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2020-03-23

浙江省宁波市中级人民法院

上诉人（原审原告）：谢淑红，女，1997年6月17日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波银河九天文化传播有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路****-1。
法定代表人：张军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙钦燃，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：黎怡博，广东永航律师事务所律师。

上诉人谢淑红因与被上诉人宁波银河九天文化传播有限公司（以下简称银河九天公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
谢淑红上诉请求：撤销一审判决，依法驳回银河九天公司要求谢淑红退还签约费120000元和支付违约金1000000元的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：根据谢淑红和银河九天公司签订的合作协议，在合约期间内，谢淑红无法自行演艺平台，所有演艺活动均由银河九天公司负责联系安排，谢淑红和银河九天公司之间实际上建立了劳动关系而非真正的合作关系，当银河九天公司指定的直播平台上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫直播）倒闭后，签订合同时的客观情况以及合同目的已经无法实现，在此情况下，银河九天公司仍以合作协议捆绑谢淑红，是显失公平的霸王行为。一审法院已经查明银河九天公司与熊猫直播存在商业合作关系，虽银河九天公司已经起诉熊猫直播要求支付合作费用，但银河九天公司并不能以此为由拒绝支付谢淑红提成款，银河九天公司不能将自身的经营风险转嫁给谢淑红，亦不能拒付劳动报酬。一审法院认定银河九天公司的营业收入是支付给谢淑红报酬的先决条件，无事实和法律依据。
银河九天公司辩称：一、谢淑红已经充分理解《合作协议书》中关于“合作收入”支付条件的约定，即银河九天公司向谢淑红支付“合作收入”的前提条件应当是银河九天公司先收到熊猫直播支付的相关合作月份的收益。因此，银河九天公司在与谢淑红的合作过程中，不但不存在任何违约行为，还多次应谢淑红的特别请求，为谢淑红垫付合作收入；二、银河九天公司与谢淑红之间的关系是普通民事合同关系而非劳动关系，且《合作协议书》并不存在谢淑红声称的“霸王条款”，内容合法有效，理应得到法律的保护和支持；三、谢淑红在《合作协议书》协议期内擅自违反约定，与其他与银河九天公司存在竞争关系的经纪公司进行合作，损害了银河九天公司的合法权益，给银河九天公司造成了巨大的经济损失。
【当事人一审主张】
银河九天公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令谢淑红向银河九天公司退还签约费120000元；2.判令谢淑红向银河九天公司赔偿违约金1000000元。

一审法院认定事实：2018年10月3日，银河九天公司与谢淑红签订《合作协议书》一份，约定“谢淑红承诺银河九天公司作为谢淑红在全球范围内唯一的演艺内容合作伙伴，在本合作期内，谢淑红承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何在线直播等演艺平台合作或接受其他第三方为其提供在线直播和演艺等活动的资源和机会；双方合作期限为3年，自2018年10月15日至2021年10月14日止；在合作期间，银河九天公司拥有的代理权是独占的、排他的，谢淑红承诺在未经银河九天公司同意的情况下不会自己直接或者通过其他任何第三方与各网络平台官方进行签约、录音、录像、广告等与网络直播演艺有关的商业性质或非商业性质活动；谢淑红不得擅自安排进行本协议授权以外的其他演艺活动；谢淑红参与在线直播等演艺活动获取的收益，同意先由银河九天公司代收，在银河九天公司扣除相关税费部分后，按照约定支付给谢淑红；熊猫平台提成比例为平台礼物金额的40%（税后），如果熊猫直播官方有提成调整或更换至其他平台进行互联网直播，则提成比例由双方再行协商；银河九天公司根据谢淑红所在平台提成比例所产生的营收按考核指标等、每月大约在20号左右发放给谢淑红；合同生效之日起，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，如谢淑红不能按期实际开始履行合同，或者谢淑红有本协议下其他违约行为，谢淑红需向银河九天公司退还签约费，并承担相应的违约责任；若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3000000元。”该协议签订后，银河九天公司向谢淑红支付签约费120000元，谢淑红也在熊猫直播平台进行直播。谢淑红认可提成比例为平台虚拟礼物金额的40%，2018年10月、11月、12月的提成金额分别为50611.10元、43988.50元、45073.60元。银河九天公司的收益为平台虚拟礼物金额的30%，2018年10月至2019年2月分别为37958.33元、32991.38元、33805.20元、88579.50元、42058.50元，月均52309.54元。2019年初开始，谢淑红未收到正常提成款，银河九天公司、谢淑红双方确认一致，谢淑红1月未收提成款为78106元（实际可得为118106元，银河九天公司已付40000元）、2月未收提成款为56078元。3月6日，银河九天公司安排谢淑红在斗鱼直播。3月11日，银河九天公司收到谢淑红发送的《关于限期支付提成款的通知函》，谢淑红要求银河九天公司在收到后3日内支付未发放的提成款124184元，如未付或未完全支付，谢淑红将解除双方签订的合同。3月17日，银河九天公司收到谢淑红发送的《解除合作协议书》，谢淑红以银河九天公司逾期1个月仍未向其支付提成款为由解除双方签订的《合作协议书》。2019年4月7日，谢淑红开始在陌陌平台直播。一审庭审中，银河九天公司同意《合作协议书》自2019年3月17日解除。银河九天公司提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在2019年1月25日说“那你预支工资给我吧”，在2月19日说“垫付么”，在2月20日说“我想要不你先垫付个两三万给我先，可以么”，在2月22日说“要不你先垫付两三万吧”，在2月25日说“可我今晚妈妈生日了，要不老大我就当借你钱吧，转我1万”；张卿在2月20日回复“这次真要等打款了才行，本来过年也延期了”，在2月25日回复“我给你垫付一万吧”。谢淑红提交的谢淑红与银河九天公司员工张卿的微信聊天记录显示，谢淑红在3月1日说“那你现在给了我垫付三万了，就是还差88000”。银河九天公司与案外人上海熊猫互娱文化有限公司存在熊猫直播合作关系。2018年7月1日，银河九天公司、上海熊猫互娱文化有限公司、案外人上海卿荟文化传媒有限公司三方签订《主体变更协议》一份，约定银河九天公司在其和上海熊猫互娱文化有限公司在原协议项下的权利义务即日起转让给上海卿荟文化传媒有限公司。银河九天公司与上海卿荟文化传媒有限公司为关联公司，实际控制人均为张军。2019年4月11日，上海卿荟文化传媒有限公司向上海市静安区人民法院起诉上海熊猫互娱文化有限公司，要求支付合作费用等；上海市静安区人民法院于2019年7月3日登记，进行诉前调解。
二审期间，银河九天公司未向本院提交新的证据。谢淑红向本院提交了以下证据材料：1.《合同解除证明》、《艺人经纪合同》各一份，拟证明谢淑红在银河九天公司起诉后于2019年7月31日主动解除了其与浙江强尼麦可文化传媒有限公司的《艺人经纪合同》，随时可以回银河九天公司工作；2.《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单各一份，拟证明谢淑红向银河九天公司发送过《恢复合作协议通知书》，要求继续履行双方之间的合作协议，进而证明谢淑红并无违约的故意。经质证，银河九天公司发表意见如下：1.《合同解除证明》系谢淑红在事后补发，谢淑红在一审的两次庭审中均未提及此事，故对其真实性不予确认；对《艺人经纪合同》的真实性予以认可，从该份《艺人经纪合同》的内容可以看出，此类合同就是合作协议而非劳动合同，且谢淑红也明知合同中存在提成支付条件的约定；2.对《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性和合法性均予认可，但对其关联性不予认可。谢淑红已经于2019年3月17日解除了双方之间的合作协议，对银河九天公司造成了实质的损失，谢淑红单方解除在先，事后又想继续履行合同，显然违反契约精神。经审查，本院认为，银河九天公司的质证意见成立，对上述《艺人经纪合同》、《恢复合作协议通知书》、邮件交寄单及申明、EMS快递查询单的真实性予以确认，但对谢淑红的证明意见不予采纳。
据上，本院对一审法院认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
银河九天公司未支付提成款、谢淑红解除合同，哪方存在违约行为。
【二审法院认为】
谢淑红的解除行为是否违法，若是，谢淑红该如何承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为：案件的争议焦点为银河九天公司未支付提成款、谢淑红解除合同，哪方存在违约行为。银河九天公司、谢淑红签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。谢淑红虽主张代收条款、违约金条款等系格式条款，协议无效，但《合作协议书》中也有签约费120000元等对谢淑红有利的条款，整体并非显失公平，谢淑红作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对网络直播行业的特殊性具备相当的认知水平，《合作协议书》应推定系双方充分协商的结果。单就代收条款、违约金条款来看，也不存在免除银河九天公司责任、加重谢淑红责任、排除谢淑红主要权利的情形，故一审法院对谢淑红关于格式条款无效的主张不予采纳，并认定《合作协议书》合法有效。根据《合作协议书》第4.1条谢淑红的收益先由银河九天公司代收、在银河九天公司扣除相关税费后再支付给谢淑红的约定，谢淑红提成款的支付条件是银河九天公司先收到直播平台支付的款项。从谢淑红在微信聊天记录中多次使用“垫付”也可看出，谢淑红对款项支付条件是清楚的。现银河九天公司关联公司与上海熊猫互娱文化有限公司的纠纷正在法院诉前调解过程中，银河九天公司尚未收到熊猫直播平台支付的款项，故提成款支付条件尚未成就，银河九天公司未支付谢淑红提成款不构成违约。谢淑红要求银河九天公司支付提成款、利息及违约金的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。相反，谢淑红在合同履行期限内，未与银河九天公司协商一致即单方提出解除《合作协议书》，之后在陌陌平台直播，违反了《合作协议书》中排他性条款的约定，构成违约。根据《合作协议书》第4.4条的约定，谢淑红应当退还银河九天公司签约费120000元，并按第5.2条的约定向银河九天公司支付违约金。关于违约金的具体金额，《合作协议书》第5.2条约定为3000000元，银河九天公司自愿调整为1000000元。一审认为，根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1600000多元；即便按最少月份32991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但银河九天公司可以提供其他平台让谢淑红直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故谢淑红关于违约金过高的主张，一审法院不予采纳；银河九天公司要求谢淑红支付违约金1000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、确认银河九天公司与谢淑红2018年10月3日签订的《合作协议书》于2019年3月17日解除；二、限谢淑红于判决生效后十日内向银河九天公司宁波银河九天文化传播有限公司退还签约费120000元、支付违约金1000000元；三、驳回谢淑红的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费14880元，减半收取7440元，由谢淑红负担；反诉案件受理费2018元，由谢淑红负担。
【二审法院认为】
本院认为：从谢淑红发送给银河九天公司的《恢复合作协议通知书》的措辞来看，谢淑红虽否认其有违约的故意，但同时亦承认其单方解除了涉案《合作协议书》，尽管其在二审中要求继续履行该《合作协议书》，然银河九天公司并不愿意恢复，故涉案《合作协议书》已处于解除状态。故此，二审的争议焦点在于谢淑红的解除行为是否违法，若是，谢淑红该如何承担违约责任。关于谢淑红在涉案《合作协议书》约定的合作期内行使合同解除权是否构成违约的问题，一审法院已作详尽论述，本院均予以认同，不再进行赘述。至于谢淑红主张违约金过高的问题，本院认为，从涉案《合作协议书》来看，双方约定的分成比例（银河九天公司40%、谢淑红30%）接近，故相对而言，银河九天公司的可得利益损失与谢淑红的可得收益金额相当，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行预算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3000000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1000000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1000000元违约金，并退还签约费120000，并无不妥。
综上所述，谢淑红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14480元，由上诉人谢淑红负担。
本判决为终审判决。

2019-08-26

四平市铁西区人民法院

原告：吉林省万兴文化传媒有限公司，地址：四平市铁西区。
法定代表人：赵磊，吉林省万兴文化传媒有限公司经理。
委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。
被告：杨斯淇，女，户籍地吉林省辽源市。
委托诉讼代理人：关玉芝，女，现住辽源市。

原告吉林省万兴文化传媒有限公司（以下简称万兴公司）与被告杨斯淇确认合同效力纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万兴公司的委托诉讼代理人尹玉、被告杨斯淇及其委托诉讼代理人关玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签定的“线下主播合同”合法有效；2.判令被告给付违约金40000元；3.判令被告承担因诉讼产生的诉讼费、交通费、律师费。事实和理由：原、被告于2019年1月29日签定“线下主播合同”，合同约定被告为原告公司艺人，合同期限为2019年1月29日至2020年1月29日，每月底薪2000元，加提成，违约金为历史收入最高值的20倍，在合同第六条中约定“乙方无故不得单方解除本合同”，第八条第二款规定，如有争议，协商不成原告所在地法院管辖。并约定了送达地址、联系方式以合同填写的为准。2019年3月，被告无故不履行合同，已经严重违约。无奈，原告诉至贵院，希望法院能够依法支持原告诉讼请求。
被告杨斯淇辩称，1.合同所约定的试用期违约。依据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不能超过二个月，原告在合同内约定的试用期是三个月，违反了上述法律规定，请求法院依法更改或给予部分条款撤销。2.合同部分条款不受法律保护。依据《合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原告以违法的手段要求答辩人给高昂的违约金没有法律依据。答辩人在2019年1月19日至2019年3月直播期间，平均每个月可获得钻石数为6万左右（钻石数兑换人民币比例为1比10）即6000元人民币，依据系答辩人主播房间及后台显示，按照民俗及佐证可以证明此行业主播与传媒公司的收入为总钻石数的百分之五十（税前）综上所述，答辩人在离岗到原告起诉之日即2019年3月至7月17日之间共计47天总收入应当是9400元，即去掉自己应当获取的部分，给原告带来的实际损失为4700元，依据合同第五条第一项及第二项的规定，应当理解为原告的损失，故此请求人民法院依据上述法律规定依法认定原告诉求关于违约金的数额过高请求给予调整。3.请求法院依法撤销答辩人与吉林省万兴文化传媒有限公司所签订的线下主播合同。依据《劳动合同法》第十七条规定用人单位在签订劳动合同时应当具备以下条款，包括但不限于社会保险（第七项）。依据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同，即第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的。从合同中可以看到，答辩人与原告所签订的合同未约定关于社会保险等相关事由，同时也未给答辩人缴纳任何保险即是违法撤销的。综上所述，请求法院依据上述法律规定依法撤销，维护答辩人的合法权益。

经审理查明，2019年1月29日，原告万兴公司（甲方）与被告杨斯淇（乙方）签订线下主播合同，合同约定：甲方为乙方经纪人，乙方为甲方公司艺人；合同有效期从2019年1月29日到2020年1月28日止，共1年；乙方每月底薪2000元，礼物提成：1、乙方直播收益的10%（税前）至80%阶梯式，未能达到合同约定的时长，提成降应得收益10%（税前）每月未达到5000元礼物没有提成只有底薪；乙方有效直播标准为每天单次直播6-8小时，可每天两场有效直播，每月有效直播天数不得低于27天，每月累计有效直播时间最低为189小时；乙方无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍。被告于2019年3月末提出辞职后未再直播。
另查明，被告杨斯淇2019年1月收入为650元，2019年2月收入为2000元，合计2650元。原告律师代理费3000元。
以上事实有原告提供的线下主播合同、收条三份、微信转账记录、律师费发票及原、被告的当庭陈述在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，被告杨斯淇与原告签订线下主播合同，从事网络主播，应属于演艺职业，其和一般的演艺职业相比，不同之处在于其报酬的组成方式和工作时长的硬性规定。主播的收入由底薪和打赏两部分构成，而一般的演艺职业多劳多得，不劳不得，没有底薪；主播每天、每月的直播在线时长由合同规定，以小时计算单位，一般的演艺职业则无此规定。双方签订的线下主播合同约定“本协议生效之日，乙方（原告）即为甲方（被告）的签约主播，甲方即为乙方经纪公司”故双方签订的合同应属于演艺经纪合同。双方签订的线下主播合同约定了工作内容、工作时间、工作地点、工资计算和给付方式，具有劳动合同的特征，但同时还约定了“合同生效后，甲方拥有安排、接洽签署一切与乙方因主播、表演对外的一切业务等相关事宜（如演出等）；因主播、表演等履行合约时产生的或由此产生的知识产权等由甲方全权负责管理；甲方必须全力协助乙方在主播事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介，维护乙方的经济利益和名誉”，使合同同时具有委托合同、行纪合同、居间合同的特征。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据庭审查明的情况，首先，被告的收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高。主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。其次，因网络直播的特殊性，即使经纪公司为其提供直播所用的电脑、麦克风等、也不能说明主播进行网络直播完全依赖于经纪公司。且经纪公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度。在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由主播自主决定，自我约束，经纪公司的管理仅具有象征意义，且经纪公司不需要为主播缴纳社保，综上，对被告杨斯淇关于双方系劳动合同关系的主张，本院不予支持。线下主播合同是双方的真实意思表示，合同亦未违反法律的强制性规定，故该合同成立，合同合法有效，对双方具有约束力，合同约定“乙方（杨斯淇）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍”，本案被告杨斯淇于2019年3月末提出辞职后未经原告同意即不再直播，系单方解除合同，根据双方的上述约定，被告杨斯淇应支付原告违约金，但双方约定的违约金数额过高，且原告未提供证据证明违约行为对其造成的实际损失，结合被告的实际收入水平，本院酌情确定违约金数额为5000元。原告的律师费3000元，根据双方合同的约定，本院予以保护。
综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告吉林省万兴文化传媒有限公司与被告杨斯淇签订的《线下主播合同》有效。
二、被告杨斯淇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告吉林省万兴文化传媒有限公司违约金5000元。
三、被告杨斯淇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告吉林省万兴文化传媒有限公司律师费3000元。
四、驳回原告吉林省万兴文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，已减半收取400元，由原告吉林省万兴文化传媒有限公司负担320元，由被告杨斯淇负担80元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

2020-03-26

葫芦岛市连山区人民法院

原告：张一凡，女，2001年5月21日出生，汉族，现住葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：冯连克，系葫芦岛市连山区站前街道法律服务所法律工作者。
被告：葫芦岛理想网络传媒有限公司，住所地葫芦岛市连山区群英街**楼。
法定代表人：王晓旭，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李亮，系辽宁斯特律师事务所律师。

原告张一凡与被告葫芦岛理想网络传媒有限公司（以下简称理想传媒公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张一凡及委托诉讼代理人冯连克，被告理想传媒公司的法定代表人王晓旭及委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告张一凡向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付经济补偿金5000元、支付拖欠工资3600元、节假日300%与休息日200%的工资及约定的每月保底工资5000元；2、被告承担本案诉讼费用、邮寄费。事实和理由：原告从微信朋友圈看到被告发的招聘女主播信息，做快手直播，保底工资5000元+年终奖+业绩提成。原告与被告达成协议，原告于2019年4月起受聘于被告处开始工作，每天工作从晚9点至凌晨5点，每月保底工资5000元，另加业绩提成和年终奖，约月收入在1万元以上，每月10号以微信转账方式支付工资。事实上，原告从开始工作每天都在加班加点，但从来没有加班费，节假日和休息日也不让休息，而且让原告穿色情暴露的服装等。原告为保护自己的合法权益，依据法律规定，诉至法院，请依法支持诉讼请求。
被告理想传媒公司辩称，一、双方不存在劳动关系。首先，答辩人与原告之间签订了《网络直播主播经纪人协议》，该协议并非是用人单位和劳动者之间劳动合同，而是传媒公司与旗下艺人之间的经济合同性质。其次，在双方签订的《网络直播主播经纪人协议》中明确约定了双方之间不存在劳动关系和雇佣关系，也就排除了双方之间的劳动关系存在的事实。二、原告起诉法律关系错误。本案中双方之间签订《网络直播主播经纪人协议》并非是劳动合同，而且双方之间的实际履行过程也不符合劳动关系的特点，因此原告按照劳动关系起诉法律关系错误。三、原告的诉讼请求没有法律依据，不应支持。本案中原告主张的经济补偿金、工资及加班工资等均是劳动合同规定的权利，但是双方不存在劳动关系，故原告的诉讼请求没有法律依据，依法不应支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。

本案经审理认定事实如下：2019年5月9日，原告张一凡与被告理想传媒公司签订《网络直播主播经纪人协议》，约定：“甲方（即本案被告理想传媒公司）为乙方（即本案原告张一凡）提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为二年，自2019年5月9日起至2021年5月8日止。三、甲方的义务和权利。1、甲方为乙方提供关于直播时所用到的整套直播设备和独立的直播室。5、合同期间，甲方有权安排乙方的所有直播工作及直播以外的商业或非商业公众活动，并作为乙方的委托代理人签署有关合同，但合同内容应征得乙方的同意。……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天。2、合同期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人。3、合同期间，乙方应根据甲方的安排进行其他商业活动。乙方有权自愿参与甲方安排的商业活动的策划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但一经甲乙双方达成一致，乙方必须遵守。……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这群50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%。……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失……3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或者解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事网络直播的后台运营活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付赔偿金叁拾万元。……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订“经济合同”或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条调整。……”原、被告签订上述协议后，原告张一凡使用被告理想传媒公司提供的直播室及直播设备在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益。2019年11月30日，原告张一凡停止直播。2020年1月7日，原告张一凡向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。
上述事实，有原、被告陈述、葫连劳人仲字[2020]第03号不予受理通知书、《网络直播主播经纪人协议》等证据材料载卷为凭，经开庭质证，本院审查，可以采信。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告张一凡与被告理想传媒公司签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告之间是否形成劳动关系，本院认为，从原、被告签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，原被告双方签订的协议中注明了：“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，协议中双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。原告张一凡从事网络直播主播工作，因该行业的职业特点，被告理想传媒公司因管理需要对原告张一凡权利义务进行限制的约定符合行业习惯，为原告张一凡提供独立直播间及设备是确保其直播工作的开展，不能就此认定被告理想传媒公司对原告张一凡实施了法律意义上的管理，原告张一凡虽然有直播天数及时长的约束，但其可以自行安排直播时间，其劳动力并不受被告理想传媒公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，原告张一凡与被告理想传媒公司之间的关系应该属于平等民事主体间的合同关系，故对原告张一凡认为双方形成劳动关系，要求被告给付经济补偿金、工资及加班工资的诉讼请求因于法无据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告张一凡的诉讼请求。
案件受理费5元、邮寄送达费40元，共计45元，由原告张一凡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

2019-09-10

长沙市天心区人民法院

原告：长沙泥米文化传播有限公司，住所地长沙市天心区南湖路**鹏鑫大厦A812。
法定代表人：肖飚，董事长。
委托诉讼代理人：谢琼，湖南弘一律师事务所律师。
被告：汤珍妮，女，汉族，1997年1月20日出生，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：汪文浩，湖南人和人律师事务所律师。

原告长沙泥米文化传播有限公司（以下简称“泥米文化公司”）诉被告汤珍妮合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理后，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泥米文化公司委托诉讼代理人谢琼，被告汤珍妮的委托诉讼代理人汪文浩均到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。
原告泥米文化公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告汤珍妮向原告泥米文化公司支付违约金10万元；2、判令被告汤珍妮承担本案诉讼费用；3、判令被告汤珍妮承担本案律师费。
被告汤珍妮辩称：1、原被告双方系劳动关系，本案应先经过劳动仲裁程序，若不服，才能向法院提起诉讼。关于劳动关系如何认定的依据，其一用人单位制定的规章制度，其二劳动者受用人单位管理，其三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，依据双方签订协议约定乙方在甲方指定工作平台获得虚拟道具进行分成，并按照一定标准提成，甲乙双方各自分成50%，合同也约定直播时间、天数，以上条款就是劳动者按照原告指派获取劳动报酬，工作系被告的业务组成部分，双方实际上是劳动关系。2、原告没有按照合同约定按时足额支付报酬，且签约关系已经解除，被告按照协议约定无需承担违约责任。原告未足额支付劳动者报酬且未缴纳社会保险，劳动者可以单方解除劳动合同，双方签约合同在线上已经解除。被告在签订该协议时，两份合作协议均被原告拿走。在签订合同时，被告在合同上每一页都加盖了手印，原告提供的合同中第4.6.7.8.9页无手印，原告提供的合同不是被告本人签订的，被告不知合同约定了如此高的违约金，若被告知道，是不会签订该合同的。3、即使最终法庭认为被告违约，应当赔偿原告损失，被告认为该协议约定的违约金系原告伪造的合同条款，且金额过高，依法应予以调整。我国合同法中关于违约金性质，主要是补偿性的，有限度的体现惩罚性，结合本案实际情况，原告不作为，不积极履行给付劳动报酬义务，是被告离职的重要原因，且原告在向法院提供的证据中并没有受到损失的证据，本案被告也并不具有明显恶意违约行为，故不论是从合同违约责任或法定违约责任看，被告均无需承担违约责任。综上，请法院驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原告泥米文化公司与被告汤珍妮签订了一份《网络主播独家合作协议》，约定被告汤珍妮在原告泥米文化公司指定的范围内进行直播演艺活动，并支付被告汤珍妮佣金。2018年6月1日，原被告双方开始履行合同。2018年10月，被告汤珍妮停止在原告泥米文化公司指定直播平台上直播，双方合作协议终止履行。在此期间，原告泥米文化公司向被告汤珍妮支付了佣金。原告泥米文化公司主张被告汤珍妮擅自终止合同构成违约，遂诉至本院。
在庭审中，原告泥米文化公司当庭放弃将《网络主播独家合作协议》、佣金明细作为证据提交。
上述事实，有双方当事人陈述、佣金流水等证据在卷佐证，并经当事人质证，予以认定。

【一审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告泥米文化公司诉求被告汤珍妮违约，要求其支付违约金及承担律师费，但其并未向本院提交相应的证据如合同予以证明该主张成立，故原告应承担举证不能的法律后果，本院依法驳回其全部诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:

驳回原告长沙泥米文化传播有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告长沙泥米文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数量提供副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2019-09-11

长沙市天心区人民法院

原告：杭州杰威文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心****。
法定代表人：朱祥，执行董事。
委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。
被告：黄力，女，2000年5月2日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：姜东旭，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁洁，湖南金州律师事务所律师。

原告杭州杰威文化传媒有限公司（以下简称杰威公司）与被告黄力合同纠纷一案，本院于2019年7月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杰威公司的委托诉讼代理人李京霖、被告黄力的委托诉讼代理人姜东旭、袁洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告杰威公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告黄力继续履行《网络主播合作协议》；2、判令被告黄力支付违约金200000元；3、判令被告黄力承担律师费15000元；4、本案诉讼费用由被告黄力承担。事实及理由：2018年4月6日，原、被告签订《网络主播合作协议》，约定：被告黄力委托原告杰威公司在2018年4月6日至2021年4月6日期间担任其在全球范围内开展演艺娱乐事务的独家全权经纪人；在此期间，被告黄力不得委托任何人士或机构代理其开展任何演艺娱乐活动。被告黄力在合同期内直播时间不得低于120小时/月，在线人数要求不低于2000人次；未经原告杰威公司同意，被告黄力不得迟延、停止工作或在原告指定范围外进行直播活动，否则应返还因本合同所得的全部费用及收益，并支付违约金500000元及损失。2019年6月初，被告黄力擅自委托其他机构作为其经纪人并已开展直播活动，酿成纠纷。
被告黄力辩称：1、原告杰威公司未按合同约定给被告黄力提供市场拓展、形象宣传、推广和培训服务，无权要求被告黄力支付违约金；2、原告杰威公司未足额发放被告黄力的工资；3、原告杰威公司主张的违约金过高，应当综合原告杰威公司的严重违约行为及其经营成本计算；4、请求驳回原告杰威公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月6日，原、被告签订《网络主播合作协议》，约定：被告黄力委托原告杰威公司担任其在全球范围内开展演艺娱乐事务的独家全权经纪人，合作期限3年，自2018年4月6日起至2021年4月6日止，在此期间，被告黄力不得委托任何人士或机构代理其开展任何演艺娱乐活动。被告黄力在合同期内直播时间不得低于120小时/月，在线人数要求不低于2000人次，被告黄力在满足每月最低直播要求的情况下，月保底工资为4500元，未达到最低直播要求的，原告杰威公司有权不支付底薪或者根据实际情况扣减，原告杰威公司按照被告黄力指定的工作平台获得的虚拟道具与被告黄力五五分成，未经原告杰威公司同意，被告黄力不得迟延、停止工作或在原告指定范围外进行直播活动，未经原告杰威公司书面同意，被告黄力不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非原告杰威公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，被告黄力须向原告杰威公司支付违约金500000元，并承担相关律师费，双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系。上述协议签订后，原告杰威公司为被告黄力的网络直播装修了直播间，对被告黄力进行了一些培训，被告黄力在原告杰威公司的安排下进行了网络直播，原告杰威公司向被告黄力支付直播报酬约33926元。2019年6月1日以后，被告黄力未按照协议约定在原告杰威公司继续播出节目，其已另行到其它公司进行直播表演，酿成纠纷。

【一审法院认为】
本院认为：原、被告签订的《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，被告黄力为原告杰威公司提供直播服务，原告杰威公司向被告黄力支付直播报酬，被告黄力不受原告杰威公司规章制度的约束，亦不接受原告杰威公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。上述协议约定的合作期限为2018年4月6日至2021年4月6日，被告黄力在合作期限届满前未按照协议约定在原告杰威公司完成网络直播并已另行与其他公司合作，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。但该协议需要被告黄力亲自履行，不能以其他方式替代履行，被告黄力已和其他公司进行合作，被告黄力以其行为已事实解除该协议，该协议在客观上已经无法继续履行，故对原告杰威公司要求被告黄力继续履行该协议的诉讼请求，本院不予支持；协议中对违约金及损失赔偿金有相关约定，对双方应当具有法律效力，故原告杰威公司要求被告黄力支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但双方约定的违约金过高，原告杰威公司也没有证据证实其实际损失，本院依法予以核减，参照双方合作期间的报酬标准以及被告黄力单方终止协议给原告杰威公司带来的不利影响，本院酌定支持上述违约金为50000元；原告杰威公司主张由被告黄力承担律师费15000元的诉请，因协议有相关约定，且原告杰威公司已实际支付，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十四条之规定，判决如下：

一、限被告黄力于本判决生效后10日内向原告杭州杰威文化传媒有限公司支付违约金50000元；
二、限被告黄力于本判决生效后10日内向原告杭州杰威文化传媒有限公司支付律师费15000元；
三、驳回原告杭州杰威文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4526元，因适用简易程序减半收取2263元，由原告杭州杰威文化传媒有限公司承担1600元，被告黄力承担663元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。