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2020-04-07

上海市徐汇区人民法院

原告：梁谦，女，1998年2月10日出生，汉族，住湖北省武汉市。
委托诉讼代理人：孙蔚曜，上海嘉钰律师事务所律师。
被告：钱雯珺，女，1986年10月18日出生，住上海市徐汇区。
被告：莫乐，男，1980年1月9日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。

原告梁谦与被告钱雯珺、莫乐劳务合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁谦的委托诉讼代理人孙蔚曜、被告钱雯珺及莫乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
梁谦向本院提出诉讼请求：钱雯珺与莫乐共同连带支付劳务费12,936元。事实和理由：梁谦自2017年11月起受钱雯珺与莫乐共同雇佣，通过代理机构上海炬星文化传媒有限公司(以下简称炬星公司)，在斗鱼网络平台上进行网络直播。炬星公司与钱雯珺签有合作协议，炬星公司将钱雯珺的分成及梁谦的劳务费均汇入钱雯珺的账户，钱雯珺再转账给莫乐，最终由莫乐支付给梁谦。钱雯珺负责对梁谦进行工作量及劳动报酬的计算，莫乐则对梁谦在平台直播时进行监督。2017年11月、12月梁谦的劳务费均已发放，但是钱雯珺、莫乐却以梁谦在其他网络平台进行直播为由无理克扣了梁谦2018年1月、2月的劳务费，钱雯珺与莫乐在前案中已经确定梁谦2018年1月工资是10,510.86元，2018年2月工资是2,425.15元，梁谦多次催讨未果，故诉至法院。
钱雯珺辩称，不同意梁谦的诉讼请求。其与炬星公司进行合作，为炬星公司输送主播，是类似中介的角色，收取中介费及提成。梁谦是其向炬星公司输送的主播之一，在斗鱼平台(直播房间号：XXXXXXX)从事网络直播。炬星公司负责对梁谦的日常工作进行管理，其仅行使小部分的管理职能，有时会看看主播是否在岗及直播效果等。梁谦的报酬与直播时长均是与炬星公司洽谈，炬星公司每月给其的明细单中已列明其所输送各主播的劳务费金额，其据此转账，并无权限修改。莫乐是炬星公司的员工(担任运营一职)，与主播进行对接，代表炬星公司监督主播的工作，因莫乐与梁谦之前就熟识，梁谦经常通过莫乐询问报酬事宜，故其习惯于通过莫乐向梁谦转账劳务费。至2017年12月止，其均正常向梁谦支付劳务费，此后发现梁谦私自通过其他公司从事网络直播，炬星公司虽向其支付了2018年1月至2月期间房间号XXXXXXX含主播劳务费在内的合作款，但因梁谦的违规行为，该笔劳务费应当是炬星公司因监管不力导致主播流失给其的赔偿,不同意向梁谦返还。
莫乐辩称，不同意梁谦的诉讼请求。其在系争期间是炬星公司的员工，负责与梁谦进行对接，代表炬星公司对梁谦进行监督管理，并非适格的被告主体。钱雯珺挂靠在炬星公司，为炬星公司输送主播，炬星公司不会直接向每位主播发放劳务费，而是统一将钱雯珺旗下主播的劳务费均打包支付给钱雯珺，由钱雯珺再进行转账，这样就不会发生主播跳开输送方而与炬星公司直接发生关系的情况，由此互相牵制。梁谦的劳务费之所以出现由其中转的情况，是因为其与梁谦一直很熟悉，形成惯例由其帮忙图个方便，实际完全可由钱雯珺直接转账。其在2018年2月发现梁谦有私自在其他平台直播的行为，严重违规，因此停发了梁谦的工资，况且钱雯珺也并未将系争期间的劳务费转账给其。

本院认定事实如下：炬星公司成立于2016年2月26日，法定代表人陈帅乾，经营范围包括文化艺术交流策划、经营演出及经纪业务、品牌管理、娱乐咨询等。
自2017年11月起，梁谦由钱雯珺输送通过炬星公司在网络平台进行直播(三方均认可梁谦在斗鱼网络平台所注册的房间频道账号为XXXXXXX，该房间频道由梁谦实名认证，用户名及密码均由梁谦掌握)。炬星公司将包含梁谦劳务费及钱雯珺合作款等在内的款项每月转账给钱雯珺，再由钱雯珺通过莫乐向梁谦支付劳务费。钱雯珺已向梁谦支付2017年11月、12月劳务费，未支付2018年1月、2月劳务费。
后梁谦以炬星公司、莫乐为被告向上海市奉贤区人民法院(以下简称奉贤法院)提起起诉，要求炬星公司与莫乐共同支付梁谦分成费14,211.66元，奉贤法院于2018年8月3日立案，案号为(2018)沪0120民初17466号。
该案审理中，奉贤法院委托华东政法大学司法鉴定中心对一份日期为“2017年11月1日”，甲方为“上海炬星文化传媒有限公司”、乙方为“梁谦”的《上海炬星线上主播合同》乙方处“梁谦”的签名进行笔迹鉴定。2018年12月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为签名字迹与样本材料上的字迹极有可能不是同一人所写。炬星公司在庭审中表示鉴于鉴定结论，梁谦未与炬星公司签订主播合同，双方不存在服务合作关系，炬星公司和钱雯珺存在合作协议，梁谦是钱雯珺推送，炬星公司也已经将报酬转账给钱雯珺，应当是钱雯珺与梁谦的经济纠纷，与炬星公司无关。
钱雯珺向奉贤法院出具“对于和炬星传媒合作事宜的阐述”，内容为其与炬星公司签署合作协议，服务范围涉及提供娱乐直播，主播由双方共同管理监督；斗鱼网络平台XXXXX**房间频道的收益由炬星公司按合作比例支付给其，其再根据炬星公司提供的平台工资数据比例做细后分发给正常工作的主播；2017年11月该房间主播工资5,222.085元、奖金207元、钱雯珺利润474.735元，2017年12月该房间主播工资7,649.182元、奖金463元、钱雯珺利润695.38元；2018年2月初发现该房间主播还私自违规在其他平台进行主播，影响到炬星公司及其收益，造成了损失，故在收到炬星公司转账的包含2018年1月、2月主播工资的款项后，其未向主播发放该两个月的工资；炬星公司给其的明细显示该房间主播2018年1月工资是10,510.86元，2018年2月工资是2,425.15元。
2019年3月20日，奉贤法院因梁谦未在七日内预交案件受理费而按梁谦撤回起诉处理。后梁谦以钱雯珺、莫乐为被告向本院提起起诉，即为本案。
另查，(2018)沪0120民初17466号案件庭审中，梁谦对于莫乐在系争期间系炬星公司员工的身份并无异议。
又查，莫乐持有其与炬星公司签订的《兼职劳务合同》及《保密协议》原件，载明莫乐兼职担任运营副总监一职，合同期限为2017年11月20日至2018年2月19日，劳务费每月3,900元，莫乐按炬星公司要求提供劳务。
再查，梁谦在2018年6月21日出具承诺书，内容为梁谦确信炬星公司将其报酬汇入由莫乐所指定钱雯珺的账户，梁谦放弃对炬星公司的追索权，而向莫乐进行追索。
以上事实，除当事人陈述外，另有民事裁定书、司法鉴定意见书、法庭审理笔录、阐述意见、汇款电子回单、承诺书等证据予以证明，本院予以确认。
本院诉讼中，钱雯珺对梁谦所提供的《上海炬星文化传媒有限公司合作协议》真实性予以确认，合作协议的甲方为炬星公司，乙方为钱雯珺，约定如下内容：“经双方协商，乙方将其旗下参与直播的所有艺人交由甲方进行平台进驻”“乙方有权自由更改其名下艺人直播平台”“经双方协商，甲方接收乙方艺人并进行平台入驻后，入驻艺人仍由甲乙双方进行运营管理，因此产生的运营管理费用由甲乙双方承担”“经双方协商：乙方之合作利益分成方式为提取乙方提供的艺人在直播平台收益(到账流水)的5%。直播平台机构公会收益归甲方所有”“经双方协商，甲方有权和乙方提供的艺人签订经纪合同”“本协议自2017年12月1日起生效至2020年11月31日终止”“合作期间，乙方同意将因接入甲方直播平台所获得的所有收益委托甲方代为收取，乙方应当在甲方提供对账单后三(3)个工作日内与甲方完成核对，甲方应于次月25日前向乙方支付前一月度的应付收益”“经双方协商，若一方未遵守本协议内容导致对方损失，应承担违约责任，给予对方相关赔偿”。
钱雯珺表示其没有经纪人资质，与梁谦无合同关系，梁谦应向炬星公司追索劳务费；钱雯珺与莫乐另表示梁谦在2018年1月、2月有借给同学使用XXXXXXX房间直播的情况，故炬星公司列表中该房间主播的劳务费金额并不都属于梁谦。梁谦表示其通过斗鱼网络平台进行直播，系统自动生成电子协议，虽有不得在第三方竞争平台从事直播的规定，但这属于所有直播平台的程序性要求，梁谦未与钱雯珺或者莫乐约定独家直播；XXXXXXX房间由其注册并使用，从未借给他人使用。

【一审法院认为】
本院认为，根据已查明的事实再结合各方当事人的陈述可以认定，梁谦由钱雯珺输送至炬星公司从事网络主播工作，钱雯珺对梁谦的直播工作行使部分管理、监督职责，钱雯珺可自由更改梁谦的直播平台，梁谦在直播平台产生的收益由炬星公司及钱雯珺进行分成，梁谦的劳务报酬由钱雯珺发放，故梁谦接受钱雯珺的管理，由钱雯珺发放劳务费，双方符合劳务关系的基本特征，本院采纳梁谦的主张，确认其受钱雯珺的雇佣，双方系劳务关系。
2018年1月、2月期间，梁谦在斗鱼网络平台由其注册并实名认证的XXXXXXX房间进行直播并产生收益，炬星公司已经将该期间包含梁谦劳务费在内的合作款转账给钱雯珺，钱雯珺主张因梁谦私自在其他平台直播而不予发放的主张缺乏依据，本院不予采纳。现钱雯珺确认XXXXXXX房间的主播2018年1月劳务费金额10,510.86元，2018年2月劳务费金额2,425.15元，而该房间由梁谦注册后使用，双方亦确认用户名、密码均由梁谦掌握，钱雯珺主张梁谦将该房间借给他人使用，亦无证据证明，综上所述，梁谦向钱雯珺主张2018年1月至2月的劳务费12,936元有事实依据和法律依据，本院予以支持。
梁谦在前案诉讼过程中对于莫乐系炬星公司员工的身份并无异议，而莫乐又持有其与炬星公司签订劳务合同及保密协议的原件，因此，莫乐对梁谦直播时的监督管理职责系代表炬星公司所行使，梁谦主张其与莫乐建立劳务关系缺乏依据，本院不予采纳，梁谦要求莫乐连带承担2018年1月、2月劳务费12,936元，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决如下：

一、钱雯珺于本判决生效之日起七日内支付梁谦12,936元；
二、驳回梁谦的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费123.40元，减半计61.70元，由钱雯珺负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2020-02-27

龙岩市新罗区人民法院

原告:李宝荣，女，1995年3月15日出生，汉族，居民，住陕西省华县。
委托诉讼代理人：陈丰传，福建诺佳律师事务所执业律师。
被告:龙岩震龙影视传媒有限公司，住所地龙岩市新罗区，统一社会信用代码：91350800ＭＡ32ＥＪ82Ｘ8。
法定代表人：陈思明，执行董事。
被告:陈思明，男，1988年7月14日出生，汉族，个体户，住龙岩市新罗区。

原告李宝荣与被告陈思明、龙岩震龙影视传媒有限公司（以下简称“龙岩震龙传媒公司”）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告李宝荣的委托诉讼代理人陈丰传律师到庭参加诉讼，被告龙岩震龙传媒公司、陈思明经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
李宝荣向本院提出诉讼请求：判令二被告共同向原告支付拖欠的工资60700元。事实和理由：2018年7月，原告与被告陈思明通过陌陌语音软件相识，后被告陈思明将原告安排为被告龙岩震龙传媒公司的员工，并让原告在陌陌语音平台担任网络主播，期间，原告应得的全部收入由被告龙岩震龙传媒公司与陌陌语音平台结算后再支付给原告。2019年1月以后，被告龙岩震龙传媒公司开始拖欠原告工资，2019年7月28日，由被告陈思明作为拖欠人签字确认尚欠原告工资60700元，并承诺于2019年12月30日前付清。到期后，二被告拒付。故原告诉至法院。
被告陈思明、龙岩震龙传媒公司未作答辩。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈思明系龙岩震龙传媒公司的执行董事。2018年7月后，李宝荣在龙岩震龙传媒公司工作，期间，李宝荣以该公司员工身份在陌陌语音平台担任网络主播，其应得的收入由龙岩震龙传媒公司与陌陌语音平台进行结算后，由陈思明支付给李宝荣工资至2019年6月止，之后，龙岩震龙传媒公司未支付工资。2019年7月28日，陈思明出具工资欠条一张，载明：“因工资欠款欠李宝荣60700元，并将于2019年12月30日前还清。签名：陈思明，2019年7月28日”。2020年1月13日，李宝荣诉至法院请求判如所请。
上述事实，有李宝荣提供的欠条、企业信用信息公示报告、礼物收益截图、账户明细截图、工作证及当事人的庭审陈述在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。龙岩震龙传媒公司尚欠李宝荣工资60700元，有龙岩震龙传媒公司的执行董事陈思明出具给李宝荣的工资欠条为证，予以认定。龙岩震龙传媒公司未按时支付李宝荣劳动报酬，违反相关法律规定，应当限期支付。本案中，现有证据证明李宝荣与龙岩震龙传媒公司建立劳动关系，故陈思明作为该公司的执行董事出具欠条给李宝荣的行为，是履行其职务行为，不是个人作为，因此，李宝荣要求陈思明支付拖欠的工资，于法无据，本院不予支持。综述，李宝荣的诉请部分有理，本院予以支持。陈思明、龙岩震龙传媒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、龙岩震龙影视传媒有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付李宝荣工资60700元。
二、驳回李宝荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1318元，减半收取计659元，由龙岩震龙影视传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2020-04-08

长春汽车经济技术开发区人民法院

原告徐小凤，女，1993年6月18日生，住长春市宽城区。
委托代理人潘燕，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。
被告吉林省捷锐通文化传媒有限公司，住所长春汽车经济技术开发区。
法定代表人李尚阳，该公司经理。
委托代理人张文举，吉林盛唯律师事务所律师。

原告徐小凤与被告吉林省捷锐通文化传媒有限公司（以下简称捷锐通公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐小凤及其委托代理人潘燕、被告捷锐通公司的委托代理人张文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
徐小凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2019年8月1日至2019年8月16日工资5,024元；2.判令被告支付原告2019年6月押金1,970元和2019年7月押金4,124元；3.判令被告支付原告没有签劳动合同赔偿金4个月×8,768元=35,072元；4.判令被告支付原告没有缴纳五险一金赔偿金6,525元。事实和理由：原告徐小凤于2019年2月26日到被告处务工。从入职被告公司开始，即遵守被告所制定的各项规章制度，接受被告的劳动管理，按照被告的安排进行工作，并由被告支付劳动报酬，原、被告已形成事实劳动关系，但被告始终未与原告签订劳动合同，侵害了原告的合法权益。2019年7月30日，原告口头提出解除劳动关系，被告以原告不签订不平等协议为由拖欠原告2019年8月份的工资和2019年6月及7月押金不予支付，其行为违反了劳动合同法的有关规定，也侵害了原告的合法权益，原告多次向被告追讨未果，于是向仲裁部门申请仲裁，但仲裁机构并未受理。故为维护自身合法权益，原告诉至法院。
捷锐通公司辩称，被告不同意原告的诉讼请求，因为被告与原告之间没有劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。

经审理查明：徐小凤称其于2019年2月26日到捷锐通公司从事网络主播工作，双方并未签订书面劳动合同，约定自2019年2月26日起至2019年3月26日期间为试用期。2019年8月16日，徐小凤离职。徐小凤提供直播平台截图、签到表复印件等证据，签到表载明主播姓名、手机编号、直播平台、上播时间、下播时间、房间号等内容。
徐小凤提供微信转账截图五张，分别载明2019年3月15日，捷锐通公司法定代表人李尚阳向徐小凤转账274元；2019年4月15日，李尚阳向徐小凤转账3,000元；2019年6月15日，捷锐通公司向徐小凤转账6,919元；2019年7月15日，捷锐通公司向徐小凤转账7,862元；2019年8月16日，捷锐通公司向徐小凤转账17,003元。徐小凤陈述上述转账的钱款是捷锐通公司为其发放的2019年2月、3月、5月、6月、7月的工资，每月15日左右发放上个月的工资。
徐小凤提供与捷锐通公司工作人员微信聊天记录截图，其中包括截图，分别载明徐小凤2019年6月实领9,833元，扣押金1,966.6元，罚款与时差长扣100元，最终实领7,766.4元；2019年7月实领20,503.38元，扣押金4,100.67元，罚款与时差长扣200元加800元，最终实领17,003元。
2019年10月24日，原告向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.申请人要求被申请人支付2019年8月1日至2019年8月16日工资5,024元；2.申请人要求被申请人支付2019年6月份押金1,970元和2019年7月份押金4,124元；3.双方未签订劳动合同，申请人要求被申请人支付双倍工资35,072元；4.被申请人未按相关法律法规给予申请人缴纳五险一金，申请人要求被申请人支付五险一金6,525元。2019年11月11日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字[2019]第377号不予受理通知书，并于2019年11月14日向原告成功送达。
另查明：捷锐通公司的经营范围包括文化艺术交流活动策划；商务信息咨询；从事计算机网络科技、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；企业形象策划；影视设计及相关信息咨询服务；会议及展览展示服务；网络游戏设计；平面设计；多媒体设计；企业营销策划；动漫设计；舞台设计；三维设计；礼仪庆典服务；文化、办公用品销售；演出经纪；广告设计、代理、制作、发布；互联网信息服务。

【一审法院认为】
本院认为，一、关于徐小凤与捷锐通公司之间是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐小凤基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从人身依附性上来看，徐小凤的直播行为无法看出系履行捷锐通公司的职务行为。从经济收入来看，徐小凤的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，捷锐通公司并未参与徐小凤的直播行为且无法掌控徐小凤直播收入的多少，仅是依据其与徐小凤、直播平台之间约定的比例进行收益分配。从工作内容上看，徐小凤通过捷锐通公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是捷锐通公司的经营范围，捷锐通公司的经营范围并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。故本院认为徐小凤与捷锐通公司并不存在劳动关系，故其主张的没签订劳动合同双倍工资及未缴纳五险一金赔偿金，本院不予支持。
二、关于徐小凤主张捷锐通公司拖欠5,024元及返还押金的问题。捷锐通公司书面认可欠付徐小凤4791元，徐小凤在其留存保证金6066元。但是根据徐小凤提供的直播平台视频中显示其2019年8月累计黄钻数为16742200，徐小凤陈述黄钻的换算方式为先换算成流水16742.2，再乘以30%，该换算方式与徐小凤提供的证据所记载的计算方式基本一致，故本院认为捷锐通公司应当支付徐小凤2019年8月1日至16日5,022.66元。根据徐小凤的证据显示，2019年6月捷锐通公司扣押金1,966.6元，2019年7月扣押金4,100.67元。上述押金在徐小凤离职的情况下应予返还，故捷锐通公司应当返还徐小凤押金共计6,067.27元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告吉林省捷锐通文化传媒有限公司于本判决生效七日内给付原告徐小凤2019年8月1日至2019年8月16日的工资5,022.66元；
二、被告吉林省捷锐通文化传媒有限公司于本判决生效七日内返还原告徐小凤2019年6月押金1,966.6元及2019年7月押金4,100.67元；
三、驳回原告徐小凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5.00元，由被告吉林省捷锐通文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

2019-08-23

上海市浦东新区人民法院

（2019）沪0115民初3151号
原告(反诉被告)：苏州君威人力资源有限公司，住所地江苏省。
法定代表人：陆嘉清，执行董事。
委托诉讼代理人：张晶仁，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖瑶，北京大成(上海)律师事务所律师。
被告(反诉原告)：贾立镇，男，1990年9月22日出生，汉族，住山东省。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。

原告苏州君威人力资源有限公司与被告贾立镇委托合同纠纷一案及反诉原告贾立镇与反诉被告苏州君威人力资源有限公司委托合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司的委托诉讼代理人肖瑶，被告(反诉原告)贾立镇的委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告苏州君威人力资源有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止在原告指定的(龙珠直播)直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行原、被告之间的《经纪代理协议》；2、判令被告支付原告违约金及应退还原告的费用人民币100万元(以下币种同)；3、判令被告向原告支付违约金200万元；4、判令被告赔偿原告律师费3万元；5、判令被告赔偿原告公证费3,000元。事实和理由：原、被告于2018年2月23日签订《经纪代理协议》，约定由被告作为原告独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，在合同履行期内原告为被告唯一的经纪代理人，有权独家代理被告包括互联网直播演艺、视频直播平台演艺、线下演艺等一切演艺事业相关事务，被告不得通过非原告指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播、游戏视频的制作，协议有效期为三年，自2017年10月1日起至2020年9月30日止。被告承诺在本协议履行期间不得与任何第三方平台签订任何与本协议类似或冲突的协议或进行与本协议项下相同或类似的合作。而实际在该协议签订之前，被告贾立镇已经以艺名“大龙猫”在“龙珠直播”平台进行了游戏视频解说的直播，自原、被告签订《合作协议》以来，借助于原告的资源投入、推广和宣传，被告迅速积累了大量的人气，短期内便从与原告的独家合作中获得了高额的商业收益和佣金分成。但2018年5月31日，被告在未经原告同意、也未告知原告的情况下，在其新浪微博中发表了转移直播平台的言论，并自同年6月1日起擅自到第三人经某的“斗鱼直播”平台从事未经授权的直播活动，已经构成严重违约。原告与被告多次交涉无果，故提起诉讼。
被告贾立镇辩称，原、被告签订的经纪代理协议性质为委托合同，根据相关法律规定，原、被告之间的经纪代理协议已经于2018年5月31日解除，理由是被告自2018年4月、5月连续两月未能达到原告考核标准，原告对此两个月也未向被告发放任何费用，基于经纪代理协议附件二中主播管理规则第一章第三项关于自动转为非签约主播的规定，被告已转为非签约主播，故原、被告之间的经纪代理协议已经解除。因原告一直拖延支付按照合同约定应每月支付给被告的费用，故存在严重的违约行为，基于合同法的相关规定，当事人可以据此情况解除合同。被告在2018年5月31日已官宣明确离开“龙珠直播”平台，依据合同法解释中对于解除合同存有异议提起诉讼的时间规定，如果原告对被告发出解除合同的行为有异议的话应当在此后三个月之内提起诉讼，据此双方合同已经解除。而基于本合同系具有人身属性的性质，原告诉请要求被告继续履行不具有可行性。对于原告诉请的违约金系重复主张，且基于双方签订的合同是原告提供的格式文本，该份协议条款对双方的权利义务约定不合法，违约条款也是无效的，约定的均是被告的违约责任且违约后果严重，而对原告方未规定任何的违约责任，现被告依约解除合同并未违约，故原告主张的违约金无事实和法律依据。如果法院认为双方存在违约的情况，也应当依据法律规定以实际的损失作为判断违约金的基础并综合考虑合同的履行情况、当事人的过错及预期利益等因素，现原告主张的违约金过高，应依法予以调整，故不同意原告的诉讼请求。
反诉原告贾立镇向本院提出诉讼请求：1、判令确认反诉原、被告之间的《经纪代理协议》于2018年5月31日予以解除；2、判令反诉被告赔偿反诉原告名誉及经济损失5万元；3、判令反诉被告支付逾期支付的2018年1月至2018年3月费用利息933.62元(从次月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至发放之日止)；4、判令反诉被告承担本案的律师费10,000元。事实和理由：反诉原、被告签订的经纪代理协议性质为委托合同，在合同履行期间，反诉被告存在拖延支付反诉原告报酬的违约行为，故根据委托法律关系的相关法律规定，被告在2018年5月31日在新浪微博已官宣明确离开“龙珠直播”平台，依据合同法解释对于解除合同存有异议应当在三个月之内提起诉讼的时间规定，原告未在规定时间内起诉，据此双方合同已经解除。根据合同约定的结算方式是按月支付，现反诉被告逾期发放，故依约应支付逾期滞纳金。此外，因反诉被告违反协议相关保密义务的约定，故应赔偿反诉原告名誉及经济损失并承担律师费，因此提起上述反诉请求。
反诉被告苏州君威人力资源有限公司辩称，不同意反诉原告的全部诉讼请求。对于反诉原告表述的相关内容不予认可。反诉被告根据协议约定按期发放了反诉原告的报酬，故不存在违约行为。反诉原告在新浪微博的声明中没有提到龙珠直播，并不是向作为合同相对方的反诉被告发出的，故不认可是被告的解约行为。反诉被告是守约方，反诉原告是违约方，故不同意赔偿反诉原告名誉及经济损失，且律师费等应由违约方承担。因为合同未约定报酬的具体支付时间，故反诉被告不存在逾期发放的问题，所以对反诉原告主张欠付的利息不予认可，具体意见同本诉意见一致。因此，不同意反诉原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司与被告(反诉原告)贾立镇于2018年2月23日签订《经纪代理协议》，约定由被告(反诉原告)贾立镇作为原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，在合同履行期内原告(反诉被告)为被告(反诉原告)唯一经纪代理人，有权独家代理被告(反诉原告)包括互联网直播演艺、视频直播平台演艺、线下演艺等一切演艺事业相关事务，被告(反诉原告)不得通过非原告(反诉被告)指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播、游戏视频的制作。原告(反诉被告)应按时支付被告(反诉原告)所有的合作费用，如经被告(反诉原告)书面催告后30个工作日内，原告(反诉被告)仍未有合理理由拒付的，每逾期一天，应按照逾期应付未付金额的万分之一支付逾期付款滞纳金。协议有效期为三年，自2017年10月1日起至2020年9月30日止。被告(反诉原告)贾立镇承诺在本协议履行期间不得与任何第三方平台签订任何与本协议类似或冲突的协议或进行与本协议项下相同或类似的合作。若被告(反诉原告)未经原告(反诉被告)同意，擅自与第三方签署网络直播协议或进行网络直播、主播的任何方面和形式的合作，则视为被告(反诉原告)重大违约，原告(反诉被告)有权要求被告(反诉原告)立即停止该等未经许可的合作，被告(反诉原告)应向原告(反诉被告)支付200万元的违约金或被告(反诉原告)在原告(反诉被告)平台获取的所有收益的5倍违约金并退还所有费用；被告(反诉原告)若存在除上述违约情形的，应向原告(反诉被告)支付100万元或被告(反诉原告)在原告(反诉被告)平台获取的所有收益的2倍违约金并退还所有费用。原、被告双方的具体收益分配方式，详见附件一“签约主播申请资料表”，约定被告(反诉原告)贾立镇网名为“大龙猫”，每月直播有效时间不低于80小时，不低于20天，每月固定费用为50,000元，原告(反诉被告)每月向被告发放固定费用的前提为被告(反诉原告)完成本协议约定的考核任务(如时长、礼物流水、UV考核)，如被告(反诉原告)当月未完成考核，则原告(反诉被告)有权不予发放当月的固定费用。双方同意，直播时长、直播日均UV以及道具收益流水等数据以原告(反诉被告)提供的数据为准。具体考核标准为每月流水不得低于50,000元，有效UV不得低于60,000(礼物收入和用户流量必须同时满足考核标准)。该协议还另行约定了附件二的主播管理规则。
实际在该协议签订之前，被告(反诉原告)贾立镇已经以网名“大龙猫”在“龙珠直播”平台进行了游戏视频解说的直播，原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司也按月向被告(反诉原告)发放了报酬。自原、被告签订《经纪代理协议》后，被告(反诉原告)贾立镇继续以网名“大龙猫”在原告(反诉被告)指定的“龙珠直播”平台进行游戏视频解说的直播，原告(反诉被告)相应进行了资源投入、推广和宣传，为被告(反诉原告)积累了一定的人气，原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司于2018年4月26日向被告(反诉原告)贾立镇发放了同年2月的报酬76,300元、于2018年5月9日向被告(反诉原告)贾立镇发放了同年3月的报酬27,793元，但未发放同年4月、5月的报酬。
2018年5月31日，被告(反诉原告)贾立镇在未经原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司同意的情况下，擅自在其新浪微博中发表确认其转移直播平台的言论，并自同年6月1日起擅自到案外人经某的“斗鱼直播”平台从事未经授权的直播活动，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)多次交涉无果，故提起诉讼。
另查明，原、被告《经纪代理协议》签订后，由原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司统计计算的被告(反诉原告)贾立镇以网名“大龙猫”在“龙珠直播平台”进行游戏视频解说直播的相关直播月收益流水、直播UV等数据分别为：2018年2月的月流水为58,319.52元、分成为23,300元、UV为144,861、直播天数为22、直播时长为377.08小时、实发工资76,300元；2018年3月的月流水为25,993.54元、分成为0元、UV为82，420.20、直播天数为20、直播时长为316.50小时、实发工资27，793元；2018年4月的月流水为22,149.40元、分成为0元、UV为67,179.50、直播天数为23、直播时长为279.69小时、实发工资0元；2018年5月的月流水为16,407.35元、分成为0元、UV为3,47.40、直播天数为21、直播时长为279.63小时、实发工资0元。
上述事实，有原告(反诉被告)苏州君威人力资源有限公司提供的《经纪代理协议》及其附件、公证书及公证费发票、周边商城合作截屏、DNF官方第二届嘉年华截屏、龙珠人气截屏、阿拉德议事厅视频截屏、贴吧红人计划截屏、地下城与勇气游戏内置推荐截屏、法律服务合同、律师费发票、考核及费用计算明细，被告(反诉原告)贾立镇提供的2017年欠付费用情况表、原告逾期支付费用的利息统计表、微信聊天记录、银行转账记录等证据所证实，并经庭审质证，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订《经纪代理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，被告(反诉原告)贾立镇作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有法律约束力。现该协议仍在有效期内，故对原、被告双方均具有法律拘束力。原、被告签署的经纪代理协议明确约定被告(反诉原告)不得通过非原告(反诉被告)指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播、游戏视频的制作或签订任何类似协议。现被告(反诉原告)贾立镇在合同并未解除的情况下单方面宣布更换直播平台，并实际已在第三人平台进行直播活动，被告行为已明显违反经纪代理协议的约定，故已构成违约，理应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，《中华人民共和国合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。
结合本案的具体情况，对于原告要求被告立即停止在原告指定的(龙珠直播)直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行原、被告之间的《经纪代理协议》，本院认为，现涉案经纪代理协议虽仍在有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，但由于该协议系基于人身依赖关系而产生的合同，其合同标的也具有人身专属性，故要求被告继续履行在指定直播平台直播的义务，明显缺乏合理性；其次从实际效果来看，该协议系双务合同，主播履行合同义务，平台应支付相应的对价。如果要主播履行禁止至其他平台直播的义务，则平台也应支付相应的对价或补偿，否则有违公平。但根据该协议的约定，主播的报酬与其在平台直播的时间有关，没有在平台直播就没有报酬。因此如判定主播继续履行禁止其在任何第三方平台直播的消极义务，则会产生要么强制主播在无偿的情况下失业、要么强制主播回到原平台直播的结果，而无论哪种结果，都有违公平原则。故本院对原告苏州君威人力资源有限公司要求被告立即停止在原告指定的(龙珠直播)直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行原、被告之间的《经纪代理协议》的诉讼请求难以支持。现被告贾立镇对其违约行为虽无须承担继续履行的违约责任，但依法应承担其他法定的违约责任，故现原告依据经纪代理协议的约定要求被告支付违约金的诉讼请求本院依法予以支持。由于被告在原告所指定的网络平台进行直播期间，确有占用原告所经某直播平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；被告在原告指定的平台直播期间也为原告平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，原告的前述收益在被告违约转换直播平台后必然会有所减少，故根据法律规定及涉案经纪代理协议的约定，被告违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。至于违约金的金额，结合原告实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，本院酌情支持违约金10万元。
对于原告要求被告赔偿律师费、公证费等合理费用，该费用确系原告为本起诉讼所需，属合理经济损失，且涉案经纪代理协议对此有明确约定，原告主张列入赔偿范围，可予支持，本案酌情支持律师费20,000元、公证费3,000元。
对于反诉原告贾立镇要求确认反诉原、被告之间的《经纪代理协议》已于2018年5月31日予以解除的诉讼请求，因基于上述本院认定被告(反诉原告)贾立镇已构成违约，加之反诉原告贾立镇依据该协议并不享有约定或法定解约权，而其于2018年5月31日擅自在其新浪微博中发表确认转移直播平台的言论并未向原告明确提出变更或解除合同的要求，其直播的对象实际系收看直播的观众并非原告。故无论是从形式上还是从内容上，反诉原告的上述行为均不能认定为提出解除合同，原、被告未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系被告的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故被告称涉案协议已解除的主张不能成立，其声明不能发生解除合同的效力，故本院难以支持。但在本案中被告(反诉原告)贾立镇承担了给付违约金等违约责任后该《经纪代理协议》已无法继续履行而自然予以解除。
因双方签订的《经纪代理协议》及其附件明确约定反诉被告未按时支付反诉原告所有的合作费用时，需经反诉原告书面催告后30个工作日后反诉被告应按照逾期金额的万分之一支付逾期付款滞纳金，现反诉原告贾立镇在协议履行期间并未向反诉被告发送过催告，故应视为其认可反诉被告已按期发放相关报酬，故对反诉原告贾立镇要求反诉被告支付逾期支付费用利息933.62元的诉讼请求本院难以支持。基于同样理由，现反诉原告贾立镇要求反诉被告赔偿其名誉、经济损失5万元及律师费1万元也无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告贾立镇应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州君威人力资源有限公司违约金100,000元；
二、被告贾立镇应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州君威人力资源有限公司律师费20,000元、公证费3,000元；
三、驳回原告苏州君威人力资源有限公司的其余诉讼请求；
四、确认反诉原告贾立镇与反诉被告苏州君威人力资源有限公司签订的《经纪代理协议》于本判决生效之日起予以解除；
五、驳回反诉原告贾立镇的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费31,064元，减半收取计15,532元，由原告苏州君威人力资源有限公司负担5,532元，被告贾立镇负担10,000元。反诉案件受理费800元，由反诉原告贾立镇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

2022-10-27

沈阳市和平区人民法院

原告：沈阳奉天传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区高雄路8号，统一社会信用代码91210103MA0YH2735J。
法定代表人：荆国旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵欢，辽宁联胜律师事务所律师。
被告：许美琳，女，2001年5月2日出生，汉族，住吉林省辽源市东辽县。

原告沈阳奉天传媒有限公司（以下简称“奉天传媒公司”）诉被告许美琳合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王金利适用简易程序于2022年10月24日公开开庭进行了审理。原告奉天传媒公司的委托诉讼代理人赵欢，被告许美琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告奉天传媒公司诉称，原告为专业的经纪公司。2021年10月30日，原告（甲方）与被告许美琳（乙方）就原告扶持、培养被告许美琳发展演艺事业的相关事宜达成一致意见，并签订了《奉天传媒优秀艺人独家经纪合同》一份。根据该合同约定，原告为被告许美琳提供网络主播培训及推广宣传，在抖音平台进行直播活动（抖音号：1746426965，昵称：糕糕啊）。协议期限为3年，自2021年10月30日至2024年10月30日止。合同签订后，原告积极履行了合同义务，为被告许美琳提供直播场地、直播设备、化妆、造型、拍摄专业视频等一系列的培训及包装，并安排专人为其编排剧本、拍摄短视频，对其进行个人包装及推广，增加粉丝量及知名度。该合同签署前，被告许美琳未从事直播行业，原告投入大量人力及资金对被告许美琳进行包装后，被告许美琳的知名度、粉丝量及收入产生了质的飞越。原告派专人给被告许美琳拍摄视频达数百条，其粉丝量在短短半年时间增加到15万余人。但自2022年6月18日起，被告许美琳不再进行直播活动，原告多次联系其要求其按照合同履行义务，希望回到公司继续直播，但被告许美琳予以推托，直至置之不理。被告许美琳的行为明显违反合同约定，已构成严重违约。根据双方合同第7条约定，违约方应当承担守约方为追究违约行为而支出的律师费。合同第11.4条、第11.5条还约定，乙方擅自终止合同履行或解除合同或擅自进行直播活动的，甲方有权要求乙方承担违约金100万元。现由于被告许美琳不按照合同约定及原告的要求进行直播活动，不向原告支付收益并拒不履行合同，已构成严重违约。结合合同履行期间，被告许美琳获得的总收入79,260余元以及合同剩余履行期限为29个月的客观情况，现原告主张被告许美琳支付违约金50万元。本案中，原告已经主动调整违约金数额至50万元，该违约金并未过高。关于原告提供的经纪合同、视频光盘（原告为被告许美琳制作的成品视频、被告许美琳的小号直播视频）、视频审核截图、照片、微信聊天记录截图（微信聊天录屏光盘）、账号信息截图、被告许美琳的抖音小号信息截图、手机银行转账截图、对公账户银行交易明细、支付宝转账截图、委托代理合同、律师费发票，可以证明原告所提出主张的事实及法律依据。双方实际履行合同期间（2021年10月25日至2022年6月18日），按7个月计算，被告许美琳的月均收入为11,428元（8万元÷7个月）。原告在合同履行期间对被告许美琳进行了人力、物力及资金的投入，在被告许美琳月收益达到将近3万元时，其却违约，不再依据经纪合同进行直播，被告许美琳应当在弥补原告损失的基础上按照惩罚性原则，承担违约责任。被告许美琳占有粉丝13万人的直播账号不予归还原告，给原告造成损失，也应进行赔偿。综上，现原告诉至法院，请求依法判决被告许美琳支付原告违约金50万元；请求法院依法判决被告许美琳承担本案律师费5,000元；本案诉讼费由被告许美琳承担。
被告许美琳辩称，案涉经纪合同确实是我本人签署，但是在签字时，我未仔细阅读合同内容，对合同约定的违约金等情况并不了解。我于2021年10月25日起在原告奉天传媒公司处从事直播活动。之后，双方于2021年10月30日签订案涉经纪合同，合同期限三年。2022年6月18日，我因个人原因离开原告奉天传媒公司，不再进行直播活动。原告奉天传媒公司主张的50万元违约金数额过高，我方认为该将违约金确定为10万元比较合理。关于原告奉天传媒公司主张的律师费5,000元，我方不同意给付。关于原告奉天传媒公司所述其为我方提供直播场地、直播设备、化妆、造型、拍摄专业视频等一系列的培训及包装,并安排专人为其编排剧本、拍摄短视频,对我方进行个人包装及推广,增加粉丝量及知名度，情况并不完全属实，原告奉天传媒公司仅为我方提供了直播场地、电脑，并拍摄过短视频，也安排相关人员编排剧本，同时确实也有原告奉天传媒公司人员对我进行直播指导，但并没有原告奉天传媒公司所述为我提供化妆、造型等内容。关于原告奉天传媒公司所述为我增加粉丝量及知名度，该情况属实。关于原告奉天传媒公司所述，合同履行期间，我方实际获得的总收入79,260余元，情况属实。关于原告奉天传媒公司所述，我方在其处直播时所使用的直播平台（抖音）、抖音号（1746426965）、昵称（糕糕啊）属实。关于原告奉天传媒公司提供的各项证据材料，真实性无异议。双方实际履行合同期间（2021年10月25日至2022年6月18日），按8个月计算，我的月均收入为9,907元（79,260元÷8个月）。目前，我方没有工作，没有收入。

经审理查明，2021年10月30日，原告奉天传媒公司（甲方）与被告许美琳（乙方）签订《沈阳奉天传媒优秀艺人独家经济合同》一份，合同约定，乙方拟在甲方指定的视频秀场平台及短视频平台等互联网演艺平台长期稳定发展，以更好拓展演艺事业，双方签订本合同。双方一致同意甲方在全世界范围内担任乙方线上、线下全部演艺事宜独家经纪公司，负责处理乙方全部演艺经纪事宜。协议期间，乙方保证全面服从甲方经纪安排，将甲方指定的互联网演艺平台作为乙方从事演艺活动的唯一平台，甲方同意给予乙方相应的平台资源，以帮助乙方在甲方指定的互联网演艺平台上提升人气和收益。非经甲方书面同意，乙方不得在非甲方指定的互联网演艺平台上从事任何演艺活动。本协议合作期限为3年，自2021年10月30日至2024年10月30日。合作期间，乙方应尽最大能力，以专业、守时、敬业的工作态度，积极投入到甲方安排的各项演艺活动中，积极配合甲方发起的各类在线演唱会、歌友会等活动，乙方从事网络直播的必须按甲方规定时间上下线以进行直播活动。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播不少于28天。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，该损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费、公证费等。乙方擅自终止合同履行或解除合同的，甲方有权向乙方要求违约金，包括：乙方在甲方指定的互联网演艺平台、线下演艺活动、商务经纪活动等全部线上、线下演艺事业及明星周边中已经获取的所有收入金额的三倍，或者违约金人民币壹佰万元整，以前述两者金额较高者为准。……双方还就各自权利义务、通知和送达等其他事项进行了约定。
上述合同签订后，被告许美琳在原告奉天传媒公司指定的抖音直播平台进行网络演艺直播活动（抖音号为“1746426965”，昵称为“糕糕啊”）。
2022年6月18日，被告许美琳因其个人原因离开原告奉天传媒公司处，不再履行上述经纪合同。
本案审理中，原、被告一致确认，被告许美琳实际履行案涉经纪合同期间（2021年10月25日至2022年6月18日）获取的总收入为79,260余元。
另查明，2022年7月7日，原告奉天传媒公司（甲方/委托人）与辽宁联胜律师事务所（乙方/受托人）签订《委托代理合同》一份，合同约定，甲方因与许美琳合同纠纷一案，委托乙方律师代理诉讼，代理诉讼的程序为一审、二审。乙方指派律师赵欢完成上述委托事项。前期律师费5,000元。……2022年7月22日，辽宁联胜律师事务所向原告奉天传媒公司开具增值税发票一份，其中载明“*法律咨询*律师费”，金额为5,000元。
现原告奉天传媒公司起诉来院，要求被告许美琳支付违约金50万元，并承担本案律师费5,000元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、经纪合同、视频资料、照片、微信聊天记录截图、手机银行转账截图、对公账户银行交易明细、委托代理合同、律师费发票等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，根据民法典的相关规定，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告奉天传媒公司与被告许美琳于2021年10月30日签订的经纪合同系在自愿平等、协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据上述经纪合同约定，合作期间，被告许美琳须按原告奉天传媒公司规定的时间上下线从事网络直播。任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任。“乙方（即被告许美琳）擅自终止合同履行或解除合同的，甲方（即原告奉天传媒公司）有权向乙方要求违约金，包括：乙方在甲方指定的互联网演艺平台、线下演艺活动、商务经纪活动等全部线上、线下演艺事业及明星周边中已经获取的所有收入金额的三倍，或者违约金人民币壹佰万元整，以前述两者金额较高者为准。”本案中，原告奉天传媒公司主张被告许美琳于2022年6月18日起不再进行直播活动，已构成违约。被告许美琳对此并无异议，自认系因其个人原因不再履行案涉经纪合同。据此事实，应认定被告许美琳擅自停播的行为已构成违约，其应依法对原告奉天传媒公司承担给付违约金的违约责任。
关于该项违约金数额的确定。民法典第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原告奉天传媒公司主张被告许美琳给付违约金50万元，被告许美琳提出该项违约金数额过高，并认定应确定为10万元较为适宜。本院认为，根据民法典的上述规定，当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。本案庭审中，原告奉天传媒公司并未提供相应证据对其因被告许美琳违约而导致的实际损失情况加以佐证。基于此，并根据本案实际，本院在兼顾案涉经纪合同的履行情况、当事人的过错程度、被告许美琳因履行案涉合同的实际收益等综合因素的基础上，根据公平原则和诚信原则予以全面衡量，同时结合违约金具有补偿性及惩罚性的特点，酌情确定被告许美琳应给付原告奉天传媒公司违约金为15万元。
关于原告奉天传媒公司主张的律师费。根据案涉经纪合同约定，“任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，该损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费、公证费等。”据此，被告许美琳应承担原告奉天传媒公司因本案而支付的律师费。根据原告奉天传媒公司提供的《委托代理合同》及律师费发票等证据，可确定该项费用为5,000元。故本院对原告奉天传媒公司的该项诉讼请求予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第一百四十六条、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告许美琳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳奉天传媒有限公司违约金15万元；
二、被告许美琳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳奉天传媒有限公司律师费5,000元；
三、驳回原告沈阳奉天传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8,850元，减半收取4,425元，保全费3,020元，共计7,445元，由被告许美琳负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人人数提出副本,上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

2019-08-26

江西省新余市中级人民法院

上诉人（原审原告）：江西娱魅力文化有限公司，住所地新余市渝水区长林路新余人家3栋154号。
法定代表人：温腾云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚晨，江西姚建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘彩云，女，1991年7月27日出生，汉族，住湖北省建始县。
委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。

上诉人江西娱魅力文化有限公司、上诉人刘彩云因合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西娱魅力文化有限公司（下称娱魅力公司）的法定代表人温腾云及其委托诉讼代理人姚晨，上诉人刘彩云及其委托诉讼代理人李潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
娱魅力公司上诉请求：一、依法改判，增加刘彩云应承担的违约损失赔偿人民币771697元，返还娱魅力公司已支付的费用450944.71元（其中违约损失赔偿人民币771697元组成：1、刘彩云20**年8月至10月NOW平台直播造成违约损失83072.31元。具体计算方法为刘彩云该两个月在NOW平台直播全部礼物收入221526.16元减去平台应提成的25%，两者差值即礼物收入的75%由娱魅力公司与刘彩云根据约定进行平分，娱魅力公司应分得83072.31元；2、2018年6月至2019年1月花椒平台直播造成违约损失688624.69元。具体计算方法为：刘彩云在2018年6月至2019年1月期间在花椒平台获得的花椒币2200万，按花椒币与人民币兑换比例7：1的规定折算成人民币为314万元，该314万元减去花椒平台提成的30%，剩余70%由娱魅力公司与刘彩云进行平分。以上两项相加大于771697元，娱魅力公司主张771697元）；二、本案一审、二审律师费用人民币25000元均由刘彩云承担；三、本案一审、二审的全部诉讼费用均由刘彩云承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《签约主播协议》，却未按照协议的约定判定刘彩云应承担的违约责任，属于适用法律错误。2017年1月13日签订的《签约主播协议》是一份特殊的新型网络主播合作协议，由于主播的收入与知名度的提升、平台的流量以及公司的打造等因素息息相关，因此，在这类特殊合作关系中，公司为打造主播所做的包装、推广、刷礼物等付出较大，对主播的违约责任要求也较高。同时，主播的违约行为给公司带来的流量损失以及对其他主播的负面影响也十分巨大。本案中，一审法院已经认定了双方之间系属于合作关系，且刘彩云确实在协议有效期内发生了擅自在其他平台进行直播的违约责任，但却忽视了签约主播协议中约定的违约责任条款。签约主播协议第三条、第七条均明确约定了刘彩云在违约时应承担的违约责任，包括向娱魅力公司退还全部已支付的费用、赔偿违约金20万元以及给上诉人造成的其他经济损失、且约定损失包括直接损失和问接损失。刘彩云擅自在其他平台进行直播的违约行为不但给娱魅力公司带来了直接的流量及收入损失，还导致娱魅力公司的其他主播产生了去其他平台直播的想法，给娱魅力公司的经营管理均带来了不可逆的负面影响。双方在签约主播协议中关于违约责任的约定既未违反我国相关法律规定，也未高于刘彩云给娱魅力公司造成的直接损失和问接损失，刘彩云应按照签约主播协议中约定的违约责任条款向娱魅力公司承担违约赔偿责任。二、娱魅力公司在一审中以刘彩云违约期间在其他平台的收入总额为标准，按照签约主播协议中约定的娱魅力公司应分成比例计算损失金额于法于事实有据。刘彩云在协议有效期内在其他平台直播给娱魅力公司造成的最直接影响即为娱魅力公司丧失了刘彩云本应按照约定履行的直播收入，由于刘彩云在娱魅力公司的打造、包装下人气逐渐提升，粉丝数量逐浙增加，而刘彩云离开娱魅力公司提供的平台使娱魅力公司直接损失了该部分粉丝及流量，也使娱魅力公司无法获取因刘彩云在此期间直播的粉丝打宽及礼物收入。根据签约主播协议的约定，在有效期内，刘彩云因直播所带来的收入均是由双方按照一定比例进行分成的。故，娱魅力公司主张刘彩云将其在其他平台直播的收入按照签约主播协议约定的比例进行损失赔偿于法于事实有据。三、本案一审、二审发生的律师费用由刘彩云承担符合签约主播协议第七条约定。
刘彩云辩称：一审认定违约责任错误，应认定娱魅力公司违约。一审认定不按分成收入计算损失合法有据。关于律师费的处理符合法律规定。请求驳回娱魅力公司的上诉请求。
刘彩云上诉请求：一、请求撤销原判决第一项，依法改判驳回娱魅力公司原审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由娱魅力公司承担。一、原审适用法律错误。《签约主播协议》属劳动合同。原审判决概括本案案由为合同纠纷，必然导致适用法律错误。签署营业性演出经纪合同不仅单位要有经纪资格，而且必须具备合格数量、具有资格的经纪人，而娱魅力公司不具备这些条件，因此《签约主播协议》属无效合同。二、原审认定刘彩云违约，属认定事实错误。原审认定刘彩云20**年8月-10月期间在NOW平台直播，构成违约是断章取义，未全面查明事实及其发展过程。1、娱魅力公司未按照《签约主播协议》向刘彩云提供服务，而是不劳而获，坐享其成。娱魅力公司违约在先，刘彩云当然有权不受协议约束。2、对刘彩云20**年8月-10月期间在N0W平台直播事宜，娱魅力公司对刘彩云予以了谅解，还为此从2017年10月15日起增加了刘彩云的分成比例。3、双方和好如初在2017年10月后继续履行《签约主播协议》，从娱魅力公司的实际行为也说明刘彩云没有违约。三、原审判处刘彩云支付20万元违约金，背离了娱魅力公司毫无损失的事实。《签约主播协议》形式上是一个双务合同，双方各自享有权利，互负相应义务。娱魅力公司从未提供证据证明其为刘彩云做了什么事，花费了多少钱。刘彩云即使违约，娱魅力公司也毫无损失，不应当判决如此高额的违约金。综上，原审判决在程序、认定事实、适用法律方面都存在重大错误。判决违约金畸高，应予撤销改判。
娱魅力公司答辩称：一、本案并非劳动合同纠纷，一审定性正确。双方之间并无管理、隶属关系，直播地点、频率、内容等均由刘彩云自行安排。分成比例也是各占50%，并非仅是刘彩云付出劳动而领取劳动报酬，双方共同合作、互利共赢。本案也不属于经纪合同、演艺合同纠纷。刘彩云并非合格演艺人员，不存在演艺活动，其也未授权娱魅力公司对其进行代理或安排。二、刘彩云在协议有效期间未经娱魅力公司同意擅自在其他平台直播，其违约属实。娱魅力公司从未明确表示过放弃追究刘彩云违约责任。三、网络主播系新兴行业，其具有自己的盈利模式。主播行业收入来源主要为粉丝、网络用户刷礼物、开通VIP等行为带来的收益。刘彩云的违约直接导致娱魅力公司丧失部分收益，并带走了大量的粉丝和流量。刘彩玉你作为娱魅力公司的第一大主播，对娱魅力公司经营起着举足轻重的作用，其造成的损失是不可估量的。该部分损失计算也比传统合同中的损失计算难度更大。因此相关合同均会约定高额的违约成本以防止主播跳槽，破坏行业规则。案涉合同第三条、第七条均约定了违约责任，应为有效条款。结合娱魅力公司的实际损失、预期利益、合同履行情况等，娱魅力公司以刘彩玉违约直播期间所获得礼物换算成人民币的金额乘以娱魅力公司依据主播协议约定的分成比例确定损失于法、于事实有据。请求驳回刘彩云上诉请求。
【当事人一审主张】
娱魅力公司向一审法院起诉请求：1、判令刘彩云向娱魅力公司返还已支付的费用总计人民币450944.71元；2、判令刘彩云向娱魅力公司赔偿因违约造成的损失人民币404197.31元；3、判令刘彩云向娱魅力公司支付违约金人民币200000元；4、娱魅力公司因本案已支付的25000元律师费用由刘彩云承担；5、本案全部诉讼费用由刘彩云承担；6、判令刘彩云向娱魅力公司支付自2018年10月19日至2018年12月20日期间因违约给娱魅力公司造成的损失367500元；7、判令刘彩云向娱魅力公司支付自2018年12月21日起至2019年1月13日止给娱魅力公司造成的实际损失。

一审法院认定事实：2017年1月13日，娱魅力公司（甲方）与刘彩云（乙方）签订了一份《签约主播协议》，协议约定由娱魅力公司聘请刘彩云为公司旗下独家签约主播。并由娱魅力公司向被告提供各平台视频直播频道与主播账号。协议第二条约定合同期限为期两年，自签字盖章后立即生效。协议第十条约定：甲方因生产经营（工作），对乙方进行了专业技术培训，培训费用。乙方同意至少为甲方服务一年中途不能停播。乙方若违反服务期约定，应按服务期尚未履行向甲方支付违约金。违约金具体为包括不限于培训费，公会礼物、包装、推广费。一切用于乙方的费用。协议第6.4条、7.2条约定，合同期内，刘彩云未经娱魅力公司书面同意，在娱魅力公司指定的直播平台以外的其他互联网平台直播表演或者聘请任何除甲方之外的第三方担任其同类视频直播网站直播演绎事业的经纪人与商业性组织的，娱魅力公司有权收回已向刘彩云支付的所有费用，并要求刘彩云承担违约金20万元及赔偿由此给娱魅力公司造成的经济损失。同时，协议第7.5条还约定，违约方还应承担给对方造成的直接损失、间接损失、律师费等一切费用。协议规定，刘彩云直播的平台为陌陌直播平台，提成比例为实际结算收入的50%。协议签订以后，2017年8月-10月期间，被告在N0W平台直播。2018年10月份在花椒平台直播。
二审期间，娱魅力公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
一、补充协议、娱魅力公司法定代表人与刘彩云微信聊天记录截图、淘宝订单截图、声乐培训收据复印件、刘彩云上课签到表复印件。证明娱魅力公司为刘彩云提供了直播设备和声卡、提供了相应培训，履行了签约主播协议。刘彩云质证称：对其关联性有异议，补充协议所涉设备刘彩云在2018年5月离开公司时已经全部交还，娱魅力公司已经接收了，从交还事实可以看出2018年5月签约主播协议已经解除；房屋租金系刘彩云自己负担，娱魅力公司只负担了3000余元。本院认为，该证据真实性、合法性、关联性应予认定。
二、律师费转账凭证及律师费发票。证明娱魅力公司因本案聘请律师支付律师费25000元，根据约定，该费用应由刘彩云承担。刘彩云质证称：真实性无异议，但其没有违约，不应承担律师费。本院认为，该证据真实性应予认定。
三、支付宝转账凭证5张。证明内容：1、娱魅力公司向刘彩云支付的费用，加上一审提供的凭证总计450944.71元；2、该证据与一审提交的支付宝、微信转账记录共同组成娱魅力公司向刘彩云已付费用的金额，根据双方签订《签约主播协议》第七条第2项的约定，该部分费用刘彩云应向娱魅力公司全部返还。刘彩云质证称：款项系刘彩云在陌陌和NOW直播平台取得的收入，系刘彩云按照协议分成应得的款项，这些款项来源于平台收入，并非娱魅力公司支付的费用，是分成收入，不属于按照合同约定应当要返还的部分。本院认为，该证据真实性应予认定。
四、2018年9月9日关于刘彩云在其他平台违约直播的录屏、2019年6月20日刘彩云在花椒平台直播账号情况的录屏。证明内容：1、刘彩云存在违反合同约定，在合同协议期内在其他平台进行直播的行为，已构成违约，应承担违约赔偿责任；2、花椒平台的花椒豆与人民币的兑换比例为7：1，即七个花椒豆兑换1元人民币，平台给主播的收入就是根据主播收到的花椒豆来直接换算成相应金额人民币的；3、2018年9月9日，刘彩云违约直播收到的花椒豆为543.5万，2018年12月份时，刘彩云违约直播收到的花椒豆为1967.5万，同时，刘彩云在平台中自认其截止至2019年1月（即双方协议到期的时间），其在花椒平台违约直播收到的花椒豆为2200万，平台换算成人民币之后为314万余元，减去平台需提成的30%，即人民币942000元，剩余人民币219.8万元应作为公司与刘彩云按5：5分成的款项，即公司应得利益为109.9万元，娱魅力公司主张的违约损失符合实际情况。刘彩云质证称：2018年9月9日刘彩云已经按照协议约定履行了一年的最低期限，其在其他平台直播并不违约。2019年6月20日主播协议早已过期，2018年5月在归还设备的时候就已经解除了协议。本院认为，结合其他证据，能证实刘彩云存在违约行为，但刘彩云在花椒平台直播获益与娱魅力公司因刘彩云违约而造成的损失之间并无必然联系，其关联性不予确认。
五、娱魅力公司2017年3月至5月期间各主播收入结算表。证明内容：证明刘彩云是娱魅力公司的大主播，在娱魅力公司占有举足轻重的作用，是娱魅力公司培养出来的人气、粉丝、收入等均最高的主播，刘彩云违约其其他平台直播对娱魅力公司造成的影响及损失均是巨大的。刘彩云质证称：对真实性有异议，不能证明刘彩云是娱魅力公司培养出来的，损失不是刘彩云造成的。本院认为，该证据系娱魅力公司单方出具，真实性、证明目的存疑，且无其他证据佐证，不予认定。
刘彩云为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
一、刘彩云声乐学费、化妆学费收据。证明刘彩云的声乐和艺术照化妆等是自费学习。娱魅力公司质证称：与本案没有关联性，不能证明是为了与主播行业相关产生的费用。娱魅力公司为刘彩云提供声乐培训的时间早于该收据的时间，该证据不能证明娱魅力公司未尽到合同义务，同时主播协议中也未约定娱魅力公司应向刘彩云提供化妆学习培训的费用。另，刘彩云提到的其自行承租房屋及相关费用与本案无关，本案主播协议并未约定由娱魅力公司提供房屋。本院认为，该证据关联性存疑，不予认定。
二、主播分成协议。证明娱魅力公司在2017年11月5日同意将刘彩云的分成比例从50%提高到55%，该约定从2017年10月15日起执行，说明了娱魅力公司不仅没有追究刘彩云在2017年8月至10月期间在NOW平台直播的违约责任，反而提高了分成比例进行奖赏和激励。娱魅力公司质证称：对三性没有异议，根据补充协议第一条约定，刘彩云保证自行开播、私播不再发生，否则按照原协议执行，即按双方各50%比例分成。2018年5月份之后刘彩云一直在花椒直播，没有在NOW直播。根据相关法律规定，权利的放弃需要以明示的方式表示，刘彩云以该协议约定为由主张娱魅力公司已放弃2017年8月至10月期间的违约责任不符合法律规定。本院认为，根据该协议，如刘彩云仍有自行开播、私播行为则恢复原协议执行，故该证据虽真实，但不能达到刘彩云证明目的。
经审理查明：2017年1月，刘彩云与娱魅力公司签订一份补充协议，约定娱魅力公司提供给一台价值2500元台式电脑、价值700元声卡麦克风供刘彩云直播使用，刘彩云予以签字确认。后娱魅力公司又为刘彩云购买一套价值2226元直播声卡套装。上述设备已返还给娱魅力公司。另，娱魅力公司为刘彩云预付2000元音乐培训费，但刘彩云仅花费240元，余款由娱魅力公司安排其他人员培训花费。2017年1月至2017年7月，刘彩云在陌陌平台直播期间，娱魅力公司每月分别分得11127.22元、10336元、16543.66元、19069.38元、11063.19元、6957.54元、1468.24元，平均每月分得10937.89元。2017年10月至2018年5月，刘彩云在NOW平台直播期间，娱魅力公司每月分得18967.36元、25055.54元、26882.62元、17393.58元、15568.06元、28096元、16367.2元、2558.6元，平均每月分得18861.12元。
另，娱魅力公司与刘彩云签订签约主播协议后，娱魅力公司因在平台刷礼物提高刘彩云人气花费18000元。娱魅力公司因本案与江西姚建律师事务所签订委托代理协议，并支付律师费25000元。本院查明的其他事实与一审查明的一致。

【一审法院认为】
一是双方签订的《签约主播协议》是劳动合同还是合同？一审认为，本案系合同纠纷。理由如下：1.从劳动关系人格从属性角度看，公司对刘彩云的工作地点、工作内容没有进行限制。只是要求单天有效直播时间不低于2小时。对直播内容、方式、直播剧本等不作硬性要求。刘彩云的工作内容是主播自由意志的体现，公司没有对主播进行实质意义上的指挥和管理。2.从经济角度看，双方虽然约定保底酬金，但此并非工资底薪，且利润来源是刘彩云和网络消费者之间直接成交的，刘彩云越受欢迎，其收益越大，案涉双方根据《签约主播协议》的分成比例来确定各自的收益，双方是民事合作关系。并非长期、稳定的具有固定工作内容、工作纪律、工作方式、工作地点和时间、行政上录属关系的劳动关系。
二是刘彩云是否存在违约行为？《协议》第一条约定：在合同有效期内刘彩云不得与同类型竞争公司合作，不得在娱魅力公司未经允许的直播、主播平台上演出。《协议》第五条第四项有关内容，娱魅力公司为刘彩云指定的直播平台为陌陌直播平台，2017年8月-10月期间，刘彩云在N0W平台直播，违反了《协议》内容。
三是刘彩云违约行为给娱魅力公司造成的损失为多少？
【二审法院认为】
一、本案属于劳动合同纠纷还是其他纠纷？
二、刘彩云是否存在违约行为？如果存在违约行为，违约责任如何确定？

【一审法院认为】
一审认为，本案涉及三个争议焦点：一是双方签订的《签约主播协议》是劳动合同还是合同？一审认为，本案系合同纠纷。理由如下：1.从劳动关系人格从属性角度看，公司对刘彩云的工作地点、工作内容没有进行限制。只是要求单天有效直播时间不低于2小时。对直播内容、方式、直播剧本等不作硬性要求。刘彩云的工作内容是主播自由意志的体现，公司没有对主播进行实质意义上的指挥和管理。2.从经济角度看，双方虽然约定保底酬金，但此并非工资底薪，且利润来源是刘彩云和网络消费者之间直接成交的，刘彩云越受欢迎，其收益越大，案涉双方根据《签约主播协议》的分成比例来确定各自的收益，双方是民事合作关系。并非长期、稳定的具有固定工作内容、工作纪律、工作方式、工作地点和时间、行政上录属关系的劳动关系。二是刘彩云是否存在违约行为？《协议》第一条约定：在合同有效期内刘彩云不得与同类型竞争公司合作，不得在娱魅力公司未经允许的直播、主播平台上演出。《协议》第五条第四项有关内容，娱魅力公司为刘彩云指定的直播平台为陌陌直播平台，2017年8月-10月期间，刘彩云在N0W平台直播，违反了《协议》内容。三是刘彩云违约行为给娱魅力公司造成的损失为多少？刘彩云在其他直播平台上所获取的收益等并不是娱魅力公司的实际损失，娱魅力公司并未提供其他证据来证明自身因刘彩云的违约行为而造成的损失。综上，本案属合同纠纷，刘彩云违反双方约定在合同期内在其他平台私自直播，应当承担违约责任，根据《协议》第七条第二款，刘彩云应承担违约金200000元。娱魅力公司主张应当承担律师费用，但未提供有效票据和转账凭证，不予认可。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘彩云应于判决生效之日起十日内赔偿娱魅力公司违约金200000元；二、驳回娱魅力公司其他诉讼请求。案件受理费21337元，保全费5000元，由刘彩云承担3687元，娱魅力公司承担22650元。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议焦点在于：一、本案属于劳动合同纠纷还是其他纠纷？二、刘彩云是否存在违约行为？如果存在违约行为，违约责任如何确定？
一、关于第一个焦点。本案合同不仅包含关于直播安排的约定，还包括娱魅力公司对刘彩云的商业运作、包装、推广等多方面内容，而且各部分内容相互联系、相互依存，构成双方完整的权利义务关系，故本案合同并非行纪性质，亦非劳动合同，而是综合性合同，包括直播安排在内的所有条款均是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本着尊重当事人意思自治及诚实信用的原则，应确认合同有效，原判对于合同效力认定并无不当。刘彩云上诉主张案涉合同属劳动合同，即便不属于劳动合同，签署营业性演出经纪合同不仅单位要有经纪资格，而且必须具备合格数量、具有资格的经纪人，而娱魅力公司不具备这些条件，因此《签约主播协议》也属无效合同的理由不能成立。
二、关于第二个焦点。协议签订以后，刘彩云于2017年8月-10月期间在N0W平台直播，2018年下半年又在花椒平台直播。上述直播行为均发生在签约主播协议有效期内。刘彩云上述行为违反了签约主播协议第6.4条、第7.2条、第10条约定，构成违约。刘彩云提出，其在2018年5月已将直播设备返还，双方之间签约主播协议已经解除，本院认为，单凭刘彩云返还直播设备并不能得出娱魅力公司已于2018年5月同意解除签约直播协议结论。
1、关于娱魅力公司主张刘彩云向其返还已付费用问题。娱魅力公司主张刘彩云应向其返还已支付费用450944.71元。经查，根据娱魅力公司主张，该部分费用系刘彩云在陌陌以及NOW平台直播之间的分成收入。分成收入系刘彩云依据双方约定应得的收入，不属于娱魅力公司已支付的费用范畴，对娱魅力公司要求刘彩云返还上述所谓的费用的上诉主张不予支持。
2、关于刘彩云在娱魅力公司指定的平台以外的其他平台直播产生的收益能否作为其损失来进行主张。刘彩云在其他平台直播是否产生收益、产生收益多少与刘彩云自身直播水准、直播时长、聚集的人气等密切相关，刘彩云在其他平台直播获得的分成收入与娱魅力公司的损失两者之间不能等同，不宜作为娱魅力公司因刘彩云违约产生的损失。对娱魅力公司要求刘彩云赔偿因违约造成的损失404197.31元的上诉主张不予支持。
3、关于娱魅力公司主张违约金能否支持问题。如上所述，签约主播协议多处条款均约定了刘彩云如存在违约行为需向娱魅力公司承担违约金20万元。刘彩云未经娱魅力公司同意在NOW平台、花椒平台直播，其行为违反了签约主播协议约定。娱魅力公司作为一家互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径，主播系获得流量的核心资源。从签约主播协议约定了较高的提成比例以及较高的违约金来看，刘彩云系公司的重要主播，各方在签订合同时特别强调在合同履行期刘彩云不得单方解除合同、不得与第三方签订合作协议、不得参与任何竞争对手的商业活动。刘彩云在明知前述特别约定的情况下，仍然在合同期限内到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，其行为构成违约，应依法承担违约责任。因娱魅力公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失确实难以举证证明。鉴于：（1）从本案签约主播协议实际履行情况来看，考虑到本案中双方合作期间娱魅力公司平均每月分得收入在1万元-2万元之间，而刘彩云系在2018年5月返还直播设备，后在花椒平台直播，距离双方签约主播协议到期时间约7个月。期间，娱魅力公司损失确实客观存在。（2）本案证据及庭审笔录表明，签约主播协议有效期间内，娱魅力公司向刘彩云提供了价值2500元台式电脑、价值700元声卡麦克风、价值2226元的直播声卡套装，刷礼物支出18000元。此外，刘彩云还花费了240元培训费。刘彩云二审庭审也表示娱魅力公司为刘彩云花费了21000元费用，如有违约，该费用应予返还。（3）本案纠纷系因刘彩云违约引起，虽然娱魅力公司上诉请求未予全部支持，但娱魅力公司确为本案诉讼支付了部分律师费。在娱魅力公司所举证据不能证明其实际损失的情形下，本院以双方约定的违约金数额作为损失最终确定标准，对于娱魅力公司主张的其他损失及费用等不再予以支持。故对娱魅力公司要求刘彩云向其支付违约金200000元的主张予以支持。
综上，对娱魅力公司要求刘彩云在向其支付200000元违约金之外还承担返还或支付费用、赔偿损失的上诉主张不予支持。刘彩云关于其不应承担违约金的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实部分不清，但处理妥当，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20553.78元（上诉人江西娱魅力文化有限公司二审预交16253.78元、上诉人刘彩云二审预交4300元），由上诉人江西娱魅力文化有限公司、上诉人刘彩云各自承担。
本判决为终审判决。