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2020-09-02

北京市大兴区人民法院

原审原告：宋宇宁，女，1992年5月3日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：高会芬，北京市京兴律师事务所律师。
原审被告：成都沁言文化传播有限公司，住所地四川省成都市温江区凤溪大道北段**********。
法定代表人：方波，总经理。
委托诉讼代理人：白韬博，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。
原审被告：北京安凡娱乐科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路****7056。
法定代表人：黄超群，总经理。
委托诉讼代理人：郑敏（兼原审被告黄超群的委托诉讼代理人），女，1994年2月21日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司法务，住福建省泉州市泉港区。
原审被告：黄超群，男，1986年11月15日出生，汉族，北京安凡娱乐科技有限公司总经理，住福建省泉州市洛江区。

原审原告宋宇宁与原审被告成都沁言文化传播有限公司（以下简称成都沁言公司）、原审被告北京安凡娱乐科技有限公司（以下简称安凡娱乐公司）、原审被告黄超群劳务合同纠纷一案，本院作出（2017）京0115民初18182号民事判决，已发生法律效力。北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民再115号民事裁定书，裁定：1.撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初18182号民事判决；2.本案发回北京市大兴区人民法院重审。原审原告宋宇宁的委托诉讼代理人高会芬，原审被告成都沁言公司的委托诉讼代理人白韬博，原审被告安凡娱乐公司及原审被告黄超群的共同委托诉讼代理人郑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宋宇宁受成都沁言公司的安排在他趣直播网络平台从事直播服务，并提供了相关的直播服务，双方虽未签订书面的劳务合同，但已经形成事实上的劳务合同法律关系。双方均应依约诚实履行合同义务。宋宇宁依约提供了直播服务，成都沁言公司应按照约定及时足额向宋宇宁支付劳务费。根据查明的事实，成都沁言公司尚需支付宋宇宁劳务费186025.65元，故对宋宇宁要求成都沁言公司给付劳务费186025.65元的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。双方均认可当月15号至20号结清上月劳务费，按照此约定成都沁言公司应于2017年7月20日前向宋宇宁结清2017年6月之前的劳务费，但实际情况是成都沁言公司并未及时足额向宋宇宁支付剩余劳务费，已构成违约，故对宋宇宁要求成都沁言公司自2017年7月21日起给付利息的诉讼请求，予以支持，但计算基数应以本院确认的剩余劳务费186025.65元为准且利息应分段计算。
二、安凡娱乐公司及黄超群不应承担连带给付责任
从安凡娱乐公司提供的合同书可以看出其公司与成都沁言公司之间为合作关系，并非共同经营网络平台的关系，宋宇宁对该证据真实性不予认可，但未提交相反证据予以佐证，故本院对该合同书真实性予以确认。宋宇宁提交安凡娱乐公司支付款项的账单详情，据此认为安凡娱乐公司及黄超群应承担连带给付责任，但宋宇宁明确认可安凡娱乐公司支付的款项指向的是其在2017年9月在案涉平台的直播收入分成，根据成都沁言公司与安凡娱乐公司签订的合同书可知双方在2017年7月31日已终止合作，因此安凡娱乐公司在2017年10月向宋宇宁支付2017年9月的直播收入分成，并不意味着其公司需要对2017年6月之前宋宇宁应得的直播收入承担连带给付责任。故宋宇宁要求安凡娱乐公司及黄超群对未付劳务费及利息承担连带给付责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

【再审法院认为】
本院认为：本案涉及以下争议焦点
一、成都沁言公司与宋宇宁存在劳务关系、劳务费数额及利息的认定

一、成都沁言文化传播有限公司于本判决生效后十日内给付宋宇宁劳务费186025.65元及利息（以186025.65元为基数，自2017年7月21日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；以186025.65元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
二、驳回宋宇宁的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件诉讼费用6168元（案件受理费5908元，公告费260元），由宋宇宁负担1887.49元（已交纳），由成都沁言文化传播有限公司负担4280.51元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

2020-09-02

安徽省合肥市中级人民法院

上诉人（原审原告）：安徽柏辰文化传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路**云之谷财创中心**1201-1204。
法定代表人：朱坤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王磊，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪池，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李艳，女，1996年9月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托诉讼代理人：李权峰，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

上诉人安徽柏辰文化传媒有限责任公司（以下简称柏辰文化公司）因与被上诉人李艳合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18539号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
柏辰文化公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令合肥市包河区人民法院对本案进行审理。事实与理由：一、柏辰文化公司与李艳之间为演艺经纪合同关系，绝非劳动合同关系，理由如下：1.从合同形式分析，双方之间签订的合同名称是《演艺经纪合同》，并在合同中明确了合同性质、内容，为“进行独家演艺业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，担任乙方的独家经纪管理人”。2.从合同的内容、合同目的分析，涉案合同系柏辰文化公司为李艳提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定，双方没有建立劳动关系的合意。3.从经济从属性分析，根据合同中对“收益分配”的约定及实际履行情况，柏辰文化公司与李艳获得的收益皆来源于第三方直播平台，李艳在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成；同时，该条也明确约定，李艳的收入系合同收益，并非工资，故双方之间合同关系不具有经济从属性，更不存在所谓“约定薪酬发放”。4.从人身属性分析，合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是演艺经纪服务行为的实施，是柏辰文化公司作为经纪人安排李艳的主播活动，而不是劳动关系意义上的管理，柏辰文化公司为实施合同，受李艳委托，对合作事宜进行安排、规划和实施，这是实施演艺经纪合同的方式，不应被理解为劳动人事管理；再者，商业合同中约定相互之间的权利、义务也是本应之意。5.本案本反诉案由均系合同纠纷，李艳提出反诉，而不是另行提起劳动仲裁，说明李艳认可双方之间的演艺经纪合同关系。事实上，双方发生纠纷后，应李艳要求，双方共同前往劳动仲裁部门咨询，劳动仲裁部门审查合同后已经明确本案纠纷不属于劳动争议范围。6.根据司法实践，相关网络主播合同纠纷，一般均倾向于认定为合同关系，而非劳动关系。因为行业运作模式特殊性、新颖性、时效性，一般是相关平台、公司包装、宣传主播（包括为其争取平台热搜、推荐位等），以期待主播在平台获得人气甚至爆红从而获取合同约定分成，如认定为劳动关系，任何一个主播均具有任意合法无责解约权，该行业将无法正常发展，亦导致相关平台、公司难以为继，培养的主播有点名气就会跳槽（或被挖走）且不承担任何违约责任，对相关平台、公司非常不公平。二、原审裁定中通过援引案例来补强说理的行为没有法律依据。理由如下：1.原审法院所援引的的案例仅仅以“同类型”三个字就产生了对于本案的“援引效力”，并没有对其案号或者其他具体细节予以论述。2.据原审法院所述，合肥高新技术开发区劳动仲裁委于2019年12月6日立案受理了该类型案件，即原审法院的观点依据为该区仲裁委出具的《受理通知书》，但该文书并非可以作为免证事实的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实或已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”，不可用来直接引用。所以原审法院在论述观点中通过援引该案例来补强说理的行为没有法律依据。三、与本案完全一致的同类型案件，即另案上诉人与王丹梅合同纠纷案件，合肥市中级人民法院已经裁定属于合同争议，指令合肥市包河区人民院审理。
李艳辩称，一、李艳和柏辰文化公司签订的演艺经纪合同中描述本合同的性质并非委托合同，而是兼有居间、行纪、劳务、代理、投资等多种属性的复合型合同。这说明本合同不排除劳动合同的可能。二、从案涉合同的内容看，约定李艳每月的工作时间及薪酬发放的方式，这些已具备了劳动合同法的特点，即管理与被管理关系。三、从实际履行来看，李艳上班的时间如有请假，要严格履行请假程序，如未能到岗，公司还采取开除、扣钱等措施。2019年4月19日，双方在派出所介入的情况下，公司要求李艳出具的书面解约申请书上，也注明了2019年3月份的工资未发放等信息。四、双方签订的合同是格式合同，合同中对签约者的种种约束充斥全文，如果从合同的内容不足以认定合同的性质，但从实际的履行工作中被管理及欠工资的事实，能充分地认定双方存在劳动关系，因此一审法院认定李艳和柏辰文化公司的系劳动关系事实清楚，使用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
【当事人一审主张】
柏辰文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李艳向柏辰文化公司支付违约金142369.29元；2.判令李艳向柏辰文化公司赔偿损失100000元；3.本案诉讼费用由李艳承担。
李艳向一审法院提出反诉：1.判令柏辰文化公司支付李艳劳务费共计3.8万和提成2565.7元（2019年1月底4000元、3月份3万、4月份4000元，从2018年10月至2019年5月，总收入855247的3%共2565.7元）；2.判令柏辰文化公司支付李艳违约金25657.4元；3.由柏辰文化公司支付本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：2018年12月8日，柏辰文化公司（甲方）与李艳（乙方）签订《演艺经纪合同》一份，约定：1、甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺（娱乐）业经纪、管理、合作，乙方同意并委托甲方担任其经纪管理人，甲方接受乙方的委托，根据本协议的约定担任乙方的独家经纪管理人。2、本合同期限为3年，合作区域为全世界。3、甲乙双方的合作范围包括但不限于：电影、电视、网络等各种媒体；公开演唱演出及舞台的演出和拍摄制作；商业宣传，如：电视、报纸、电台、互联网等；出席参加的各类商务及公关活动；乙方的个人形象、肖像权、名誉权、著作权等权利的有大事务活动；公益活动、广告、形象代言；其它任何与演艺（表演、演出娱乐等）事项有关的商业及公活动。甲方独家代理和经纪乙方在上述3条款中所涉及各项内容的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务以及对属于乙方的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使独家经纪代理。鉴于娱乐（演艺）行业的复杂性及飞速发展，不可能全部列举，如以上范固、内容存在疏漏之处或出现新的形式，乙方不得以所谓存在属于未约定内容而拒绝履约或与第三方进行合作；亦可视为，在合同期限内，乙方所有与通常理解下演艺（娱乐）行业有关的行为（事实）均被包含在合同范围内。乙方通过在此签署本协议向甲方进行一项不可撤销的特别授权。授权甲方代表（代理）乙方在任何与本合同履行有关的文件上签字，包括但不限于著作权许可、代言合同、演出合同、商业宣传合同等等。甲乙双方所签订的本协议为独家排他协议：乙方未经甲方书面允许，不得与除甲乙双方外任意第三方就本协议项下所涉及范围及内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何协议。可为第三方提供类似服务，并且有权以许可、授权和合作经营等方式与任意第三方共同享有和承担本协议项下甲方所有或部分权利和义务，但本经纪协议的整体转让不在此列。甲方有权在为乙方制定了整体规划，对本协议项下所规定范围内的所有业务合作方面全权独立地进行有关安排、规划和实施，甲方对此具有最终决策权，并获得相应收益；甲方有权派专人负责对乙方进行整体形象策划设计、相关培训，对乙方不利于本协议实施整体目标的言行和习惯进行提醒和建议；甲方有权了解与本协议实施有关的乙方心理、生理变化、目前现状、社会关系等资讯，并提出各种建议和相关安排。本协议期间，当甲方安排与任意第三方发生冲突的情况下，乙方必须优先首先服从甲方安排；甲方有权在乙方反本以任一条款规定的前提下、暂停或永久停止或不履行甲方任一或所有义为、并有要求乙方支付违约金、赔偿、直到解除合同。甲方应充分保障乙方的各项权益和促进收益的有效实现，完成乙方的全方位经业务；甲方在实施本协时、应依据乙方自身的个人特点度身定做有关经纪规划，在实施过程中、应充分尊重乙方自愿，友好协商，充分披露相关信息。乙方有权要求甲方严格依据合同所规定的目标、全面实施为自己进行的经纪业务，并且依据合同和收益的保护和收益方面的收取；乙方在甲方实施本协议的过程中，应享有参与权、知情权，并且有权向甲方提出合理的建议和意见。甲乙双方在本协议有效期内所进行的各项合作和活动而产生的所有收入，无论此项收入产生于本协议有效期内或之后。前述收入包括不退预付款、利润分成等。所有收入由甲方代收；甲乙双方确认，甲方为实施本协议而产生的日常开支、人力成本及为乙方所作的日常宣传推广等费用，该项费用作为成本列入扣除项目之列。收入在实际收到后应扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的非常规费用。“非常规费用”是指该费用不属于扣除范围，但甲方为了乙方及其利益支付的费用，包括但不限于与乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务、公关等费用。甲乙双方应将上述收入扣除上述项目后的余额按甲方所制定的分配方案进行分配。支付方式：甲方在每次实际收到款项并与支付方结算完毕后三十个工作日之内，将应付乙方金额按乙方指定付款方式付给乙方。经甲乙双方协商一致，可以变更或提前终止本协议。出现以下情况的，乙方可以随时解除本协议。在本协议期间，甲方在实际收到款项后，且双方均对款项支分成（扣除）达成书面一致意见后，迟延三个月以上未向乙方支付，经书面催告后仍不支付的。出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本协议：乙方未遵守本协议任一条款及甲方为实施本协议而制定、规划安排或者甲方代表乙方对外签订的合约（文件）的；乙方违反本协议的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本协议规定范国内的任何方面或形式的合作的；乙方未向甲方披露真实和充分的个人资讯和相关情况（含本协议末尾乙方特别声明内容），致使甲方认为其已经严重影响本协议的签署、履行或继续履行的……。任何一方违反本协议约定的事实即构成该方违约。除本协议另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用等内容。
上述合同签订后，李艳即至柏辰文化公司工作，柏辰文化公司出具的工资载明：2018年10月份工资338.8元，12月份基本工资2000元、绩效工资1930元、奖金9337元、个人所得税616.7元，税后实发工资12650.3元。2019年2月17日柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入14233.4元；同年4月6日，柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入16786.82元；4月26日，柏辰文化公司通过朱坤账户转付李艳收入16166.21元。因款项支付产生纠纷，2019年5月10日经公安机关协商，李艳出具解约申请，后因工资数额未能达成一致意见，引起本案诉讼。

【一审法院认为】
柏辰文化公司与李艳基于双方签订的《演艺经纪合同》产生的纠纷是否属于劳动争议范围。

【一审法院认为】
一审法院认为，李艳至柏辰文化公司工作，约定每月工作时间，并对薪酬如何发放进行约定，双方的关系具有管理与被管理关系，应为《劳动法》调整的范畴。且同类型案件，当事人以系劳动争议为由向合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会已于2019年12月6日立案受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，双方当事人之间纠纷应向劳动仲裁机构提起仲裁，对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。现双方提起诉讼，依法应驳回起诉。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回柏辰文化公司的起诉；二、驳回李艳的反诉。本诉案件受理费2468元，在本裁定生效后退回柏辰文化公司，反诉案件受理费728元，在本裁定生效后退回李艳。
本院认为，本案二审争议焦点在于柏辰文化公司与李艳基于双方签订的《演艺经纪合同》产生的纠纷是否属于劳动争议范围。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。案涉《演艺经纪合同》的主要内容为双方就柏辰文化公司为李艳提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定。且案涉合同中也明确说明了“本合同兼有居间、行纪、劳务、代理、投资等多种属性的复合型合同”。根据合同中对“收益分配”的约定，李艳收入的多少并非由柏辰文化公司决定。其与柏辰文化公司获得的收益皆来源于第三方直播平台，李艳在第三方平台直播，平台支付的收益提成再由双方按约定分成，因此该约定不能体现双方具有经济从属性。合同中对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是基于演艺经纪服务行为的管理，而不是劳动关系意义上的管理。李艳虽主张本人要严格遵守公司的规章制度及考勤管理，但未提供相应的证据证明。综上所述，双方之间基于《演艺经纪合同》产生的权利义务关系不属于劳动合同关系，相关争议亦不属劳动争议。原审法院裁定驳回起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18539号民事裁定；
二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2020-08-10

山东省菏泽市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王培培，女，1995年2月9日出生，汉族，住郓城县。
委托诉讼代理人：范中杰，山东青宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郓城佳艺文化传媒有限公司。住所地：郓城县金河路东段金河小区。
法定代表人：彭东菊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨洪涛，郓城志达法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王春娟，郓城志达法律服务所法律工作者。

上诉人王培培因与被上诉人郓城佳艺文化传媒有限公司（以下简称佳艺公司）合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王培培及其委托诉讼代理人范中杰，被上诉人佳艺公司的法定代表人彭东菊及其委托诉讼代理人杨洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王培培上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佳艺公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由佳艺公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，王培培不存在任何违约行为，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的主播合作协议。从一审开庭时王培培提交的微信聊天记录及语音、支付宝转账记录、押金退回记录、佳艺公司派人把放置在王培培家里的电脑等设备拉走等证据证实，佳艺公司已经以实际言行解除了双方的合作协议。而佳艺公司申请调查的王培培在吉林省××号的资料并不能证明王培培存在根本违约的情况，也不符合协议第四条第七项的规定：不得再签署任何和本合同相同或类似的合同。王培培没有与任何第三方签署相同或类似的合同，不存在任何所谓的根本违约行为。从对合同法第九十四条相关解释可知，当事人一方迟延履行其主要债务，还不能称之为根本违约，只有当其迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才可将之称为根本违约。（二）一审判决认定事实不清，判决王培培赔偿佳艺公司预期利益130000元没有事实根据和法律依据。王培培和佳艺公司签订的协议是共担风险、共享收益的合作关系，而非劳动关系或劳务关系。双方之间不存在严格的人身依附性和人身从属性，双方合作不限制人身自由，没有具体工作时间的限制和工作时长的限制。从双方签订的合作协议第三条第二项可知：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该约定及一审中王培培向法庭提交的王培培在家直播后来佳艺公司将设备拉走等证据可知，佳艺公司对王培培管理比较松散，王培培直播活动相对比较自由，直播的时间、次数和场所也由王培培自主安排、自主决定、自由控制，且王培培的直播内容和形式都具有较大的自由性和自主性，播出内容只要不违反法律法规的禁止性规定即可。因此，王培培和佳艺公司之间属于一方以公司形式（注册公司），另一方以自身资源形式（才艺、人脉等）的合作，属于松散型的合作关系。也就说，双方的合作模式自由松散，收益亦不固定。而预期利益即预期利润，必须具有必然性、确定性和可预见性特征。佳艺公司要求的预期利益损失不具有上述特征，王培培直播过程中获得的人气、打赏均不具有必然性、确定性和可预见性。因此，佳艺公司主张的所谓实际损失和预期损失均不具有确定性，一审法院酌情认定预期损失130000元应为事实不清。（三）佳艺公司违约在先，故意隐瞒底薪收入，且佳艺公司违反法律规定强制扣留王培培薪酬作为押金，延迟发放薪酬，存在违法、违约和过错，应当承担违约责任。在双方签订的合作协议附件第三条王培培工资构成中，佳艺公司利用王培培刚入行对行业惯例的不了解，故意隐瞒底薪这一部分收入，对王培培存在严重欺诈行为。直到一审最后一次质证时，王培培根据佳艺公司向法庭提交的收入清单方才得知存在这一项底薪收入。从双方在协议附件一中关于经纪收益的约定来看，经纪收益是指在合同有效期内所产生的所有收益在扣除差旅交通等合理费用后的所有收入，而在附件三中可知王培培的收入只包括基础提成、勤奋奖金、满勤奖金、绩效奖金、年度奖金五项。很明显，佳艺公司故意隐瞒侵占了底薪这一项重大收入，更没有将底薪支付给王培培。因此，佳艺公司在签订合同之初，就对王培培存在合同欺诈。佳艺公司作为王培培的经纪管理人，其上述做法不仅构成严重违约，而且涉嫌职务侵占刑事犯罪，王培培将视情况保留采取进一步法律措施的权利。（四）合作协议中约定的违约责任不对等、不公平。合作协议中第六条违约责任条款双方权利义务不对等，过分加大了王培培的违约责任，模糊和减轻了佳艺公司的违约责任。条款明显不公平，权利义务不对等，应为一审法院不可采信的条款。（五）一审判决举证责任分配不当。一审判决中显示，佳艺公司同意王培培暂停直播，并期待王培培的重新直播。但根据双方协议书第三条第二项约定：甲方须利用自身资源为乙方安排各类线上演出、活动以及网络直播等各类网络演艺活动。从该条款可知，双方签订的合作协议中没有约定王培培每天直播时间和每周（月）直播天数。王培培的直播活动是根据佳艺公司的需求为王培培安排，王培培的各类演艺活动系应佳艺公司的安排或指示才得以实施。在佳艺公司已经明示解除合同抑或中止合同停播的情况下，王培培没有收到来自佳艺公司要求继续履行合同或者复播的任何指示或通知，且一审中佳艺公司也没有提供任何指示通知王培培要求复播的证据。而一审法院却将本应由佳艺公司承担的通知恢复协议或通知复播的举证责任，分配给王培培一方，将佳艺公司的举证义务变成了期待复播的期待权利。因此，一审法院举证责任分配不当。综上所述，恳请二审法院综合上述五种情况，对一审判决依法予以改判。
佳艺公司辩称，（一）双方签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。协议签订后双方应本着诚实守信，依约履行。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王培培诉称涉案合同已解除的上诉理由于法无据。双方的聊天记录只能是王培培请假，佳艺公司法定代表人出于好意给介绍兼职，双方都没有解除涉案合同的合意。王培培在涉案合同没有解除的情况下即在其他平台上进行直播，属恶意违约。王培培与佳艺公司签订合同的履行期限为三年，只履行一年就恶意违约，致使佳艺公司的合同目的无法实现。佳艺公司为了王培培的直播效果，先期对王培培的形象及直播效果进行了培养，但王培培对履行涉案合同没有诚实守信，应当承担违约赔偿责任。（三）王培培诉称佳艺公司隐瞒底薪不成立。涉案合同中，双方已约定收入的分配方式，平台所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放。王培培诉称的所谓底薪实际上是六间房平台根据主播每月收到礼物的兑点给付的奖励，对该奖励如何分配六间房平台并不干涉，在王培培主播一年的时间里是非常清楚的。（四）王培培与佳艺公司签订涉案合同后，即成为佳艺公司专属签约艺人。佳艺公司作为王培培的经纪公司，为提高王培培在直播平台中的人气，势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。如王培培在约定合同期间继续履行合同，佳艺公司必然会产生一定的收益，从而减少公司运行中的成本。王培培的恶意违约行为致使佳艺公司的合同目的无法实现，给佳艺公司造成极大的经济损失。一审法院判决王培培赔偿佳艺公司违约金和可预期利益等共计130000元，合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
佳艺公司向一审法院起诉请求：1.解除佳艺公司、王培培签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议；2.判令王培培支付违约金300000元；3.本案诉讼费、保全费由王培培承担。诉讼过程中，佳艺公司变更第2项诉讼请求为：要求王培培赔偿违约金88246.17元、预期利益损失196102.6元，共计284348.77元。

一审法院认定事实：2017年10月30日，佳艺公司、王培培以佳艺公司具备整合全国娱乐资源为艺人推广的实力、王培培拥有演艺潜质，为使王培培获得演艺事业高层次发展从而给双方带来经济利益为由，签订郓城佳艺文化传媒主播合作协议一份。双方约定佳艺公司、王培培之间的关系为合作关系；王培培为佳艺公司的专属签约艺人，佳艺公司为王培培的独家排他性经纪人，经营区域为全国范围内；合同期自2017年10月30日至2020年10月30日；经纪管理内容包括但不限于网络演艺、涉及王培培的个人形象、肖像权、名誉权、著作权的一切事务活动、其他一切可能对双方权益和收益产生影响的一切事务活动以及佳艺公司代理和经纪王培培在上述经纪管理内容涉及各项内容的收益获得等等业务，以及对王培培的表演权、肖像权、著作权及其相邻权等派生的各种权益的使用和许可使用行使经纪代理；合作期内，王培培未经佳艺公司书面允许，不得与任何第三方就约定的各项经纪管理内容进行任何形式的合作，也不得自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同。违约责任为：任何一方违反约定即构成违约；王培培违反合同约定，致使佳艺公司不得不终止合同或王培培无合法事由单方终止合同，王培培作为违约方应向佳艺公司赔偿损失并支付违约金，损失按照实际发生的计算；违约金的计算方式有两种：1.人民币30万元、2.艺人上年度的演艺收益总额，计算方式取最高值为准。协议附件约定了双方合作期间所有收入的分配方式；所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金；押金为每月预留薪资的30%，次月发放。
2017年9月1日，佳艺公司和北京六间房科技有限公司（以下简称六间房公司）签订合作协议一份，约定协议期满前30日书面不再续签外，协议自动续签一年，以此类推，还约定佳艺公司旗下艺人同意签约主播用户协议，并提交签约申请。2017年8月1日，王培培和六间房公司签订金牌主播合作协议一份，合作期限为2017年12月1日至2020年11月30日，协议到期后除非任何一方在终止前三个月内发出终止协议的通知，否则协议自动续签三年。该金牌主播合作协议约定合作期内，王培培未经该公司书面同意，擅自在除该公司平台以外的其他互联网渠道进行演出的，构成根本性违约。
郓城佳艺文化传媒主播合作协议和金牌主播合作协议签订后，佳艺公司为包括王培培在内的主播正常开展工作，支出了一定的房租、电费、互联网专线租赁费、设备等物品购置费用等等。2017年9月至2018年10月期间，王培培在约定的平台进行了正常直播；2018年11月未进行直播；2018年12月的礼物提成仅为21元，王培培没有收益，佳艺公司该月的收益为家族提点5.25元、服务费0.42元。王培培在正常直播期间，共获得收益为105190元，按照佳艺公司、王培培约定的收益分配比例，佳艺公司获得收益98045.63元即平均月收益为7003.26元，该收益的组成为王培培播出提成的30%、六间房公司根据王培培收到礼物的兑点而给付的奖励、家族提点、服务费等。
2018年3月11日，王培培经绝恋家族（吉林省炫茗文化传媒有限公司）推荐，和广州市××钧网络科技有限公司线上签约进行主播并获得报酬，直至2018年10月28日。2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对，但是双方没有约定恢复直播的具体日期。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于案由问题。佳艺公司、王培培签订协议，明确约定其间的关系为合作关系，没有证据证明其间具有法律意义上委托和受托的民事法律关系，也不具有明显的行纪合同特征，故本案的案由可定为合同纠纷。
佳艺公司、王培培签订的协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。当事人应该按照协议约定全面履行自己的义务。根据法律规定，一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到或者可以预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在佳艺公司、王培培的合同履行期限内，王培培在广州市××钧网络科技有限公司平台擅自进行网络主播并取得一定收益；且其在该平台擅自进行主播期间借口开店而申请暂停直播，并非要求解除合同，其违约的主观意思明显，严重违反了佳艺公司、王培培之间的约定，构成了根本违约。王培培的违约行为导致佳艺公司、王培培之间的协议无法继续履行，且佳艺公司、王培培现均无继续履行协议的意思表示，故对佳艺公司要求解除该合作协议的诉讼请求予以支持；同时王培培应承担相应的违约责任。
关于佳艺公司的预期利益损失。王培培辩称佳艺公司在签订协议时隐瞒了“底薪”应该给王培培的行业惯例，但没有提交证据予以证明。佳艺公司、王培培协议中的收益分配约定双方的所有收益由佳艺公司代收，以佳艺公司制定的工资标准执行发放，明确主播工资为基础提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，并未显示“底薪”应当支付给王培培。因此，可以认定王培培在2017年8月至2018年10月正常直播期间的实际收益为105190元，在扣除相关的实际支出和损耗之前，佳艺公司的月平均收益约为7000元。2018年10月22日王培培要求暂停直播，并非要求解除合同，此前此后王培培均在其他平台直播，其违约的主观恶意明显，此时尚有22个月的合同期未履行。虽然佳艺公司同意王培培暂停直播，但佳艺公司在当时并不知晓王培培存在违约情形，只是听信了王培培暂停直播的理由，期待王培培的重新直播。因此，佳艺公司逾期利益损失的计算时间应认定为22个月。
关于影响佳艺公司逾期收入的相关因素。根据本案查明的事实和证据并结合网络直播行业的特性，主播行业存在主播的个人特长与平台各项资源优势相结合进行的经营获益、平台与主播之间的利益绑定等情况，以特定主播的直播行为为内容，以粉丝打赏等为营收手段，追求数据流量、粉丝数。主播具有相当的经济价值、收益能力，粉丝与主播之间具有一定粘合性，主播资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中。平台具有相当的客户资源、媒体宣传资源、社会知名度、稳定的经营模式、合理的运营成本以及盈利预期等情况。佳艺公司、王培培的收益均受到王培培直播时长、自身能力状态、受众时间、粉丝打赏、平台的经营状况、行业经营风险等因素的影响。虽然王培培在佳艺公司处的直播收入有一定起伏，但王培培的继续直播显然能为佳艺公司带来一定的收益。
王培培辩称佳艺公司未对其进行宣传推广不符合行业特点及常理。王培培在佳艺公司签约平台进行直播获益的行为本就一定程度上依赖于佳艺公司及其签约平台的影响力，佳艺公司作为王培培的经纪公司势必存在一定的推广行为、经济支出等合理成本。结合佳艺公司提交的证据，可以看出在王培培直播过程中佳艺公司产生了一定经营性支出，也必然会出现设备的折旧、损坏等合理消耗，且这些支出和消耗会随着主播播出的时长有所变化。佳艺公司的该部分支出和消耗，不仅含有王培培直播的合理成本，也包括其他人员的直播成本，无法确定其间的比例，从而导致涉及王培培剩余合同期内的佳艺公司付出的直播成本无法具体界定。因此，在计算佳艺公司的纯收益时，应考虑予以适当扣除。
综上，在佳艺公司、王培培约定的合约期内，王培培继续履行合同，佳艺公司必然会获得一定的收益。王培培违约行为致使佳艺公司受到一定的预期利益损失。综合考虑网络直播行业的特性和市场行情变化、王培培自身直播能力变化、直播网络平台运行状况及其对佳艺公司政策变化，结合佳艺公司为保障王培培继续进行正常直播而存在实际合理支出、佳艺公司在王培培正常直播期间的月平均收益和王培培在其他平台进行直播获得收益的情况，可酌情认定尚未履行合同期内佳艺公司预期利益损失为130000元。
关于违约金的计算。佳艺公司、王培培约定违约金为人民币30万元，或者艺人上一年度的演艺收益总额;两种计算方式取最高值。参考佳艺公司的预期利益损失数额，显然其违约金约定过高，应依法予以适当减少。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
【二审法院认为】
本院认为，佳艺公司（甲方）与王培培（乙方）于2017年10月30日签订的郓城佳艺文化传媒主播合作协议第一条约定，“本合同期3年，自2017年10月30日至2020年10月30日有效”；第二条约定，“1.甲方为乙方的独家排他性之经纪人（即独家经纪人），经营区域为全国范围内。2.乙方未经甲方书面允许，不得与除甲方以外任何第三方就本合同第一条约定的各项经纪管理内容进行任何形式上的合作，亦不得在未经甲方书面同意的前提下，自行行使和处置相关权利、进行业务安排及与第三方达成任何合同”。在合同实际履行过程中，王培培在其他平台线上签约进行主播并获得报酬，违反了双方关于佳艺公司为王培培独家经纪人的约定。王培培在合同履行期尚未届满的情形下，不再履行案涉合同，存在违约行为，应当承担违约责任。
王培培主张佳艺公司以实际言行解除了双方之间的主播合作协议，该项主张不能成立。如一审判决所述，2018年10月22日，王培培以开店为由要求停播一段时间，并表示其等店里稳定后再播，佳艺公司没有反对。但王培培未提出明确的解除合同的意思表示，也不能依此认定佳艺公司同意解除双方之间的主播合作协议。
关于底薪的分配问题。双方签订主播合作协议后，王培培从佳艺公司处获得的报酬应当以双方之间的合同约定为准。在主播合作协议中，明确约定主播工资为基础提成即平台给付提成的70%＋勤奋奖金＋满勤奖金＋绩效奖金＋年度奖金，押金为每月预留薪资的30%，次月发放，并未涉及底薪。王培培认为佳艺公司故意隐瞒底薪收入，违约在先，缺少合同依据。
关于王培培应承担违约责任的数额认定问题。双方签订的主播合作协议第六条违约责任约定，“违约金的计算方式为以下两种：1.人民币30万元；2.艺人上一年度的演艺收益总额（以违约前一年的艺人依照本合约第五条获得的总收益为准）。上述两种计算方式取最高值为准”。一审法院根据案件具体情况，综合衡量本案相关因素，行使自由裁量权，对双方约定的违约责任进行调整，酌定王培培向佳艺公司支付130000元违约金，已经保护了王培培的合法权益，数额认定并无不当。
综上所述，王培培的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人王培培负担。
本判决为终审判决。

2020-09-03

信阳市浉河区人民法院

原告彭媛媛，女，1999年4月14日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托代理人竹森，河南长进律师事务所律师。
被告河南屹游文化传媒有限公司，住所地信阳市浉河区民权路万家灯火城市广场********。
法定代表人闵屹峰。
被告闵屹峰，男，1992年7月7日出生，汉族，住河南省罗山县。
以上二被告委托代理人魏少娟，河南良承律师事务所律师，特别授权。
被告河南审美文化传媒有限公司，住所地，住所地信阳市浉河区礼节路万家灯火财富中心**楼2408法定代表人闵志洲
被告闵志洲，男，汉族，住河南省信阳市罗山县。

原告彭媛媛诉被告河南屹游文化传媒有限公司（以下简称屹游传媒公司）、闵屹峰、河南审美文化传媒有限公司（以下简称审美传媒公司）、闵志洲合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭媛媛及其委托代理人竹森到庭参加了诉讼，被告河南屹游文化传媒有限公司及被告闵屹峰的委托代理人魏少娟到庭参加了第一次庭审，但未参加第二次庭审，被告河南审美文化传媒有限公司、被告闵志洲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

【当事人主张】
原告彭媛媛诉称，2019年11月19日原告与被告河南屹游文化传媒有限公司签订了《网络主播艺人经纪合同》，约定原告签约成为被告旗下主播艺人，通过被告指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动。合同签订后，原告按照约定按时按量完成工作任务，使被告公司业绩飞速提升，粉丝数量增长迅速，火力值达到了160多万。依据合同，被告应当在原告所获得火力值基础上给原告提工资佣金，然被告仅在2019年12月20日通过关联公司支付了1834元，2020年1月21日支付了3000元，余下佣金分成全部被被告公司非法占有，迟迟不予结算。且公司的实际控制人闵屹峰、闵志洲利用关联公司将平台计提的分成全部转移至河南审美文化传媒有限公司及其他控股公司，然后将应给被告的佣金工资从关联公司账户分笔发放，意图显示合同签订公司无资金的假象，达到拒不支付佣金工资的目的。综上，原告按照约定完成工作任务，被告却以种种理由推脱不付工资，并且公司实际控制人利用关联公司恶意躲避佣金债务，严重损害了原告的合法权益，故原告为维护自身合法权益诉至法院，请求：一、依法判令解除原告与被告河南屹游文化传媒有限公司于2019年11月19日签订的《网络主播艺人经纪合同》。二、依法判令被告河南屹游文化传媒有限公司、河南审美文化传媒有限公司支付原告佣金工资3.14万元。三、依法判令被告闵屹峰、闵志洲对上述债务承担连带清偿责任。四、依法判令被告承担本案诉讼费、律师费及其他为实现债权所需的一切合理费用。
被告河南屹游文化传媒有限公司、被告闵屹峰答辩称，根据合同的相对性，原告诉请被告闵屹峰、闵志洲没有事实和法律依据，屹游传媒公司和审美传媒公司与闵屹峰、闵志洲不存在人格混同的情况。本案中原告与屹游传媒公司因合作报酬产生的纠纷为新型网络纠纷，对直播艺人新主体应当有效的监督管理，本案中原告不按合同约定进行直播活动，直播时间不够，并有脱离平台私自开小号挣钱的行为，针对原告的违约行为我公司提出要求原告支付违约金5万元。
被告河南审美文化传媒有限公司、被告闵志洲在法定期间内均未提供答辩意见。

经审理查明，2019年11月19日，原告彭媛媛与被告河南屹游文化传媒有限公司签订《网络主播艺人经纪合同》，双方合同约定：“二、合作内容：1、基于本合同，乙方（彭媛媛）签约成为甲方（河南屹游文化传媒有限公司）旗下主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动。三、期限：本合同合作期限为36个自然月，自2019年11月19日起至2022年11月19日止。届满后如双方无异议，合同自动延续3年，若双方或任何一方，欲在本合同期满后终结本合同，应于合同届满前一个月以出面形式通知对方。五、乙方的权利和义务：1、乙方在甲方指定平台进行直播活动的，有权获取甲方指定平台用户赠送的虚拟道具，并按照甲方指定平台的兑换规则获得收益，具体兑换规则及分成比例由甲方为准。3、本合同签订后，乙方即成为甲方签约主播，乙方不得在任何第三方平台或公司进行类似直播活动或签订任何类似合同等，如乙方擅自进行以上活动的，将视为违约，依照本合同违约条款进行处理。七、合作费用：1、直播收益，扶持期2个月，扶持期从2019年11月19日起至2020年1月19日止，试用期7天，扶持期内乙方每月获得可兑换的有效礼物总价的35%，奖金另算。扶持期内甲方给乙方在每月佣金没有达到4000元以上的情况下，每月给予保底4000元，结算方式为次月20号结算当月佣金。”全职主播每月火力小于10万的，佣金按35%分成，火力10万-50万的按40%分成，火力50万-100万的按45%分成。火力兑换比例为10火力＝1元。合同签订后，原告彭媛媛按照合同约定在被告屹游文化传媒有限公司指定的平台进行直播，自2019年11月开始直播至2020年3月1日共获得火力值132万，其中包括4.6万火苗火力。2019年12月20日被告公司支付原告11月份佣金1834元，2020年1月21日支付原告2019年12月的部分佣金3000元，2020年1月份佣金未支付，自2月份起佣金改为日结不存在拖欠问题。现原告以被告拖欠佣金为由诉至本院，请求法院判如所请。
上述事实，有《网络主播艺人经纪合同》、银行交易明细、河南屹游文化传媒主播工资待遇、微信聊天记录、被告公司信用登记报告、工资计算明细及庭审笔录等在卷为证。

【一审法院认为】
本院认为，原告彭媛媛与被告河南屹游文化传媒有限公司签订的《网络主播艺人经纪合同》是基于双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。自原、被告签约以来，原告彭媛媛按照合同约定进行直播，而被告河南屹游文化传媒有限公司未在合同约定的期限内支付佣金收入，且拖欠至今，构成根本违约，故原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付佣金3.14万元的诉讼请求，根据合同约定，佣金应当每月依据当月火力按一定比例分成，由于原告未提供充分证据证明每月的实际火力，从原告提供的证据仅能显示出2019年11月份至2020年3月1日的总火力为132万（包括4.6万火苗火力），故本院酌定佣金总额以总火力的35%计算分成为宜，即（132万-4.6万-45.7万）×0.1×35%＝28595元，扣除被告已经支付的4834元，仍余23761元佣金未支付，被告河南屹游文化传媒有限公司应支付给原告。原告彭媛媛要求被告河南审美文化传媒有限公司、闵屹峰、闵志洲承担连带责任的诉讼请求未提供相应证据予以证明，故本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四、第一百零七条的规定，缺席判决如下：

解除原告彭媛媛与被告河南屹游文化传媒有限公司于2019年11月19日签订的《网络主播艺人经纪合同》。
被告河南屹游文化传媒有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付原告彭媛媛佣金共计23761元。
三、驳回原告彭媛媛的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费585元，由被告河南屹游文化传媒有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。

2020-08-10

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：许昊龙，男，汉族，1999年4月5日出生，住福建省福州市仓山区，
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********：：：：宋体;：法定代表人：董荣杰。

上诉人许昊龙为与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司），广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2809号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人许昊龙不服原审判决，向本院提起上诉请求。1.依法原审判决第二项判决，改判上诉人向被上诉人支付违约金1207554.43元。2，本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院秉公处理，查明了上诉人自被上诉人处每月所获平均费用为70000元，且被上诉人至今尚欠付上诉人164219.94元；但原审法院不予认定被上诉人存在违约情形，在未考虑被上诉人过错程度的基础上判令上诉人向被上诉人支付4800000元的违约金，该违约金是上诉人年薪的6倍左右，明显过高，应予调整。二、违约金的判罚应以被上诉人受有“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、被上诉人的过错、上诉人实际从平台取得收益以及上诉人承担判决结果及被执行的能力等情况；最终上诉人应承担的违约金应以被上诉人实际支付的合作费用1368013.34元减去被上诉人欠付上诉人的164219.94元合作费用之差额为限，即1203793.4元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。
被上诉人虎牙公司对上诉人的上诉答辩称，一审认定上诉人合同期内到虎牙直播平台进行直播，违反与鱼行天下公司签署的解说合作协议，上诉人构成重大违约，事实认定清楚，适用法律正确。涉案合作协议是双方真实意思表示，上诉人作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件；原审法院查明的尚未支付费用即使法院认定应当支付，按照协议约定该费用上诉人也应当返还给被上诉人；鱼行天下公司一审主张的违约金600万元具有明确的合同依据和法律依据，一审法院最终支持480万元已经进行了调减，不存在过高。
被上诉人鱼行天下公司一审本诉请求：1、许昊龙继续履行与鱼行天下公司、丞译工作室签订的《解说合作协议》；2、许昊龙立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、许昊龙2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、许昊龙向鱼行天下公司支付违约金600万元；5、许昊龙承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
上诉人许昊龙一审反诉请求：1、解除许昊龙与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠许昊龙的合作费用376386.66元[基本合作费用273918.49元（实际欠付286386.66元）及礼物分成102468.17元]；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：许昊龙和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，先后与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2016年7月31日，鱼行天下公司为甲方，丞译工作室为乙方，许昊龙为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定丞译工作室指派许昊龙作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日起至2021年7月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月75200元，要求每月有效直播时长（直播人气为40000人次）不低于120小时；协议第6.2条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，丞译工作室、许昊龙不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，不得拒绝参与鱼行天下公司安排的商业活动或授权第三方使用许昊龙肖像权。若丞译工作室、许昊龙违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还违约所得全部收益”、“一次性支付违约金叁仟万元整”或“向甲方返还已付的合作费用”等违约责任。解说合作协议签订后许昊龙则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给许昊龙。2018年5月，许昊龙基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付许昊龙2018年4月和5月的基础费用64546.67元（有效直播时长103小时）、21933.33元（有效直播时长35小时），虚拟礼物分成73978.91元（31829.03元+32351.95元+9797.93元）。最后一份合作协议履行期间（2016年8月至2018年4月），许昊龙获得的基础费用平均为70000元左右，虚拟礼物分成30000元左右。
诉讼中，鱼行天下公司陈述其因许昊龙解除合同而受的损失包括：1、许昊龙是英雄联盟游戏的知名主播，英雄联盟作为经久不衰的热门游戏，在直播平台拥有数以千万计的忠实粉丝，许昊龙和斗鱼平台的其他数位英雄联盟知名主播，同时前往虎牙平台直播，致使用户和流量减少，斗鱼平台遭受严重的经济损失。2、自许昊龙2014年10月31日以来，先后与鱼行天下公司及关联公司签署了多份合同，鱼行天下公司为此投入了大量带宽资源、宣传推广、技术支持、运营客服等，许昊龙在涉案合同4.1条约定上述物资成本和劳务成本不低于500万元，事实上因为许昊龙人气旺盛，观看用户众多，鱼行天下公司对其进行了大量的带宽资源投入，仅2016年9月至2018年5月期间的带宽投入就高达9063044.3元，上述投入均因许昊龙违约而化为损失。
二审期间，被上诉人鱼行天下公司向本院提交了以下证据：1、（2019）厦鹭证内字第80599号公证书；2、鱼行天下公司为培育上诉人支出的带宽资源金额核算表；3、上诉人在虎牙平台直播数据。
对于被上诉人提交的证据，上诉人许昊龙质证认为：对证据1的形式真实性认可、合法性、关联性不予认可。虽然证据经过了公证，但是其数据内容均来源于斗鱼平台。数据存在被篡改的可能性，而且根据斗鱼披露的数据显示，斗鱼有650万名主播，同时根据斗鱼2018年2季度的财报显示，斗鱼在二季度的带宽成本未1.33亿元，而该带宽成本主要为支持平台用户流量增长和提高直播视频质量，以提升用户的体现所需的带宽使用量增加，从该带宽的成本平均计算，每个主播每月的带宽成本仅为6块多，所以被上诉人主张的带宽成本没有依据，与被上诉人主张的900多万的带宽成本相冲突，而且斗鱼平台所支付的带宽成本是为了获取用户而支出的成本，不应当作为违约金的计算依据。其次，从被上诉人的带宽统计可知其数据并不真实，例如2018年5月显示的总带宽为19504.9，但该月上诉人仅直播了11天，不可能与4月带宽数相同，2018年4月上诉人的有效直播时长为103个小时。5月份是35小时。最后该证据并非是二审新证据，法庭不应该采纳。另外，证据2是当方制作，证据3为网络数据，客观性、真实性无法核实。
对于被上诉人提交的证据，本院对证据1的真实性予以确认，但证明目的本院不予采信；证据2和3本院对真实性合法性和关联性均不予采信。
二审查明事实与原审查明事实一致。

【一审法院认为】
原审认为，鱼行天下公司和许昊龙2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。
【二审法院认为】
本院认为，关于原审酌定上诉人许昊龙承担违约金是否适当的问题，本院认为，根据查明的事实，许昊龙在本案所涉合同中存在违约行为，依法应当向被上诉人鱼行天下公司赔偿违约金。原审认为鱼行天下公司其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下。原审以许昊龙实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定许昊龙向鱼行天下公司支付违约金480万元，原审对此的认定具有合法、合理和适当性，对此本院予以维持。
综上，上诉人许昊龙的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35539.56元，由上诉人许昊龙负担。
本判决为终审判决。

2020-09-03

温岭市人民法院

原告：台州并非想火文化传媒有限公司，住所地浙江省台州市温岭市大溪镇盘山村****。
法定代表人：卢瑶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。
被告：王雨霜，女，1983年3月15日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。
委托诉讼代理人：曹绪桢，山东日中律师事务所律师。

原告台州并非想火文化传媒有限公司与被告王雨霜合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告台州并非想火文化传媒有限公司的委托诉讼代理人胡凯迪、被告王雨霜及其委托诉讼代理人曹绪桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告台州并非想火文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即停止违约行为；2、请求判决被告支付原告违约金500000元；3、本案的受理费由被告承担。事实和理由：2019年12月1日，被告开始与原告进行合作，由原告给被告提供演艺经纪服务，被告按约在CC直播演艺平台进行直播演艺。就后续合作事宜，被告与原告签订了《并非想火文化传媒主播签约合同书》一份。合同约定：合作期限为两年，自2019年12月1日起至2021年12月1日止；被告须在原告指定的频道/房间开播，且只能在原告所有或有权开播的平台担任主播。应在原告安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺并保证每月的有效直播时长150小时以及有效直播天数25天。被告违反上述约定的，原告有权取消被告的主播资格，并要求被告支付违约金500000元。另外，合同中约定了收益分配方式、争议纠纷由甲方所在地人民法院管辖等内容。合作期间，被告利用原告提供的网络技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，其网络推广名为“憨憨幂缘分主播”。原告为被告投入了高额的商业推广成本，通过原告所属及下属公会刷礼物、为原告直播房间提供官方推荐、主播查房等方式，提升原告的直播热度和经济效益，以及为被告提供了进行网络直播所需的网络直播技术服务支持。软硬件支持、客服支持。但是在合伙期间，被告未经原告同意，擅自开始在与原告具有直接竞争关系的秀色直播平台进行直播，其已构成重大违约，直接导致了原告公会粉丝的流失，增加竞争对手的竞争力，给原告造成的巨大的损失。经原告多次合理催告及告知在未经原告许可的平台直播的后果后，被告仍不继续履行合同义务。
被告王雨霜辩称，一、原、被告双方签订的《主播签约合同书》没有真实履行，双方实际上是一种松散的合作关系。原告所谓的“为被告投入了高额的商业推广成本”纯属无中生有，“为被告提供了进行网络直播所需的技术服务支持、软硬件支持、客服支持”根本不存在。不可以强制解约和高额违约金的约定违反了法律的规定，不提供社保更是违法。二、原告要求被告提供的直播服务内容涉嫌违法。被告是通过微信号×××88，微信网名“俺叫佛系小火猪”，头像“并非想火”联系后与原告签订《主播签约合同书》的，后确认该人系原告法定代表人卢瑶。在被告直播过程中，卢瑶教唆、纵容被告要“聊骚”、“露点”等带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的内容的不良信息，甚至要求被告传播淫秽、色情内容，并以此来吸引“粉丝”。上述内容已经违反《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国网络安全法》、《互联网信息服务管理办法》等法律规范要求。针对网络直播问题，全国“扫黄打非”工作小组办公室联合工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室于2018年8月1日联合下发《关于加强网络直播服务管理工作的通知》文件，要求全面加强管理。2019年12月15日国家互联网信息办公室颁发《网络信息内容生态治理规定》（自2020年3月1日起施行）。所谓网络信息内容生态治理主体是指政府、企业、社会、网民等，以培育和践行社会主义核心价值观为根本，以网络信息内容为主要治理对象，以建立健全网络综合治理体系、营造清朗的网络空间、建设良好的网络生态为目标，开展的弘扬正能量、处置违法和不良信息等相关活动。近期，国家网信办会同相关部门对国内31家主要网络直播平台的内容生态进行全面巡查，着力把网络直播专项整治和规范管理工作引向深入。经查，“虎牙直播”“斗鱼直播”“哔哩哔哩”“映客直播”“ＣＣ直播”“疯播直播”“欢乐直播”“花椒直播”“西瓜视频”“全民小视频”等10家网络直播平台存在传播低俗庸俗内容等问题，未能有效履行企业主体责任。国家网信办指导属地网信办依法依规约谈上述平台企业，视违规情节对相关平台分别釆取停止主要频道内容更新、暂停新用户注册、限期整改、责成平台处理相关责任人等处置措施，并将部分违规网络主播纳入跨平台禁播黑名单。而原告要求被告直播的平台“ＣＣ直播”就位列其中。被告表示要尊重法律和道德底线，难为其能，进而提出辞职，正是维护法律的尊严和自己的合法权益，因为一旦违法，有可能被列入主播黑名单，受到惩处。拒绝违法，绝对不是违约，否则就是助纣为虐，为虎作伥。巨额的违约金赔偿纯属无稽之谈。三、鉴于原告法定代表人的相关行为已经涉嫌违法甚至有可能构成犯罪，请求贵院将违法信息移送国家网络信息管理部门和公安部门，由相关职能部门作出严肃处理。综上，因为原告要求被告从事的网络直播内容涉嫌违法，被告拒绝直播进而到其他平台健康直播不构成违约，其违反法律规定的诉讼请求不应得到法律的支持，请求一审法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2019年12月1日，被告与原告签订了《并非想火文化传媒主播签约合同书》一份。合同约定：合作期限为两年，自2019年12月1日起至2021年12月1日止；原告负责设备维护、提供主播工作环境；原告根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传；被告须在原告指定的频道/房间开播；被告只能在原告所有或有权开播的平台担任主播；被告的表演、言词、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄、不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题、不欺骗用户，不挂录像、不双开外站，否则原告有权终止协议，要求乙方承担一切损失；前三个月保底5000元。被告违反上述约定的，原告有权取消被告的主播资格不予支付薪资，并要求被告支付500000元的违约金。在合同履行期间，被告曾到其他平台担任主播。原告向被告支付了保底工资15000元。2020年4月6日，被告通过微信的方式向原告发送了一份《辞职信》，明确提出于2020年4月6日辞职。当事人双方对于上述事实没有争议，本院予以确认。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《并非想火文化传媒主播签约合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力。被告关于涉案合同系以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，应当认定无效的抗辩意见，本院认为，按照合同约定，被告在直播平台进行直播并不违反法律规定，亦无证据证明原告或者被告通过直播与他人进行非法交易的事实，故对该抗辩本院不予采信。关于被告是否违约的问题，本院认为，按照合同约定，被告只能在原告所有或有权开播的平台担任主播，被告在合同履行期间擅自到其他直播平台担任主播，该行为违反合同约定，应当认定构成违约。关于被告2020年4月6日通知原告解除合同是否违约的问题。本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，在履行合同中，应当尊重社会公德。本案中，双方签订的合同系原告提供的格式合同，原告仅有两项义务，即负责设备维护、提供主播工作环境以及根据第三方公司的需求，而被告需承担的义务远远多于原告，且违约金条款仅针对被告，实际履行过程中，设备维护、主播工作环境均由被告自行负责，因此，原告所享有的权利远大于其应承担的义务。依据被告与原告法定代表人之间的微信聊天记录显示，被告在直播过程中，观看的用户出现言语上的性骚扰甚至提出非法交易的请求后，被告未及时予以制止，在询问原告法定代表人如何应对时，原告法定代表人亦未要求被告及时拒绝并制止用户的不当行为，在明知无法满足用户不当要求的情况下，告知被告通过带有性暗示的语言等方式达到让粉丝刷礼物提高收入的目的，该行为不仅欺骗用户，亦违反社会公德，且从微信聊天记录可知上述现象系普遍情形。依据合同约定，被告在直播中出现言辞不当的情形，原告有权解除合同，现原告反而要求被告通过有违公序良俗的方式履行合同，此时，应当适用公平原则，被告同样享有解除合同的权利，否则将导致双方权利义务的严重失衡。综上，被告在合同履行过程中，擅自在其他直播平台担任主播构成违约，被告于2020年4月6日解除合同不构成违约，并确认双方签订的《并非想火文化传媒主播签约合同书》于2020年4月6日解除。关于违约金的问题，原告要求被告支付违约金500000元，被告认为该违约金明显过高应当予以调整。本院认为，原告未能提供有关损失的相关证据，考虑合同的履行情况以及被告的过错程度等，原告主张的违约金存在过高情形，应当予以调整，本院酌情确定被告支付给原告违约金30000元。关于原告要求被告立即停止违约行为，因双方签订的合同已于2020年4月6日解除，此后，被告在其他直播平台担任主播的行为不构成违约，故该项诉请，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告王雨霜于本判决生效之日起十日内给付原告台州并非想火文化传媒有限公司违约金人民币30000元；
二、驳回原告台州并非想火文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取4400元，由原告台州并非想火文化传媒有限公司负担4100元，被告王雨霜负担300元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。