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2020-08-04

常州市武进区人民法院

原告：武进区牛塘隆丰网络技术工作室，统一社会信用代码6X8J，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇新民路**。
经营者：**，男，1986年9月25日生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：霍晓社，北京市盈科（常州）律师事务所律师。
被告：郭晓生，男，1987年2月27日生，汉族，户籍地河南省新密市，现住江苏省苏州市虎丘区。

原告武进区牛塘隆丰网络技术工作室（以下简称隆丰工作室）诉被告郭晓生服务合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月14日公开开庭进行审理，原告隆丰工作室的经营者**及委托诉讼代理人霍晓社，被告郭晓生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告隆丰工作室向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止使用私自开设的快手账号，快手昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号GUO666889999；2.判令被告向原告支付违约金100000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年1月，原告经朋友介绍与被告相识。2018年3月15日，原被告签订网络直播服务管理协议一份，约定原告为被告规划网络媒体运营路线及炒热度来提升其网络人气与收益率，被告在三年合作期内不得私自开设账号转移粉丝或私自提取网络收益及发布不利于原告形象的行为，如违反约定需向原告支付违约金100000元。2018年3月16日起，原告开始为被告量身定制网络媒体运营路线，并为被告专业拍摄剪辑网络段子作品，且单独授权发布在被告名下昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号内。伴随原告的长期网络运营及发布网红作品和适度网络炒作，被告名下的快手账号粉丝量和网络收益开始逐步急剧飙升，2019年8月，被告昵称为琦萱《支持正能量》的快手账号粉丝量达到1770000左右，其后被告开始通过消极怠工及发布不利原告方言论等行为来实现提前解除网络直播服务管理协议的目的。2019年9月起，被告开始在快手平台私自开设昵称为琦萱的小号，并通过发布网络段子、网络直播及网络连麦等方式，辱骂和诋毁原告方形象，最终导致原告在快手平台上的粉丝量严重跌粉及收益下降。2020年3月23日，被告在未经原告同意的情况下，在快手平台私自开设昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手帐号，并陆续发布网络段子作品及进行网络直播。原告认为，被告已严重违反网络直播服务管理协议第二条第一款、第六款、第七款、第十款的约定。原告为维护自身合法权益，提出上述诉请，望予支持。
被告郭晓生辩称：1.网络直播服务管理协议已经解除，原告无权主张违约金；2.开设快手账号是答辩人的权利，原告无权干涉。
原告隆丰工作室向本院提交以下证据材料：
1.2018年3月15日的网络直播服务管理协议原件一份；
2.琦萱《支持正能量》的快手账号已累计发布400多个作品的截图一页、自2018年3月16起至2020年1月的网络作品截图九页、粉丝打赏礼物的截图四份、微信转账截屏十六份，证明原告通过为被告拍摄剪辑网络作品并授权发布至被告快手账号下，使被告的粉丝量上升，截至2019年7月被告已从快手平台上获取收益达到40000元的事实；
3.光盘一张，内容为郭晓生辱骂**的视频资料十个，证明郭晓生自2019年8月31日起至2020年4月期间多次通过其本人私自开设的琦萱小号并与康敏连麦的方式对**进行辱骂的事实；
4.郭晓生新开的快手账号界面图片三页，证明郭晓生在2020年3月23日新开昵称为琦萱《承蒙不弃》的快手账号，累计发布116个网络作品，并转移粉丝及快手收益的事实。
被告郭晓生围绕其辩称意见提供以下证据材料：
1.截屏三页，证明琦萱《支持正能量》的快手账号因**涉色情直播于2019年9月14日6时47分35秒被快手平台永久封禁的事实；
2.2019年10月13日常州市公安局治安案件调解协议书一份；
3.2019年10月13日**与郭晓生签订的协议书一份，证明双方之间签订的网络直播服务管理协议已经解除的事实；
4.2019年9月16日退股协议书一份。
双方当事人的质证意见和本院认证意见：
对原告隆丰工作室提供的证据1，被告郭晓生不持异议，但主张其网络直播服务管理协议已被**撕毁，协议已经解除。本院对该证据予以确认。
对原告隆丰工作室提供的证据2-4，被告郭晓生不持异议，本院予以确认。
对被告郭晓生提供的证据1，原告隆丰工作室质证认为，该证据不能证明琦萱《支持正能量》的快手账号被封禁系**行为所致。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。
对被告郭晓生提供的证据2-3，原告隆丰工作室不持异议，但主张撕毁的不是网络直播服务管理协议，而是合伙协议书。
对被告郭晓生提供的证据4，本院予以确认。

经审理查明，**与郭晓生通过快手主播“京城二晨”结识并互加微信好友。**于2018年3月13日注册成立了以网络技术、网络推广为主要经营范围的隆丰工作室，**遂邀请郭晓生加入其团队。经协商，隆丰工作室作为甲方，郭晓生作为乙方，于2018年3月15日签订网络直播服务管理协议，主要内容：第一条甲方权利义务，1.甲方有权为乙方规划网络媒体的运营路线，乙方通过视频、文字、直播等方式在甲方为其制定的网络展示平台向观众展示自己唱歌、跳舞或表演等才艺，以获得观众支持。2.甲方有权对乙方适当炒热度来提升乙方网络热度与提高乙方网络收益；6.甲方负责为乙方提供网红培训，负责乙方的网络涨粉策划（以快手号为主，包括但不限于快手），并针对乙方个人实际情况为乙方进行定制事业规划。第二条乙方权利义务，1.乙方快手账号需绑定甲方账号，不得私自新开同类平台的社交账号，不得在同类平台进行视频直播，乙方通过为其指定网络平台进行直播等表演活动需经甲方同意，如乙方未经甲方同意，擅自进行表演活动，视为乙方构成违约；6.乙方承诺积极维护甲方团队及甲方公司形象，不得做出有损于甲方平台形象或利益行为，乙方在本协议期内或协议终止后，不得通过包括但不限于网络博客APP/微博、微信、QQ、聊天群、玩家作者聚会等任何渠道暗示或发布不利于甲方及甲方平台的言论；7.乙方未经甲方书面同意，不得在任何场合以任何形式，包括但不限于文字、口播、视频、贴片等形式引导粉丝转移至非甲方指定的平台或账号；10.乙方不得私自转移快手或其他网络平台收益。第三条合作期间，双方合作期间为2018年3月15日至2021年3月15日。第四条利益分成，1.甲方为乙方提供培训、涨粉与网络平台服务，乙方从网络平台所获得的全部收益与甲方按甲30%、乙方70%比例进行分配，该收益每月结算一次，甲方结算后支付给乙方。第七条违约责任，1.乙方违反本合同第二条第1款、第6款、第7款、第8款、第9款、第10款约定，乙方应向甲方支付违约金100000元，如乙方违约给甲方造成其他损失的，乙方须承担因违约给甲方造成的全部财产损失。第八条其他事项，3.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。
协议签订后，郭晓生在快手平台开设了昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为ＧＵＯ6668899的快手账号，该快手账号绑定了**139********的手机号，并绑定了**的微信。自2018年3月16日，隆丰工作室为郭晓生拍摄大量短视频，并发布在该快手账号上，随着视频播放量、粉丝量的不断上涨，收益也有所提升，广告和直播粉丝打赏产生的收益，由**提现至其微信账户后，按协议约定比例给付郭晓生，现已付清。
2019年7月左右，隆丰工作室部分员工陆续离职，**认为系郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾。经谈判，**要求郭晓生出一个视频，后双方共同录制了视频。视频中，郭晓生陈述，“我和我师傅平哥之间背后有小人在使坏，所以造成我和我平哥之间有一点矛盾和误会。希望咱家人以后不要去XX去那里黑他。公司造成这么大的损失，我也是有责任的。我向我师傅道歉，平哥师傅，我错了。发生这么大的事，我也不会在公司呆了……”随后，**讲，“虽然琦萱这事受到小人指使，或者小人坏他，背后给他鼓捣事儿的一些人。他也知道自己的错误存在。我虽然说受了很大的冤屈，被他冤枉怎么怎么样的，但是，不管他怎么对我，我还是一个讲情面的人。做人留一线，日后好相见。他导致公司现在这种情况，在公司肯定也不能呆了，决定让他重新再整一个号，他自己在外面玩……以后，大号我也会帮助，让他发发作品，就是说去小号看看他，比如说他直播的时候，会用大号发一些作品，去支持他一下。”
2019年9月14日6时47分35秒，昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号，因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播。对此，**、郭晓生均认可该快手账号仅有其两人可以登录直播，但又均否认系自己行为所致。**陈述，输入手机验证码、绑定微信、绑定QQ、利用身份证申请解绑等方式均可以登录。郭晓生则陈述，绑定微信、绑定QQ可以登录快手账号，该快手账号绑定的是**的手机号，该手机号也就是快手账号，输入手机号和密码可以登录快手账号，但当时**修改了登录密码，就只有**一人可以登录该快手账号。同时，该快手账号系利用其妻子身份证进行的实名认证，由郭晓生使用进行直播，又因粉丝量过大，快手平台不同意解绑。
琦萱《支持正能量》，ＧＵＯ6668899的快手账号被封禁后，某网络主播将其快手账号借给郭晓生使用，该主播网名为江苏小猪，账号为ＸＺ66×××66。郭晓生在直播过程中对**有辱骂行为。
2019年10月12日，**酒后至郭晓生处，欲询问郭晓生是否在私信群中对其有辱骂行为，双方人员发生肢体冲突。常州市公安局天宁分区茶山派出所接警后将相关人员均带回派出所。2019年10月13日，经民警调解，各方签署天公（茶）调解字（2019）3377号治安案件调解协议书一份，主要内容：当事人郭晓生、**、叶章武、康敏，主要事实：2019年10月12日晚上10时30分许，**因前期公司业务上的纠纷与郭晓生产生冲突，后**至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，中途与郭晓生的徒弟叶章武发生争执，打了叶章武，后**与郭晓生相互打架，郭晓生女友康敏拉架过程中被**打到脖子部位，现双方愿意调解。经调解，双方自愿达成如下协议：1.**向叶章武、康敏赔礼道歉，叶章武和康敏不追究**的责任；2.**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，**和郭晓生互不追究对方的责任；3.本次打架纠纷一次性解决，若一方反悔，自愿至法院解决此事。该调解协议书签订后，**与郭晓生在同日还签订协议书一份，内容：1.郭晓生欠**9000元，在2019年12月13日前还清；2.2019年10月12日打架事宜，双方协议已解决，互不追究；3.快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁。
2020年3月23日，郭晓生在快手平台重新注册了琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号，并上传短视频及进行网络直播等。同时，归还了江苏小猪的快手账号。
另查明，2019年3月左右，隆丰工作室与郭晓生等三人还分别签订有合伙协议书，但双方均未提交。2019年9月16日，隆丰工作室**、郭晓生，在李春阳的见证下，签订退股协议书一份，主要内容：隆丰工作室名下签约人郭晓生，曾隆丰工作室合伙人其3，因个人问题听信他人挑唆，污蔑公司总经营负责人**并毁其个人形象，因个人私欲煽动公司名下其他签约人对公司的信赖，导致公司名下签约人员大量流失，使公司形象、信誉及经济严重受损，触犯合伙协议书第七条规定。为弥补个人过失，现与公司总经营负责人**协议退股条例如下：第一条，签约人郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，并自动放弃所享有的财产份额及合伙份额，按照合伙协议书将名下所享有的共有财产份额及合伙份额16.33%归隆丰工作室**所有；第二条，本协议签订后，隆丰工作室一切相关财产与经营赢/亏与无关；第三条，本协议签订后，如再次出现类似诋毁、污蔑公司形象，影响公司名下签约人及总经营负责人**形象等相关事宜，将走法律程序，依法处理；第四条，本协议自各方签订之日起产生法律约束力，本协议系各方自愿签署，不存在欺诈、胁迫；第五条，为保证此协议为双方公平自愿签订，不存在胁迫、威逼、利诱等情况，签署当天由李春阳签字作证；第六条，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等效力。
本案争议焦点：一、隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号的诉讼请求是否能够得以支持；二、隆丰工作室要求郭晓生承担违约金100000元的诉讼请求是否能够得以支持。
关于争议焦点一，本院认为：第一，从**、郭晓生两人共同录制的视频来看，**是明确同意郭晓生再申请注册一个快手账号的。第二，2019年10月13日双方在常州市天宁区公安局茶山派出所签署的治安案件调解协议书和协议书，分别载明，“**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，**和郭晓生互不追究对方的责任”，“快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁”。双方均认可合同撕毁即是解除，但**主张撕毁的是合伙协议书，郭晓生主张撕毁的是网络直播服务管理协议。对此，本院认为，首先，案涉网络直播服务管理协议第八条第三款明确载明，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。隆丰工作室虽向本院提交该协议原件，但郭晓生主张其持有的一份已于2019年10月13日被**一方撕毁，在隆丰工作室未能提供相反证据的情况下，可以认定郭晓生主张的事实成立；其次，双方均未提供合伙协议书，但根据郭晓生提供的退股协议书内容来看，郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，其按照合伙协议书所享有的财产份额及合伙份额16.33%归**所有。据此，双方基于该退股协议书已经解除郭晓生合伙人身份，并将其依据合伙协议书享有的权利义务转移给**，郭晓生在合伙协议书项下的权利义务已于2019年9月16日清结完毕。因此，双方没有必要在茶山派出所调解过程中撕毁合伙协议书。再次，从2019年10月12日打架事件发生的前因后果及2019年10月13日的协议书内容来看，双方矛盾冲突主要是因琦萱《支持正能量》、GUO6668899的快手账号被永久封禁及郭晓生在直播过程中辱骂**而发生的。**在庭审过程中也陈述，“后报警我们就去了派出所，当时被告（郭晓生）是要求账号归还的，但合同不是直播协议而是入股合同。”由此可见，双方在茶山派出所调解过程中，主要解决是网络直播服务管理协议项下的快手账号问题。据此，可以推定双方一致同意撕毁的是网络直播服务管理协议。综上，本院认为，隆丰工作室同意郭晓生新开快手账号，且网络直播服务管理协议已于2019年10月13日经双方协商一致解除，郭晓生于2020年3月23日申请注册新的快手账号，隆丰工作室无权干涉。隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，GUO666889999的快手账号的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，隆丰工作室主张违约金的事实和理由为郭晓生私开快手账号、发表不利于隆丰工作室和**的言论、引导粉丝转移等。对此，本院认为：第一，琦萱《支持正能量》，GUO6668899的快手账号，于2019年9月14日6时47分35秒因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播是事实。而该快手账号仅有**、郭晓生两人可以登录。从原被告双方对该快手账号登录方式及绑定的个人信息的陈述来看，**对该快手账号的控制和支配能力远远大于郭晓生。**庭审亦陈述，2019年9月13日，郭晓生要求归还快手账号。可见，该快手账号处于**的控制之下，依网络直播服务管理协议的约定，未经郭晓生同意，**不得影响郭晓生对该账号正常合理的使用。第二，从2019年10月12日**、郭晓生、叶章武、康敏发生肢体冲突的责任大小来看，是**酒后至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，打了叶章武等。**在此次事件中的过错程度高于郭晓生一方。第三，案涉网络直播服务管理协议于2019年10月13日已经解除，该协议解除前，**明确同意郭晓生注册新的快手账号，现**主张违约金100000元缺乏合同依据。综上，本院认为，郭晓生在快手平台直播过程中辱骂他人，行为较为恶劣，但双方矛盾冲突升级与**的行为亦有很大关系，鉴于双方均有过错，本院对隆丰工作室要求郭晓生支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持。
综上，原告隆丰工作室的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、

2020-03-25

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐松松，男，1988年3月19日生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园******。
法定代表人：李庆，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。

上诉人徐松松因与被上诉人杭州战旗网络科技有限公司（以下简称战旗公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
徐松松上诉请求：撤销一审判决第一、六项，改判徐松松不支付战旗公司违约金，同时支持徐松松一审全部反诉请求。事实和理由：一审法院在认定双方均存在违约行为的情况下，判决徐松松承担违约金是不适当的，而且对于违约金数额没有依照法律规定和实际情况综合考量予以公平调整，确定的违约金数额过分高于法律规定和战旗公司实际损失，对徐松松存在不公平。战旗公司就其损失并未充分举证，应当承担举证不能的不利后果。合同自由是原则但并非绝对，对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制。人民币（以下币种同）100万违约金相对于徐松松固定的基础收入20，000元/月存在巨大的泡沫。双方涉案合同自2018年1月1日起至2018年6月5日结束，徐松松收到的费用仅仅为205，725.91元，而不是一审认为的合作期自2015年起收到的收入。徐松松的违约系因战旗公司违约导致，战旗公司的违约性质更严重，法院应当以此作为重要因素予以考量调整违约金。一审法院未判决战旗公司承担违约责任违反公平原则。一审判决主播承担约定违约金是帮助合同强势方对合同弱势方的控制，不利于营造良好与理性的市场竞争环境的建立和发展。综上，一审法院在徐松松已经与战旗公司解除合同的前提下，要求其承担高额违约金是不适当的。
战旗公司辩称，战旗公司在履行《游戏主播独家合作协议》及补充协议等相关协议的过程中始终积极履行约定义务，但徐松松却严重违反协议约定，在合同履行期间，在未经战旗公司书面同意甚至在未告知战旗公司的情况下，多次在第三方平台进行直播，其行为构成根本违约。战旗公司因徐松松的违约行为遭受重大损失，徐松松应当按照合同约定，向战旗公司承担违约责任，一审法院判决徐松松向战旗公司支付违约金符合事实和法律规定。徐松松的行为给战旗公司造成巨大损失，一审判决的违约金数额并不足以弥补战旗公司的全部损失，但战旗公司本着节约诉讼资源、减少讼累的初衷，对判决内容予以尊重，请求驳回徐松松的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
战旗公司向一审法院起诉请求：1、解除与徐松松之间的《游戏主播独家合作协议》；2、判令徐松松向战旗公司支付违约金100万元；3、判令徐松松返还战旗公司已经支付的合作费及礼物分成1，979，728.59元（2015年9月1日至2018年5月底）以及物质支持200万元；4、判令徐松松承担战旗公司因本案发生的律师费16，000元；5、判令徐松松承担本案诉讼费用。
一审审理中，徐松松提起反诉，要求判令：1、确认《游戏主播独家合作协议》已于2018年6月5日解除；2、战旗公司支付2017年9月、10月的合作费4万元（每月2万元）；3、战旗公司支付拖欠的2017年9月、10月合作费利息（以2万元为本金，自2017年10月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以2万元为本金，自2017年11月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、战旗公司支付拖欠的2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计32，634元（98把大宝剑）；5、战旗公司支付拖欠的2018年5月的合作费7万元；6、战旗公司支付拖欠的2018年5月合作费利息（以7万元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7、战旗公司支付拖欠的2018年5月的礼物分成146，222.28元；8、战旗公司支付拖欠的2018年5月礼物分成利息（以146，222.28元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；9、战旗公司承担本案全部反诉部分的律师费2万元及诉讼费。

一审法院认定如下事实：杭州A有限公司（以下简称A公司）于2014年12月1日与徐松松签署《游戏解说员独家合作协议》，合作期限为2014年12月1日至2015年11月30日止。
2015年9月1日，A公司与徐松松重新签署《游戏主播独家合作协议》（以下简称主播协议），约定自协议生效之日起，徐松松即成为A公司独家签约的游戏主播，A公司享有徐松松工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）；徐松松在协议有效期内进行的游戏主播事项（包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项）都属于A公司与徐松松的独家合作，在未经A公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。并约定合作期限为2015年9月1日至2016年9月1日。
2016年9月1日，A公司与徐松松签订补充协议，将合作期限续展至2017年9月1日。
2017年9月1日，A公司与徐松松再次签订补充协议，将合作期限续展至2019年9月1日。
2018年1月1日，战旗公司、A公司与徐松松共同签署《主体变更协议》，A公司将其在主播协议以及补充协议中的权利义务概括转移给战旗公司。徐松松最后一次在战旗公司平台直播的日期为2018年6月4日。
2018年6月5日，徐松松在其微博中发表其入驻XX直播的信息，信息中附有其XX平台的直播间号、直播时间等。截至战旗公司提起本案诉讼时，徐松松仍在案外人运营的XX直播平台进行游戏直播业务。
2018年6月22日，战旗公司通过微博发表声明，谴责徐松松的违约行为。
主播协议9.4条约定，徐松松擅自解除本协议（徐松松构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经A公司书面通知后十五个工作日内仍未改正，视为徐松松擅自解约），应按A公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向A公司支付解约金100万元；（2）向A公司返还已经支付的全部合作费用；（3）向A公司支付全部徐松松违约所得收益；（4）造成A公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿A公司为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于A公司向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向A公司支付A公司按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）A公司还有其他损失的，徐松松还应赔偿损失。
主播协议4.2条约定，A公司书面确认合作期限内徐松松完成本协议下合作事项符合A公司要求后，每月20日前由双方共同制定的第三方将上月合作费用支付至徐松松账户。
2017年9月1日的补充协议中第三条约定，合作费用标准调整为：（1）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额小于12万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用2万元；（2）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于等于12万元，小于15万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用为3万元；（3）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于15万元，且收到的礼物奖励总额每比15万元递增3万元（递增不足3万元的不予计算），则A公司当月应给徐松松的合作费用在3万元的基础上也相应递增1万元，以此类推。该补充协议第四条约定，双方一致确认，原协议合作期限开始之日（2015年9月1日）至本补充协议生效之日期间，A公司已经按照协议约定提供相应的物质支持。本补充协议有效期限内，A公司仍将为徐松松提供物质支持，且双方一致确认A公司提供的物质支持总价值不低于100万元。徐松松按照原协议及本协议约定全面履行的情况下，A公司在原协议及本协议项下对徐松松及徐松松工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。
2018年1月1日的《主体变更协议》第二条约定，三方一致同意，自本协议生效之日起，A公司将其在原协议项下的全部权利义务概括转移至战旗公司；第三条约定，徐松松与战旗公司一致确认，原协议约定的付款公司除Z公司及其合作单位外，增加天津B有限公司及其合作单位。
一审法院另查明，徐松松在战旗直播平台的网络昵称为“砍你焉用菜刀”。自2015年9月至2018年5月期间，A公司及战旗公司通过浙江B股份有限公司、Y公司、XX拍卖有限公司等支付徐松松合作费及礼物分成共计200万元左右，其中2017年12月26日支付徐松松6万元。2018年5月，徐松松在战旗公司直播平台上直播所得礼物结算“金豆”为24，370，380（100金豆=1元），战旗公司发放给徐松松礼物结算“金豆”数为12，185，190，结算系数为1.2，结算成人民币为146，222.28元（计算方式为12，185，190÷100×1.2）。
一审审理过程中，1、双方一致确认，2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计98把“大宝剑”，折合价值为32，634元；2、徐松松对战旗公司拖欠其费用情况，自述意见变更为：2016年12月、2017年1月、2017年2月以及2018年5月，应付合作费20万元，实付7.5万元，尚欠合作费125，000元；应付礼物分成425，290.89元，实付181，081.52元，尚欠礼物分成244，209.37元。2018年6月礼物分成1，579.65元也尚未支付。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。徐松松在主播协议及补充协议的履行期限内，违反协议的约定，擅自至案外人直播平台进行游戏直播，导致协议目的无法实现，徐松松已构成了根本性违约。战旗公司在合作费给付等方面虽存在瑕疵，但并非是根本性违约，徐松松单方宣布解除协议并无合同及法律依据，故对徐松松要求确认主播协议于2018年6月5日解除的反诉请求不予支持。因双方签订的主播协议及补充协议现已过合同约定的履行期限，合同双方的权利义务自然终止，上述协议已无解除的必要，故对战旗公司要求解除主播协议的本诉诉请，不予支持。
因徐松松的根本性违约，造成协议目的无法实现，理应依约承担支付违约金100万元的责任，且战旗公司主张的违约金金额未超过合同约定的违约金的金额，故法院予以支持。
关于战旗公司主张返还合作费及礼物分成，此系战旗公司基于徐松松已做出的直播行为而支付的对价，虽然合同约定返还合作费，但该条款明显有悖公平原则，故法院对战旗公司的该项本诉请求不予支持。
关于物质支持的费用，主播协议及补充协议约定战旗公司应为徐松松提供物质支持，但战旗公司提供的证据不足以证明其为徐松松提供物质支持而实际耗费人工及物质资源等情况，并且战旗公司已主张高额违约金，其未提供证据证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故战旗公司的该项本诉请求，法院不予支持。
律师费的承担在主播协议及补充协议中均未明确约定，故对战旗公司、徐松松的该项本、反诉请求均不予支持。
战旗公司辩称已于2017年12月26日支付了2017年9月至11月三个月的合作费6万元，并提供证据予以佐证，且徐松松变更后的欠费情况中并未再包含2017年9月、10月的合作费，故法院对战旗公司的上述辩称意见予以采纳，对徐松松要求支付上述两个月合作费的反诉请求不予支持。但按照协议约定，战旗公司应在每月20日前将上月合作费用支付至徐松松账户，故2017年9月的合作费应于10月20日前支付、10月的合作费应于11月20日前支付，战旗公司于2017年12月26日才支付上述两个月的合作费，显然不符合协议约定，理应承担逾期期间的徐松松利息损失，故对徐松松要求战旗公司支付上述两个月合作费逾期利息的反诉诉请，依法予以支持，酌定计算至2017年12月26日。
对2017年10月至2018年5月期间的周榜、月榜奖励，战旗公司辩称已于2018年3月6日支付11月的周榜奖励，但未提供证据佐证，故不予采纳。对徐松松要求支付周榜、月榜奖励共计32，634元的反诉请求，法院予以支持。
对2018年5月的合作费用及礼物分成，因当月徐松松在战旗平台直播收获的礼物奖励结算成“金豆”数为24，370，380，按照100“金豆”=1元，共计等于243，703.80元。按照协议约定，礼物奖励12万至15万之间合作费为3万元，超出15万的，每递增3万元则合作费递增1万元。故当月徐松松的合作费应为6万元；徐松松所分得的礼物分成为146，222.28元，法院予以支持。战旗公司辩称需扣除7%的税款，但未提供代扣代缴税款的依据，故不予采纳。
对2018年5月合作费用及礼物分成的逾期利息，因徐松松于2018年6月5日通过微博公开表示违约，故在双方存在纠纷的情况下，战旗公司暂缓支付并无不当，故对徐松松的该项反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，在案主播协议、补充协议、主体变更协议等均为协议各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。
徐松松承诺作为游戏主播与战旗公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。徐松松主张战旗公司严重违约在先，然根据查明的事实，战旗公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，徐松松可就此依约依法向战旗公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以藉此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，徐松松的行为导致双方合同目的无法实现，构成根本违约，应承担相应的违约责任。
徐松松认为战旗公司未就其实际损失进行举证，一审法院对于违约金的数额没有予以调整欠缺公平。对此本院认为，本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。网络直播平台是依赖互联网生存与发展的互联网企业，而流量则是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。其次，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，观众与主播之间的正向关联度很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，由于观众进入直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。第三，新兴行业成本较高、收益可期。直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为情感付费（礼物道具）、广告收入等，但网络直播企业作为迭代发展的高科技企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场估值。从上述直播行业的特点可知，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失，而且就具体金额而言，鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化，亦不应对平台苛求过重的举证责任，否则有违公平原则。徐松松违约至其他竞争平台的行为，必将伴随战旗公司平台流量的减少，直接导致以流量为主要价值指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，导致对战旗公司整体估值的降低。再者，主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，因此，徐松松的行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为战旗公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，此亦实际造成了战旗公司的损失。综上，就本案违约金合理性的判断，应当立足行业健康发展，结合涉案协议履行期间，徐松松的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。本案中，徐松松擅自入驻案外人直播平台时，其对于战旗公司尚有约15个月的直播义务，鉴于前述考量因素，其与战旗公司于合同中约定的100万元违约金，并无明显不合理之处，一审法院判决徐松松按约支付100万元违约金并无不当，徐松松要求不支付违约金的上诉请求缺乏依据，本院难以支持。
徐松松于上诉请求中要求支持其一审全部反诉请求，然就该请求未陈述任何事实与理由。经本院审查，一审法院就徐松松反诉请求于判决理由中进行了详细阐述，该评判意见于法无悖，所做判决并无不当，徐松松要求支持其一审全部反诉请求之主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐松松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，800元，由徐松松负担。
本判决为终审判决。

2020-08-07

临沂经济技术开发区人民法院

原告：巩华，女，1994年6月20日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：管学龙，山东鼎蒙律师事务所律师。
被告：山东临网文化传媒有限公司，住所地山东省临沂市河东区芝麻墩沃尔沃路55号。
法定代表人：徐士亮，董事长。
委托诉讼代理人：平现鹏，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。

原告巩华与被告山东临网文化传媒有限公司（以下简称:临网公司）劳动争议一案，本院于2020年5月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告巩华及委托诉讼代理人管学龙、被告委托诉讼代理人平现鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告巩华向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2019年10月至11月工资共计12160元；2.判令被告向原告支付经济补偿金10500元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、临沂市河东区仲裁委所认定事实错误，原、被告之间存在劳动关系。原、被告签订的《山东临网文化传媒主播签约合同》中第二条、第三条、第四条明确约定：“乙方需按要求在甲方指定的陌陌平台直播，甲方有权对乙方工作实施监督、管理，乙方享有按时收取薪资的权利，乙方待遇由底薪、提成和奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定，结算为月结，提成与底薪是每月28号予以发放，乙方直播有效天数为26天、当日直播时长4小时以上为1个有效天”。从合同约定可以看出被告与原告之间的关系是管理与被管理的关系，原、被告之间存在人身依附性，符合劳动关系的构成要素。因此临沂市河东区仲裁委所认定事实错误，原、被告之间存在劳动关系。2、被告应当支付原告经济补偿金10500元。原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，并且被告现在还拖欠原告工资12610元，原告每月底薪为10500元。根据劳动合同法相关固定，被告应向原告支付经济补偿金，原告为维护合法权益，向法院提起诉讼。
被告临网公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告对被告不存在其人身依附性，不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系，也不存在隶属关系，原告的工作时间是随意不固定的，工作的内容是由原告自行决定的，报酬的发放也是基于双方的合作由被告在原告直播的平台上代为发放。因此，请求法院依法驳回原告诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下:2018年11月1日，原告巩华（乙方）与被告临网公司（甲方）签订了《山东临网文化传媒主播签约合同》一份，合同约定：乙方为甲方的签约主播，甲方指定乙方在的陌陌平台直播。合同期限为2018年11月1日至2019年11月1日。甲方为乙方提供相应的直播设备及基本道具、提供直播平台宣传、推广、包装等幕后工作，乙方享有按时收取薪资的权利、遵守直播平台的管理规定。乙方的待遇由底薪、提成和奖金构成，乙方收益按照月刷量最低三百万星光计算，超出三百万星光按照公司标准结算。乙方月直播有效天数为26天、当日直播时长4小时以上为一个有效天。合同还约定了权利义务、违约责任、不可抗力及合同变更等内容，后附薪资结算标准。
合同签订后，原告在陌陌平台上从事网络主播工作，被告为原告进行宣传推广。直播期间，被告按照平台每月收益及约定的薪资结算标准与原告结算分成，原告向被告工作人员请假并按照指定时间进行直播。后双方发生争议，原告以被告未支付工资、经济补偿金，诉至临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称河东区仲裁委）。河东区仲裁委经审理作出临东劳裁字（2020）第210号仲裁裁决书一份，认定双方不存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决书诉至本院。

【一审法院认为】
原、被告之间是否存在劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。一、合同性质方面。双方签订的《山东临网文化传媒主播签约合同》系签约主播、签约公司之间成立的经纪合同，确定了平等主体之间的权利义务关系，并非具有行政管理及身份依附性的劳动合同，故不能认定双方之间存在劳动关系；二、合同履行情况。虽然《山东临网文化传媒主播签约合同》约定了直播有效天数及当日直播时长，但原告提交的微信聊天记录反映出原告直播时间并非固定强制、大体自行安排，且双方之间不存在行政管理或强制考勤的情形，故双方并非管理与被管理的关系；三、收入模式。原告的收入来源于网络直播平台的用户打赏，网络直播平台根据原告的直播情况将直播收入支付给被告，由被告根据薪资结算标准与原告进行分成，可见被告系按照合同约定履行的收入分配义务，并非作为劳动关系中的用人单位向劳动者支付劳动报酬。综上所述，原、被告之间的用工形式不符合劳动关系的构成要素，双方之间不存在劳动关系，故本案不属于劳动争议的受案范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，裁定如下：

驳回原告巩华的起诉。
如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

2020-07-20

温岭市人民法院

原告：台州天熊文化传媒有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**创业大厦****。
法定代表人：林路，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。
被告：张凯旋，女，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：何晶晶，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈清，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

原告台州天熊文化传媒有限公司（以下简称天熊公司）与被告张凯旋合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。在本案审理过程中，被告向本院提出了管辖权异议申请，本院于2020年5月14日依法作出（2020）浙1081民初2636号民事裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。本案于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告天熊公司的特别授权委托诉讼代理人胡凯迪、被告张凯旋的特别授权委托诉讼代理人何晶晶、陈清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告天熊公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付给原告违约金670092元；2、请求判令本案的律师代理费5000元由被告承担；3、本案受理费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：请求判令本案的律师代理费15000元由被告承担。事实和理由：2020年1月1日，被告开始与原告进行合作，由原告给被告提供演艺经纪服务，被告按约在CC直播演艺平台进行直播演艺。就后续合作事宜，被告与原告签订了《台州天熊文化传媒主播合作合同》一份。合同约定：合作期限为两年，自2020年1月1日起至2022年12月31日止（2.1）；被告须以原告指定的网易直播平台作为独家互联网直播演艺平台（1.1），应在原告安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺并保证每月的有效直播时长以及有效直播天数（4.12）；未经原告书面同意，被告任意连续两个顺延月在原告指定的互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长少于60小时或者有效天数少于15天的，被告应向原告支付违约金100万元，或者支付已履行协议期限内近12个月被告方获得的月平均收入乘以原告与被告剩余协议期限月份的总金额，以前述两者金额较高者为准（5）。另外，合同中约定了收益分配方式、律师费由违约方承担、争议纠纷由甲方所在地人民法院管辖等内容。
合同签订后，被告开始在原告指定的CC平台直播。期间，原告通过原告所属及下属公会刷礼物、为原告直播房间提供官方推荐、主播查房等方式，提升原告的直播热度和经济效益。但是，2020年2月份，被告仅直播88小时，3月份仅直播46小时。之后被告未经原告同意，在指定平台上擅自停播至今，一直未恢复直播。经原告合理催告及告知擅自停播的后果后，被告仍不继续履行合同义务。被告违反了合同约定，且给原告造成了实际损失，应当承担违约责任。
被告张凯旋辩称，被告与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同属实，但被告在合同履行过程中不存在违约行为，合同约定期限存在笔误，正确的合同期限为自2020年1月1日至2021年12月31日止。第一，按合同约定，原告应在每月30日前予以发放上月收入部分，但原告到期后未及时发放收入分成，违约在先，被告未完全履行直播时长的约定系行使不安抗辩权，原告至今已累计拖欠被告1月、2月、3月的礼物流水分成共计27878元。第二，根据合同约定，被告在2月份直播88个小时、3月直播46个小时，不属于双方约定的违约行为，不应承担违约赔偿责任。另外，被告在2月、3月直播时长不足是有合理原因的，2月份系受新冠疫情的影响，被告出行受到严重影响，无法保证正常的直播时长。3月份系因为被告发现自己意外怀孕，并于2020年3月17日告知了原告公司老板希望解除合同，因原告不同意解除，并扬言如解除合同将让被告承担高额违约金，被告无奈于2020年3月18日做了流产手术，后医生要求休假至2020年4月7日，被告在2020年4月3日还到医院复查身体恢复状况；第三，案涉合同系原告方提供的格式合同，合同内容无法充分保障被告的权利，部分条款没有经过平等协商一致，违反公平原则，该部分条款应认定无效；第四，案涉合同应予以撤销，纵观合同全文，原告在合同中享有的权利远远大于其应承担的义务，且约定了很多被告的违约情况及违约责任，而没有约定原告的违约情况及责任。合同订立时，原告对合同内容极尽可能的获得利益，摒弃义务，显失公平，当事人请求撤销的，法院应予以撤销。第五，即使被告在履约过程中存在违约，也不应支付违约金。合同中约定的违约金过高，违约金应当以实际损失或预期利益损失为基础，现原告未能对此进行举证，视为原告未受到任何损失。被告未按合同约定的直播时长进行直播，系事出有因，因不可抗力及意外事件导致合同无法正常履行，主观上并无过错，不应支付违约金；第六，律师费由原告自行承担。原告违约在先，导致被告的利益受到严重损害，使得双方签订合同的基础遭到彻底的破坏，原告应承担先行违约的责任，被告行使不安抗辩权，依法要求解除合同，符合法律规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对真实性无异议的证据即原被告身份信息证明、台州天熊文化传媒主播合作合同、双方微信聊天截图、支付宝转账记录、直播时长明细表，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：
1、网易CC直播后台直播记录，原告拟证明被告在双方签订合作合同后的1月、2月、3月的直播时长记录及相应的收入情况。被告质证认为该证据系原告举证期限届满后提供，原则上不予质证，并对该证据三性有异议，该证据系打印件，原告单方制作的，不予认可。另外，原告未及时发放直播分成，违约在先，被告行使不安抗辩权而未按约定时长进行直播，2月份全国爆发新冠疫情，属于不可抗力事件；3月份被告意外怀孕后流产，需休假无法正常工作，上述因素致使了被告在2月、3月直播时长不足。
2、律师函、快递回执一份，原告拟证明因被告未按合同约定时长进行直播，原告及时进行了催告，并告知了相应的违约责任。被告质证认为，快递回执系原告单方制作，不是官方渠道打印，真实性不予认可，快递物品没有载明，内容不得而知。律师函也是原告单方制作，其中也没有涉及有关被告违约的证据，无法证明系因被告违约而进行催告。
3、律师费电子发票，原告拟证明原告为被告违约双方发生争议进行诉讼支付了律师代理费15000元的事实。被告质证认为，该律师费发票系举证期限届满后提供，原则上不予质证。原告起诉时提交给法院的诉状主张律师费是5000元，而当庭提交了15000元的律师费发票，该发票内容未注明相关案件，原告也没有提供相应的委托合同，发票开具时间也不合理，对其真实性、关联性均不予认可。
4、CC直播推荐位资源，原告拟证明原告为提高被告直播人气，为其安排推荐位的事实。被告质证认为，该组证据无法证实与被告相关，且为打印件，内容中的人物照片的身份也无法确定，也无法证明原告为被告安排过推荐位。
5、门诊病历、门诊收费收据、检验报告、手术记录单，被告拟证明被告因意外怀孕于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天的事实。原告质证认为，对被告怀孕后流产的事实无异议，但对手术记录单有异议，该记录单没有医院盖章，被告在庭前也没有告知原告相关事实，不排除伪造的可能，真实性有异议。
本院综合审查后认为，对证据1，结合被告在庭审过程中的陈述及庭后提交的代理词，被告对网易CC直播后台直播记录中有关自身每个月的直播时长及相应礼物流水收入情况表示了认可，本院对证据1中有关被告在2020年1月份直播时长136时6分57秒，C币流水55841元，2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元，3月份直播时长46时9分8秒，C币流水15858.3元的事实予以确认。对证据2，原告通过其工作人员的微信已将证据2相关内容发送给被告，能够证明原告已于2020年3月16日要求被告继续直播履行相关合同内容进行了催告，本院予以确认。对证据3，鉴于原告起诉时诉讼请求主张律师代理费5000元，而又当庭提交15000元的律师代理费，该代理费发票未载明与本案的关联性，原告也未向本院提交与本案诉讼对应的委托代理合同，本院对该律师代理费发票与本案的关联性不予认定。对证据4，系电脑界面打印件，原告未提交原始载体对其真实性予以佐证，且内容也无法反映出与被告相关，本院对该组证据不予认定。对证据5，鉴于原告对被告怀孕，后又流产的事实没有异议，手术记录单能够与门诊病历、门诊收费收据相互印证，并由相关手术者签字确认，载明的术后休假20天也符合客观常识，本院予以认定。
本院经审理认定事实如下：
原告天熊公司为与被告张凯旋进行网络直播合作，于2019年12月19日向被告支付合作费30000元。双方于2020年1月1日签订台州天熊文化传媒主播合作合同一份（甲方为原告天熊公司，乙方为被告张凯旋），约定：合同期限为两年，自2020年1月1日至2021年12月31日止；乙方为甲方的合作主播，甲方为乙方的演绎经纪公司；乙方须在甲方指定的网易CC直播平台以公会名义在甲方指定的房间/频道直播，保证每月的有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天，如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足；……甲方给予乙方平台流水分成的50%，分成是每月的30日号之前予以发放上月收入部分。第五条违约责任还约定了乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本协议并取消乙方直播资格，乙方同意向甲方支付100万元违约金，或者已履行协议期限内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向甲方支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方全部损失，甲方损失包括不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出。……⑤未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时长少于60小时；⑥未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时天数少于15天。甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为其为违约。
合同签订后，被告开始在原告指定的网易CC直播平台进行直播。2020年1月份，被告的直播时长为136时6分57秒，C币流水55841元；2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元；截至3月8日，3月份的直播时长为46时9分8秒，C币流水15858.3元。被告于2020年3月12日发现自己怀孕，并将相关事实告知了原告，后又于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天。嗣后，双方因合同履行发生矛盾，遂成诉。

【一审法院认为】
原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。

【一审法院认为】
本院认为，本案审查的主要争议焦点为：原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。本案中，被告张凯旋系以网络直播为职业的网络主播，应对行业相关规则比较了解，其自愿与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同，应视为其在签订合同时已对合同条款及相关合同权利义务进行了充分了解，并已经过慎重审查，故本院认定案涉合同的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关国家法律或强制性法规的规定，依法应认定有效。合同签订后，被告接受原告的管理进行网络直播演绎活动。在本案审理过程中，原告对被告2020年1月份的直播时长及天数予以认可，按合同约定，原告应在2020年2月29日前支付给被告1月份的直播收入分成。众所周知，2020年1月底，全国爆发新冠××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约。对于被告3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且被告在3月份发现自己意外怀孕后已及时通知原告方，有意与原告协商解除合同，后被告于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天，被告在此期间因身体健康原因未能按约正常进行网络直播，事出有因，理由合理。根据“如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足”的合同约定，原告要求被告对3月份的少播时长进行补足，过于苛责，与双方约定不符，故被告对此不构成违约。原告以被告2月份、3月份直播时长不足为由暂扣该部分收入，没有事实和法律依据，已构成违约。虽然双方在2020年3月17日的微信聊天中已就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题重新达成补充约定，但该约定的前提系双方补充签订2个月的合作合同后原告撤回本案诉讼，现双方至今未签订相关合同，该约定未生效。综上，本院认定原告在双方履约过程中，未按合同约定及时与被告结算直播收入分成，已构成违约。原告在诉讼过程中虽做出过希望双方继续履行合同的意思表示，但原告至今未向被告支付1月、2月、3月的直播收入分成，双方继续履行合同的信任基础已不复存在，且被告行使不安抗辩权，明确表示拒绝继续履行合同义务，被告提出解除合同后，原告在本案庭审过程中亦表示同意，对此，本院予以确认。合同解除后，合同双方在履约过程中存在违约的，应承担相应的违约过错责任，现本院认定被告的行为不构成违约，不需承担违约责任。同理，被告亦不需支付给原告为本案诉讼所支出的律师代理费。故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十一条、第九十三条的规定，判决如下：

驳回原告台州天熊文化传媒有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费减半收取5275.5元，由原告台州天熊文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

2020-07-20

中山市第一人民法院

原告：何谦华，男，1979年3月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*********，公民身份号码440************414。
被告：广东联腾文化传媒有限公司，住所地广东省中山市************3卡，统一社会信用代码91442000MA52UQNB9H。
法定代表人：李某1。

原告何谦华与被告广东联腾文化传媒有限公司（以下简称联腾公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告何谦华到庭参加诉讼，被告联腾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
何谦华向本院提出诉讼请求：请求法院判令广东联腾文化传媒有限公司归还工资5284元；请求法院判令广东联腾文化传媒有限公司给原告解除合约。事实与理由：入职前通过网络认识广东联腾文化传媒有限公司主管刘宇森，在虎牙直播平台做主播，在微信谈好工资保底方案，第一个月保底3500元，第二个月保底4000元，在2019年11月20日到公司签合同，合同期为3年，是该公司老板本人盖的章，但直到现在老板说不清楚本合同内容，在2020年2月1日说合同无效取消，单方改变合同内容，所以我没有继续上班。现在没有收入，公司还欠我2个月工资。我们做网络主播，公司不和我解除合约，我没有办法再直播。上述整个事情经过，刘宇森主管清楚，之前和老板说好，2020年3月1号前结清我工资和写一份和平解约协议书，但最后这个老板令失望，不但没有结工资，还不和我解约。
原告何谦华为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交的证据如下：1.联腾传媒主播经纪合约；2.微信聊天记录截图；3.2019年12月、2019年1月网上实收工资截图；4.2019年11月、12月、2020年1月网上礼物收入截图;5.2019年12月、2020年1月上班记录截图；6.2019年11月收工资记录；7.运单详情；8.微信聊天记录；9.不予受理通知书；10.原告与被告主管微信聊天录音光盘。
被告联腾公司未作答辩，亦未向本院提交书面证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
何谦华称刘宇森通过闲鱼网添加其微信，刘宇森邀请何谦华签约联腾公司做网络主播，双方在微信上约定第一个月保底工资为3500元，第二个月保底工资为4000元。此后，何谦华（乙方）和联腾公司（甲方）签订《联腾传媒主播经纪合约》。合约第一条约定甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约艺人，甲方即为乙方经纪公司，甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同获益，乙方一切与甲方相关的演艺活动和商业行为，均应完全依照本合约的相关约定。第二条约定自合约签订之日起本合约有效期3年，自2019年11月20日至2022年11月20日合约终止。第五条第1款约定当乙方完成甲方要求的日有效直播时长大于6小时，月有效直播天数大于26天时，甲方承诺为乙方提供保底工资，保底工资为(3500)元，次月(4000)元，第4款每月最迟不超过30号发放上个月工资。协议还约定了其他事项，协议的甲方落款处有联腾公司的盖章，乙方处有何谦华的签名捺印，签署日期为2019年11月20日。
何谦华称协议签署后，其从2019年11月22日开始在虎牙平台直播，2020年1月30日停止直播。因2019年11月份未播满1个月，故工资根据实际直播天数发放，标准为3500元每月。2012年12月份直播时长总数已超出约定的时长，有些天数是不够6小时，但总平均下来是超过6个小时每天。2020年1月份每日有超过26天每天直播超过6个小时。其2019年12月份和2020年1月份分别收到平台支付的礼物款819元和1897元，扣除上述礼物款后，联腾公司应向其支付保底工资差额5284元（8000-819-1897）。因联腾公司未依约及时发放何谦华保底工资差额，何谦华认为联腾公司已构成违约，应当解除双方之间的合约。何谦华向联腾公司提出解除合约及发放差额工资的要求，联腾公司的老板“老谢”称合约可以取消，工资不给，理由是原告未给公司赚到钱。何谦华遂依法于2020年4月29日依法向本院提起诉讼。
再查：何谦华2019年12月、2020年1月提供的上班记录截图显示其2019年12月有24天直播时长超过6小时，2020年1月有27天直播时长超过6小时。何谦华提供支付宝转账记录显示用户名为“*锡红”于2020年1月15日向其转账1034.6元，何谦华称该款项是李某1向其支付的11月份工资。何谦华提供的其与老谢[微信号为“rangkeyp”，昵称为“谢谊（联腾）”]
的部分聊天记录如下：
谢：你12月未达到规定的月有效开播天数故无保底补贴，但你的押金全部是你的，你用了公司设备，还有专人为你运营，公司并未要你返一分钱。
谢：反而公司要支付为你运营的人的工资。
谢：你1月份直播是否达到暂时还不知道，要查看后才知道
何：那是你们公司的事，我合同的清清楚楚，如果你这样都耍赖，我只有走法律途径。
另查：广东联腾文化传媒有限公司注册地为广东省中山市************3卡，企业类型为有限责任公司（自然人独资）法定代人为李某1，经营范围为文化艺术交流活动；营业性演出；电子商务信息咨询；从事网络科技、计算机科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让；图文设计、制作；摄影服务；承办展览展示服务；设计、制作、发布、代理各类广告；销售、租赁：眼饰、鞋帽、箱包、日用百货、办公用品、电孒产品、五金器材、家用电器、通讯备。

【一审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,并受法律保护。原、被告签订的《联腾传媒主播经纪合约》系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效。
关于何谦华与联腾公司签订的《联腾传媒主播经纪合约》是否可以解除。现联腾公司超过约定的时间未向何谦华支付差额报酬，已经构成违约，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形,故对原告的该项请求,本院予以支持。
关于联腾公司拖欠何谦华的报酬金额，何谦华2019年12月只有24天直播时长超过6小时，未达到双方约定的26天，即未满足支付保底工资的条件，故对何谦华要求联腾公司支付其2012年12月份的差额报酬的请求不予支持。何谦华2020年1月有27天直播时长超过6小时，已完成约定的义务，联腾公司依约应当支付保底工资，何谦华已收到平台支付的当月礼物款1897元，差额部分为2107元，因此本院对何谦华要求联腾公司应当支付其2020年1月直播报酬差额部分2107元的诉求予以支持。
综上所述，原告何谦华的诉求合理部分，本院予以支持，其余予以驳回，被告联腾公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、解除原告何谦华与被告广东联腾文化传媒有限公司于2019年11月20日签订的《联腾传媒主播经纪合约》;二、广东联腾文化传媒有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告何谦华支付2020年1月份的直播报酬2107元；
三、驳回原告何谦华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25元（原告何谦华已预交），由原告何谦华负担10元，被告广东联腾文化传媒有限公司15元，由被告广东联腾文化传媒有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告何谦华。
本判决为终审判决。

2020-07-20

河南省郑州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：郑州市麻视界服饰有限公司，住所地郑州市**京广路西、张魏寨路******。
法定代表人：郭长彬，总经理。
委托诉讼代理人：孔德旗，河南焕廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄静，女，汉族，1989年1月2日出生，住湖北省枣阳市。
委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。

上诉人郑州麻视界服饰有限公司（以下简称麻视界公司）因与被上诉人黄静劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法对此案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人麻视界公司上诉请求：1．请求撤销原审判决，改判驳回黄静的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、麻视界公司与黄静间不存在劳动关系，双方之间属于劳务关系。黄静是经过朋友介绍到麻视界公司的，从事的是网络主播，双方在约谈时，对于黄静所提供的劳务，即每天保证五小时的直播时间，以及麻视界公司所应支付的劳务费等均进行了明确约定。黄静除保证完成每天五小时的直播任务，其他事项并不隶属于公司管理。而劳动关系存在的一个明显特征，就是劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，如考勤、考核等，服从用人单位的人事安排，但在本案中黄静与公司并没有隶属关系，也不参与公司的考勤、打卡等考核内容，因此麻视界公司与黄静之间并不符合劳动关系的认定条件。二、一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。在仲裁阶段，黄静所要求的是违法解除劳动合同的赔偿金，并未要求经济补偿，但仲裁委却支持黄静经济补偿，超出当事人仲裁请求。在一审庭审时，麻视界公司已经明确希望法庭能够针对申请人的诉讼请求进行审理，而且庭审时再向黄静明确其请求时，黄静也明确表示其主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，但在一审判决中并没有对麻视界公司是否属于违法解除劳动合同的事实进行认定，但却仍然支持黄静经济补偿的请求，一审法院超过诉讼请求进行审理属于程序违法。综上，一审法院认定事实错误，审理程序违法，望二审法院查清事实依法改判或发回重审。
黄静辩称：一、黄静与麻视界公司存在劳动关系，应当驳回麻视界公司的全部上，诉请求。黄静于2019年5月份在麻视界公司处上班，职位是淘宝主播工资为5，000元每月加提成。每月工资通过微信或者支付宝支付，双方存在劳动关系。麻视界公司于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份都向黄静支付了工资，麻视界公司于2019年10月4日违法解除双方的劳动关系，应当承担相关的赔偿责任。二、麻视界公司应当承担未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金。2019年5月16日至2019年10月4日麻视界公司没有给黄静签订书面劳动合同，并于10月4日违法解除双方劳动关系，应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金1万元。请求维持原判。
【当事人一审主张】
麻视界公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2，980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、被告自2019年5月至2019年10月在原告处工作，任淘宝主播一职，每月工资结构为基本工资5，000元加销售额5％的提成，被告每天工作五小时，每周工作六天，期间原告未与被告签订书面劳动合同。2．原告于2019年5月份、6月份、7月份、8月份、9月份分别向被告支付工资3，725元、5，894元、5，107元、5，000元、6，578元，其中3，725元是2019年5月17日至5月底的工资，6，578元包括9月份的工资6，001.5元和10月份3天的工资576.9元。3．由于双方发生纠纷，黄静曾向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、麻视界公司支付未签订劳动合同双倍工资差额25，000元；2、麻视界公司支付违法解除劳动合同赔偿金10，000元；3、麻视界公司支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元；4、麻视界公司支付2019年5月至2019年10月法定节假日期间的加班费共计10，574.71元；5、麻视界公司赔偿2019年5月至2019年10月未缴纳社会保险造成的损失6，900元。郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决书，该仲裁裁决认为：一、麻视界公司辩称双方不属于劳动关系，属于劳务关系，但没有提供任何证据加以证明，对其辩解不予采信。黄静提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，足以证明黄静曾经与麻视界公司存在事实劳动关系；根据黄静提供的支付宝和微信转账记录，经核算，黄静在麻视界公司处工作期间平均每月工资5，960元。二、关于劳动关系解除的经过，黄静与麻视界公司双方各执一词。黄静称2019年10月4日麻视界公司以经济困难为由无故辞退了黄静；麻视界公司称黄静主动离职。但双方均没有提供证据证明各自的陈述，故认为，在无法查证上述情况，且继续履行劳动合同已无可能的情形下，完全支持或完全驳回违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求都有失偏颇，应当本着处理劳动争议案件既向劳动者倾斜保护，又注重各方利益平衡的原则，裁决支付经济补偿金较为适宜。经核算，经济补偿金为2，980元（5，960元×0.5个月=2，980元）。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，麻视界公司未与黄静签订书面劳动合同，应当向黄静支付2019年6月16日至2019年10月3日期间的二倍工资差额21，456元（5，960元×3.6个月=21，456元）。四、本案劳动合同解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位提前三十日书面通知解除或额外支付一个月“代通知金”的三种法定情形，故对黄静的要求麻视界公司支付一个月工资的代通知金的仲裁请求不予支持。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄静未提供任何证据证明其主张，故对黄静要求麻视界公司支付加班费的仲裁请求不予支持。六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”可见，要求用人单位赔偿损失而发生争议的必须同时满足两项条件，第一是用人单位未为劳动者办理社保手续，第二是社会保险机构不能补办。因此，黄静应当先向社会保险机构请求补办，只有在社保经办机构无法补办的情况下，该类社保争议才能纳入到人民法院的受案范围。根据劳动争议实体审理仲裁与审判相一致的原则，本案不符合上述第二项条件，故对黄静的该项仲裁请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第一条、第九条等规定，裁决如下：一、麻视界公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向黄静支付：解除劳动关系经济补偿金2，980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；二、驳回黄静的其他仲裁请求。4．麻视界公司不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金2，980元及2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元；2、本案诉讼费用由被告承担。5．被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10，574.71元，但未提出诉讼。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，当事人对自己的主张，有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告提供的《离职证明》、支付宝和微信转账记录等证据，能够证明原被告之间曾存在劳动关系，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出的二七劳人裁决字［2020］第x号仲裁裁决结果并无不当，故原告的诉讼请求理由不成立，原审法院不予支持。被告答辩时还要求原告支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金5，000元、2019年5月至2019年10月期间的加班费10，574.71元，但未提出诉讼，故对其上述答辩主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：原告郑州市麻视界服饰有限公司于判决生效之日起十日内向被告黄静支付经济补偿金2，980元、2019年6月16日至2019年10月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21，456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郑州市麻视界服饰有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人麻视界公司上诉理由证据不力，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑州麻视界服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。