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2019-10-21

上海市静安区人民法院

原告：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施云雯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：杨英杰，男，1998年4月15日出生，汉族。
被告：霍尔果斯狂战演艺文化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯市。
法定代表人：唐诗言，该公司经理。
上述两被告共同委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
上述两被告共同委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。

原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告杨英杰、被告霍尔果斯狂战演艺文化有限公司(以下简称狂战公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序。本院于2019年9月18日对本案公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人施云雯、两被告共同的委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海熊猫互娱文化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2.判令两被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令两被告支付原告赔偿金200万元。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令原告与两被告于2018年6月1日签署的《熊猫直播主播独家合作协议》(合同编号为FKXXXXXXXXXX)于2019年5月5日解除；2.判令两被告支付原告赔偿金200万元。事实和理由：原告运营的熊猫直播是国内知名的直播及解说分享平台。原告与被告杨英杰于2017年3月起开始合作，被告杨英杰成为原告的主播，约定在原告运营管理的熊猫直播平台进行直播内容表演等活动并获得原告支付的合作费用。自2017年4月起，原告与被告杨英杰先后签署三份《熊猫直播主播独家合作协议》。根据原告与两被告于2018年6月1日最新签订的《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)，《合作协议》约定，合作期限为2018年6月1日起至2020年5月31日止，在被告杨英杰满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，两被告保证被告杨英杰作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。自原、被告合作以来，原告始终按照《合作协议》约定履行义务。合作期间，两被告享受原告提供的网络技术服务、平台知名度和庞大的用户资源，原告投入了大量的人力及经济成本，为两被告提供网络直播所需要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。原告为增加被告杨英杰的知名度还为其提供了平台内及平台外的大量资源扶持及商业推广。通过长时间投入及努力，才将被告杨英杰从一名普通主播培养成具有较高人气的网络主播。两被告通过合作亦获取了高额的经济收入。但两被告近期突然擅自停止熊猫直播平台的所有直播、主播工作。经调查，两被告在未经原告书面同意的情况下已开始在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播。针对两被告的违约行为，原告与两被告反复沟通，但未果。原告认为，两被告行为已严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。
两被告共同辩称，不同意原告诉讼请求。第一，2018年6月3日，被告通过微博“官宣”的方式声明解除《合作协议》，该份声明是原告作为证据向法庭提交的，说明原告已收到被告的解除通知，若原告存在异议，应于法定期限三个月内向法院提出，原告未按时提出，故被告的解除行为已生效。第二，《合作协议》解除的原因是《合作协议》签订前，原、被告已存在直播、主播合作，但原告一直未按约支付相应合作费，并以不签订新的《合作协议》就不支付合作费，强迫被告签署2018年6月1日的《合作协议》。第三，对于赔偿金，鉴于《合作协议》已解除，且解除的原因在于原告，被告不应承担赔偿责任。况且，《合作协议》系2018年6月1日签订，但于2018年6月3日解除，原告并未对被告进行培训、推广等，也未提供证据证明其存在其他实际损失。因为无投入，原告也就不存在预期利益损失。若法院认为被告违约或双方违约的，请求法院按照公平合理的原则，依法调整赔偿金金额。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：
2017年3月，被告杨英杰已在原告所运营的熊猫直播平台进行直播，但非三方签约主播。
2017年4月1日，原告作为甲方与作为乙方的案外人霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司(被告狂战公司唯一股东)及作为丙方的被告杨英杰签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：PTFXXXXXXXX)，约定：被告杨英杰作为霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司的签约艺人在熊猫直播平台进行直播，并由原告向霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司支付合作费用，再由霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司自行向被告杨英杰支付报酬。同时，该协议还约定了每月直播最低要求、每月直播基础收入、虚拟道具收益分成、支付方式、合作期限即2017年4月1日至2018年3月31日止等条款。各方还就违约责任进行约定：协议有效期内，霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司或被告杨英杰未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，原告有权向霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司要求赔偿金：(1)霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司在熊猫直播平台已经获取的所有收入(包括但不限于本协议约定的每月直播基础收入，虚拟道具收益以及其他可能的合作收入)金额的三倍；(2)原告为被告杨英杰投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费按照霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司实际使用次数(实际使用次数由原告提供的数据为准)及计费标准结算，但不应低于300万元人民币。被告杨英杰对霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司应承担的违约责任，负有连带担保责任。
2017年5月31日，原告与霍尔果斯竞技世界网络科技有限公司、被告杨英杰签订《终止协议》(编号：FKXXXXXXXXXX)，约定：2017年4月1日，三方签订编号为PTFXXXXXXXX的《熊猫直播主播独家合作协议》。现三方经协商一致，达成如下协议：1.三方同意，三方签署的原协议于2017年5月31日终止。
2017年6月1日，原告作为甲方与作为乙方的被告狂战公司及作为丙方的被告杨英杰签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：FKXXXXXXXXXX)，约定：被告杨英杰，推广用名为为何你我他Y，微博号为杨英杰Y，微信号为XXXXXXXXXXX。特别约定：一、直播内容分类。游戏主播：魔兽DOTA游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于180小时，每月直播天数不少于15日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、每月日均直播人气在5,000人以上。以上数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告杨英杰满足每月最低直播要求的前提下，被告狂战公司可获得的每月直播基础收入为人民币12,000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3、被告杨英杰连续2个月或累计1个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2017年6月1日至2018年5月31日。该协议附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。……1.2直播内容：指被告狂战公司安排被告杨英杰以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3被告狂战公司艺人：指原告与被告狂战公司双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的被告狂战公司签约艺人，被告杨英杰作为被告狂战公司的艺人签署本协议。在协议期限内被告狂战公司作为被告杨英杰的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指被告杨英杰在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。……1.7每月最低直播要求：指被告狂战公司为获得每月直播基础收入，被告杨英杰应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指被告杨英杰满足约定的每月最低直播要求后，原告向被告狂战公司支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.9虚拟道具收益：指被告杨英杰在熊猫直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，该收益应根据各方约定的分成基础和比例由原告向被告狂战公司支付。1.10合作费用：指本协议项下原告向被告狂战公司支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.11直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙……等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。……2.合作内容。2.1被告狂战公司指定被告杨英杰作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告杨英杰的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告杨英杰根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告杨英杰提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告杨英杰在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据被告狂战公司及被告杨英杰对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告杨英杰直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告杨英杰等。2.3.4如被告狂战公司需要，对被告杨英杰进行必要的培训。2.3.5使用被告狂战公司授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告杨英杰的形象，提升其知名度。……3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1被告狂战公司就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2本协议项下所有原告应向被告狂战公司支付的款项均由原告以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，原告应在每月的10日前向被告狂战公司提供上个月的结算单与被告狂战公司对账。被告狂战公司确认无误后向原告提供相应金额增值税专用发票，原告在收到被告狂战公司发票后5个工作日内向被告狂战公司付款。4.3被告狂战公司延迟提供增值税专用发票的，原告有权相应地推迟付款。……5.原告权利与义务。……5.3在被告狂战公司及被告杨英杰按约履行本协议义务的前提下，原告应按约支付合作费用。……6.被告狂战公司和被告杨英杰的权利与义务。……6.5被告狂战公司及被告杨英杰保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告杨英杰作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。……6.5.3被告杨英杰在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。……6.7被告狂战公司及被告杨英杰应通过其他渠道，包括但不限于被告狂战公司或被告杨英杰视频、微博、微信号等宣传被告杨英杰在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。……10.协议的解除与终止。10.1经原、被告三方协商一致，可解除本协议。……10.4被告狂战公司或被告杨英杰如非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，被告狂战公司应按照第11.1条承担违约责任。……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11.违约责任。11.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，被告狂战公司或被告杨英杰未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，被告狂战公司应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告杨英杰因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作

【一审法院认为】
本院认为，原告与两被告签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告狂战公司或被告杨英杰未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告杨英杰确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》。被告杨英杰上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向两被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于两被告以原告存在逾期付款行为以及尚欠被告狂战公司合作费用构成根本违约、两被告已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见，本院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，虽然原告并未提供充足有效证据证明原告与被告狂战公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，本院可认定原告确有逾期付款的违约行为，但是，原告逾期付款的期间以及截至2018年6月时被告狂战公司所称的欠付费用的期间均相对较短，且两被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对于原告较多时间存在的逾期付款的行为曾提出异议，再加上两被告在本案中并无证据来证明原告当时存在其他根本违约的情形，故两被告认为原告在2018年6月时已构成根本违约的理由不能成立，两被告不能因原告当时的履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》中存在有关约定解除权的相关条款，但合同约定需守约方先行向违约方发出停止违约行为的通知，且违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方才有权书面通知另一方书面解除协议。本案中，两被告并未提供证据证明其向原告已发出有关通知，也未提供解除《合作协议》的书面依据，且从本案证据来看，也仅能体现两被告所称的被告杨英杰的“官宣”行为，而“官宣”方式不符合合同约定的解除方式，故从这一角度看，两被告当时也并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，两被告抗辩理由不成立，本院不予采纳，两被告在《合作协议》的有效期内仍受合同约束。至于《合作协议》的解除及解除时间，原告以两被告根本违约，并根据本案中两被告收到原告要求解除《合作协议》书面诉请的时间即2019年5月5日作为《合作协议》的解除日，而两被告抗辩认为应以“官宣”日作为《合作协议》的解除日，对于被告的抗辩，如上文分析，本院不予采纳。对于原告的主张，本院认为，确定《合作协议》何时解除的重要意义在于确定《合作协议》各方权利义务终止履行的时间。本案中，虽然被告于2018年6月作出的“官宣”行为在当时不符合法定解除或约定解除的条件而不产生解除《合作协议》的法律后果，但被告在斗鱼平台进行直播，属于持续性的行为，该持续性的行为始终表明被告有解除《合作协议》的意思表示，因涉案直播平台于2019年3月30日停止运行而使得原告暂无法继续履行合同，被告则据此于2019年3月30日这一天享有了解除《合作协议》的权利，其行使解除权的意思表示能够在该日产生解除《合作协议》的法律后果。况且，审理中，被告也始终认为《合作协议》已解除，因此，可以认定本案中原、被告各方从2019年3月30日开始均无法继续履行《合作协议》，各方的权利义务自此终止，以2019年3月30日作为《合作协议》的解除日更为合理。既然《合作协议》已于2019年3月30日解除，则原告并无再行提出《合作协议》于2019年5月5日才解除之必要，故对原告有关《合作协议》解除时间的主张，本院不予采纳。值得说明的是，因2019年3月30日起，原告也发生了暂无法继续履行合同的情形，原告不能向两被告再行主张2019年3月30日之后的违约责任。
至于两被告本案中应承担的赔偿金，本质上属于违约金性质，原告基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向两被告主张违约金200万元，两被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告杨英杰推广培训等；同时认为即便两被告需支付违约金，原告调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于上述当前网络直播行业的特点，本院就本案所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，被告杨英杰自2017年3月即与原告开始合作，其违约“跳槽”至与原告存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得原告平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对原告整体估值的评价降低。第二，网络主播在全部合作期内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，被告杨英杰的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分,细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性的消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效地触达目标粉丝。被告杨英杰的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，被告杨英杰的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，本院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，被告狂战公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从原、被告合同中约定的主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明原告投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及被告签订合同时对原告成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于本案合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，原告因被告杨英杰自2017年3月在原告平台直播至2018年3月支付的合作费用约33万余元，即便加上被告所称的至少还欠付4万元的前期合作费用，也仅为37万余元。而对剩余未完成直播义务的履行期，若按合同约定则应向原告赔偿违约金5,500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，本案中，原告仅主张违约金200万元，但比对被告实际收入，特别是固定基础收入20,000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度看，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，本案中，虽可根据上述情形调整本案违约金，但还需注意到原告这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因原告逾期支付被告合作费用在先，被告“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定原告存在过错的事实；况且，同期在审的被告狂战公司作为经纪人的其他案件中也存在与本案类似的情况，足见原告违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，合同约定涉案《合作协议》的履行期限至2020年5月31日终止，但原告于2019

一、原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告霍尔果斯狂战演艺文化有限公司、被告杨英杰于2018年6月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》(合同编号：FKXXXXXXXXXX)于2019年3月30日解除；
二、被告霍尔果斯狂战演艺文化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海熊猫互娱文化有限公司赔偿金570,000元；
三、被告杨英杰对被告霍尔果斯狂战演艺文化有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22,800元、财产保全费5,000元(原告上海熊猫互娱文化有限公司均已预交)，由原告上海熊猫互娱文化有限公司负担13,300元，被告霍尔果斯狂战演艺文化有限公司、被告杨英杰共同负担14,500元，于本判决生效之日起十日内支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 朱建国
审 判 员 童 磊

2019-10-21

北京市朝阳区人民法院

（2017）京0105民初82002号
原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路******。
法定代表人龙飞，副总裁。
委托代理人王家佳，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托代理人郭敏，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈厦，男，1995年1月7日出生，汉族，住安徽省凤台县。
委托代理人晏子楠，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人揭静，北京德恒律师事务所律师。

原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫文化公司）与被告（反诉原告）陈厦合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李增辉担任审判长，与
人民陪审员李登超、李学峰组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）熊猫文化公司的委托代理人郭敏，被告（反诉原告）陈厦的委托代理人揭静到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告（反诉原告）熊猫文化公司起诉称：2017年6月1日，熊猫文化公司与陈厦签订《熊猫直播主播独家合作协议》，约定陈厦在熊猫直播平台进行直播，从事游戏“王者荣耀”的第一视角游戏直播和游戏解说，协议有效期限为2017年6月1日起至2018年5月31日，协议有效期内，未经熊猫文化公司同意，陈厦擅自在直播竞品平台上进行相同或类似的合作，构成根本违约。合同签订后，熊猫文化公司履行了全部合同义务，但陈厦擅自于2017年9月停止在熊猫直播平台的直播，转而在武汉xx网络科技有限公司旗下的直播平台进行直播，其行为构成重大违约。鉴于直播行业特点，签约主播属于开展业务的核心资源，对于平台经营意义重大，陈厦擅自违约行为，导致熊猫文化公司直播平台观众流失，造成重大经济损失，也严重影响了直播行业的商业秩序。现熊猫文化公司诉至法院，要求判令双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2019年1月7日解除，要求判令陈厦支付违约金2113000元。
被告（反诉原告）陈厦答辩称：双方所签协议已于2017年8月31日解除，熊猫文化公司未依约支付直播费用，也没有进行包装推广，违约金条款排除了陈厦的主要权利，属于无效格式条款，请求对违约金予以调整。
被告（反诉原告）陈厦反诉称：双方所签协议约定按月支付合作费用，本月合作费于次月20日前支付，虚拟道具收益按照分成规则和计算方式计算。协议签订后，陈厦严格按照约定提供直播服务，认真履行了合同义务，为熊猫直播平台带来了可观的粉丝数量和不菲收入。然而自2017年6月，熊猫文化公司未按约定于2017年7月20日前支付基础直播费用，直到2017年8月17日才支付6月的5400元基础直播收入，迟延近一个月还擅自扣除600元。合作期间内，熊猫文化公司多次存在逾期或少支付基础直播费用情形，导致陈厦履行完毕直播义务后迟迟不能收到合作费用，且熊猫文化公司未按约定提供推广、宣传、包装等服务，甚至采用不合理方式限制陈厦直播人气，致使合同目的无法实现。现陈厦提出反诉，要求确认双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2017年8月31日解除，要求判令熊猫文化公司支付2017年6月1日至8月31日期间应得的直播基础收入2000元、虚拟道具收益1万元、逾期付款损失1000元。
原告（反诉被告）熊猫文化公司针对被告（反诉原告）陈厦的反诉，答辩称：不存在逾期付款情形。

经审理查明：2017年6月1日，熊猫文化公司作为甲方与乙方陈厦签订《熊猫直播主播独家合作协议》，协议分为特别约定、合作协议条款。特别约定部分载明：直播内容分类为游戏主播，“王者荣耀”游戏的第一视角游戏直播和游戏解说；每月直播小时数不低于150小时，每月直播天数不少于22日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在2万元以上；在乙方满足每月最低直播要求情况下，乙方应获得每月直播基础收入6000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应扣减每月直播基础收入；按照甲方虚拟道具收益分成规则和计算方式计算虚拟道具收益；双方合作期限为1年，从2017年6月1日至2018年5月31日，其中直播试播期为0个月。条款部分载明：合作费用指本协议项下甲方向乙方支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入；虚拟道具收益指乙方在熊猫直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，该收益应根据甲方公布的分成比例和兑换规则获得；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费用，当月合作费用将于次月的20日前支付给乙方；甲方可为乙方提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助乙方在熊猫直播上提升人气和收益；乙方承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经甲方书面同意不得在甲方以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享；在合作期内，乙方不得承接任何直播竞品平台的任何商业活动，也不得将协议期内在熊猫直播上的直播视频直接或者通过第三方上传到直播竞品平台；鉴于主播为甲方开展业务的核心资源，对于甲方经营意义重大，且甲方为此承担了巨额的运营成本费用，因此本协议有效期内，乙方未经甲方同意，擅自终止本协议（包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务）或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用，构成根本性违约，乙方应向甲方支付如下赔偿金：（1）本协议及协议签订前乙方因与熊猫直播平台开展直播合作累计支付的合作费用；（2）1000万元人民币；（3）甲方为乙方投入的培训费和推广资源费。
诉讼中，熊猫文化公司提交两份电子数据保管函以及公证书，出具单位为北京市国信公证处，出具时间分别为2017年9月15日、9月19日，内容为：证明账号为xxx的账户于2017年9月15日16时03分30秒、9月19日19时11分41秒，将网址为“http：//www.xxxxxx.com/3125893”的网页通过本处公正云系统静态页面取证功能进行证据固定，并提交本处保管。公证书内容为上述电子数据保管内容。据此，熊猫文化公司欲证明陈厦擅自在斗鱼直播平台上进行直播，该行为构成重大违约。
诉讼中，熊猫文化公司提交网页截图、直播截图、数据平台截图、推广宣传截图、聊天截图、带宽资源截图以及相应公证书等，证明陈厦在微博账号上于2017年9月14日公开宣布明天斗鱼见，已构成公然违约，陈厦在熊猫平台直播时观众数约为40万左右，商业价值在300万到600万之间，熊猫文化公司在合作期间进行了大量宣传推广，付出了带宽资源，陈厦跳槽至斗鱼公司后的基本费用为每年70万元，高薪挖人可以证明该主播具有较高商业价值。其中，聊天截图显示时间为2017年8月，陈厦对于该聊天记录持有异议，但熊猫文化公司称聊天账号昵称与房间号与陈厦主播账号昵称与房间号一致，可以佐证主体相符。
诉讼中，陈厦提交个人账户收入明细，载明熊猫文化公司分别于2017年7月6日、7月24日、8月17日、8月21日、9月22日向陈厦付款8000元、18543.84元、10800元、18439.68元、3341.9元、5200元，证明熊猫文化公司没有足额支付基础直播费用及虚拟道具收益。对此，熊猫文化公司解释称8000元为赛事奖金，10800元、5200元为基础直播费用，其中熊猫文化公司需替陈厦代扣代缴个人所得税，其余为虚拟道具收益。
上述事实，有熊猫文化公司提交的《熊猫直播主播独家合作协议》、电子数据保管函、公证书、网页截图、直播截图、数据平台截图、推广宣传截图、聊天截图、带宽资源截图，有陈厦提交的个人账户收入明细及当事人陈述等在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为：熊猫文化公司与陈厦签订的《熊猫直播主播独家合作协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。协议约定：在合作期内，陈厦不得承接任何直播竞品平台的任何商业活动。同时，协议还约定：本协议有效期内，陈厦未经同意擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。根据熊猫文化公司提交的电子数据保管函、公证书以及截图，可以显示双方于2017年6月1日签约后，陈厦于当年8月即在酝酿更换直播平台事宜，至当年9月14日即在微博上公开宣布斗鱼见，于当年9月15日、9月19日在斗鱼直播平台上登陆了账号进行直播，上述行为显属未经同意在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，陈厦应对此承担相应违约责任，该违约行为导致缔约目的无法实现，熊猫文化公司据此享有解约权。熊猫文化公司要求判令双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2019年1月7日解除，合法有据，本院予以支持。熊猫文化公司要求判令陈厦支付违约金，有合同约定及违约事实，本院亦予以支持。但针对违约金金额，综合考虑违约程度、违约方收益、被违约方损失、履约抗辩权、证据关联等因素，本院调整金额为100万元。
陈厦辩称熊猫文化公司未依约足额支付直播基础费用，熊猫文化公司对此解释称不足额部分系代扣代缴个人所得税，具有其合理性，本院予以采信，其付款行为虽然存在拖延，但是并未形成拖欠，该行为应属履约不当，但不构成根本违约，陈厦未以发函、诉讼等方式行使救济权利，而是径直以更换主播平台的方式解决上述争议，抗辩程度上显属不当，针对陈厦的相应答辩意见，本院不予采信，其据此提出的确认协议解除、给付直播基础收入等反诉请求，本院不予支持，陈厦要求给付逾期付款损失，本院结合逾期期间予以支持。陈厦要求给付虚拟道具收益，但并未提交证据予以佐证，同时其提交的账户收入明细亦有熊猫文化公司给付虚拟道具收益的记录，故对此反诉请求，本院不予支持。陈厦辩称熊猫文化公司未进行包装推广，与熊猫文化公司提交证据显示内容不符，本院对此不予采信。陈厦辩称违约金条款排除了其主要权利，属于无效格式条款，但网络直播行业具有行业特殊性，网络主播为平台开展业务的核心资源，各平台为争夺核心资源具有竞争关系，主播跳槽频繁，且主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，平台仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理管控，故主播的根本违约或者随意解约会对平台经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约金条款，并不属于排除对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形，陈厦相应答辩意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款，第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司与被告（反诉原告）陈厦于二〇一七年六月一日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》已于二〇一九年一月七日解除；
二、被告（反诉原告）陈厦于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司违约金一百万元；
三、原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）陈厦迟延付款利息损失（以五千四百元为基数，自二〇一七年七月二十日至八月十七日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；
四、驳回原告上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告陈厦的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二万三千七百零四元，由原告上海熊猫互娱文化有限公司负担九千八百八十元（已交纳），由被告陈厦负担一万三千八百元（于判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费六十三元，由被告陈厦负担三十八元（已交纳），由原告上海熊猫互娱文化有限公司负担二十五元（于判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

2019-09-16

上海市静安区人民法院

原告(反诉被告)：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路XXX号XXX楼XXX室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施云雯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：李岑，男，1985年8月25日出生，汉族，身份证地址山东省临朐县营子镇84号。
被告(反诉原告)：昆山播爱游信息技术有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道258号游站商业中心1号楼211室、226室、235室、547室、548室、549室、550室。
法定代表人：陆玲玲，该公司执行董事。
上述两被告共同委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
上述两被告共同委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。

原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告李岑、被告昆山播爱游信息技术有限公司(以下简称播爱游公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案受理后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序。审理中，被告播爱游公司提起反诉，本院予以受理。本院于2019年8月14日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人施云雯、两被告共同的委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告上海熊猫互娱文化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2.判令两被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令两被告支付原告赔偿金300万元。审理中，原告变更诉讼请求为：判令两被告支付原告违约金300万元。事实和理由：原告运营的熊猫直播是国内知名的直播及解说分享平台。原告与被告李岑于2017年2月起开始合作，被告李岑成为原告的主播，约定在原告运营管理的熊猫直播平台进行直播内容表演等活动并获得原告支付的合作费用。2017年2月，原告与被告播爱游公司签署《熊猫直播主播独家合作协议》。2018年2月28日，原告与两被告签订《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)。《合作协议》约定，合作期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止，在被告李岑满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，两被告保证被告李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。自原、被告合作以来，原告始终按照《合作协议》约定履行义务。合作期间，两被告享受原告提供的网络技术服务、平台知名度和庞大的用户资源，原告投入了大量的人力及经济成本，为两被告提供网络直播所需要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。原告为增加被告李岑的知名度还为其提供了平台内及平台外的大量资源扶持及商业推广。通过长时间投入及努力，才将被告李岑从一名普通主播培养成具有较高人气的网络主播。两被告通过合作亦获取了高额的经济收入。但两被告于2018年6月突然擅自停止熊猫直播平台的所有直播、主播工作。经调查，两被告在未经原告书面同意的情况下已开始在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播。针对两被告的违约行为，原告与两被告反复沟通，但未果。原告认为，两被告行为已严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。
两被告共同辩称，不同意原告诉讼请求。原告至今未按《合作协议》约定向被告播爱游公司支付2018年4月至6月的合作费用(包括基础收入和虚拟道具收益分成)。被告播爱游公司多次以口头与书面的形式向原告催讨，但原告始终未予支付。而且，原告已支付的合作费用中也存在逾期支付的情况。同时，原告并未按约对被告李岑进行推广，并不存在成本投入。有鉴于此，根据《合作协议》约定，被告播爱游公司享有解除权，两被告已于2018年6月向原告提出解除《合作协议》，故两被告不存在违约情形，原告诉讼请求应当予以驳回。
鉴于原告违约，被告播爱游公司为此提出反诉请求：1.判令确认原、被告三方间于2018年2月28日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年6月28日解除；2.判令原告向被告播爱游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224,923.32元；3.判令原告向被告播爱游公司支付律师费20,000元。事实与理由：2018年2月28日，原、被告三方签订《合作协议》后，原告对于涉及被告李岑的费用均延迟支付。被告播爱游公司遂于2018年6月提出解除《合作协议》，同时，被告李岑于2018年6月28日官宣离开原告所运营的熊猫直播平台。因原告尚欠被告播爱游公司涉及被告李岑的2018年4月至2018年6月的合作费用，故被告播爱游公司提出反诉，请求法院判如所请。
原告对被告播爱游公司反诉辩称，不同意被告播爱游公司反诉请求。对于第一项反诉请求，原告不存在违约情形，被告播爱游公司无单方解除权，其向原告发出通知的内容与形式均不符合合同约定及法律规定的构成要件，并且原告已以提起本案诉讼的方式明确表示不同意解除。事实上，《合作协议》已于2019年2月28日到期终止。对于第二项反诉请求，确认2018年4月发生的虚拟道具收益分成的金额，但因人气不达标，故基础收入为0元；确认2018年5月的基础收入与虚拟道具收益分成金额；但因被告李岑违约离开原告运营的熊猫直播平台，根据《合作协议》约定，原告不应向被告播爱游公司支付上述费用。对于被告播爱游公司主张的2018年6月发生的基础收入和虚拟道具收益分成，因被告未提供证据证明，且原告也已无法登陆后台，无法核实，也不应支付。对于第三项反诉请求，因被告播爱游公司此主张缺乏事实与法律依据，原告不应支付。
被告李岑对被告播爱游公司反诉述称，同意被告播爱游公司全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：
2017年2月17日，原告作为甲方与作为乙方的被告播爱游公司签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：PTFXXXXXXXX)，协议约定原告旗下艺人为包括被告李岑在内的七名主播，合同期限为2017年2月18日至2018年2月17日。
2018年2月28日，原告作为甲方与作为乙方的被告播爱游公司及作为丙方的被告李岑签订《熊猫直播主播独家合作协议》(编号：FKXXXXXXXXXX)，约定：被告李岑，推广用名为Biu雷哥，直播房间号为90098，微博号为好男人雷小哥，微信号为licen2。特别约定：一、直播内容分类。游戏主播：主机游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于120小时，每月直播天数不少于18日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、每月日均直播人气在50,000人以上；4、每月熊猫直播后台记录的被告李岑获赠的全部虚拟道具收入在人民币【／】元(含本数)以上。以上条件同时满足且数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告李岑满足每月最低直播要求的前提下，被告播爱游公司可获得的每月直播基础收入为人民币25,000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3、被告李岑连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2018年3月1日至2019年2月28日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。……1.2直播内容：指被告播爱游公司安排被告李岑以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3被告播爱游公司艺人：指原告与被告播爱游公司双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的被告播爱游公司签约艺人，被告李岑作为被告播爱游公司艺人签署本协议。在协议期限内被告播爱游公司作为被告李岑的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指被告李岑在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。……1.7每月最低直播要求：指被告播爱游公司为获得每月直播基础收入，被告李岑应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指被告李岑满足约定的每月最低直播要求后，原告向被告播爱游公司支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.9虚拟道具收入：指被告李岑在熊猫直播获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入(收入计价规则以原告规则为准)。1.10虚拟道具收益：指被告播爱游公司基于被告李岑获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.11合作费用：指本协议项下原告向被告播爱游公司支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.13直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙……等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。……2.合作内容。2.1被告播爱游公司指定被告李岑作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告李岑的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告李岑根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告李岑提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告李岑在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据被告播爱游公司及被告李岑对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告李岑直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告李岑等。2.3.4如被告播爱游公司需要，对被告李岑进行必要的培训。2.3.5使用被告播爱游公司授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告李岑的形象，提升其知名度。……3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1被告播爱游公司就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由被告播爱游公司承担。4.3本协议项下所有原告应向被告播爱游公司支付的款项均由原告以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，原告应在每月的10日前向被告播爱游公司提供上个月的结算单与被告播爱游公司对账。被告播爱游公司确认无误后向原告提供相应金额增值税专用发票，原告在收到被告播爱游公司发票后5个工作日内向被告播爱游公司付款。4.4被告播爱游公司延迟提供增值税专用发票的，原告有权相应地推迟付款。……5.原告权利与义务。……5.3在被告播爱游公司及被告李岑按约履行本协议义务的前提下，原告应按约支付合作费用。……6.被告播爱游公司和被告李岑的权利与义务。……6.5被告播爱游公司及被告李岑保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。……6.5.3被告李岑在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。……6.7被告播爱游公司及被告李岑应通过其他渠道，包括但不限于被告播爱游公司或被告李岑视频、微博、微信号等宣传被告李岑在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。……10.协议的解除与终止。10.1经原、被告三方协商一致，可解除本协议。……10.4被告播爱游公司或被告李岑非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，被告播爱游公司应按照第11.1条承担违约责任。……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11.违约责任。11.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，被告播爱游公司或被告李岑未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，被告播爱游公司应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告李岑因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)5,000万元人民币；(3)原告为被告李岑投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照被告李岑实际使用次数及计费标准(使用次数及计费标准由原告提供的数据为准)结算，其中培训费金额不应低于200万元，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，原告有权以书面的方式单方解除本协议。……11.13在被告播爱游公司或被告李岑违约的情况下，本

【一审法院认为】
本院认为，原告与两被告签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告播爱游公司或被告李岑未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告李岑确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时被告播爱游公司也于官方微信公众号上发布被告李岑在第三方平台直播间信息。两被告上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向两被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于两被告以原告存在逾期付款行为以及尚欠被告播爱游公司合作费用构成根本违约、被告播爱游公司已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及被告播爱游公司就此提出的反诉，本院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，虽然原告并未提供充足有效证据证明原告与被告播爱游公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，本院可认定原告确有逾期付款的违约行为，且尚欠被告播爱游公司合作费用的情况，但是，原告逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且两被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对原告逾期付款的行为曾提出异议，直到被告李岑离开熊猫直播平台的当月，被告播爱游公司才向原告催讨合作费用，再加上两被告在本案中称原告无其他违约情形的陈述，故两被告认为原告系根本违约的理由不能成立，两被告不能因原告履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但本案中，两被告仅提供被告播爱游公司于2018年6月1日向原告发送的《主播催款单》，从该《主播催款单》内容上看并无明确解除《合作协议》的意思表示，而两被告所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系被告李岑作出，而非被告播爱游公司所作，故两被告并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，两被告抗辩理由不成立，本院不予采纳，两被告在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，被告播爱游要求确认《合作协议》已于2018年6月28日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，本院不予支持。
至于两被告应承担的违约金金额，原告基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向两被告主张违约金300万元，两被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告李岑推广培训等；同时认为即便两被告需支付违约金，原告调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于上述当前网络直播行业的特点，本院就本案所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，被告李岑违约“跳槽”至与原告存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得原告平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对原告整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，被告李岑的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分,细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。被告李岑的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，被告李岑的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，本院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，被告播爱游公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从原、被告合同中约定的主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明原告投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及被告签订合同时对原告成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于本案合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，被告李岑自2017年2月在原告平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上被告反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向原告赔偿违约金5,500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，本案中，原告仅主张违约金300万元，但比对被告实际收入，特别是固定基础收入25,000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，本案中，虽可根据上述情形调整本案违约金，但还需注意到原告这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因原告欠付被告合作费用在先，被告“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定原告存在过错的事实；况且，同期在审的被告播爱游公司作为经纪人的其他案件中也存在与本案类似的情况，足见原告违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，虽然涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月28日终止，但原告于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年7月至2019年2月，原告是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于被告而言也具有履约风险。第三，原告审理中出具情况说明称，原告主要收入为虚拟道具收入，可见，原告虽然没有排除广告收入等其他收入，但原告将虚拟道具收入作为其主要收入，而本案中原告预期的虚拟道具收入的情况相较于原告主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，本院在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。
综上，本院结合被告李岑的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、原告本案中能够量化的损失、原告已对约定违约金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则，以及利益平衡，对于本案违约金，本院酌情确定为260万元。至于违约金的支付主体，因合同约定由被告播爱游公司向原告支付，且被告李岑对被告播爱游公司的付款义务承担连带清偿责任，本院予以确认。
最后，对于被告播爱游公司反诉主张的2018年4月至2018年6月的合作费用(包括基础收入及虚拟道具收益分成)，因2018年4月至2018年5月，两被告系按约履行合同，且原告欠付费用在先，原告以事后两被告的违约行为拒绝支付之

一、被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司违约金2,600,000元；
二、被告李岑对被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；
三、原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司2018年4月至2018年6月的合作费用186,640.10元；
四、驳回被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司其他反诉请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费30,800元、财产保全费5,000元[原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司已预交]，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担3,200元，被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司、被告李岑共同负担32,600元，于本判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费2,486.92元[被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司已预交]，由被告(反诉原告)昆山播爱游信息技术有限公司负担470.52元，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担2,016.40元，于本判决生效之日起十日内支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

2019-10-22

宁国市人民法院

原告：宁国市云涯文化传媒有限公司，住所地安徽省宁国市仙霞镇龙亭村高坞组，统一社会信用代码91341881MA2N2C355C。
法定代表人：汪涛。
委托诉讼代理人（特别授权）：郭兴进，安徽皖宁律师事务所律师。
被告：刘冰，女，1996年5月30日出生，汉族，住安徽省广德县。
委托诉讼代理人（特别授权）：仲缘，安徽渊源律师事务所律师。

原告宁国市云涯文化传媒有限公司与被告刘冰合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁国市云涯文化传媒有限公司的法定代表人汪涛、委托诉讼代理人郭兴进，被告刘冰的委托诉讼代理人仲缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁国市云涯文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付违约金50万元并将演出收入5万元交付原告；2、依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月7日，被告与原告订立一份《艺人签约协议书》，约定原告聘请被告为签约艺人，并全权代理被告与线上线下有关的商演以及非商业活动，协议为期三年。双方还就权利义务、酬金税费、协议变更解除条件及违约责任等内容进行了详细约定。2019年2月1日，被告向原告发出“解除合同通知书”，单方解除合同，依据协议第七条的约定，被告应向原告承担赔偿50万元的违约责任，并需将部分演出收入全部交付原告。现诉至法院，请求判如所请。
刘冰辩称：1、原、被告协议并未解除，答辩人向原告提交的辞职报告没有获得原告公司批准，有关领导也作出不同意辞职的意思表示，且答辩人向原告发出的解除通知，原告也回复不同意解除，所以双方协议并未终止；2、答辩人之所以提出辞职申请是由于答辩人身体不适，无法从事夜间直播，答辩人曾多次向原告管理处请假，均未同意，导致答辩人的身体状况越来越差，根据协议第三条第三款的约定，甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动但是必须充分考虑到乙方的身心状况和劳动强度，而通过答辩人与原告管理人的聊天记录可以看出，原告在合同履行过程中只注重经济利益而未考虑到答辩人的身体条件，压榨公司员工，所以答辩人才有辞职想法，但并未得到原告公司领导同意；3、原告拖欠答辩人11月份工资未付，鉴于公司有违反合同约定的情形在先，答辩人要求行使后履行抗辩权，要求原告将拖欠的工资支付给答辩人。综上，因双方合同并未解除，故协议中约定的终止协议违约方支付守约方违约金的条款不能适用，请求贵院驳回原告诉请。
审理中，原告认为原、被告之间是合作关系，不是劳动关系，被告单方解除合同，应当承担违约责任。被告则认为合同并未解除，假设合同解除，被告未给原告造成损失，合同约定的违约金也过高，被告亦申请减少。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合认证为：双方彼此对对方证据真实性无异议的，本院予以确认，但其证明目的应当以该证据所能证明的事实为准；对对方证据的真实性有异议的，可作为审理时的参考材料。

根据证据的认证，并结合当事人陈述，认定事实如下：
2018年3月7日，原告宁国市云涯文化传媒有限公司（甲方）与被告刘冰（乙方）签订一份《艺人签约协议书》，约定：甲方聘请乙方为本公司艺人，在协议期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、才艺演绎、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与互动在线视频直播平台演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。甲方为此支付乙方演出费用。协议期限三年，自2018年3月7日至2021年3月7日。甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，但是必须充分考虑到乙方的身心状况和劳动强度，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。如因甲方原因不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止协议。甲乙双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。甲乙双方应本着友好合作之原则进行合作，一旦出现纠纷，应尽可能协商解决，但是发展到只能用终止协议的办法才能解决问题时，应当按照以下方式处理：协议期间，甲乙双方中任何一方如不能诚实履行协议及违反协议条款时，视违约情节，按照下列条款单独或并处：（1）迟延或停止，违约方承担一切或部分演艺、宣传等运作活动费用；（2）将部分演出收入全部交付守约方；（3）罚款；（4）终止协议，违约方应赔偿守约方人民币50万元。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原、被告双方均依约进行了合作，并取得了一定的业绩。同年10月份，被告以夜晚视频主播，身体不适为由，向原告提出改为白天视频主播，后双方未能妥善解决，被告主播至2018年11月30日，便离开原告提供的主播平台。2019年2月1日，被告向原告发出书面解除合同通知书，要求解除合同，并要求原告给付其2018年11月份工资23028元。原告收到解除合同通知书后，于2019年2月28日向被告发出律师函，称依约有权向被告主张各项损失48595元及违约金50万元。2019年3月15日，本案被告向本院提起民事诉讼，要求本案原告支付其收入23028元。遂原告亦提起本案之诉，要求判如所请。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《艺人签约协议书》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名从事网络主播并且具有完全民事行为能力的人员，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立协议时理应对合同条款予以事先审查，其在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力；《艺人签约协议书》的内容不违反国家法律、法规禁止性、强制性规定，应为合法有效。该协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络演出、合作等主要特征，应属于非典型合同关系，应适用“合同法”的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。关于合同是否已经解除。虽然，“合同法”规定了在履行期间届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。本案中，被告在原告没有根本违约，且签约后双方短期内均取得一定合作业绩的情形下，不仅以书面通知的方式单方向原告主张解除合同，并且在客观上也造成合同的目的双方均已经不能实现，故本院确认双方签订的《艺人签约协议书》予以解除。对此，被告应当对该协议的解除承担根本违约的民事责任。“合同法”规定了合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。或者要求继续履行、承担违约金等责任。被告在原告提供的网络平台进行视频主播，在原告向被告支付合作费用的同时，被告主播行为也带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告解除合同后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告认为未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金50万元，从合同约定看，约定金额畸高，根据违约责任应以填平损失为原则的立法本意和双方履约情况以及被告的减少请求，本院予以酌定为人民币2.5万元。原告主张返还的演出收入5万元，从形式上看是原告对被告网络主播行为支付的对价，而从实质上是，被告取得的演出收入是被告与原告合作进行网络主播给原告带来获益后的分成，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用“合同法”关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还演出收入，也有悖公平原则，本院对原告该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：

一、解除原告宁国市云涯文化传媒有限公司与被告刘冰于2018年3月7日签订的《艺人签约协议书》；
二、被告刘冰于本判决生效之日起十日内支付原告宁国市云涯文化传媒有限公司违约金25000元；
三、驳回原告宁国市云涯文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9300元，保全费320元，合计9620元，由原告宁国市云涯文化传媒有限公司承担7000元，被告刘冰承担2620元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

2019-09-17

福建省福州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：丁琪，女，1991年7月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，现住福建省福州市仓山区。
被上诉人（原审原告）：北京果丹皮文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区丰贤中路**号**号楼**层**号，统一社会信用代码：91110108MA0196KP51。
法定代表人：李萍，总经理。
委托诉讼代理人：赵江涛，北京伦圣律师事务所律师。

上诉人丁琪与被上诉人北京果丹皮文化传媒有限公司（以下简称“果丹皮公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
丁琪上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、二项判决，依法查清事实后予以改判驳回被上诉人果丹皮公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由果丹皮公司承担。
事实与理由：1.一审法院认定上诉人丁琪与果丹皮公司签订了《艺人经纪签约合同》（以下简称“案涉合同”）合法有效且未在2018年8月31日协商解除，属于认定事实错误，从而导致判决错误。（1）果丹皮公司未取得《营业性演出许可证》，违反了行政法规强制性规定且经营范围也无艺人经纪内容，故案涉合同无效，果丹皮公司要求丁琪继续履行合同和支付违约金缺乏合同依据。（2）即使案涉合同有效，因丁琪使用果丹皮公司推荐产品导致皮肤过敏，2018年8月31日，经双方协商一致已解除合同，果丹皮公司无任何损失，丁琪不应承担任何法律责任。第一，从合同履行过程看，丁琪不存在违约情形。签约后，果丹皮公司未对丁琪进行培训亦未提供场地和专业设备，案涉合同根本没有真正履行。第二，双方已协商解除案涉合同，之后均无继续履行合同的意愿和行为。果丹皮公司工作人员曾通过微信，希望丁琪能继续把主播挂靠在果丹皮公司处，直播收入要9月才能发放。第三，2018年8月31日之后，果丹皮公司未再与丁琪互动或安排工作，直到2018年11月23日其工作人员才通过微信联系，从询问内容看，案涉合同已解除。第四，案涉合同属于委托合同，双方均可随时解除合同。双方已于2018年8月31日解约。（3）案涉合同具有特定人身属性，无法背离丁琪的主观意愿强制其继续履行。（4）果丹皮公司一审时明确表示不愿继续履行案涉合同。2.一审判决丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元和立即停止违约行为，无事实和法律依据。（1）即使丁琪存在违约，丁琪在果丹皮公司从事网络直播时间段，无收益，果丹皮公司无证据证实其投入多少，亦无证据证实其可期待收益多少。一审法院未综合考量合同实际履行期限短、丁琪获得收益少、果丹皮公司投入少等因素，其判决无事实依据。（2）丁琪从未擅自停播。丁琪在履约期间停播系果丹皮公司要求更换直播签约机构，并非擅自停播。（3）丁琪不存在违反案涉合同在淘宝网直播、推广产品的行为。3.一审法院认定丁琪违约系认定错误。丁琪只是偶尔为其他公司提供直播服务，次数极少。且丁琪并未在福州一诗一画传媒有限公司工作。果丹皮公司同意双方于2018年8月解约，只是希望丁琪将直播资格挂到2018年10月，丁琪系出于好友关系予以答应。4.丁琪认为案涉合同必须解除。一审诉讼中，果丹皮公司法定代表人曾口头威胁丁琪，令丁琪产生阴影，双方已无合作可能。
果丹皮公司答辩称，1.被上诉人果丹皮公司对一审关于案涉合同性质的认定予以认可，但对判决违约金数额有异议。基于诉讼成本及调解履行原因，果丹皮公司未上诉。上诉人丁琪的诉请无事实和法律依据，应予驳回。2.案涉合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，应受法律保护，双方均应遵守。丁琪主张果丹皮公司未取得许可证致合同无效，无依据。（1）我国法律、行政法规并未明文规定，未取得案涉许可证即导致合同无效，且双方实际仅履行网络主播经纪合同，并无营业性演出。（2）丁琪签约后即应当严格履约，若违约则应承担违约责任。3.案涉合同至今未解除，丁琪所称果丹皮公司微信语音同意解约不成立。在果丹皮公司始终遵守合约、无任何违约情况下，丁琪擅自单方违约，意欲主张合同无效或解除而达到逃避承担违约责任的企图昭然若揭。（1）果丹皮公司一直安排专业人员指导丁琪进行网络直播，积极履行合同义务；果丹皮公司从未同意丁琪私下与其他机构合作从事网络直播。2018年8月，丁琪提出要治疗休假，果丹皮公司表示理解，但丁琪之后并未联系果丹皮公司继续开播，并从事其他机构工作。果丹皮公司始终未同意解约，且工作人员亦无权代表公司解约。（2）果丹皮公司为丁琪投入培训、提升人气等，而丁琪违约进行同业竞争，给果丹皮公司造成巨大经济损失，应当支付违约金。（3）果丹皮公司于2019年7月4日还给丁琪发函要求继续履约。4.案涉合同非单纯委托合同，而是混合合同，故当事人不能基于任意解除权解约，而应当协商解约等，丁琪该主张不能成立。5.违约责任条款系双方签约时，经过充分协商确定的，且丁琪签约时已知晓、可预见。现其签约后短时间即违约，过错程序明显、情节严重，果丹皮公司已降低50%违约金，不属于过高情形。6.丁琪一审时未反诉或另行主张解约，一审仅就果丹皮公司诉请裁判是正确的。二审法院亦不能超过原告诉请审理，不能直接判决解约。
【当事人一审主张】
果丹皮公司向一审法院起诉请求：1.判决丁琪立即停止在淘宝网进行网络直播、推广产品的违约行为；2.判令丁琪赔偿果丹皮公司违约金100万元；3.本案诉讼费由丁琪承担。

一审法院认定事实：2018年4月15日，果丹皮公司（甲方）与丁琪（乙方）签订案涉合同，约定乙方同意并确认，授权甲方为其在全球范围内有关演艺、创作、版权、衍生物开发交易、广告宣传、代言、周边产品开发等所有商务业务的唯一经纪公司，关于乙方上述全部商务业务均全权授权甲方进行洽谈。乙方不得以任何直接或间接方式，再授权或委托任何第三方人士或机构进行本合同授权范围内的全部或部分活动。甲乙双方所签订的本协议为独家排他协议，乙方未经甲方书面允许，不得与除甲乙双方外任意第三方就本协议第1.1项下所涉及任何范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何协议。双方确认并同意本协议有效期限为3年，练习生期间自2018年4月15日开始，至2018年7月14日止，有效期为3个月；正式艺人经纪合约自2018年7月15日开始，至2021年4月14日止，有效期为2年9个月。乙方在练习生期间，需遵守并满足《练习生规范和标准》，如至练习生有效期截止尚未收到甲方解除合同通知，则默认双方正式艺人经纪合约成立。在练习生期间，甲方有权单方面决定随时解除合同，乙方需提前半个月书面通知甲方，甲方确认收到通知后方可协商解除合同。乙方承诺本合同签订时已经注册使用的全部商业性网络账号如下：微博：×××玩子，注册邮箱：ｄｋｅ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ；微信：×××，绑定手机：130××××5339；淘宝：丁ｋｅｙ；直播账号（需列明全部直播账号和相应的平台名称）：ＫｅｙＤｉｎｇ玩子。乙方网络账号以前述账号主页网址以及登入账户为准，且不管账号名称如何改变，皆视为同一签约账号，且未经甲方同意，乙方不得再申请其他账号，或许可他人以乙方名义申请其他账号。除前述现有网络账号，乙方如确因合作需要或甲方工作安排，再申请任何涉及商业用途的网络平台账号，甲方均对其拥有独家的使用权和管理权。若乙方违约，则甲方有权单方解除协议，并要求乙方赔偿损失。乙方承诺甲方对其网络账号的营销包括但不限于广告发布、营销策划传播、粉丝维护、账号间的互动等全部商务业务享有独家排他的经纪权利。乙方不得擅自与任何第三方建立任何形式的合作关系。乙方同意按照甲方指定的网络营销方案的内容、形式等在网络平台上按时、按量发布推广信息，并执行甲方就该网络营销方案的修改和调整。甲方在本协议有效期内，为乙方在电子商务平台（包括但不限于淘宝、京东及其他现有或未来的电子商务平台）的独家及唯一合作方，乙方不得采用与本协议相同、相似方式推广其他本协议项下电子商务平台账户以外的账户，不得与其他任何主体建立与本协议相同、相似的合作关系。甲方应按照本协议约定向乙方及时结算和支付费用。乙方应按甲方要求和安排，及时参加甲方根据本协议第一条之约定为乙方安排的各类商务业务活动，并承担在前述商务业务合同中约定的由乙方承担的全部义务。乙方有权根据本协议约定及时收取报酬。经甲方书面同意，乙方可要求甲方为其安排乙方自行承接的商业活动。直播业务收入：双方有权根据电子商务平台（包括但不限于淘宝直播平台和其他线上线下平台）合作的可分配收入结算服务费用。ＣＰＳ佣金收入：乙方有权获得淘宝直播平台按照销售收入总额，扣除淘宝平台服务费后50％的收益，由淘宝直播平台直接支付至乙方指定账户。Ｖ任务收入：乙方有权获得淘宝直播平台按照Ｖ任务收入总额，扣除淘宝平台服务费后，甲方实际到账金额50％的收益。双方签约后，如乙方就本协议第一条约定的授权范围事项与第三方签订新的商业合作协议或甲方发现乙方存在未披露的合作（为避免歧义，此处所称“未披露的合作”具体指乙方未在本协议签订时向甲方披露的本合同签订前的合作），乙方构成违约，甲方有权要求乙方支付违约金2000000元，同时乙方须立即终止与前述第三方的合作并自行承担由此导致的全部后果，若对甲方造成的实际损失大于违约金，甲方有权向乙方进行追偿。本协议有效期内，乙方无故单方面解除本合同或乙方有严重违法违纪行为导致无法继续履行合同的，乙方须向甲方支付2000000元或根据本协议达成的最近一年总合作金额作为违约金（二者取较高数额），若该解除对甲方及／或第三方造成的实际损失大于所采用的违约金数额的，甲方有权向乙方进行追偿。合同签订后，果丹皮公司安排其员工李琼、果敢通过微信对丁琪进行工作指导与安排，丁琪自行提供设备在自己家中进行化妆品直播。2018年4月至2018年8月，丁琪为果丹皮公司提供直播服务，共获得收入866.74元。2018年8月，丁琪因脸部过敏暂停直播。2018年9月起，丁琪陆续为果丹皮公司以外的公司提供直播服务，并在福州一诗二画传媒有限公司工作。2018年11月，李琼与被告通过微信沟通丁琪违约为其他公司直播事宜，丁琪表示其于8月份提出要解约，但果丹皮公司需要人挂名要求丁琪挂靠到10月份，才没有立马解约。
二审期间，被上诉人果丹皮公司向本院提交《关于要求继续履行<艺人经纪签约合同>的告知函》，用于证明案涉合同尚未解除。上诉人丁琪对该证据无异议。本院认为，该证据可证实果丹皮公司于一审判决后仍要求丁琪继续履行案涉合同。
二审期间，除上诉人丁琪对一审认定案涉合同尚未解除一节持有异议外，双方对一审认定的其他事实均无异议。根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。

【二审法院认为】
案涉合同是否已于2018年8月31日解除以及上诉人丁琪是否存在违约行为。

【一审法院认为】
一审法院认为：案涉合同系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。关于案涉合同的性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的；从合同内容看，案涉合同在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。因此，对于丁琪辩称因果丹皮公司未取得《营业性演出许可证》故案涉合同无效，不予支持。丁琪主张案涉合同已于2018年8月31日解除，然根据本案现有证据不足以证明双方曾达成解除合同的合意，故对丁琪该项主张，不予支持。现案涉合同仍然有效，对双方均仍具有拘束力，双方签署的案涉合同明确约定本协议有效期内，果丹皮公司系丁琪在电子商务平台（包括但不限于淘宝、京东及其他现有或未来的电子商务平台）的独家及唯一合作方，丁琪不得采用与本协议相同、相似方式推广其他本协议项下电子商务平台账户以外的账户，不得与其他任何主体建立与本协议相同、相似的合作关系。丁琪在合同并未解除的情况下，擅自为其他公司提供直播服务，其行为已明显违反案涉合同的约定，故应承担违约责任。果丹皮公司诉请丁琪停止在淘宝网进行网络直播、推广产品的行为，有事实和法律依据，予以支持。果丹皮公司诉请丁琪赔偿违约金100万元，丁琪抗辩主张违约金过高请求，应予以调减。鉴于丁琪虽系违约，但其违约行为发生在合同履行期限的前期，且其知名度不高，获利较少，而果丹皮公司至今为培养丁琪支出的资金亦不多，但考虑培养直播人员的特殊性及合同的预期利益，且违约金兼具赔偿和惩罚的性质，故酌情调整违约金为8万元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：案涉合同是否已于2018年8月31日解除以及上诉人丁琪是否存在违约行为。首先，案涉合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，不具有无效之情形；果丹皮公司虽无营业性演出许可证，但案涉合同履约过程中，其并未实际开展此项业务，其亦未以与此相关的合同条款向丁琪主张违约责任；至于果丹皮公司是否存在超经营范围开展业务，属于行政处罚范畴，不影响案涉合同的有效性，故丁琪主张案涉合同无效，本院不予支持。其次，案涉合同涉及委托、行纪、劳务等合同关系，属于复合型合同，且案涉合同已明确约定排除了丁琪单方随时解约权，故丁琪主张其作为委托人享有随时解约权，与合同约定不符，本院不予支持。再次，在案证据无法证实双方已于2018年8月31日协商一致解约，故丁琪自2018年9月起为其他平台直播的行为，应认定为案涉合同履约过程中之违约行为，适用案涉合同第8.1.2条处理。即丁琪应立即终止与第三方合作，并向果丹皮公司支付违约金。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审综合考量丁琪违约程度、违约获益以及果丹皮公司的实际损失等，酌定丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元，已臻合理，本院予以确认。丁琪在本案中明确表示不愿继续履约并要求本院判令双方解约，但对上述主张，丁琪仅作答辩意见，并未提出独立诉请，该项主张已超出本案审理范围，故对此本院不予审理，丁琪可另案处理。
综上，丁琪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由丁琪负担。
本判决为终审判决。

2019-01-29

怀化市鹤城区人民法院

原告：湖南美莱文化传媒有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰东路6栋208号。
法定代表人：陈康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘显才，湖南中楚律师事务所律师。
被告：巩红，女，1995年3月10日出生，汉族，住甘肃省靖远县东湾镇红柳村三社**号。
委托诉讼代理人：张凤启，湖南维清律师事务所律师。

原告湖南美莱文化传媒有限公司（以下简称美莱公司）诉被告巩红合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告美莱公司的委托诉讼代理人潘显才、被告巩红及其委托诉讼代理人张凤启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美莱公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告《艺人培训及演艺经纪合同》于2018年7月1日起解除;2.判令被告因提前解除合同向原告支付违约金50万元并返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元；3.判令被告承担原告由此支出的律师费12000元;4.判令被告停止使用虎牙直播账号2226753484（对应房间号16018929）；5.判令被告承担本案全部诉讼费、公告费。事实与理由：原告是一家专业从事演艺经纪代理服务的公司，专注于网络主播艺人的发掘、培养、包装和推广等。被告是一名无任何演艺表演基础的新人、期望成为一名有梦想、有才能，能逐步实现自身演艺价值的主播艺人。2018年3月15日，被告主动找到原告，要求成为原告公司主播，经双方平等协商一致签订《艺人培训及演艺经纪合同》及附件《湖南美莱文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》，合同约定期限为3年，自2018年3月15日起至2021年3月15日止；被告直播时所使用的账号在合约期内属于公司财产，在合约期满后属于共同财产，被告不得私自签约其他平台或者公会（“公会”在直播平台指经纪公司）；主播实名认证的银行卡视为提现卡由原告统一保管，佣金提现后结算工资发给主播；主播无权私自更改提现卡号；合同期限内，由于被告原因提前终止合同的，被告应返还因本合同所得全部收益，并向原告支付50万元赔偿；合同还约定关于主播收益的分成比例等。就提取佣金相关事宜，被告向原告出具《授权委托书》同意将指定银行卡交予原告支取2018年至2020年的全部佣金。合同签订后，原告为被告提供相关培训，履行相应的合同义务，于2018年3月起，经原告培训与包装，被告使用原告提供的虎牙直播账号进行直播，被告收入首月起即过万元，并逐月增加。2018年7月1日起，被告不辞而别离开原告公司，并于2018年7月22日起，擅自与其他公会合作在虎牙平台进行直播。另外，被告还更改直播平台留存的银行卡信息，将2018年6月平台应支付给公会的佣金约45000元全部提走，至今未将应支付给原告的部分返还给原告。被告的行为已经严重违反合同约定，理应按合同约定赔偿原告。原告为维护其权益，特诉至法院。
被告巩红辩称：1、涉案合同的法律性质具有明显的劳动隶属性，被告还不是“网络主播”，被告与原告签订合同的目的是需要原告对被告进行演艺培训，实现主播梦，但是原告没有为被告提供任何培训，所以被告选择更加好的平台。双方存在森严的隶属关系，从合同内容来看，宜认定为劳动合同。2、涉案合同为格式合同，被告与原告签订合同的时候还是在校大学生，当时签订合同的时候有逼迫的成分，违约金的主张应当以存在实际损失为基础，50万违约金不合理、不合情、不合法，应最大限度降低违约金的数额。原告收取了9万多元的强制解约费应视为对原告损失的填补。3、原告第二项主张“被告返还2018年3-5月收益43238元”的诉讼请求应不予支持，该收益应认定为被告的劳动报酬。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《艺人培训及演艺经纪合同》及《湖南美莱文化传媒有限公司（签约主播）管理制度》复印件各一份，被告对该组证据客观性、关联性无异议，部分合法性有异议，认为合同内容与合同性质相违背，显失公平。本院认为，该组证据客观真实，来源合法，本院予以采信。2、原告提交的美莱公司培训表格复印件一份，被告对该证据有异议，认为签名时间是在合同签订之前，与本案无关联，不能证明原告进行了实质的培训。本院认为，该证据系复印件，无法核实其真实性，不予采信。

根据当事人陈述和经审理认定的证据，本院认定如下事实：美莱公司成立于2017年3月21日，经营范围为文化活动的组织与策划、文化娱乐经纪、影视经纪代理服务、舞台表演化妆服务等。巩红系怀化学院音乐学专业学生，于2018年6月毕业。
2018年3月15日，美莱公司（甲方）与巩红（乙方）签订《艺人培训及演艺经纪合同》一份，约定：鉴于甲方是一家专业演艺经纪公司，专注于网络主播艺人的发掘、培养、包装和推广，乙方为一名无任何演艺表演基础的新人，双方经协商，就乙方委托甲方进行艺人培养、专业打造以及相关网络视频真人秀互动平台网络演艺经纪管理、其他经纪管理合作一事达成约定。一、培训及演艺经纪内容：甲方针对乙方展开全方位专业培训、制订培训计划，通过对乙方进行演艺技巧，形体、仪态、语言表达等方面的培训，将乙方由一名零基础新人打造成符合在线演艺主播条件的专业艺人；乙方为甲方的独家签约主播，甲方提供的直播平台是乙方从事网络在线演艺直播活动的独家及唯一平台；在合同期内，乙方不得再同任何其他自然人、法人或其他组织签订任何形式的经纪合同，演艺合同、唱片合同等任何与乙方工作性质相关或与娱乐行业相关的合同，也不得聘请任何第三方单位为代理人或者经纪人。二、合同期限为3年，自2018年3月15日至2021年3月15日止。三、甲方的权利、义务：3.7乙方直播时所使用的账号在合约期限内属于公司财产，在合约期满后属于共同财产，乙方不得私自签约其他平台或者公会。3.8主播实名认证的银行卡视为提现卡由公司统一保管佣金提现后结算工资发给主播，主播无权私自更改提现卡号。四、乙方的权利、义务：4.8乙方承诺，对于有效直播自然天数及时长要求无条件遵守《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》的规定。五、收益分配：5.1双方对于在线演艺直播收益按照《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》进行分配。六、合同的解除、终止及违约责任：6.1在下列情况下，均视为乙方已构成根本违约，甲方有权单方解除合同：6.1.1乙方不遵守或严重违反本合同的约定条款、不履行或不能履行本合同条款所列事项，导致不能实现合同目的；6.1.2乙方违反本合同的独家排他性要求，未经甲方书面允许，与第三方进行本合同规定范围内的任何方面或形式的合作的；6.2任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为，要求对方继续履行本合同，向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，同时支付相应的律师费、诉讼费。6.4本合同期限内，由于乙方原因提前终止合同的，乙方应返还因本合同所得全部收益，并向甲方支付50万元或乙方因违反有限续约约定而获取或可能获取的所有收益的10倍（以较高者为准）作为违约金等。以及约定了《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》为本合同附件，系本合同重要组成部分等其他内容。同日，被告在《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》上签字，该制度规定：每月最低有效播出自然天数大于28天，每天播出5小时以上为“有效播出天数”；每月15日至21日，公司与主播就上个月的收益进行结算，主播收益由基本收益+提成点乘对应提成率+公司其他奖励。
上述经纪合同和管理制度签订后，巩红使用虎牙直播账号2226753484在虎牙直播平对应房间16018929号按照合同约定进行直播服务。美莱公司向巩红支付2018年3月份至5月份直播报酬分别为3550元、13264元、26472元，共计43286元。2018年7月，巩红自行从虎牙平台提取2018年6月份的直播报酬45282元。巩红自2018年7月1日起，未在美莱公司提供的直播场所进行直播服务。2018年7月11日，巩红通过虎牙平台强制解约向美莱公司支付解约金91891元，之后巩红通过虎牙平台签订线上合同，仍然使用直播账号2226753484在虎牙平台进行直播服务。巩红称，因为美莱公司支付的直播报酬太低，且未对其进行培训，所以其与美莱公司强制解约。
另查明：美莱公司为本次诉讼与湖南中楚律师事务所签订《委托律师代理合同》一份，约定代理合同生效后三日内支付律师代理费1万元，并以获得赔偿、违约金等总金额的10%支付律师代理费。庭审过程中，美莱公司要求巩红停止使用虎牙直播账号2226753484，巩红当庭同意不再使用上述直播账号。庭审中，美莱公司与巩红均认可平台给付到巩红账户的直播酬金按三七分成。

【一审法院认为】
一、双方之间是否构成劳动关系；
二、被告是否存在违约情形，违约金是否过高；
三、被告是否应当返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《艺人培训及演艺经纪合同》、《湖南美莱文化传播有限公司（签约主播）管理制度》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。针对上述合同，双方的争议焦点主要有：一、双方之间是否构成劳动关系；二、被告是否存在违约情形，违约金是否过高；三、被告是否应当返还2018年3-5月收益43238元及2018年6月被告提取的平台收益所得45000元。
关于焦点一。从现有证据、合同约定及双方的履行情况来看，在双方订立《艺人培训及演艺经纪合同》的过程中，双方并无建立劳动关系的合意，且在合同的实际履行过程中，巩红的报酬获取方式又与一般劳动关系获取报酬方式不同，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整。巩红辩称其与美莱公司之间形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。双方约定，合同履行期限自2018年3月15日起至2021年3月15日止，但巩红以美莱公司支付的直播报酬太低、未对其进行培训为由，于2018年7月11日在线上与美莱公司强制解约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定，解除合同必须符合约定解除或者法定解除的条件，巩红在合作期限届满前提前解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。双方约定，由于被告原因提前终止合同的，被告应返还因本合同所得全部收益，并向原告支付50万元违约金。结合合同约定及实际履行情况来看，合同的全面履行会给美莱公司带来收益，现巩红提前解除合同，势必会给美莱公司带来经济损失。但双方约定的违约金过高，且巩红答辩违约金约定过高，亦要求调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院综合考虑网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，在一般情况下，直播的时间越长，其酬金收入会有所增长；美莱公司作为新型网络直播服务公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明，而约定的违约金与巩红现有的收入相比明显过高；因此，在美莱公司无法举证证明其经济损失的情况下，可以巩红可能获得的最低收益即前三个半月的月平均酬金以及美莱公司可能获得的最低收益作为违约金的计算基准，因考虑到巩红线上强制解约已经向美莱公司支付违约金9万余元，现本院酌定巩红再向美莱公司支付违约金9万元。
关于焦点三。根据美莱公司的主张及合同约定，本案涉及违约责任的约定有两个方面，即返还全部收益和支付50万元违约金，原告已经选择较高的违约金向被告主张；而巩红已经获取的直播报酬并非美莱公司的实际损失，且美莱公司也获得了相应比例的报酬分成，巩红获取的直播酬金亦系其自身付出的成果；故对原告请求被告返还2018年3-5月收益43238元的诉讼请求，本院不予支持。但2018年6月的直播报酬，根据双方约定，巩红还应返还美莱公司应得的三成即45282元×0.3=13584.6元，对超出部分，本院不予支持。
关于律师费的负担。原告与湖南中楚律师事务所之间有《委托律师代理合同》，该合同签订即生效且该律师事务所已经履行代理职责，原告为实现债权而支出律师费用具有事实依据。根据代理合同约定，原告已经实际支付律师费1万元，故原告请求被告支付律师费1万元的部分，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。
综上，美莱公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、解除原告湖南美莱文化传媒有限公司与被告巩红于2018年3月15日签订的《艺人培训及演艺经纪合同》；
二、被告巩红于本判决生效后十日内返还原告湖南美莱文化传媒有限公司2018年6月的直播酬金13584.6元，并向原告湖南美莱文化传媒有限公司支付违约金90000元；
三、被告巩红于本判决生效后十日内支付原告湖南美莱文化传媒有限公司律师代理费10000元；
四、被告巩红于本判决生效后停止使用虎牙直播账号2226753484（对应房间号16018929）；
五、驳回原告湖南美莱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9882元，由原告湖南美莱文化传媒有限公司负担7322元，被告巩红负担2560元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。