河九天文化传播有限公司退还签约费120000元、支付违约金1000000元；
三、驳回被告（反诉原告）谢淑红的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉受理费14880元，减半收取7440元，由被告谢淑红负担；反诉案件受理费（减半）2018元，由被告谢淑红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

2019-09-26

江苏省扬州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭中杰，女，1995年9月26日出生，汉族，现住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：王扬阳，江苏福朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京热度文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区地铁**通线指挥中心（**惠京通大厦）**区**层**号。
法定代表人：邓双成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉润，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所实习律师。

上诉人郭中杰因与被上诉人北京热度文化传媒有限公司（以下简称热度公司）服务合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭中杰上诉请求：撤销原审判决，改判驳回热度公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用，由热度公司承担。事实与理由：
（一）一审判决认定事实错误，且热度公司存在过错。首先，郭中杰直播收入最高月份为19万余元，并未达到20万元，且呈现下滑趋势，后期直播基本没有收入。其次，在直播时平台将艺人的ID账号放置推荐位方能活得好的直播效果，但很明显热度公司在后期并未以约对郭中杰进行宣传，导致郭中杰收入持续走低，热度公司存在一定过错。
（二）一审判决适用法律不当，认定违约金过高。郭中杰后期直播几乎没有收入，由此给热度公司带来收入相对较少，实际没有给热度公司造成损失。其一，根据法律规定，当事人约定的违约金超过损失的30%，当事人可以请求人民法院适当减少。其二，郭中杰是在校大学生，按照直播期间的实际收入让其承担60余万元的违约金，显失公平。其三，即使郭中杰承担违约金，根据热度公司解除合同通知书中的自认，也应当以2017年7月至2018年11月期间郭中杰的月平均收入计算。
热度公司答辩意见：1.根据本案现有证据，郭中杰为了其他公司承诺的高额提成比例，恶意加入其他网络公会，不按我司安排进行直播活动。因我司经济利益与郭中杰的收益直接挂钩，在双方合作期间，我司一直积极履行合同义务，郭中杰月平均收入高达6万多元，且其后期直播间观看人数一直保持有数千人。郭中杰后期直播收入下滑完全是因其贪图高额回报、消极懈怠履行合同义务、肆意违约，造成我司的合同目的根本无法实现。
2.郭中杰作为具有完全行为民事行为能力的成年人、受过高等教育的大学生，对于合同约定的违约金条款，在订立合同之时是完全能够预知违约后果的，即其一但违约，就严格按约定履行。
3.根据双方合同约定，违约金是合同期内郭中杰累计获得的报酬乘以10的总金额，并可根据其违约次数累计计算，若按此执行将对郭中杰大大不利。故我司主动降低标准，主张按照合同已履行期内郭中杰的月平均收入进行计算。对于此处“合同期内”的理解，应结合当事人订立该条款的目的以及当事人的真实意思表示作出解释，郭中杰在2018年3月之后即与其他公司合作进行直播，已经根本违约，从其根本违约之时，往后延伸的合同期与我司无关。因此，对于该“合同期内”解释为“郭中杰已按约履行合同期内”，更为公平、合理。
4.根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法法[2009]40号）的精神，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应当提供相应的证据。据此，在郭中杰未提交任何证据证明双方约定的违约金过高的情况下，原审判决并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
热度公司一审诉讼请求：1.判令立即解除双方当事人之间的《演艺经纪合同》；2.判令郭中杰立即给付热度公司违约金627658.9元（62765.89元×10）。

一审认定事实：2017年7月2日，热度公司（甲方）与郭中杰（乙方）签订《演艺经纪合同》，约定：郭中杰自愿选择热度公司为其互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施对外合作、谈判、收益的获得等事务和互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理。合同期限为3年，自2017年7月2日至2020年7月1日。乙方只能在甲方指定的第三方平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动。乙方不得与任何第三方进行合同约定范围内的任何方面的合作。未经甲方同意，乙方不得在合同期限内与第三方签署演艺经纪全面代理的合约。甲方根据乙方演艺的第三方平台每月或每周提供结算单数据与乙方结算报酬。第三方平台调整收益分配方式时，甲方有权同时调整甲乙双方收益分配方式。双方报酬的分配比例根据甲方制定及不时修改的分配制度执行，需与乙方协商，乙方无特殊需要应给予配合。合同期内，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方提供的互联网平台进行演出的，构成乙方根本违约，甲方有权要求乙方赔偿违约金。每发生一次违约金标准为：（1）人民币20万元；（2）合同期内乙方累计获得报酬（热度公司发给郭中杰的《律师函》中已变更为“累计获得报酬的月平均值”）乘以10的总金额。甲方可选择两个标准的较高者，违约金数额可根据乙方违约次数累计计算。甲方并有权解除本合同。在甲方解除合同之前，乙方承担该违约金后，应继续履行本合同。除本合同另有约定外，任何一方发生违约，因此给守约方造成损失的，违约方应承担赔偿责任。本合同履行期间，经协商一致，甲乙双方可以变更本合同的相关条款。合同签订后，热度公司安排郭中杰在指定直播平台（火山小视频）通过指定ID账号进行演艺活动。期间热度公司对郭中杰进行了包装、推广。郭中杰从2017年7月至2018年2月收入合计564893.05元。2018年3月份起，郭中杰加入其他公司公会进行直播。2018年11月14日，热度公司向郭中杰发出《律师函》，通知其解除双方之间合同，并要求郭中杰按约支付违约金，郭中杰于2018年11月16日签收该律师函。
本院经审理查明的基本事实，与原审一致。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明，热度公司成立于2011年9月29日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括演出经纪、文艺表演、音像制品制作等，以及依法须经批准的项目，依批准后的内容开展经营活动。2016年12月22日，热度公司首次取得北京市文化和旅游局颁发的《营业性演出许可证》[京演（机构）（2016）3054号]，经二次办理延续，有效期至2020年12月21日，经营范围：经营演出及经纪业务。
案涉互联网演艺系由“官方”（互联网直播平台）、“公会”（主播艺人所属管理公司）、主播艺人与用户受众之间共同参与的娱乐性网络直播演艺活动。主播签约公会组织，公会组织推荐官方机构，官方机构提供直播平台，主播艺人通过直播平台进行演艺活动，用户通过向主播刷赠礼物的方式进行消费，最终产生的收益由官方、公会、主播三方按2：3：5比例进行抽（分）成。本案中，热度公司自2017年7月至2018年3月（原审认定至2018年2月有误）九个月期间，按月先后支付郭中杰税后（税点为6）报酬60347.34元、74629.15元、98033.59元、190468.58元、85286.90元、38605.61元、12406.26元、2582.04元、2533.58元，共计564893.05元，月平均为62765.89元。
在本案诉讼之前，热度公司于2018年11月13日向江苏省扬州市江都公证处申请证据保全公证，热度公司一审当庭提交的该证据保全公证文书中记载，郭中杰已于2018你3月18日在“陌陌”平台注册。
在热度公司提起本案诉讼之后，2019年1月8日，郭中杰亦向热度公司邮寄解除合同通知书，认为热度公司自2018年3月17日后已经停止为其提供经纪服务，超出了合同约定的两个月的期限，已构成违约，故决定解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，并保留进一步追究热度公司违约责任的权利。
关于案涉合同的实际履行问题，热度公司在本案诉讼过程中主张认为，其为履行案涉演艺经纪合同对郭中杰提供的服务帮助有：1.人力成本，包括但不限于为其配备指定经纪人、对其进行直播技巧培训、问题解答、粉丝（用户）维护、为避免直播冷场与其互动调节直播间气氛、为其结算工资、数据提供等；2.资源成本，包括与视频官方平台沟通，为其争取热门置顶推荐位置来增加曝光量，而热门推荐位置需公司拿每月流水情况来置换等；3.资金成本，包括为增加直播间人气，制造气氛，带动其他粉丝争相刷礼，通过经纪人向其刷送虚拟礼物折合现金6万余元等。
郭中杰则主张认为，热度公司并未依合同约定对其进行宣传和经纪服务。热度公司向其刷送的礼物值，公司会从其每月的收入中自动扣除，且遇有礼物打折活动，公司充值也会有折扣。如按照分成比例，热度公司刷送的6万元礼物，可以收回约5万元。
二审期间，双方一致确认案涉《演艺经纪合同》已经解除，但对于合同解除时点，郭中杰主张为以收到热度公司解除合同通知书日期为准；热度公司主张以郭中杰根本违约行为发生时合同解除。同时，郭中杰一方对于热度公司在解除合同《律师函》中，单方变更违约金标准计算方式“笔误”部分的内容，予以认可。

【二审法院认为】
当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？

【一审法院认为】
一审认为：热度公司、郭中杰签订的《演艺经纪合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合法有效，依法应予保护。根据合同法的相关规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，《演艺经纪合同》约定的期限至2020年7月1日，由于郭中杰未经热度公司许可在其他平台进行直播，其行为已构成违约，按照合同约定应当承担违约责任。热度公司于2018年11月16日通知其解除双方之间签订的《演艺经纪合同》，郭中杰并未提出异议，故热度公司、郭中杰双方签订的《演艺经纪合同》已经解除。
郭中杰认为合同中约定的违约金过高，但郭中杰在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。热度公司为将郭中杰从不知名的小主播培养为月收入接近20万的大主播，付出了较大的人力、物力、财力，郭中杰也基于双方的合作，获得了高额收入以及无法用货币所衡量的粉丝经济基础。而郭中杰与热度公司签约时明知订立了高额的违约金，仍要违约去其他平台直播。不难看出，郭中杰会获得更高的收益，对其故意违约，违背诚实信用原则的行为，应当按照合同约定，承担违约金。故对于郭中杰认为违约金过高应予降低，并要求热度公司承担违约金10万元的主张，依法不予支持。
【二审法院认为】
经当事各方确认，本案二审的争议焦点：当事双方是否存在过错违约行为？合同约定的违约金标准，依法是否具有可调整的情形？
本院认为，郭中杰与热度公司2017年7月2日签订的《演艺经纪合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力，各自应当按照约定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。综合全案事实和证据以及双方的诉辩主张，对照合同约定，郭中杰为追求获取更为丰厚的直播收益，在未经热度公司同意的情况下，恶意违反合同约定，自2018年3月间开始在非热度公司指定的直播平台、ID账号进行演艺直播活动，一审法院认定郭中杰构成根本性违约，合同目的无法实现，依据充分。对于郭中杰上诉主张热度公司对其经纪服务、宣传不足存在过错的问题，审查关于热度公司合同义务的约定，结合合同实际履行的情况，可以认为热度公司在合同期内已对郭中杰从事网络直播演艺活动进行了相应的推广服务，而并无证据证实郭中杰曾针对热度公司的推广行为提出异议。故郭中杰主张其离开热度公司指定直播平台之原因，系热度公司未能履行约定合同义务，理据不足，本院不予采信。
法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方行使解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2018年11月14日，热度公司根据郭中杰违约的基本事实，以《律师函》形式通知郭中杰解除合同，并要求郭中杰按合同约定支付违约金，同月16日该通知到达郭中杰，郭中杰在合理期限内没有提出异议。本院认为，本案热度公司行使合同解除权，要求郭中杰承担违约责任，符合双方合同的约定和法律的规定，案涉《演艺经纪合同》自2018年11月16日起解除。
特别需要指出的是，郭中杰作为在校大学生，在自身抵御和防范市场经济风险能力不足的情况下，不应过早过深涉猎市场民事主体之间的经营活动，所谓“业精于勤荒于嬉”。在当今互联网日益覆盖、深入大众社会生活的时代，网络主播作为有一定影响力的公众人物，更应遵守诚实信用原则，否则与法律所倡导的价值观不符。主播在成长过程中的自身的努力，不能成为规避恶意违约责任的借口。郭中杰的违约行为，从长远来看将对演艺直播市场的竞争环境产生不良影响。此外，本案中不排除有案外人通过主播艺人违约的方式，争夺热度公司及其合作平台用户的情形。
本案二审争议的焦点问题，主要在于约定违约金计算标准是否过高应予调整问题。对此，热度公司对于违约金约定的合理性负有举证责任，郭中杰对于违约金是否过分高于实际损失负有举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金条款是合同主体契约自由的体现，出具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定下和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，郭中杰作为主播艺人通过网络直播能为本人及其所属经纪公司、平台等带来的收益，不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会为各方带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益。用户数量与流量，是互联网演艺从业者最重要、最直接的经济价值，只有不断吸引用户，带来盈利收益，才能支撑其不断生存与发展。经纪公司、直播平台间竞争激烈，主播不仅是经纪公司的核心业务资源，也是经纪公司在直播平台的核心竞争力。具有有一定名气、拥有一定粉丝量的主播，其影响力是巨大的。经纪公司为培养一个签约主播，通常要投入相当的人力、技术和资金，为主播提供推广资源，而主播的用户量不仅要看主播自身能力，还在很大程度依赖于经纪公司在直播平台的宣传和推广。郭中杰于合同履行不久，为获取更高的收益回报，即违反合同约定的排他性条款，在非热度公司指定平台上进行直播，必然会导致热度公司前述利益减损。同时，郭中杰单方违约到其他平台直播，将会导致热度公司及其合作平台用户的转移，更多潜在用户的流失，使得热度公司不仅失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了热度公司其他主播的发展空间和机会。有鉴于此，对于本案双方合同约定违约的金幅度标准，本院不作调整。
关于郭中杰与热度公司针对违约金条款中“合同期内”一语的理解问题。双方在《演艺经纪合同》违约责任部分约定，郭中杰每发生一次违约行为，违约金标准为“合同期内乙方累计获得报酬乘以10的总金额”。2018年11月14日，热度公司在发送郭中杰的《律师函》中，其单方将该约定变更为“合同期内乙方累计获得报酬的月平均值乘以10的总金额”，并据此向郭中杰主张违约金。本院认为，因由郭中杰单方违约转至其他直播平台进行演艺活动，自2018年4月份开始，其与热度公司之间已无直播收入报酬结算的事实和行为发生，故郭中杰上诉主张自2017年7月至2018年11月计算其累计报酬的月平均值的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，郭中杰的上诉理由不能成立。热度公司根据互联网演艺直播平台运营的特点，证明了案涉约定违约金具有一定的合理性。郭中杰之违约行为，主观故意明显，有违诚信，应当按照法律的规定和合同的约定对热度公司承担违约责任。原审判决认定基本事实清楚，所作判决适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10077元，由郭中杰负担。
本判决为终审判决。