分类： 数据库

2020-04-07

东莞市第一人民法院

原告：东莞市洪丹文化传媒有限公司，住所地：东莞市***************，统一社会信用代码：91441900MA51T61D4J。
法定代表人：张洪涛，执行董事。
委托诉讼代理人：刘扬书，广东彭代强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦洪超，广东彭代强律师事务所律师。
被告：李原，女，1997年1月15日出生，汉族，住湖南省道县*********，公民身份号码：431************322。

原告东莞市洪丹文化传媒有限公司与被告李原合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东莞市洪丹文化传媒有限公司的法定代表人张洪涛及原告的委托诉讼代理人刘扬书、焦洪超到庭参加诉讼，被告李原经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告东莞市洪丹文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的经纪代理合同关系；2.被告返还培训费、宣传费合计100000元；3.被告支付律师费1000元；4.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告于2019年6月10日签订《洪丹传媒主播经纪代理合同》，约定原告作为被告从事网络主播业务的经纪人，由被告为原告提供参与网络主播业务有关的服务，合同有效期两年。同时双方在合同附页约定，被告在未正式进行网络主播工作前，原告已为被告提供主播技术培训和网络宣传推广等服务，费用共计100000元；双方亦在合同第三条约定如果被告违约，应当退还原告对被告进行的主播技术培训费和宣传推广费。签订合同后，原告为被告提供了相应的主播技术培训和网络宣传推广等服务，被告却在接受培训和推广后，进行了一段网络主播工作后就不辞而别。被告的行为严重违反了双方的约定，已构成根本性违约，故提起本案诉讼。
被告李原没有进行答辩，亦没有向本院提交任何证据。

经审理查明，原告东莞市洪丹文化传媒有限公司与被告李原于2019年6月10日签订一份《洪丹传媒主播经纪代理合同》，约定：原告在合同有效期内为被告从事网络主播业务的经纪人，被告在合同有效期内为原告提供参与网络主播业务有关的服务；双方合作的内容为被告以原创作品或者翻唱作品等方式提供演出，原告负责被告演出的载体的市场营销、网络推广等；被告为原告指定的平台/场地按约定排期提供6小时以上/天、26天以上/月的主播服务，原告向被告支付月2500元的保底报酬，保底薪酬只限于自签订合同之日起前三个月，三个月之后被告获取报酬的方式为当月所在直播平台业绩85%的主播后台提成；若被告未征得原告同意而擅自离开工作岗位，原告可终止本合同；如果被告违约，应当退还原告自双方签订合同之日起至违约之日期间，因业务需要对被告进行的主播技术培训费和宣传推广费（费用详情见附页）；如果一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正违约行为之日，就应立即停止违约行为，并在一个月内赔偿守约方因此受到的所有损失；本合同项下的损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失以及律师费、诉讼费等；本合同自双方签订之日起生效，有效期两年。合同的附页约定：被告未正式进行网络主播工作以前，原告已为被告提供主播技术培训和网络宣传推广等，其中主播技术培训费50000元,主播网络宣传推广费50000元；在被告正式进行网络主播工作后，原告将为被告每月提供主播技术培训和宣传推广，费用每月为5000元；被告认可原告为被告进行培训和宣传推广的以上费用。
本案庭审时，原告主张，被告自2019年5月到原告单位参加相关的培训，自2019年6月中开始从事直播工作，在工作期间原告每月向被告支付约3000元的薪酬，但被告在2019年9月初就自行离职。原告还主张，在被告从事主播工作前以及工作期间，一直为被告提供行业的基础培训，并通过向被告的直播账号送礼物等提高被告的魅力值，使被告在离职前魅力值达到137900。
另查，原告为追讨案涉款项于2019年9月24日与广东彭代强律师事务所签订了一份《民事委托代理合同书》，委托该所律师提起诉讼，并已支付基础代理费1000元。
上述事实，有《洪丹传媒主播经纪代理合同》、照片、《民事委托代理合同书》等以及本案的庭审笔录附卷为证。

【一审法院认为】
本院认为，被告李原经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩和质证的权利。原告主张被告在2019年9月初自行离职，在被告未提交相反证据的情况下，本院采信原告的主张。因被告已离职，原告现要求解除双方之间的《洪丹传媒主播经纪代理合同》，本院予以支持。
针对原告诉请被告赔偿培训费和宣传推广费100000元，本院认为，虽然双方在合同中约定了若被告违约需要赔偿原告已进行的相关培训费和宣传推广费，但是在本案审理过程中，原告无法提交已向被告进行相关培训以及宣传推广的实质证据，亦无法证明被告的违约给原告造成的具体损失以及被告因违约所获得的具体利益，再结合被告在履行合同的近三个月期间内每月只收到约3000元的薪酬，因此，本院认为，案涉合同关于当事人权利义务的约定并不对等。但结合本案案情，被告确实违约，未完全履行合同约定的两年主播工作，必然给原告造成一定的损失，本院酌情认定原告损失为8000元。对原告诉请超过部分，本院不予支持。
至于原告诉请的律师费1000元，因符合双方的合同约定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、解除原告东莞市洪丹文化传媒有限公司与被告李原签订的《洪丹传媒主播经纪代理合同》；
二、被告李原应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市洪丹文化传媒有限公司赔偿8000元；
三、被告李原应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市洪丹文化传媒有限公司支付律师费1000元；
四、驳回原告东莞市洪丹文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2320元（原告已预交），由原告东莞市洪丹文化传媒有限公司负担210元，被告李原负担2110元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
（本页无正文）

2020-07-16

济南市历下区人民法院

原告：赵成刚，男，1988年7月9日出生，汉族，住山东省商河县。
被告：王丽莎，女，1988年3月3日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。

本院于2020年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵成刚个人独资的济南励志百合传媒工作室（以下简称励志工作室）于2020年6月29日注销，励志工作室投资人赵成刚向本院申请变更其为原告。原告赵成刚的委托诉讼代理人梁玉辉、被告王丽莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
赵成刚向本院提出诉讼请求：1.依法判决赵成刚不应向王丽莎支付2019年3月至2019年10月期间工资4万元；2.本案诉讼费由王丽莎承担。事实与理由：济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历下劳人仲案〔2019〕1793号裁决，认定事实错误。一、双方不存在劳动合同关系。1、双方不存在管理与被管理的隶属关系。王丽莎并不接受励志工作室的管理，励志工作室的规章制度也不适用于王丽莎，双方不存在从属或隶属关系。2、王丽莎作为网络主播，自行安排播出时间、播出地点、播出方式及内容，王丽莎的工作是按照其与第三方网络平台的约定利用直播平台进行演出，并不使用励志工作室的任何办公设备、办公平台等生产资料提供劳动。3、王丽莎不存在向励志工作室支付工资报酬的行为。本案王丽莎、励志工作室及网络平台之间的利益分配，是从王丽莎参与演艺活动获得的净收益中由三方按比例分配，即王丽莎参与演艺活动，从第三方处获得酬金，王丽莎从该酬金中缴纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配净收益，不是励志工作室定期向王丽莎支付劳动报酬。故双方之间不存在劳动合同法律关系。二、双方签订的合同是综合性合同，涉及居间、委托、劳务、知识产权、代理等。从合同内容及履行的实际情况来看，双方属平等民事主体间的合作关系。理由如下：1、由于网络主播行业的特殊性，励志工作室需要对艺人权利义务进行限制，这种约定也符合行业惯例，实质是基于演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为；是一种代理关系，主播和公司间是一种自由、平等的合作关系，公司对主播的工作强度、工作地点、工作内容没有任何限制，对直播内容、方式、直播剧本等不做硬性要求，是主播个人自由意志的体现，公司并没有对主播进行工作强度、工作纪律、工作内容和形式的强制性管理，同时也没有依据公司的奖惩制度对主播进行限制，公司对主播没有进行实质意义的指挥和管理。2、双方合同约定的款项，是利润分成的概念，因为这些钱都来源于主播进行直播后客人的直接“打赏”，不是励志工作室公司接到任务后分派给主播再由客人把钱支付给公司成交的，而是主播与网络客人之间直接成交，主播越受欢迎，其收益越大，故主播收益的多少完全由其个人掌握，王丽莎、励志工作室依据“打赏”收益，根据《艺人签约合同》及王丽莎与网络平台的约定予以分成，体现的是一种民事合作关系，不是法律意义上进行业务分成的劳动关系，从上述合同内容和实际履行情况看，双方并无成立劳动关系的合意。因此，从合同的本质、订立合同的目的、履行的情况、双方的关系等综合来看，双方实质上还是属于民事关系平等主体之间的合作关系。3、本案中的双方签订的协议内容不符合劳动合同的必要条款。双方签订的协议内容具备合作合同的特点，体现了合同主体之间为共同目标形成的合作关系，不符合《劳动法》及《劳动合同法》关于劳动合同条款的规定。三、因双方不存在劳动合同关系，故励志工作室不应向王丽莎支付2019年3月至2019年10月期间工资4万元。双方虽然签订艺人签约合同，但是该合同并没有实际履行。综上，请依法支持赵成刚的全部诉讼请求。
王丽莎辩称，1.双方不存在劳动合同关系是不属实的，工会可以控制王丽莎收入比例，控制后台提现密码。2.赵成刚所说的签订的合同是平等的不属实，按照艺人签约合同第3条提供直播设备、时间都是有控制的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2018年10月12日，励志工作室（甲方）与王丽莎（乙方）签订《艺人签约合同》一份。合同约定，第一条甲方为乙方的全权经纪人，乙方为甲方的员工，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像、在线直播等与演艺有关的商业活动或者非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动;甲方支付乙方相应报酬;第二条，合同期限为期一年，即2018年10月12日至2019年10月11日，自签约后立即生效;第三条，合同期内甲方享有的权利和应尽的义务甲方有权安排乙方的所有演艺工作，作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意，合同期内，甲方对乙方日常直播、企划、定位、筹划、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权。乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝，甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。第四条，合同期内乙方享有的权利和应尽的义务第四款，在甲方安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由甲方负责安排，乙方应全力配合甲方；第十五款，乙方的工作时间为在甲方提供场所内的在线直播时间，或参与甲方要求的活动时间内，除此工作时间外乙方自愿承认为乙方个人时间，如个人时间内乙方发生任何人身及财产事故由乙方承担责任，与甲方无关;第五条，酬金及税费乙方从事商业或非商业演出及有关工作之酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取并支付相关个人所得税;如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方须如数上交给甲方，由甲方分配之后再由甲方发放给乙方。待甲方按照有关规定交纳有关税费后，由甲方计算并分配。
王丽莎通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，所得收益由三方（王丽莎、励志工作室及网络平台）按比例分配，是从王丽莎参与演出活动获得的净收益中有三方按比例分配，即王丽莎参与演艺活动，从第三方获得酬金，王丽莎从该酬金中交纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配收益。王丽莎与励志工作室的工作人员耿卫强（名称为大脸）的2019年9月14日至10月的微信聊天记录，证明：对私主播、线上直播，礼物分成为40%，工资发放为旬结，可看到后台工资表，自提到银行卡；2019年9月14日，王丽莎发现自己入职以来至10月份的工资与应发的数额不一致，并与励志工作室的公会负责人耿卫强沟通，其称对私主播工会不予抽成，励志工作室公会于2019年9月26日重置后，申请人的工资正确，王丽莎与励志工作室公会负责人耿卫强协商，自3月份至9月份，励志工作室无故扣发的王丽莎的星豆工资应给予退还，励志工作室答应退还，但未果。平台工资的发放记录显示，2018年10月至2019年2月份王丽莎的工资结算方式为对公结算（月结），2019年3月至2019年10月王丽莎的工资结算方式为对私结算（旬结）。王丽莎与酷狗直播平台客服的聊天记录证明：酷狗直播平台星币的礼物按50%提成，剩余的50%转至励志工作室，励志工作室公会不提成，以价值1000星币的礼物核算王丽莎应得500星豆；励志工作室公会可以对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。励志工作室扣发王丽莎星豆工资53535.09元。现王丽莎只主张4万元。耿*强通过银行账户分别于2019年2月28日、2019年3月27日向王丽莎的银行账户转款3093元、10216元。
王丽莎以励志工作室为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月26日立案受理。仲裁请求：1.责令励志工作室向王丽莎支付所欠工资4万元（2019年3月至2019年10月）；2.支付经济补偿金1万元。2020年1月6日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕1793号裁决书，裁决：一、励志工作室支付王丽莎2019年3月至2019年10月期间的工资4万元;二、驳回王丽莎要求励志工作室支付经济补偿金的仲裁请求。励志工作室不服该裁决书，于法定期限内向本院提起诉讼。王丽莎未向本院提起诉讼。
另查明，励志工作室于2020年6月29日注销。励志工作室注销之前的经营范围：组织文化艺术交流活动（不含演出）；计算机网络工程（凭资质经营）；影视策划咨询；企业营销策划；国内广告业务；展览展示；摄影服务（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本案审理期间，励志工作室于2020年6月29日注销工商登记，励志工作室系赵成刚个人独资企业，赵成刚向本院出具承诺书载明：现向登记机关申请励志工作室的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记未发生债权债务，已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事项，清算工作已全面完结。本企业承诺申请注销登记时，不存在以下情形，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资投资企业；被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的；存在股权（投资权益）被冻结、出资或动产抵押等情形；有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的；企业所属的非法人分支机构未办理注销登记；曾被终止简易注销程序的；法律行政法规，或者国务院决定规定在注销登记前须经批准的；不使用企业简易注销登记的其他情形。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。赵成刚在全体投资人处签名，励志工作室盖章。

【一审法院认为】
1.艺人签约合同的性质；
2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。

【一审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点：1.艺人签约合同的性质；2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。
关于艺人签约合同性质的问题。从原、被告双方签订的艺人签约合同内容及双方实际履行合同的情况可以看出，王丽莎需要按照励志工作室的要求，在其提供的网络平台上进行主播活动，并通过励志工作室提供的直播账号获得直播的效益，效益通过励志工作室结算后按协议约定支付王丽莎每月的劳动报酬，励志工作室通过直播账号对王丽莎进行管理，双方符合劳社部发[2005]12号文中劳动关系的构成要件，劳动关系成立。关于王丽莎工资2019年3月至2019年10月工资4万元的问题。双方合同约定，合同期内王丽莎享有的权利和应尽的义务在励志工作室安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由励志工作室负责安排，王丽莎应全力配合励志工作室；王丽莎的工资金收入系王丽莎通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，王丽莎参与演出活动获得的收益由王丽莎、励志工作室及网络平台按比例分配所得；该所得由励志工作室公会对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。本案中，在王丽莎履行了劳动义务的情况下，励志工作室拖欠王丽莎的工资，侵犯了劳动者及时获得劳动报酬的权利，励志工作室应当支付给王丽莎2019年3月至2019年10月期间扣发工资53535.09元，王丽莎仲裁时只主张4万元不违反法律规定，本院予以支持。故对励志工作室要求不支付王丽莎2019年3月至2019年10月期间工资4万元的诉讼请求，本院不予支持。2020年6月29日注销，励志工作室投资人赵成刚向本院申请变更其为原告，并表示其自愿承担相应的法律后果和责任。因此，本院认为，励志工作室支付王丽莎工资的责任应由赵成刚承担。综上，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告赵成刚于本判决生效之日起十日内支付被告王丽莎2019年3月至2019年10月期间工资4万元；
二、驳回原告赵成刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告赵成刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

2020-08-03

阜新市海州区人民法院

原告阜新嘉禾文化传媒有限公司，住所地阜新市中华路78-12门，统一社会信用代码91210902MA0YDLEF8X。
法定代表人李丹奇，经理。
委托代理人徐斌，辽宁海泉律师事务所律师。
被告李雪，女，1990年10月25日生，汉族，现住阜新市太平区。
委托代理人张波，阜新市海州区和平法律服务所法律工作者。

原告阜新嘉禾文化传媒有限公司诉被告李雪合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员张超公开开庭进行了审理。原告阜新嘉禾文化传媒有限公司的委托代理人徐斌、被告李雪及委托代理人张波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告诉称：一、请求人民法院依法解除原、被告于2019年11月15日签订的《网络直播主播委托代理协议》；二、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金30万元并赔偿原告经济损失10万元，两项合计：40万元；三、请求被告返还原告声卡；四、本案诉讼费用由被告承担。原、被告2019年11月15日签订《网络直播主播委托代理协议》，约定原告为被告提供网路主播培训及推广宣传，将备好培养成为知名的网路主播，在原告提供的平台进行直播活动，并就相关事宜进行了约定。合同期限为2年，自2019年11月15日至2021年11月14曰止。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了合同义务，为被告提供直播平台及相关设备设施，并将其培养包装为知名的网络主播，被告己经获取了较高的收入。但被告在未经原告同意的情况下，于2020年3月自己开始在开设账号在网络平台进行直播的商业活动，并拒绝履行双方签订的协议，虽经原告多次要求履行协议义务，但被告明确表态不在履行协议义务，其行为己构成根本性违约，造成了原告巨大经济损失。原告为维护己身合法权益，依据《合同法》的相关规定及双方的约定，向法院提起诉讼，请求法院依法公正裁判。
被告辩称：一、答辩人同意解除双方签订的《网络直播主播委托代理协议》。二、该委托代理协议显失公平，答辩人每月直播收入仅5000元左右，原告也未将被告培养成知名主播，而该协议违约金确高达30万元，且该协议都是约束答辩人违约条款，明显显失公平。三、答辩人离开被答辩人的公司后，自己并没有与其他平台签订任何代理协议，也未在任何直播平台进行商业活动，答辩人自己直播只是娱乐活动，被答辩人不能限制答辩人的人身权利和自由。四、答辩人离开被答辩人公司主要原因是因为被答辩人多次要求答辩人向客户发送私密照片，答辩人明确予以拒绝，该行为违反公序良俗，答辩人迫于无奈才离开被答辩人公司，被答辩人属于先行违约。五、被答辩人主张的违约金过高，被答辩人不能证明自己的实际损失是多少，请求法院予以调整。六、同意返还声卡。

经审理查明，原告阜新嘉禾文化传媒有限公司与被告李雪于2019年11月15日签订《网络直播主播委托代理协议》一份，原告为甲方，被告为乙方，约定委托代理期限为2019年11月15日至2021年11月14日。乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，甲方拿到50元分成，在这50元分成中扣除甲方的代理费用，乙方拿到的比例如下：⑴主播直播账户粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%……。违约责任：乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失、支付违约金及偿还甲方已投入的培训、包装等费用。乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付违约金叁拾万元及本协议约定的甲方投入总额拾万元。合同签订后，双方依约开始履行上述协议，2020年4月初，被告李雪不再为原告阜新嘉禾文化传媒有限公司进行网络直播。被告李雪在合同履行期间收益为每月5000元。以上事实有原、被告当庭陈述，《网络直播主播委托代理协议》等证据在卷佐证，经过庭审质证，可以认定。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应依照合同约定履行自己的权利义务。本案中，原、被告签订的《网络直播主播委托代理协议》是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院予以确认。原、被告对解除《网络直播主播委托代理协议》无异议，本院予以准许。因本案被告以实际行为拒绝继续履行双方签订的合同，其上述行为已经构成违约，被告应承担违约责任。对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案原告未就其实际损失的数额进行举证，本院考虑协议约定的违约金数额过高，考虑双方协议履行的实际情况及网络直播行业的现实情况，酌情确认被告向原告支付违约金2万元。关于原告要求被告返还声卡的诉讼请求，因原、被告对此无异议，本院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、解除原告阜新嘉禾文化传媒有限公司与被告李雪签订的《网络直播主播委托代理协议》；
二、被告李雪于本判决生效之日起十日内向原告阜新嘉禾文化传媒有限公司支付违约金2万元；
三、被告李雪于本判决生效之日起十日内向原告阜新嘉禾文化传媒有限公司返还声卡。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告李雪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。

2020-03-10

江苏省南京市中级人民法院

上诉人（原审原告）：南京阿芙罗狄特文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路**金川科技园**。
法定代表人：杨洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐建军，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张冬妮，女，1994年11月18日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。

上诉人南京阿芙罗狄特文化传播有限公司（以下简称阿芙罗狄特公司）因与被上诉人张冬妮合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
阿芙罗狄特公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由张冬妮负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：根据双方签订的《演艺经纪合同》《稳定直播协议》（以下简称案涉合同）的约定，张冬妮应向阿芙罗狄特公司支付违约金200万元，一审法院酌定为25万元欠缺法律及事实依据。首先，根据相关规定，故意违约一方请求减少违约金的，人民法院不予支持。一审法院既已认定张冬妮缩短直播时间及擅自停播的行为构成根本违约，而阿芙罗狄特公司提供的证据能够证明张冬妮的违约行为是故意为之，一审法院就不应支持张冬妮降低违约金的请求。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在案证据能够证明张冬妮的违约行为造成阿芙罗狄特公司的利益损失达120万元，且张冬妮并未提供违约金过高的证据，一审法院酌减违约金利益衡平失当，有违公平原则。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。
张冬妮辩称，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.张冬妮未按约定时长直播，是因其面部感染和进行隆鼻手术等客观原因所致，且已及时向阿芙罗狄特公司工作人员通报，不属于故意违约。2.根据合同法解释二第二十九条规定，违约责任应当综合各种因素认定。从阿芙罗狄特公司提供的证据可以看出，张冬妮仅是一名创收能力有限的非知名网络主播，每月直播收入1万元左右。案涉合同期限为5年，合计创收不足100万元，现因本案诉讼，张冬妮已较长时间未能开播，人气下降严重，创收能力显著降低。网络直播行业前景不稳定，主播人气持续时间为不超过3年，张冬妮本已属于过气主播，创收能力有限。双方业务关系中，张冬妮自购设备在家中从业，阿芙罗狄特公司也未实际对张冬妮进行业务培训，并不需要投入太多成本，除一审法院业已认定的8万元签约费和5万元律师费外，阿芙罗狄特公司并无其他损失。由上可知，一审法院酌定违约金为25万元并无不当。3.《演艺经纪合同》第6.2条约定，张冬妮未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动的，应当承担200万元违约金。合同履行期间，张冬妮因客观原因不能按照约定时长直播时，已向阿芙罗狄特公司工作人员通报并获同意，且并未完全停播，故对张冬妮责任的认定不应适用前述约定。综上，一审判决无误，应予维持。
【当事人一审主张】
阿芙罗狄特公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉合同；2.张冬妮支付阿芙罗狄特公司违约金200万元以及违反《稳定直播协议》赔偿金8万元；3.张冬妮返还签约费8万元；4.张冬妮支付律师费5万元；5.由张冬妮负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月5日，双方签订《演艺经纪合同》，约定：一、合作内容。1.1.双方经充分沟通，一致同意阿芙罗狄特公司在全世界范围内担任张冬妮的独家经纪公司，为更好地拓展张冬妮演艺事务，阿芙罗狄特公司有权处理张冬妮全面演艺经纪事宜，独家享有张冬妮的全部演艺事务的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理张冬妮的互联网演艺、线下演艺……1.2.张冬妮同意与阿芙罗狄特公司合作，阿芙罗狄特公司将根据张冬妮的具体情况针对性的将张冬妮推送至适合其个人发展的互联网娱乐平台，且张冬妮保证全面服从阿芙罗狄特公司之安排。1.5.为了使张冬妮得到更好的提升，便于顺利的开展工作，阿芙罗狄特公司将来有可能委托第三方为张冬妮在从事互联网演艺事务的相关工作中提供业务指导、培训及设备的保养与维护工作，届时张冬妮应予以配合落实执行，张冬妮知悉并同意。1.6.张冬妮同意并确认，在本合同合作范围内，阿芙罗狄特公司为张冬妮的全球唯一合作伙伴，具有唯一性与排他性。未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得在阿芙罗狄特公司为其安排的公会之外或者其他互联网络平台自行或与他方合作从事相关互联网演艺事务。二、合作期限。双方合作期限为五年，即从2018年6月5日至2023年6月4日。六、违约责任。合作期内，张冬妮如有下列情形之一的，张冬妮构成违约应当向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。6.2.未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反与阿芙罗狄特公司签订的《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动。6.6.本合同任何一方拒绝履行或未履行或不全面履行或迟延履行本合同项下其应承担的义务，应承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失（含由此发生的诉讼费、律师费、公证费等）。
同日，双方还签订了《稳定直播协议》，约定：一、双方约定，阿芙罗狄特公司支付张冬妮共计23万元签约费，张冬妮承担由此收益产生的一切税费。二、支付方式及要求：1.本协议签署当天一次性支付8万元;2.……三、在2018年6月5日至2023年6月4日期间独家签约在阿芙罗狄特公司指定平台和公会直播，张冬妮全部的直播收益按照阿芙罗狄特公司20%、张冬妮80%进行分配。四、在签约期内，张冬妮知悉并同意，保证在阿芙罗狄特公司指定的互联网络娱乐平台上：（1）每月进行演艺直播的日平均时长不低于5小时；（2）每月进行演艺直播的天数不低于25天；（3）遵守所在互联网络娱乐平台的规则、规定、制度；（4）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司安排的互联网络娱乐平台进行演艺直播；（5）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司运营的公会、家族中进行演艺直播；（6）未经阿芙罗狄特公司书面同意，不得私自开设经营直播公会和公司，不得参股、隐形持股，以及通过他人代持等方式拥有直播公会和公司股权。五、张冬妮知悉并明确，协议期内若张冬妮未达到第四条之第（1）（2）条规定的，且事先未经阿芙罗狄特公司同意和许可的，张冬妮将对阿芙罗狄特公司进行赔偿。赔偿规则如下：张冬妮当月实际有效开播时长每低于1个小时，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金1000元，当月有效直播天数每低于1天，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金5000元。六、合作期内，张冬妮知悉并同意，若违反第四条之第（4）（5）（6）条任意一条规定的，张冬妮将向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。七、双方知悉并同意，由于一方违约产生的所有诉讼费、律师费等相关费用全部由违约方承担。该合同签订当日，阿芙罗狄特公司向张冬妮支付了签约费8万元。
前述协议签订后，张冬妮在“YY直播”进行网络直播，艺名为“顾爱”，主播YY号为963886708。2018年6月，张冬妮的直播天数为25天，总开播时长为119小时19分54秒。同年年7月的直播天数为22天，总开播时长为106小时48分6秒。8月的直播天数为19天，总开播时长为83小时40分5秒。9月的直播天数为18天，总开播时长为39小时4分36秒。10月至2019年3月停播。2018年7月、9月，阿芙罗狄特公司就直播时长不足与张冬妮沟通。2018年11月、12月以及2019年2月、3月，阿芙罗狄特公司就张冬妮停播一事与其进行沟通，张冬妮解释系因为面部皮肤过敏及做隆鼻手术等原因导致停播。
一审中，张冬妮提供了与阿芙罗狄特公司工作人员的微信记录，其中有面部皮肤过敏的照片，其还提供了2019年1月做隆鼻手术的就医资料。阿芙罗狄特公司对微信记录真实性无异议，对隆鼻手术资料的真实性不予确认。
一审法院另查明，2018年6月前，张冬妮也在“YY直播”进行网络直播，主播YY号为9291357，仍隶属于阿芙罗狄特公司，但双方未签订书面合同，直播收益按阿芙罗狄特公司20%，张冬妮80%结算。根据阿芙罗狄特公司在“YY直播”平台的后台统计，2017年4月至2018年3月，张冬妮的直播收入合计为976324.9元，月均81360.41元。2019年2月19日，阿芙罗狄特公司委托江苏蓝海律师事务所向张冬妮发出律师函，要求其纠正停播行为并按约履行合同义务。2019年3月27日，阿芙罗狄特公司委托该律师事务所提起本案诉讼，并向其支付律师费50万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。阿芙罗狄特公司提交其工作人员与张冬妮2017年6月14日至2018年8月19日微信聊天记录17页，拟证明阿芙罗狄特公司安排张冬妮与其他主播连麦，为张冬妮庆祝生日刷礼物顶榜、制作海报宣传造势及推荐上热门为张冬妮推荐优质用户并培训，可知阿芙罗狄特公司为推广张冬妮的努力和付出。张冬妮质证意见：认可以上证据的真实性，不认可关联性；17页聊天记录中，前16页系案涉合同签订之前的聊天内容，与本案争议无关，且无法体现阿芙罗狄特公司为培养张冬妮实际支出成本；第17页聊天记录仅反映的是阿芙罗狄特公司向YY直播平台进行推荐，并不需要阿芙罗狄特公司支出任何费用，亦不能作为认定阿芙罗狄特公司损失的证据。本院认证意见，对阿芙罗狄特公司提交的以上证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，一审中，阿芙罗狄特公司提交其在YY直播平台网站帐户截屏，并述称，根据YY直播平台的规定，平台于每月5日前结算并公示张冬妮上月的收益分成，张冬妮可于5日至7日期间提现；2017年4月至2018年3月期间，扣除平台分成后，张冬妮月均直播收入81360.41元，其中的16272.08元（81360.41元×20%）属阿芙罗狄特公司的分成收入，照此标准，案涉合同期限为60个月，阿芙罗狄特公司在案涉合同期内可得利益损失为97万余元。
二审中，张冬妮当庭登陆其YY直播平台网站帐户，显示其2018年6月7日、7月8日、8月6日、9月6日、10月4日、11月、12月分别提现14241.32元、14334.36元、20551.31元、6422.01元、26695.88元、2.84元、5.33元。张冬妮述称，前述每月提现均系上一月收益，其中的20%属阿芙罗狄特公司的分成收入。阿芙罗狄特公司未对以上提现收益金额提出异议，亦未提交案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。针对张冬妮2018年10月、11月直播收益，阿芙罗狄特公司述称，网络主播的直播收益源于粉丝打赏，即便在停播的情况下，粉丝也会进入直播间少量打赏，张冬妮2018年10月、11月停播但有少量收益即属于此种情况。
另查明，2018年7月12日，阿芙罗狄特公司工作人员通过微信询问张冬妮为何近期直播时间不稳定并要求张冬妮如有特殊情况要及时报备。张冬妮表示其奶奶生病。同年7月18日，阿芙罗狄特公司询问有无恢复直播，张冬妮表示恢复了。11月1日，阿芙罗狄特公司表示张冬妮9月只直播了18天，10月份整月未直播。张冬妮表示面部皮肤过敏并上传面部视频。阿芙罗狄特公司表达抱怨，认同张冬妮面部过敏情况严重，并询问何时能够恢复直播，要求下次再有这种情况一定及时告知。张冬妮表示大概再有一个星期就好了。12月21日，阿芙罗狄特公司询问张冬妮不能直播的原因并提示合同责任。12月23日，张冬妮表示其面部皮肤好多了，打算于2019年1月初去对鼻子进行整容，整容后就可以恢复直播了。2019年2月12日，阿芙罗狄特公司要求张冬妮明确恢复直播的准确时间，张冬妮表示3月中旬搬完家布置好背景后恢复。同年3月27日，张冬妮表示刚搬完家，布置完毕后即可开始直播。
除以上事实外，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。二审中，本院组织双方当事人调解无果。

【二审法院认为】
一审法院酌定张冬妮支付违约金25万元是否妥当。

【一审法院认为】
一审法院认为，案涉合同条款并无免除阿芙罗狄特公司责任、加重张冬妮责任或排除张冬妮主要权利的内容，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。张冬妮辩称该合同系格式合同，一审法院不予采纳。张冬妮在合同履行期间违反合同约定缩短直播时间乃至停播，其辩称原因之一的面部皮肤过敏虽客观属实，但因时间较短并不构成长期停播的正当理由，至于其辩称的做隆鼻手术原因，则完全属于张冬妮个人行为，并不构成停播理由，故张冬妮缩短直播时间及停播的行为已构成根本违约，阿芙罗狄特公司据此要求解除上述合同，一审法院予以支持。阿芙罗狄特公司向张冬妮支付的签约费，是以张冬妮在合同期限内按约履行直播义务为前提的，但张冬妮在签约数月后即违约停播，造成阿芙罗狄特公司合同目的无法实现，故合同解除后，张冬妮应当将收取的签约费8万元返还阿芙罗狄特公司。关于阿芙罗狄特公司主张的违约金，其中违反《稳定直播协议》的赔偿金8万元并无明确的合同依据，且与其主张的200万元违约金存在重叠，不应累计计算。阿芙罗狄特公司因张冬妮违约造成的损失主要为直播收入分成的可得利益损失，并举证了张冬妮2017年4月至2018年3月直播收入的证据，但阿芙罗狄特公司的收入分成并不能等同于其可得利益损失，还应扣除阿芙罗狄特公司对张冬妮的培训、包装、管理等运营成本，而关于运营成本阿芙罗狄特公司并未举证证明。此外，网络直播行业从业人员收入，受主播年龄、直播内容、观看人群喜好、网络环境等多种因素影响，亦具有不确定性，故张冬妮认为违约金的数额过分高于阿芙罗狄特公司的损失要求予以调整，一审法院予以采纳。综合考虑上述情形以及合同履行情况、张冬妮的过错等因素，一审法院酌定张冬妮给付阿芙罗狄特公司违约金25万元。关于阿芙罗狄特公司主张的律师费5万元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
二审归纳本案争议焦点为，一审法院酌定张冬妮支付违约金25万元是否妥当。
本院认为，在案证据能够证实，案涉合同签订后，张冬妮在未经阿芙罗狄特公司同意的情况下，未按约定时长直播并自2018年10月起停播，构成根本违约。关于张冬妮的违约责任，首先，张冬妮已与阿芙罗狄特公司在案涉合同签订前即已开始合作在YY直播平台开展直播业务，且阿芙罗狄特公司确为推广张冬妮付出相应的努力，但阿芙罗狄特公司提交的证据无法体现其为推广、培训张冬妮的具体支出成本，据此无法判断张冬妮的违约行为给阿芙罗狄特公司造成直接损失的金额。其次，网络主播直播收益取决于多种因素，阿芙罗狄特公司未提供案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。2018年6月-9月期间，张冬妮月均直播时长虽略低于约定的125小时，但该期间月均直播收益及最高一个月的直播收益，均数倍低于2018年3月之前，故阿芙罗狄特公司以张冬妮2017年4月至2018年3月期间平均直播收益主张其在本案合同期内的可得利益损失依据不足。基于以上理由，并综合张冬妮违约的具体情形和双方沟通的情况，本院认为，一审法院酌定张冬妮向阿芙罗狄特公司支付违约金25万元并无明显不当，本院对此不作调整。
综上，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实查明清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人阿芙罗狄特公司负担。
本判决为终审判决。

2020-08-04

常州市武进区人民法院

原告：武进区牛塘隆丰网络技术工作室，统一社会信用代码6X8J，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇新民路**。
经营者：**，男，1986年9月25日生，汉族，户籍地黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：霍晓社，北京市盈科（常州）律师事务所律师。
被告：郭晓生，男，1987年2月27日生，汉族，户籍地河南省新密市，现住江苏省苏州市虎丘区。

原告武进区牛塘隆丰网络技术工作室（以下简称隆丰工作室）诉被告郭晓生服务合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月14日公开开庭进行审理，原告隆丰工作室的经营者**及委托诉讼代理人霍晓社，被告郭晓生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告隆丰工作室向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止使用私自开设的快手账号，快手昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号GUO666889999；2.判令被告向原告支付违约金100000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年1月，原告经朋友介绍与被告相识。2018年3月15日，原被告签订网络直播服务管理协议一份，约定原告为被告规划网络媒体运营路线及炒热度来提升其网络人气与收益率，被告在三年合作期内不得私自开设账号转移粉丝或私自提取网络收益及发布不利于原告形象的行为，如违反约定需向原告支付违约金100000元。2018年3月16日起，原告开始为被告量身定制网络媒体运营路线，并为被告专业拍摄剪辑网络段子作品，且单独授权发布在被告名下昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号内。伴随原告的长期网络运营及发布网红作品和适度网络炒作，被告名下的快手账号粉丝量和网络收益开始逐步急剧飙升，2019年8月，被告昵称为琦萱《支持正能量》的快手账号粉丝量达到1770000左右，其后被告开始通过消极怠工及发布不利原告方言论等行为来实现提前解除网络直播服务管理协议的目的。2019年9月起，被告开始在快手平台私自开设昵称为琦萱的小号，并通过发布网络段子、网络直播及网络连麦等方式，辱骂和诋毁原告方形象，最终导致原告在快手平台上的粉丝量严重跌粉及收益下降。2020年3月23日，被告在未经原告同意的情况下，在快手平台私自开设昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手帐号，并陆续发布网络段子作品及进行网络直播。原告认为，被告已严重违反网络直播服务管理协议第二条第一款、第六款、第七款、第十款的约定。原告为维护自身合法权益，提出上述诉请，望予支持。
被告郭晓生辩称：1.网络直播服务管理协议已经解除，原告无权主张违约金；2.开设快手账号是答辩人的权利，原告无权干涉。
原告隆丰工作室向本院提交以下证据材料：
1.2018年3月15日的网络直播服务管理协议原件一份；
2.琦萱《支持正能量》的快手账号已累计发布400多个作品的截图一页、自2018年3月16起至2020年1月的网络作品截图九页、粉丝打赏礼物的截图四份、微信转账截屏十六份，证明原告通过为被告拍摄剪辑网络作品并授权发布至被告快手账号下，使被告的粉丝量上升，截至2019年7月被告已从快手平台上获取收益达到40000元的事实；
3.光盘一张，内容为郭晓生辱骂**的视频资料十个，证明郭晓生自2019年8月31日起至2020年4月期间多次通过其本人私自开设的琦萱小号并与康敏连麦的方式对**进行辱骂的事实；
4.郭晓生新开的快手账号界面图片三页，证明郭晓生在2020年3月23日新开昵称为琦萱《承蒙不弃》的快手账号，累计发布116个网络作品，并转移粉丝及快手收益的事实。
被告郭晓生围绕其辩称意见提供以下证据材料：
1.截屏三页，证明琦萱《支持正能量》的快手账号因**涉色情直播于2019年9月14日6时47分35秒被快手平台永久封禁的事实；
2.2019年10月13日常州市公安局治安案件调解协议书一份；
3.2019年10月13日**与郭晓生签订的协议书一份，证明双方之间签订的网络直播服务管理协议已经解除的事实；
4.2019年9月16日退股协议书一份。
双方当事人的质证意见和本院认证意见：
对原告隆丰工作室提供的证据1，被告郭晓生不持异议，但主张其网络直播服务管理协议已被**撕毁，协议已经解除。本院对该证据予以确认。
对原告隆丰工作室提供的证据2-4，被告郭晓生不持异议，本院予以确认。
对被告郭晓生提供的证据1，原告隆丰工作室质证认为，该证据不能证明琦萱《支持正能量》的快手账号被封禁系**行为所致。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。
对被告郭晓生提供的证据2-3，原告隆丰工作室不持异议，但主张撕毁的不是网络直播服务管理协议，而是合伙协议书。
对被告郭晓生提供的证据4，本院予以确认。

经审理查明，**与郭晓生通过快手主播“京城二晨”结识并互加微信好友。**于2018年3月13日注册成立了以网络技术、网络推广为主要经营范围的隆丰工作室，**遂邀请郭晓生加入其团队。经协商，隆丰工作室作为甲方，郭晓生作为乙方，于2018年3月15日签订网络直播服务管理协议，主要内容：第一条甲方权利义务，1.甲方有权为乙方规划网络媒体的运营路线，乙方通过视频、文字、直播等方式在甲方为其制定的网络展示平台向观众展示自己唱歌、跳舞或表演等才艺，以获得观众支持。2.甲方有权对乙方适当炒热度来提升乙方网络热度与提高乙方网络收益；6.甲方负责为乙方提供网红培训，负责乙方的网络涨粉策划（以快手号为主，包括但不限于快手），并针对乙方个人实际情况为乙方进行定制事业规划。第二条乙方权利义务，1.乙方快手账号需绑定甲方账号，不得私自新开同类平台的社交账号，不得在同类平台进行视频直播，乙方通过为其指定网络平台进行直播等表演活动需经甲方同意，如乙方未经甲方同意，擅自进行表演活动，视为乙方构成违约；6.乙方承诺积极维护甲方团队及甲方公司形象，不得做出有损于甲方平台形象或利益行为，乙方在本协议期内或协议终止后，不得通过包括但不限于网络博客APP/微博、微信、QQ、聊天群、玩家作者聚会等任何渠道暗示或发布不利于甲方及甲方平台的言论；7.乙方未经甲方书面同意，不得在任何场合以任何形式，包括但不限于文字、口播、视频、贴片等形式引导粉丝转移至非甲方指定的平台或账号；10.乙方不得私自转移快手或其他网络平台收益。第三条合作期间，双方合作期间为2018年3月15日至2021年3月15日。第四条利益分成，1.甲方为乙方提供培训、涨粉与网络平台服务，乙方从网络平台所获得的全部收益与甲方按甲30%、乙方70%比例进行分配，该收益每月结算一次，甲方结算后支付给乙方。第七条违约责任，1.乙方违反本合同第二条第1款、第6款、第7款、第8款、第9款、第10款约定，乙方应向甲方支付违约金100000元，如乙方违约给甲方造成其他损失的，乙方须承担因违约给甲方造成的全部财产损失。第八条其他事项，3.本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。
协议签订后，郭晓生在快手平台开设了昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为ＧＵＯ6668899的快手账号，该快手账号绑定了**139********的手机号，并绑定了**的微信。自2018年3月16日，隆丰工作室为郭晓生拍摄大量短视频，并发布在该快手账号上，随着视频播放量、粉丝量的不断上涨，收益也有所提升，广告和直播粉丝打赏产生的收益，由**提现至其微信账户后，按协议约定比例给付郭晓生，现已付清。
2019年7月左右，隆丰工作室部分员工陆续离职，**认为系郭晓生污蔑挑唆，双方发生矛盾。经谈判，**要求郭晓生出一个视频，后双方共同录制了视频。视频中，郭晓生陈述，“我和我师傅平哥之间背后有小人在使坏，所以造成我和我平哥之间有一点矛盾和误会。希望咱家人以后不要去XX去那里黑他。公司造成这么大的损失，我也是有责任的。我向我师傅道歉，平哥师傅，我错了。发生这么大的事，我也不会在公司呆了……”随后，**讲，“虽然琦萱这事受到小人指使，或者小人坏他，背后给他鼓捣事儿的一些人。他也知道自己的错误存在。我虽然说受了很大的冤屈，被他冤枉怎么怎么样的，但是，不管他怎么对我，我还是一个讲情面的人。做人留一线，日后好相见。他导致公司现在这种情况，在公司肯定也不能呆了，决定让他重新再整一个号，他自己在外面玩……以后，大号我也会帮助，让他发发作品，就是说去小号看看他，比如说他直播的时候，会用大号发一些作品，去支持他一下。”
2019年9月14日6时47分35秒，昵称为琦萱《支持正能量》，快手号为GUO6668899的快手账号，因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播。对此，**、郭晓生均认可该快手账号仅有其两人可以登录直播，但又均否认系自己行为所致。**陈述，输入手机验证码、绑定微信、绑定QQ、利用身份证申请解绑等方式均可以登录。郭晓生则陈述，绑定微信、绑定QQ可以登录快手账号，该快手账号绑定的是**的手机号，该手机号也就是快手账号，输入手机号和密码可以登录快手账号，但当时**修改了登录密码，就只有**一人可以登录该快手账号。同时，该快手账号系利用其妻子身份证进行的实名认证，由郭晓生使用进行直播，又因粉丝量过大，快手平台不同意解绑。
琦萱《支持正能量》，ＧＵＯ6668899的快手账号被封禁后，某网络主播将其快手账号借给郭晓生使用，该主播网名为江苏小猪，账号为ＸＺ66×××66。郭晓生在直播过程中对**有辱骂行为。
2019年10月12日，**酒后至郭晓生处，欲询问郭晓生是否在私信群中对其有辱骂行为，双方人员发生肢体冲突。常州市公安局天宁分区茶山派出所接警后将相关人员均带回派出所。2019年10月13日，经民警调解，各方签署天公（茶）调解字（2019）3377号治安案件调解协议书一份，主要内容：当事人郭晓生、**、叶章武、康敏，主要事实：2019年10月12日晚上10时30分许，**因前期公司业务上的纠纷与郭晓生产生冲突，后**至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，中途与郭晓生的徒弟叶章武发生争执，打了叶章武，后**与郭晓生相互打架，郭晓生女友康敏拉架过程中被**打到脖子部位，现双方愿意调解。经调解，双方自愿达成如下协议：1.**向叶章武、康敏赔礼道歉，叶章武和康敏不追究**的责任；2.**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，**和郭晓生互不追究对方的责任；3.本次打架纠纷一次性解决，若一方反悔，自愿至法院解决此事。该调解协议书签订后，**与郭晓生在同日还签订协议书一份，内容：1.郭晓生欠**9000元，在2019年12月13日前还清；2.2019年10月12日打架事宜，双方协议已解决，互不追究；3.快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁。
2020年3月23日，郭晓生在快手平台重新注册了琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号，并上传短视频及进行网络直播等。同时，归还了江苏小猪的快手账号。
另查明，2019年3月左右，隆丰工作室与郭晓生等三人还分别签订有合伙协议书，但双方均未提交。2019年9月16日，隆丰工作室**、郭晓生，在李春阳的见证下，签订退股协议书一份，主要内容：隆丰工作室名下签约人郭晓生，曾隆丰工作室合伙人其3，因个人问题听信他人挑唆，污蔑公司总经营负责人**并毁其个人形象，因个人私欲煽动公司名下其他签约人对公司的信赖，导致公司名下签约人员大量流失，使公司形象、信誉及经济严重受损，触犯合伙协议书第七条规定。为弥补个人过失，现与公司总经营负责人**协议退股条例如下：第一条，签约人郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，并自动放弃所享有的财产份额及合伙份额，按照合伙协议书将名下所享有的共有财产份额及合伙份额16.33%归隆丰工作室**所有；第二条，本协议签订后，隆丰工作室一切相关财产与经营赢/亏与无关；第三条，本协议签订后，如再次出现类似诋毁、污蔑公司形象，影响公司名下签约人及总经营负责人**形象等相关事宜，将走法律程序，依法处理；第四条，本协议自各方签订之日起产生法律约束力，本协议系各方自愿签署，不存在欺诈、胁迫；第五条，为保证此协议为双方公平自愿签订，不存在胁迫、威逼、利诱等情况，签署当天由李春阳签字作证；第六条，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等效力。
本案争议焦点：一、隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，快手号为GUO666889999的快手账号的诉讼请求是否能够得以支持；二、隆丰工作室要求郭晓生承担违约金100000元的诉讼请求是否能够得以支持。
关于争议焦点一，本院认为：第一，从**、郭晓生两人共同录制的视频来看，**是明确同意郭晓生再申请注册一个快手账号的。第二，2019年10月13日双方在常州市天宁区公安局茶山派出所签署的治安案件调解协议书和协议书，分别载明，“**撕毁郭晓生之前在其公司签订的合同，**和郭晓生互不追究对方的责任”，“快手账号已归还，合同已销（原文：消）毁”。双方均认可合同撕毁即是解除，但**主张撕毁的是合伙协议书，郭晓生主张撕毁的是网络直播服务管理协议。对此，本院认为，首先，案涉网络直播服务管理协议第八条第三款明确载明，本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章签字之日起生效。隆丰工作室虽向本院提交该协议原件，但郭晓生主张其持有的一份已于2019年10月13日被**一方撕毁，在隆丰工作室未能提供相反证据的情况下，可以认定郭晓生主张的事实成立；其次，双方均未提供合伙协议书，但根据郭晓生提供的退股协议书内容来看，郭晓生在隆丰工作室合伙人被除名，其按照合伙协议书所享有的财产份额及合伙份额16.33%归**所有。据此，双方基于该退股协议书已经解除郭晓生合伙人身份，并将其依据合伙协议书享有的权利义务转移给**，郭晓生在合伙协议书项下的权利义务已于2019年9月16日清结完毕。因此，双方没有必要在茶山派出所调解过程中撕毁合伙协议书。再次，从2019年10月12日打架事件发生的前因后果及2019年10月13日的协议书内容来看，双方矛盾冲突主要是因琦萱《支持正能量》、GUO6668899的快手账号被永久封禁及郭晓生在直播过程中辱骂**而发生的。**在庭审过程中也陈述，“后报警我们就去了派出所，当时被告（郭晓生）是要求账号归还的，但合同不是直播协议而是入股合同。”由此可见，双方在茶山派出所调解过程中，主要解决是网络直播服务管理协议项下的快手账号问题。据此，可以推定双方一致同意撕毁的是网络直播服务管理协议。综上，本院认为，隆丰工作室同意郭晓生新开快手账号，且网络直播服务管理协议已于2019年10月13日经双方协商一致解除，郭晓生于2020年3月23日申请注册新的快手账号，隆丰工作室无权干涉。隆丰工作室要求郭晓生停止使用昵称为琦萱《承蒙不弃》，GUO666889999的快手账号的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，隆丰工作室主张违约金的事实和理由为郭晓生私开快手账号、发表不利于隆丰工作室和**的言论、引导粉丝转移等。对此，本院认为：第一，琦萱《支持正能量》，GUO6668899的快手账号，于2019年9月14日6时47分35秒因“直播中展示传播淫秽色情内容”被快手平台永久封禁直播是事实。而该快手账号仅有**、郭晓生两人可以登录。从原被告双方对该快手账号登录方式及绑定的个人信息的陈述来看，**对该快手账号的控制和支配能力远远大于郭晓生。**庭审亦陈述，2019年9月13日，郭晓生要求归还快手账号。可见，该快手账号处于**的控制之下，依网络直播服务管理协议的约定，未经郭晓生同意，**不得影响郭晓生对该账号正常合理的使用。第二，从2019年10月12日**、郭晓生、叶章武、康敏发生肢体冲突的责任大小来看，是**酒后至郭晓生办公处（本市天宁区华润国际85-6号）找郭晓生，打了叶章武等。**在此次事件中的过错程度高于郭晓生一方。第三，案涉网络直播服务管理协议于2019年10月13日已经解除，该协议解除前，**明确同意郭晓生注册新的快手账号，现**主张违约金100000元缺乏合同依据。综上，本院认为，郭晓生在快手平台直播过程中辱骂他人，行为较为恶劣，但双方矛盾冲突升级与**的行为亦有很大关系，鉴于双方均有过错，本院对隆丰工作室要求郭晓生支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持。
综上，原告隆丰工作室的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、

2020-03-25

上海市第一中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐松松，男，1988年3月19日生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州战旗网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路**天堂软件园******。
法定代表人：李庆，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟姝琦，上海市协力律师事务所律师。

上诉人徐松松因与被上诉人杭州战旗网络科技有限公司（以下简称战旗公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
徐松松上诉请求：撤销一审判决第一、六项，改判徐松松不支付战旗公司违约金，同时支持徐松松一审全部反诉请求。事实和理由：一审法院在认定双方均存在违约行为的情况下，判决徐松松承担违约金是不适当的，而且对于违约金数额没有依照法律规定和实际情况综合考量予以公平调整，确定的违约金数额过分高于法律规定和战旗公司实际损失，对徐松松存在不公平。战旗公司就其损失并未充分举证，应当承担举证不能的不利后果。合同自由是原则但并非绝对，对于过高的违约金条款，法律应该予以适当规制。人民币（以下币种同）100万违约金相对于徐松松固定的基础收入20，000元/月存在巨大的泡沫。双方涉案合同自2018年1月1日起至2018年6月5日结束，徐松松收到的费用仅仅为205，725.91元，而不是一审认为的合作期自2015年起收到的收入。徐松松的违约系因战旗公司违约导致，战旗公司的违约性质更严重，法院应当以此作为重要因素予以考量调整违约金。一审法院未判决战旗公司承担违约责任违反公平原则。一审判决主播承担约定违约金是帮助合同强势方对合同弱势方的控制，不利于营造良好与理性的市场竞争环境的建立和发展。综上，一审法院在徐松松已经与战旗公司解除合同的前提下，要求其承担高额违约金是不适当的。
战旗公司辩称，战旗公司在履行《游戏主播独家合作协议》及补充协议等相关协议的过程中始终积极履行约定义务，但徐松松却严重违反协议约定，在合同履行期间，在未经战旗公司书面同意甚至在未告知战旗公司的情况下，多次在第三方平台进行直播，其行为构成根本违约。战旗公司因徐松松的违约行为遭受重大损失，徐松松应当按照合同约定，向战旗公司承担违约责任，一审法院判决徐松松向战旗公司支付违约金符合事实和法律规定。徐松松的行为给战旗公司造成巨大损失，一审判决的违约金数额并不足以弥补战旗公司的全部损失，但战旗公司本着节约诉讼资源、减少讼累的初衷，对判决内容予以尊重，请求驳回徐松松的上诉请求，维持原判。
【当事人一审主张】
战旗公司向一审法院起诉请求：1、解除与徐松松之间的《游戏主播独家合作协议》；2、判令徐松松向战旗公司支付违约金100万元；3、判令徐松松返还战旗公司已经支付的合作费及礼物分成1，979，728.59元（2015年9月1日至2018年5月底）以及物质支持200万元；4、判令徐松松承担战旗公司因本案发生的律师费16，000元；5、判令徐松松承担本案诉讼费用。
一审审理中，徐松松提起反诉，要求判令：1、确认《游戏主播独家合作协议》已于2018年6月5日解除；2、战旗公司支付2017年9月、10月的合作费4万元（每月2万元）；3、战旗公司支付拖欠的2017年9月、10月合作费利息（以2万元为本金，自2017年10月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以2万元为本金，自2017年11月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、战旗公司支付拖欠的2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计32，634元（98把大宝剑）；5、战旗公司支付拖欠的2018年5月的合作费7万元；6、战旗公司支付拖欠的2018年5月合作费利息（以7万元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；7、战旗公司支付拖欠的2018年5月的礼物分成146，222.28元；8、战旗公司支付拖欠的2018年5月礼物分成利息（以146，222.28元为本金，自2018年6月21日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；9、战旗公司承担本案全部反诉部分的律师费2万元及诉讼费。

一审法院认定如下事实：杭州A有限公司（以下简称A公司）于2014年12月1日与徐松松签署《游戏解说员独家合作协议》，合作期限为2014年12月1日至2015年11月30日止。
2015年9月1日，A公司与徐松松重新签署《游戏主播独家合作协议》（以下简称主播协议），约定自协议生效之日起，徐松松即成为A公司独家签约的游戏主播，A公司享有徐松松工作成果的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利）；徐松松在协议有效期内进行的游戏主播事项（包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项）都属于A公司与徐松松的独家合作，在未经A公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。并约定合作期限为2015年9月1日至2016年9月1日。
2016年9月1日，A公司与徐松松签订补充协议，将合作期限续展至2017年9月1日。
2017年9月1日，A公司与徐松松再次签订补充协议，将合作期限续展至2019年9月1日。
2018年1月1日，战旗公司、A公司与徐松松共同签署《主体变更协议》，A公司将其在主播协议以及补充协议中的权利义务概括转移给战旗公司。徐松松最后一次在战旗公司平台直播的日期为2018年6月4日。
2018年6月5日，徐松松在其微博中发表其入驻XX直播的信息，信息中附有其XX平台的直播间号、直播时间等。截至战旗公司提起本案诉讼时，徐松松仍在案外人运营的XX直播平台进行游戏直播业务。
2018年6月22日，战旗公司通过微博发表声明，谴责徐松松的违约行为。
主播协议9.4条约定，徐松松擅自解除本协议（徐松松构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经A公司书面通知后十五个工作日内仍未改正，视为徐松松擅自解约），应按A公司要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向A公司支付解约金100万元；（2）向A公司返还已经支付的全部合作费用；（3）向A公司支付全部徐松松违约所得收益；（4）造成A公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿A公司为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于A公司向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向A公司支付A公司按2.2条提供的全部物质支持费用；（6）A公司还有其他损失的，徐松松还应赔偿损失。
主播协议4.2条约定，A公司书面确认合作期限内徐松松完成本协议下合作事项符合A公司要求后，每月20日前由双方共同制定的第三方将上月合作费用支付至徐松松账户。
2017年9月1日的补充协议中第三条约定，合作费用标准调整为：（1）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额小于12万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用2万元；（2）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于等于12万元，小于15万元时，A公司应支付徐松松的当月合作费用为3万元；（3）当月徐松松收到用户赠送的未经双方分成的礼物奖励总额大于15万元，且收到的礼物奖励总额每比15万元递增3万元（递增不足3万元的不予计算），则A公司当月应给徐松松的合作费用在3万元的基础上也相应递增1万元，以此类推。该补充协议第四条约定，双方一致确认，原协议合作期限开始之日（2015年9月1日）至本补充协议生效之日期间，A公司已经按照协议约定提供相应的物质支持。本补充协议有效期限内，A公司仍将为徐松松提供物质支持，且双方一致确认A公司提供的物质支持总价值不低于100万元。徐松松按照原协议及本协议约定全面履行的情况下，A公司在原协议及本协议项下对徐松松及徐松松工作成果进行的推广、宣传不再收取相关费用。
2018年1月1日的《主体变更协议》第二条约定，三方一致同意，自本协议生效之日起，A公司将其在原协议项下的全部权利义务概括转移至战旗公司；第三条约定，徐松松与战旗公司一致确认，原协议约定的付款公司除Z公司及其合作单位外，增加天津B有限公司及其合作单位。
一审法院另查明，徐松松在战旗直播平台的网络昵称为“砍你焉用菜刀”。自2015年9月至2018年5月期间，A公司及战旗公司通过浙江B股份有限公司、Y公司、XX拍卖有限公司等支付徐松松合作费及礼物分成共计200万元左右，其中2017年12月26日支付徐松松6万元。2018年5月，徐松松在战旗公司直播平台上直播所得礼物结算“金豆”为24，370，380（100金豆=1元），战旗公司发放给徐松松礼物结算“金豆”数为12，185，190，结算系数为1.2，结算成人民币为146，222.28元（计算方式为12，185，190÷100×1.2）。
一审审理过程中，1、双方一致确认，2017年10月至2018年5月期间，徐松松获得周榜及月榜奖励共计98把“大宝剑”，折合价值为32，634元；2、徐松松对战旗公司拖欠其费用情况，自述意见变更为：2016年12月、2017年1月、2017年2月以及2018年5月，应付合作费20万元，实付7.5万元，尚欠合作费125，000元；应付礼物分成425，290.89元，实付181，081.52元，尚欠礼物分成244，209.37元。2018年6月礼物分成1，579.65元也尚未支付。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。徐松松在主播协议及补充协议的履行期限内，违反协议的约定，擅自至案外人直播平台进行游戏直播，导致协议目的无法实现，徐松松已构成了根本性违约。战旗公司在合作费给付等方面虽存在瑕疵，但并非是根本性违约，徐松松单方宣布解除协议并无合同及法律依据，故对徐松松要求确认主播协议于2018年6月5日解除的反诉请求不予支持。因双方签订的主播协议及补充协议现已过合同约定的履行期限，合同双方的权利义务自然终止，上述协议已无解除的必要，故对战旗公司要求解除主播协议的本诉诉请，不予支持。
因徐松松的根本性违约，造成协议目的无法实现，理应依约承担支付违约金100万元的责任，且战旗公司主张的违约金金额未超过合同约定的违约金的金额，故法院予以支持。
关于战旗公司主张返还合作费及礼物分成，此系战旗公司基于徐松松已做出的直播行为而支付的对价，虽然合同约定返还合作费，但该条款明显有悖公平原则，故法院对战旗公司的该项本诉请求不予支持。
关于物质支持的费用，主播协议及补充协议约定战旗公司应为徐松松提供物质支持，但战旗公司提供的证据不足以证明其为徐松松提供物质支持而实际耗费人工及物质资源等情况，并且战旗公司已主张高额违约金，其未提供证据证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故战旗公司的该项本诉请求，法院不予支持。
律师费的承担在主播协议及补充协议中均未明确约定，故对战旗公司、徐松松的该项本、反诉请求均不予支持。
战旗公司辩称已于2017年12月26日支付了2017年9月至11月三个月的合作费6万元，并提供证据予以佐证，且徐松松变更后的欠费情况中并未再包含2017年9月、10月的合作费，故法院对战旗公司的上述辩称意见予以采纳，对徐松松要求支付上述两个月合作费的反诉请求不予支持。但按照协议约定，战旗公司应在每月20日前将上月合作费用支付至徐松松账户，故2017年9月的合作费应于10月20日前支付、10月的合作费应于11月20日前支付，战旗公司于2017年12月26日才支付上述两个月的合作费，显然不符合协议约定，理应承担逾期期间的徐松松利息损失，故对徐松松要求战旗公司支付上述两个月合作费逾期利息的反诉诉请，依法予以支持，酌定计算至2017年12月26日。
对2017年10月至2018年5月期间的周榜、月榜奖励，战旗公司辩称已于2018年3月6日支付11月的周榜奖励，但未提供证据佐证，故不予采纳。对徐松松要求支付周榜、月榜奖励共计32，634元的反诉请求，法院予以支持。
对2018年5月的合作费用及礼物分成，因当月徐松松在战旗平台直播收获的礼物奖励结算成“金豆”数为24，370，380，按照100“金豆”=1元，共计等于243，703.80元。按照协议约定，礼物奖励12万至15万之间合作费为3万元，超出15万的，每递增3万元则合作费递增1万元。故当月徐松松的合作费应为6万元；徐松松所分得的礼物分成为146，222.28元，法院予以支持。战旗公司辩称需扣除7%的税款，但未提供代扣代缴税款的依据，故不予采纳。
对2018年5月合作费用及礼物分成的逾期利息，因徐松松于2018年6月5日通过微博公开表示违约，故在双方存在纠纷的情况下，战旗公司暂缓支付并无不当，故对徐松松的该项反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，在案主播协议、补充协议、主体变更协议等均为协议各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。
徐松松承诺作为游戏主播与战旗公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。徐松松主张战旗公司严重违约在先，然根据查明的事实，战旗公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，徐松松可就此依约依法向战旗公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以藉此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，徐松松的行为导致双方合同目的无法实现，构成根本违约，应承担相应的违约责任。
徐松松认为战旗公司未就其实际损失进行举证，一审法院对于违约金的数额没有予以调整欠缺公平。对此本院认为，本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。网络直播平台是依赖互联网生存与发展的互联网企业，而流量则是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。其次，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，观众与主播之间的正向关联度很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，由于观众进入直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。第三，新兴行业成本较高、收益可期。直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为情感付费（礼物道具）、广告收入等，但网络直播企业作为迭代发展的高科技企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场估值。从上述直播行业的特点可知，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失，而且就具体金额而言，鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化，亦不应对平台苛求过重的举证责任，否则有违公平原则。徐松松违约至其他竞争平台的行为，必将伴随战旗公司平台流量的减少，直接导致以流量为主要价值指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，导致对战旗公司整体估值的降低。再者，主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，因此，徐松松的行为使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为战旗公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，此亦实际造成了战旗公司的损失。综上，就本案违约金合理性的判断，应当立足行业健康发展，结合涉案协议履行期间，徐松松的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。本案中，徐松松擅自入驻案外人直播平台时，其对于战旗公司尚有约15个月的直播义务，鉴于前述考量因素，其与战旗公司于合同中约定的100万元违约金，并无明显不合理之处，一审法院判决徐松松按约支付100万元违约金并无不当，徐松松要求不支付违约金的上诉请求缺乏依据，本院难以支持。
徐松松于上诉请求中要求支持其一审全部反诉请求，然就该请求未陈述任何事实与理由。经本院审查，一审法院就徐松松反诉请求于判决理由中进行了详细阐述，该评判意见于法无悖，所做判决并无不当，徐松松要求支持其一审全部反诉请求之主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐松松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，800元，由徐松松负担。
本判决为终审判决。