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2020-10-14

北京市大兴区人民法院

原告：北京翎视传媒科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院4号楼10层1102。
法定代表人：曾令晶，董事长。
委托诉讼代理人：原海波，北京市两高律师事务所律师。
被告：张小丽，女，1996年7月23日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：宋虹，河北宏扬律师事务所律师。

原告北京翎视传媒科技有限公司（以下简称翎视传媒公司）与被告张小丽劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翎视传媒公司的委托诉讼代理人原海波，被告张小丽及其委托诉讼代理人宋虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
翎视传媒公司向本院提出诉讼请求：1.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.本案诉讼费用由张小丽承担。事实和理由：翎视传媒公司与张小丽签订了《全职主播签约协议》，并在其中约定了双方的合作方式、期限、分成比例、违约责任等内容，该协议是一份典型的民商事合同。翎视传媒公司未与张小丽就社会保险、社会福利、劳动时间、休假权利等事项进行约定，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费一直在其他公司缴纳。张小丽作为网络主播，可以自主决定直播的内容和形式，以及直播的时间和场所。张小丽直播所用的道具和设备也是其自行购置的。翎视传媒公司的规章制度不适用于张小丽，张小丽对翎视传媒公司的人身属性并不明显，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。综上，翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系属于合作分成的合同关系，而不属于劳动关系。张小丽的提成计算公式为：提取U币数（即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%）×90%×48%。翎视传媒公司不服北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）作出的京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书的裁决。
张小丽辩称，张小丽做网络直播的上线及下线时间均由翎视传媒公司通过微信或电话进行安排，而且翎视传媒公司对张小丽有工作量的要求。张小丽与翎视传媒公司之间为劳动关系，翎视传媒公司应向张小丽支付拖欠的工资和提成。张小丽的提成计算公式为：主播收到的打赏礼物的U币总数×90%×48%。张小丽同意京开劳人仲委的裁决，不同意翎视传媒公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：
翎视传媒公司主要经营的业务为：组织主播在第三方网络平台上做网络直播。
2019年7月4日至2020年1月2日期间，张小丽在翎视传媒公司担任全职主播。全职主播中的全职是指，张小丽在相应期间只能在翎视传媒公司指定的网络平台上做网络直播，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。
2019年7月4日，翎视传媒公司（甲方）与张小丽（乙方）签订了全职主播签约协议，其中载明：“鉴于：乙方具歌唱、表演等才艺，且认同甲方（公司）理念，希望在各大直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、地方有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条，合同期限：半年，自2019年7月4日至2020年1月3日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见，应签订书面协议。第二条，甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约全职主播。2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理。3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。4、甲方有权对乙方实施定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条，乙方权利义务：1、乙方享有按时收取薪资。2、乙方只能在合作工会、家族所有或有权开播的平台担任主播。3、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……第四条，待遇及支付：乙方待遇由底薪（即工资）加月礼物总流水的48%构成，待遇提成为税后提成。未完成月流水任务则无底薪。比如：主播提成为40%，一个结算月收到的是10000U币（注：U币为主播收到的打赏礼物的计算单位，10U币=1元人民币）；换算后为1000元人民币，税点是10%，那么总提现是：（1000-10%）40%=360元人民币，其他推荐费用全由甲方承担。有效主播每月需要完成50小时/月，22个有效天（注：每次直播至少连续播满1小时为一个有效天），未达到者单个主播无底薪结算，税后提成48%。每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。……”。
翎视传媒公司未与张小丽签订劳动合同。
张小丽的工作内容为，通过手机软件在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天。张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定。
张小丽的工资计算周期为自然月，翎视传媒公司在次月向张小丽发放上个月的工资。张小丽在2019年9月1日至2019年9月30日期间的应发工资金额为4000元。翎视传媒公司未向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的底薪（即工资）和提成。
翎视传媒公司未为张小丽缴纳社会保险费和住房公积金。张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费和住房公积金通过某案外公司缴纳。
另查，翎视传媒公司曾在2019年11月29日上午通过微信通知张小丽下午五点开播，在2019年12月12日上午通过微信通知张小丽：“明天晚上你有PK之王，你是主人公，8点开始”，在2019年12月12日下午通过微信通知张小丽：“等我通知，我说开始PK你就开始”。
2020年1月19日，张小丽到京开劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.翎视传媒公司向张小丽支付2019年11月1日至2019年12月31日期间的奖金400元。2020年5月8日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书，裁决：一、翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；二、翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；三、驳回张小丽的其他申请请求。张小丽同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；翎视传媒公司不同意上述裁决，诉至本院。
翎视传媒公司和张小丽对上述事实没有争议，本院予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：
1.关于翎视传媒公司与张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间的法律关系是否为劳动关系。
参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，劳动者对用人单位的人格从属性、组织从属性和经济从属性特征系认定双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键要素。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽均符合法律、法规规定的主体资格，且张小丽提供的劳动属于翎视传媒公司业务的组成部分。
就翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系是否为劳动关系的问题。利用电子通讯设备和信息技术手段进行远程用工和劳动，已成为现代信息技术条件下应用范围越来越广泛的一种用工模式，劳动者在该模式下提供劳动的过程往往发生在通常的用人单位的办公场所之外，用人单位在该模式下往往通过信息技术手段与劳动者进行联络；同时，劳动者在提供劳动方面具有更高的灵活性和自主性。上述情况下，劳动者对于用人单位的人格从属性、组织从属性往往表现为技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。即便如此，判断劳动者与用人单位之间的法律关系是否为劳动关系的关键因素，仍未发生实质性变化，即劳动者对用人单位的上述从属性越强，双方之间的劳动关系法律属性就越强。
具体到本案，张小丽对翎视传媒公司的从属性强弱程度，便成为判断双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键。首先，从形式上看。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张小丽只能在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。由此可见，张小丽提供劳动的过程对翎视传媒公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看。根据翎视传媒公司在其与张小丽签订的全职主播签约协议中约定的内容和翎视传媒公司通过微信向张小丽发送指令的情况，张小丽需要遵守翎视传媒公司制定的主播管理规定，并接受翎视传媒公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，翎视传媒公司还为张小丽确定了最低工作量标准，并对张小丽的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张小丽对翎视传媒公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性。
综上，张小丽在为翎视传媒公司提供劳动过程中，对翎视传媒公司具有鲜明的人格从属性、组织从属性和经济从属性。即张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间系在翎视传媒公司的劳动管理下，从事的属于翎视传媒公司业务组成部分的，由翎视传媒公司安排的有报酬的劳动，故双方在上述期间的法律关系属于劳动关系。
2.关于翎视传媒公司在2019年10月1日至2019年12月31日期间应向张小丽支付的工资的数额。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。本案中，张小丽与翎视传媒公司之间曾存在劳动关系，双方因2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成发放问题产生争议，该款项的性质为劳动报酬，而张小丽就本案申请劳动仲裁的时间为2020年1月19日，故翎视传媒公司应就上述情况承担举证责任。
首先，关于张小丽获取U币的情况。张小丽提交了2019年7月至12月主播明细表。张小丽称上述证据来源于第三方直播平台的工作人员，并当庭出示了相关人员向其发送上述主播明细表的原始微信记录。上述主播明细表中详细记载了张小丽在上述期间每个月的直播总时长、总计有效天数、总计收取U币数、提现U币数等信息；其中，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的总计有效天数分别为：24、25、26、27、30、30，总计收取U币数分别为：109444、149337、341811、667725、2647884、5002496，提现U币数分别为：0、0、0、0、0、2505337。虽然翎视传媒公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，但翎视传媒公司应就相应情况承担举证责任，而翎视传媒公司在本院释明不利后果，且明确表示其公司能够提供相应数据的情况下，拒不提供相应数据，故相应不利后果应由翎视传媒公司承担。据此，本院对张小丽提交的2019年7月至12月主播明细表及其中所载明的有关信息的真实性均予以确认。
其次，关于翎视传媒公司应向张小丽支付的2019年10月至2019年12月期间的工资数额。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的月工资（即底薪）标准根据其获得的U币流水量确定，其标准为：每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。结合本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的有关数据，可以认定翎视传媒公司在2019年10月至2019年12月期间应向张小丽支付的工资数额为25000元。
3.关于张小丽的提成计算基数。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定和双方的陈述情况，张小丽的税后提成计算公式为：U币数（10U币=1元人民币）×90%×48%。至于前述U币数的具体所指，张小丽主张上述U币数是指主播收到的打赏礼物的U币总数。虽然翎视传媒公司对张小丽的上述主张不予认可，并主张前述U币数是指提取U币数，即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%，但根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的税后提成由“月礼物总流水”的48%构成，该约定能够与张小丽的相应主张相互印证。另外，根据本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的信息，张小丽在2019年7月和2019年8月的提现U币数均为0，而翎视传媒公司和张小丽均认可前者向后者发放了2019年7月和2019年8月的提成。由此可见，翎视传媒公司关于张小丽的提成应以提取U币数为基数进行计算的主张明显与上述情况不符。结合上述情况，本院对翎视传媒公司关于张小丽提成的U币计算基数的主张不予支持，并支持张小丽的相应主张，认定张小丽提成的U币计算基数为其收取的总U币数。

【一审法院认为】
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，翎视传媒公司拖欠张小丽2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元，翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述款项的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
翎视传媒公司存在拖欠张小丽2019年10月至2019年12月期间提成的行为，故对翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述期间的提成的诉讼请求，本院不予支持。结合本院确认的张小丽的提成计算公式和2019年7月至12月主播明细表中载明的张小丽在2019年10月至2019年12月期间每月的总计收取U币数进行核算，可以认定京开劳人仲委相应裁决的数额并无不当，但未注明该数额为税后金额，本院对此予以明确。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元（税前）；
二、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元（税后）；
三、驳回北京翎视传媒科技有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由北京翎视传媒科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

2020-09-08

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F1－1101，统一社会信用代码：91420100MA4KN0120T。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹锋，男，汉族，1991年12月5日出生，住湖北省嘉鱼县，
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。
法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人尹锋、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判尹锋按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销原审判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；3、撤销原审判决第三项，驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令尹锋承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议2021年7月31日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2017年11月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（1）涉案合同不符合法定及约定的解除条件。根据合同法第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，尹锋无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与尹锋未达成解除合同的合意，二则尹锋作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故尹锋解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因尹锋违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2017年11月解除，于法无据。（2）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求尹锋履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》，在协议有效期内，尹锋不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求尹锋遵守该约定直至协议到期终止。另外，根据合同法第一百一十条，本案鱼行天下公司主张尹锋停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求尹锋继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。2、一审判决尹锋支付的违约金54万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因尹锋违约而产生的直接损失及预期可得利益。（1）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。具体到本案，尹锋作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞争平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。根据协议约定，鱼行天下公司有权要求尹锋支付违约金500万元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至110万，己作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（2）考虑到网络直播行业的特殊性，尹锋的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞争平台使得原平台投入“血本无归”。另一方面，主播违约至竞争平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至尹锋的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但尹锋单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。（3）尹锋虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。合同法第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失。本案尹锋主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。3、尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现尹锋严重违约且拒不改正，尹锋无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决中判令鱼行天下公司向尹锋支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于尹锋应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。4、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由尹锋承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，相关维权的合理支出应按合同约定由尹锋承担。综上，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
尹锋的上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2813号民事判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元；2、本案的一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：1、原审法院认定鱼行天下公司不违约，并判令尹锋向鱼行天下公司支付54万元违约金，缺乏法律依据。原审法院已查明鱼行天下公司至今尚欠付尹锋合作费用17，109.19元，且尹锋曾多次要求支付，鱼行天下公司仍拒不履行支付义务，尹锋迫不得已通知鱼行天下公司解除合同，以上事实均可证明是鱼行天下公司违约在先。原审法院认定鱼行天下公司不存在违约情形，在酌定违约金时未综合考虑鱼行天下公司的过错程度，在此基础上判处尹锋承担54万元的违约金判罚，与法律规定不符。2、违约金的判罚应以鱼行天下公司受到的“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、尹锋实际从平台取得的收益、以及尹锋承担判决结果及执行能力等情况;最终尹锋应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用177，333元减去欠付尹锋的17，109.19元费用为限，即160，223.81元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。（1）违约金的认定应当以“实际损失”为基础，鱼行天下公司并未举证受有实际损失，事实上其也不存在任何实际损失。（2）鱼行天下公司亦不存在任何预期利益损失。第一，根据合同法第一百一十三条的规定，预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。尹锋的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。第二，即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人武汉斗鱼网络科技有限公司的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定尹锋对鱼行天下公司承担54万元的违约金没有法律上的依据。第三，违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。鱼行天下公司在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就其损失进行任何举证，应不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，尹锋一方负担游戏解说，鱼行天下公司一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且尹锋的解说行为是给鱼行天下公司带来经济利益的行为，即使尹锋停止解说也只是会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，而不会给鱼行天下公司带来任何经济上的损失；如果允许酌定高额的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。综上，请求二审依法改判，支持上诉请求。
尹锋对鱼行天下公司的上诉请求答辩称：请求驳回鱼行天下公司的上诉，支持尹锋的上诉请求。
鱼行天下公司对尹锋的上诉请求答辩称：请求驳回尹锋的上诉，支持鱼行天下公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、尹锋继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、尹锋立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、尹锋2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；5、尹锋承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
尹锋向一审法院提出反诉请求：1、解除尹锋与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠尹锋的合作费用41，000元（基本合作费用30，000元及礼物分成11，000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：尹锋和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，曾与武汉斗鱼网络科技有限公司签订过解说合作协议。2016年7月31日，以鱼行天下公司为甲方，尹锋为乙方，双方签订一份《解说合作协议》，约定尹锋到鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日至2021年7月31日，合作费用为每月15，000元，要求每月有效直播时长（直播人气为20，000人次）不低于200小时；协议第6.2条特别保证条款约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，尹锋不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期内的类似解说员协议。若尹锋违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还已付的合作费用”、“一次性支付违约金叁仟万元整”等违约责任。解说合作协议签订后尹锋在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给尹锋。2017年11月，尹锋基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付尹锋2017年11月基础费用4，275元（有效直播时长57小时）和虚拟礼物分成12，834.19元（12，821.41元+12.78元）。涉案协议正常履行期间（2016年8月至2017年10月），尹锋获得的基础费用平均为15，000元左右，虚拟礼物分成平均20，000元左右。解说合作协议签订后，尹锋在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因尹锋解除合同而受的损失包括：1、尹锋离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对尹锋有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为尹锋提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对尹锋网络形象进行营销，同时还对尹锋的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，尹锋在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持尹锋的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为尹锋的粉丝，但因尹锋违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，尹锋未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审中，上诉人鱼行天下公司向本院提交了如下证据1、（2019）厦鹭证内字第80599号《公证书》；2、鱼行天下公司为培养尹锋支出的带宽资源金额核算表；3、尹锋在虎牙平台的直播数据。经质证，上诉人尹锋对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和尹锋2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付尹锋合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是尹锋基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然尹锋有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，尹锋已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了尹锋为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹锋在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，尹锋应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因尹锋已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2017年11月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以尹锋实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定尹锋向鱼行天下公司支付违约金54万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，尹锋支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、鱼行天下公司和尹锋的《解说合作协议》于2017年11月解除；2、尹锋于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金54万元；3、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向尹锋支付2018年11月基础费用4，275元和未付虚拟礼物分成12，834.19元；4、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；5、驳回尹锋的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14，700元，由鱼行天下公司负担7，350元，尹锋负担7，350元。反诉案件受理费416元，由尹锋负担312元，鱼行天下公司负担104元。
【二审法院认为】
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鱼行天下公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判尹锋继续履行《解说合作协议》、向鱼行天下公司支付违约金110万元、驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；尹锋上诉请求撤销原判第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元。经审查，一审判决对案涉解说合作协议法律效力、鱼行天下公司欠付尹锋合作费用事实、尹锋违约事实、违约金数额的认定以及对鱼行天下公司诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。鱼行天下公司、尹锋的上诉理由没有新证据予以支持，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鱼行天下公司、尹锋的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15，116元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担9，571.09元，上诉人尹锋负担5，544.91元。
本判决为终审判决。

2020-06-16

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）：孙杰，女，1998年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南趴趴文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道**奥克斯广场****。
法定代表人：还龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。

上诉人孙杰因与被上诉人湖南趴趴文化传媒有限公司（以下简称“趴趴公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
孙杰上诉请求：1、请求撤销（2019）湘0105民初9938号民事判决并依法予以改判；2、本案诉讼费用由趴趴公司承担。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，证据错误：1、一审法院认定孙杰为知名主播是严重错误的；2、趴趴公司的工作人员的行为是管理行为，而非培训；3、孙杰在一审法院申请三位证人出庭，都证明了趴趴公司没有向主播提供过“市场开拓、形象宣传、推广培训、提供合作资源、演艺包装”的义务，也没有投入大量的人力物力财力，而一审法院在判决中对此只字未提，该行为是一审法院严重的事实遗漏；二、一审法院法律适用错误：1、孙杰与趴趴公司之间签订的合作协议具有极强的人身专属性和依附性，属于债务的标的不适用强制履行的情形，一审判决仅以合同未到期为理由，要求孙杰继续履行人身依附性的协议，明显属于法律适用错误；2、本案系趴趴公司根本违约在先，导致合同目的无法实现，孙杰有权解除合同，并非孙杰单方违约；3、本案违约金计算依据错误。
趴趴公司辩称：1、孙杰已经造成了根本性违约的情况属实，一审开庭时孙杰也对其根本性违约的事实予以确认；2、一审判定的违约金金额已经大幅度的酌情降低了标准。
【当事人一审主张】
趴趴公司向一审法院起诉请求：1、判令孙杰继续履行《网络主播合作协议》；2、判令孙杰向趴趴公司支付违约金人民币200000元；3、判令孙杰承担趴趴公司为处理本纠纷已发生的律师费15000元；4、判令孙杰承担案件全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）。
孙杰向一审法院反诉请求：l、判令撤销双方《网络主播合作协议》；2、判令趴趴公司返还收取孙杰合同期内的提成，共计56454元；3、判令趴趴公司承担律师费8000元；4、判令反诉受理费由趴趴公司承担。

原审法院认定事实：2017年12月7日，趴趴公司（甲方）与孙杰（乙方）签订《网络主播合作协议》（以下简称《协议》）。该协议约定的主要内容为：一、定义。甲方是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，乙方为知名主播，乙方愿意与甲方进行深度合作，在甲方指定的直播平台进行网络直播。2、基本约定。甲乙双方为平等合作关系，在合作期内甲方在全世界范围内全权独家代理乙方互联网直播演艺与商业活动的相关事务。合同期内，甲方作为乙方的独家经纪公司，有权代表乙方与有关方签署和履行互联网直播演艺与商业活动的相关协议，乙方应遵守以甲方名义签署的相关协议的约定并承担相应法律后果。本协议合作期限3年，自2017年12月7日起至2020年12月7日止，期限届满前经双方协商同意，期限自动延续一年，双方协商未果的，甲方有权在书面通知乙方后单方面解除合同并不承担任何责任。甲方与其他第三方在本协议期内签署之合同期限，若超出本协议有效期，经乙方确认后，本协议有效期顺延至甲方与第三方的合同有效期截止日。本协议试用期为协议生效日之后，乙方正常履行甲方所述的平台直播义务起15日至30日。三、报酬与支付方式。乙方在按照本协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按约定向乙方支付报酬。本协议项下乙方应获得的报酬包括底薪和礼物收益，甲方按照以下方式向乙方支付报酬：在乙方满足每月最低直播要求的情况下，乙方应获得的每月保底为4000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付底薪，或根据实际情况相应地扣减每月的底薪；甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成，分成规则和计算方式由甲方制定，并按一定标准进行提成和分配，甲方分成25%，乙方分成25%；甲方对乙方进行市场开拓、形象宣传、推广和培训等费用由甲方承担，按照约定向乙方提供演艺包装、附带服务等义务，并作为本协议双方的合作对价；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方结构以汇款方式进行，在次月的25日后扣除乙方应当支付给甲方的费用后支付给乙方。四、甲方的权利与义务。甲方应提供合作资源，以各方共同认同的合理方式宣传乙方，尽可能提高乙方在直播行业内的知名度，使乙方获得更多粉丝关注；甲方有权自主决定一种或几种推广方式（包括但不限于QQ、微信、微博、论坛及其他一切网络渠道和社交媒体）为乙方进行合法合理的宣传等。甲方有权根据需要更改委托事项，乙方应根据甲方的需求达成更改后的委托事项，但甲方应提前向乙方告知更改的具体情况；甲方有权依据乙方实际情况为其介绍直播任务，如无特殊情况，乙方应当按时参加直播；甲方应根据协议的约定按时足额向乙方支付其处理委托事项的酬劳。五、乙方的权利与义务。乙方有权在及时完整履行本协议项下所有义务条件下要求甲方支付合作费用；甲方代理乙方联系安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经甲方同意，乙方不自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权给第三方使用，亦不得把个人或合作录制的演艺音频、视频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布；乙方在直播平台每月有效直播时间不低于120小时，乙方在直播中未经允许不得观看其他直播平台；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得在甲方指定范围外进行直播演艺活动，不得以非甲方认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非甲方的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播等。六、声明及保证。甲乙双方分别向对方陈述并保证：签署本协议前，乙方已知悉本协议项下所有内容，充分了解甲方签约主播的基本要求，并且乙方有条件及有能力接收甲方安排的工作；甲乙双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系等；特别保证：由于本合同一经双方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力物力财力为乙方创造互联网直播演艺环境，乙方保证在本协议有效期内，任何情况下，未事先征得甲方书面同意，乙方均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非甲方书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，乙方须向甲方支付违约金50万元，签约的任何第三方须对乙方向甲方承担连带赔偿责任。七、保密义务……八、违约金……若乙方违反本协议第二条、第五条、第六条、第七条任一约定或本协议项下其他约定的，甲方有权解除本协议并要求乙方承担如下一种或多种违约责任：每违反一次，则要求乙方向甲方赔偿50万元；向甲方返还已付的合作费用；向甲方返还乙方违约所得的全部收益；造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，应当赔偿甲方因此支付的费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿、和解金、律师费、政府罚款等甲方因此支付的全部费用）……未经甲方书面安排或许可，乙方若以任何形式擅自参与第三方的商业活动或比赛，或利用自身影响力或形象与他方进行任一形式的商业化合作，包括但不限于开设淘宝店及类似网店，设立商品或服务品牌等，构成违约，乙方应按违约收益双倍向甲方赔偿，或按照每场次商业活动或每项商业许可不低于50万元赔偿甲方等。
2018年9月20日，趴趴公司向原审法院提起诉讼，要求孙杰继续履行《协议》，要求孙杰向趴趴公司支付提现佣金4467元，律师费15000元等。2018年12月14日，趴趴公司与孙杰达成调解。原审法本院出具（2018）湘0105民初6344号民事调解书载明的调解内容为：一、孙杰与趴趴公司继续履行2017年12月7日签订的《协议》；二、孙杰在2018年12月31日前向趴趴公司支付提现佣金4467元、律师费5000元及诉讼费用2064.5元；三、孙杰于2018年12月17日前在趴趴公司主播群内说明事情经过，向趴趴公司赔礼道歉，并联系类似主播，呼吁遵守协议；四、孙杰履行完毕上述第一、二、三项义务后，趴趴公司放弃向孙杰主张2018年12月14日之前的所有违约责任；五、双方就本案再无其他争议……趴趴公司与孙杰当庭确认，上述调解书已实际履行。
趴趴公司当庭称，孙杰自2018年8月后基本不在趴趴公司指定的平台进行直播，之后偶尔有直播，但均未超过规定的120小时。趴趴公司于2019年8月得知孙杰在未经趴趴公司允许的情况下，私自在斗鱼平台进行直播。对此，孙杰当庭确认，其确实于2019年在斗鱼平台进行直播，其于2019年3月4月依然在趴趴公司指定的平台进行直播，但收入较低，其原因系家庭困难，爷爷奶奶需要支付医疗费，需要直播挣钱（孙杰提供了其爷爷孙仁村、奶奶郭映飞出具的《证明》）。当时调解系因为其系学生，而且因主播事由导致其学业成绩挂科，不知道怎么处理。对此，趴趴公司认为孙杰挂科时并没有直播，对于孙杰家庭困难等不予认可。
另查明，趴趴公司当庭称，孙杰在其公司实际从事主播期间，即2018年1月至2018年8月，总收益为28万元左右，根据趴趴公司与孙杰之间的协议，虎牙平台收取了50%，趴趴公司获得了25%，孙杰得到了25%，根据转账凭证，孙杰实际获得了69239元。孙杰当庭认可已收到69239元，对于孙杰提出的56454元提成的反诉请求，孙杰未提出充分的证据予以证明。
还查明，孙杰提出，根据协议，趴趴公司应该给孙杰等主播提供场地、设施、设备，应当为孙杰等主播进行培训、推广等，趴趴公司为孙杰推广的31万粉丝为僵尸粉，实际粉丝只有31个，孙杰自己在家中进行直播，并没有使用趴趴公司的场地与设备，孙杰使用的场地与设备都是其自行购置，故趴趴公司存在违约，孙杰对趴趴公司提交的协议存在误解，且两份协议均在趴趴公司方，该协议中主要约定了趴趴公司的权益，有利于趴趴公司的条款有17条，而有利于孙杰一方的条款只有3条。另外，孙杰还提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，孙杰要求撤销协议或解除协议。对此，趴趴公司认为，其已提供微信截图等证据证明，趴趴公司在孙杰直播期间安排专业的运营管理人员对其进行直播培训，协助孙杰增长粉丝数量，截至诉讼之日，孙杰的粉丝数量达到33万，孙杰提出的僵尸粉并未充分举证予以证明。根据协议，孙杰签订合同后三年内委托趴趴公司担任其全世界的独家经纪人，合作代理人，因孙杰在合同期间内未经趴趴公司同意在其他平台进行直播，孙杰的行为已构成违约。趴趴公司为提供直播场地进行了办公装修、租赁，孙杰可选择在趴趴公司提供的场地内进行直播，也可不在规定的场地进行直播。但网络直播活动不同于其他经济活动，主播与其用户带来的流量，属于趴趴公司的核心资源。趴趴公司投入的资源提升了主播的知名度能给孙杰带来巨大的粉丝量。孙杰在具有一定的知名度后，在合同期内故意到有竞争关系的其他平台进行直播，已违反了诚信义务，破坏了平台之间的良性关系等，故孙杰的行为存在严重违约。根据协议，孙杰应向趴趴公司支付违约金为50万元，因考虑到孙杰具体原因，在该案中以20万元予以主张。对于孙杰提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，对此，趴趴公司不予认可，孙杰亦未提出充分的证据予以证明。
再查明，趴趴公司因该案与潇湘律师事务所签订了《委托代理合同》，趴趴公司已向该律师事务所支付律师费为15000元。孙杰因该案与北京市兰台（长沙）律师事务所签订了《委托合同》，孙杰向该律师事务所支付了8000元的律师费。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实及证据，本院认为，律师费发票，趴趴公司对发票系另案发票进行了合理解释，且趴趴公司提交了委托代理合同以及律师费转账记录及律师费收费收据证明律师费的实际发生，故一审认定律师费实际发生并无不妥，本院予以认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

【二审法院认为】
第一，《合作协议》约定的合作期限为2017年12月7日至2020年12月7日，孙杰在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。
第二、孙杰上诉提出其不应该承担违约金及律师费的请求，因孙杰作为违约方单方面解除合同，《合作协议》第八条约定了违约金，故孙杰应当依照合同约定承担相应的支付违约金的责任。

【一审法院认为】
原审法院认为，趴趴公司与孙杰签订《协议》时，孙杰已满18周岁，具有完全民事行为能力，孙杰并未举证证明其在签订该《协议》受欺诈或胁迫之情形，且在孙杰违约后，趴趴公司曾向原审法院主张权利。在该案中，孙杰聘请了律师参加诉讼并自愿达成调解。在调解协议中，孙杰承认其违约并同意继续履行该《协议》。尽管该《协议》的两份原件均在趴趴公司处，但并不影响孙杰对该《协议》所受的拘束力。因孙杰在反诉中未提出要求趴趴公司交付合同原件的诉求，孙杰可在判决生效后要求趴趴公司向其交付《协议》原件。根据上述事实，原审法院认为，孙杰对于该《协议》所载明的权利义务等内容具有充分认识，故对于孙杰提出对于该《协议》存在重大误解等理由，原审法院不予支持。该《协议》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。孙杰与趴趴公司均可根据《协议》约定享有各自权利，同时也应根据《协议》约定履行各自义务。根据《协议》约定，未经趴趴公司同意，孙杰不得迟延、停止工作或在趴趴公司指定范围外进行直播活动，否则应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向趴趴公司支付违约金500000元及损失。该案中，趴趴公司与孙杰并未就孙杰在其他平台直播所产生的收益进行举证，趴趴公司亦未要求孙杰返还该损失，故原审法院对此不予处理。根据《协议》的约定，趴趴公司为孙杰在全世界范围内开展演艺事务的独家全权经纪人或独家合作代理人。孙杰在《协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《协议》的约定，且该协议并未到期，故对于趴趴公司要求孙杰继续履行该《协议》并承担违约责任的诉讼请求，原审法院予以支持。孙杰系违约方，本《协议》亦不存在无法履行等情形，《协议》亦未约定孙杰具有解除协议的权利，故对于孙杰要求解除该《协议》的反诉请求，原审法院不予支持。对于趴趴公司提出律师费15000元。趴趴公司在该案中已实际支付该项费用，且根据《协议》的约定，孙杰因违约应承担该项律师费，但该项费用明显较高，原审法院参照湖南省律师收费办法，酌情认定律师费为5000元。对于孙杰提出要求趴趴公司返还收取合同期内提成56454元。经查，根据趴趴公司的陈述，孙杰在趴趴公司主播期间的共同收益为28万元左右，根据《协议》约定，平台公司已收取50%，约为14万元，趴趴公司获得25%，约为7万元，孙杰获得25%，约为7万元，在根据趴趴公司提供的明细，孙杰已收到69293元，与趴趴公司的意见基本一致，孙杰亦当庭确认已收到69293元。因孙杰未就其主张提出充分证据予以证明，故对于孙杰的该项意见，原审法院不予支持。对于孙杰提出的要求趴趴公司承担律师费8000元的请求，因孙杰系违约方，因此产生的律师费损失应由其自行承担，故对于孙杰的该项请求，原审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人孙杰与被上诉人趴趴公司签订《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于本案的争议焦点：
第一，《合作协议》约定的合作期限为2017年12月7日至2020年12月7日，孙杰在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。但该《合作协议》需要孙杰亲自履行，不能以其他方式替代履行，孙杰已在其他平台直播，孙杰以其行为已事实解除了双方之间的《合作协议》，《合作协议》在客观上不宜继续履行，孙杰以其到其他平台直播的行为表明已经解除了双方签订的《合作协议》，一审法院判决要求孙杰继续履行协议没有事实依据，判处不当，本院予以改判。
第二、孙杰上诉提出其不应该承担违约金及律师费的请求，因孙杰作为违约方单方面解除合同，《合作协议》第八条约定了违约金，故孙杰应当依照合同约定承担相应的支付违约金的责任。对于孙杰应当支付趴趴公司的违约金的具体金额。，一审法院结合该案的具体情况，综合考虑孙杰的违约情节，酌情认定孙杰应向趴趴公司支付的违约金为10万元，具有事实依据，并无不当。另关于律师费的问题，趴趴公司确委托代理律师代理本案，一审判决支持5000元律师费并无不妥，本院予以支持。
综上所述，孙杰的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、解除湖南趴趴文化传媒有限公司于2017年12月7日与孙杰签订的《网络主播合作协议》；
四、驳回湖南趴趴文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回孙杰的其他反诉请求。
本案本诉一审受理费4526元，因适用简易程序减半收取为2263元，由孙杰承担；反诉费706元，由孙杰承担。本案二审受理费4526元，由上诉人孙杰承担。
本判决为终审判决。

2020-09-09

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F１**。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李政，男，朝鲜族，1998年1月7日出生，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州，住所地广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********>法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人李政、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鱼行天下公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判李政按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2.撤销原审判决第二项，并依法改判李政向鱼行天下公司支付违约金人民币400万元；3.撤销原审判决第三项，驳回李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求。4.判令李政承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：一、涉案协议2020年10月1日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年5月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（一）涉案合同不符合法定及约定的解除条件，一审法院判决直接认定解除没有法律依据李政无权请求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，李政无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与李政未达成解除合同的合意，二则李政作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故李政解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因李政违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2018年5月解除，于法无据。（二）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求李政履行合同约定的不作为义务，应予支持。如上所述，涉案合同目前仍在履行期间，对合同方仍有约束力。根据《解说合作协议》第21条，在协议有效期内，李政不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求李政遵守该条约定直至协议到期终止。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，本案鱼行天下公司主张李政停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求李政继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益。（一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效，按照协议约定，李政应向鱼行天下公司支付违约金32，109，012元，鱼行天下公司要求李政支付400万违约金属于合理合法诉求。李政（作为合同丙方）与鱼行天下公司（作为合同甲方），2017年10月1日签署的《解说合作协议》第9.6条第（6）-第（9）款对涉案违约行为的违约金进行了明确约定：甲方可要求丙方“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，李政作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。李政自与斗鱼平台合作以来单个自然月内最高可得收益为58，583.66元，根据协议约定，违约金合计为32，109，012元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至400万，己作大幅让步，诉请合理合法，理应被支持。第二，考虑到网络直播行业的特殊性，李政的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。本案中，李政为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。另一方面，主播违约至竞品平台导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至李政的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但李政单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。综上，直播平台为包装打造主播投入巨大，主播违约跳槽给平台造成了巨额损失，鱼行天下公司诉求的违约金金额充分考量了其所受损失，并未超出合理范围，理应得到支持。第三，李政虽主张违约金过髙，但未提供任何证据证明其主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失，本案李政主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。综上所述，一审判决李政支付的违约金远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益，鱼行天下公司诉请的违约金符合协议约定，也未超出所受损失范围，属于合理合法诉请，应予支持。三、李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回一方面，涉案合同第9.2条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现李政严重违约且拒不改正，李政无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同第9.6条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决判令鱼行天下公司向李政支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于李政应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由李政承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。涉案协议第11.15条约定，因涉案协议纠纷产生的诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由李政承担。综上所述，鱼行天下公司认为，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决存在判决不当情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，鱼行天下公司依法提起诉讼，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
针对上诉人鱼行天下公司的上诉请求，李政辩称：1、鱼行天下公司的第1、2项上诉请求相互矛盾，且因为具有人身性合同已经不可能继续履行，一审判决第一项正确，应当维持。2、第2项上诉请求主张的巨额违约金没有事实和法律依据，违约金属于格式条款，显示公平，应该无效。涉案合同约定500万元违约金属于格式条款，没有客观依据，显失公平，根据《中华人民共和国合同法》规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案合同是鱼行天下公司单方提供的格式合同，违约金为预先设定，因此该条款无效，不能作为认定鱼行天下公司主张的400万元高额违约金具有合理性的依据。违约金数额应该以114952.08元（鱼行天下公司实际支付的合作费用131501.67元减去李政欠付鱼行天下公司的16549.59元费用）为限。虽然合同约定基础合作费用4.7万元，但李政实际每月收益仅有1.75万元，平均年薪约21万元。一审法院判决的违约金是李政实际获得年薪的五倍多，明显过高。李政被迫离开斗鱼，而且是小主播，虎牙公司全面给主播降薪，其收入也没有在斗鱼的时候高，无法承担这么高的赔偿。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”最高人民法院民事审判第二庭《全国法院民商事审判庭工作会议纪要理解与适用》也明确了守约方对违约金具有举证责任。一审法院查明在涉案合同已履行的期限内，李政获得的收益仅有131501.67元，说明李政已经证明鱼行天下公司主张的违约金明显高于李政的获益。但鱼行天下公司没有任何证据证明其存在实际损失，其主张高额违约金明显没有事实和法律依据，一审判决的违约金105万元已经足以弥补鱼行天下公司的损失，李政履行合同7.5个月，平均每个
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1.李政继续履行与鱼行天下公司、书殷传播中心签订的《解说合作协议》；2.李政立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.李政在2020年10月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.李政向鱼行天下公司支付违约金400万元；5.李政承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
李政向一审法院反诉请求：1.解除李政与鱼行天下公司于2017年10月1日签订的《解说合作协议》；2.鱼行天下公司立即支付尚欠李政的合作费用243498.33元（基本合作费用234498.33元及礼物分成9000元）；3.鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：李政和斗鱼直播平台在2016年3月开始有合作，先后与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2017年10月1日，鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，李政为丙方，约定书殷传播中心指派李政作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2017年10月1日起至2020年10月1日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月47000元，要求每月有效直播时长（直播人气为40000人次）不低于120小时；协议第9.6条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、李政不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、李政违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金3000万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订后，李政则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并以协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给李政。
2018年5月，李政停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付李政2018年4月的基础费用8225元（有效直播时长21小时），李政尚有虚拟礼物分成4312.34元未申请兑换。
协议履行期间（2017年10月至2018年4月），李政获得的基础费用平均为20000元左右，虚拟礼物分成15000元左右。
诉讼中，鱼行天下公司陈述其因李政解除合同而受的损失包括：1、李政离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对李政有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为李政提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对李政网络形象进行营销，同时还对李政的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，李政在涉案合同4.1条确认，鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持李政的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为李政的粉丝，但因李政违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，李政未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
本院二审期间，鱼行天下公司向本院提交如下证据：
证据1、鱼行天下公司支出的带宽成本、鱼行天下公司支出的推广资源成本，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来5676124.476元前期培育损失。
证据2、鱼行天下公司流失的用户数据、（2018）粤01民终13951号判决书，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来20751843.75元用户流失损失，按103125（流失用户数量）×201.23元（单个活跃用户价值）计算。
李政质证意见：对证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，上述证据均为单方制作，没有客观依据。其中鱼行天下公司支出的带宽成本，根据斗鱼平台的招股说明书，斗鱼平台有650万名主播，根据斗鱼平台披露的2018年2季度财报，带宽成本为1.33亿元，平均到每个主播每月约为7元，且根据财报，带宽成本是为平台获取更多的用户及提升用户体验而支出的成本，平台获取用户可以获得更高的广告收益和用户打赏收益，以及更高的公司估值。所以，平台带宽成本并非为主播而支出。而且涉案合同是2017年10月1日起算，该统计表大部分数据均非合同期内。关于鱼行天下公司支出的推广资源成本，没有客观的推广的证据，且从列表中无法看出时间，无法判断形成时间。关于鱼行天下公司流失的用户数据没有客观依据，且数据来源均为斗鱼平台单方提供。关于（2018）粤01民终13951号判决书不符合证据形式要求。以上证据均非法律规定的新证据，不应采纳。
本院认证认为：证据1中的鱼行天下公司流失的用户数据为鱼行天下公司单方制作，无其他证据与之相印证，本院对该证据的真实性和证明对象不予采信。本院对证据2（2018）粤01民终13951号民事判决的真实性予以确认，该民事判决与本案无关联，本院对该证据的证明对象不予确认。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。

【二审法院认为】
1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；
2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；
3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付李政合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是李政基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，李政应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因李政已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，李政支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的《解说合作协议》于2018年5月解除；二、李政于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金105万元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向李政支付2018年4月基础费用8225元和未兑换的虚拟礼物分成4312.34元；四、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；五、驳回李政的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38800元，由鱼行天下公司负担29100元，由李政负担9700元。反诉案件受理费2477元，李政负担2229元，鱼行天下公司负担248元。
【二审法院认为】
本院认为，双方争议焦点为：1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。本院分别评判如下：
一、关于李政是否应该停止履行在虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同
李政与鱼行天下公司的合作有一定的人身属性，李政已离开鱼行天下公司处，并与广州广州虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除符合法律的规定。鱼行天下公司上诉称李政应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同不具有履行基础，本院不予支持。
二、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题
合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，李政应当承担相应的违约责任。虽然合同约定了多种违约金计算方式，并约定以金额较高者为准，一审法院认为合同约定的违约金明显过高，在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑李政的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元符合本案事实和法律规定。鱼行天下公司上诉称一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖李政违约而产生的直接损失及预期可得利益的理由不能成立，本院不予支持。李政认为其仅是一个小主播不具备承担这么高违约金的能力、虚拟礼物来源于直播间观众的打赏，不应作为违约金的基础及李政的每月实收合作费用仅为1.75万元，一审法院判决的违约金明显过高的理由也不能成立，本院也不予支持。
三、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元问题
鱼行天下公司向李政支付的基础费用、虚拟礼物分成是李政基于自己的直播行为所应当获得的报酬，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得的报酬不应退还，鱼行天下公司欠付李政的报酬仍应支付。据此，一审判决鱼行天下公司向李政支付基础费用和礼物分成1万多元符合法律规定。鱼行天下公司上诉称其在合同履行中不存在违约，是因为李政违约在先，根据合同约定应扣除李政的基础费用和礼物分成的理由不能成立，本院不予支持。
综上，鱼行天下公司、李政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43610.66元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担30500.30元，由上诉人李政负担13110.36元。
本判决为终审判决。

2020-09-09

杭州市上城区人民法院

原告：杨瑞，男，2000年5月6日出生，汉族，户籍所在地：山东省临沭县，住浙江省杭州市。
委托诉讼代理人：高翔，浙江民禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。
被告：杭州回响文化创意有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区西湖大道1号15071室。
法定代表人：楼波，总经理。
委托诉讼代理人：楼梓俊，男，系公司员工。
被告：杭州开迅科技有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西港发展中心6幢701室。
法定代表人：沈剑锋，总经理。
委托诉讼代理人：陈泽鑫，北京京师（杭州）律师事务所律师。

原告杨瑞与被告杭州回响文化创意有限公司（以下简称：杭州回响公司）、杭州开迅科技有限公司（以下简称：杭州开迅公司）合同纠纷一案，经诉前调解不成后，本院于2020年6月12日正式立案受理，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告杨瑞及其委托诉讼代理人叶一妙到庭参加诉讼。被告杭州回响公司的法定代表人楼波、被告杭州开迅公司的委托诉讼代理人陈泽鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告杨瑞向本院提起诉讼，请求判令：1.两被告支付原告劳务费95052.9元；2.本案诉讼费用由两被告承担。
被告杭州回响公司答辩称：1.被告杭州回响公司替被告杭州开迅公司介绍主播，是合作关系，与原告不存在劳务关系；2.被告杭州开迅公司未支付款项，因此被告杭州回响公司无法向原告支付相应款项。
被告杭州开迅公司：1.被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订有合作协议，原告与被告杭州开迅公司没有合同，不存在劳务关系；2.被告杭州开迅公司已经结清与被告杭州回响公司的款项，被告杭州回响公司违约，被告杭州开迅公司保留追究其违约责任的权利；3.原告与其他直播平台签订合同，被告杭州开迅公司保留追究其违约责任的权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告杭州开迅公司系“触手平台”的开发商和运营商。2018年10月起，被告杭州回响公司安排原告在被告杭州开迅公司旗下的“触手平台”从事网络主播进行直播，直播内容主要为聊天、运动，原告在平台的昵称为“xl-花和尚”，房间号为：1737955。原告与被告杭州回响公司约定按照原告提供网络主播服务收到的元宝数量折算成货币数额后分成，双方于每月28日结算上月工资。
2019年7月1日，被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订《主播独家合作协议》一份，约定其向被告杭州开迅公司推荐优秀主播，在“触手平台”开展主播业务，被告杭州回响公司已经获得旗下艺人的授权，有权独家代理和经纪旗下艺人的策划、包装、培训、谈判签约、收益获得等业务，以及对属于旗下艺人的表演权、肖像权、著作权等派生的各种权益使用和对外许可使用的权利；该协议还约定被告杭州开迅公司应根据相关规则及合同约定支付费用，该合作费用均全部直接支付给被告杭州回响公司，然后由其和艺人双方自行协商分配，被告杭州开迅公司支付合作费用后即视为已履行全部支付义务，被告杭州回响公司是否将艺人应得部分支付给艺人，与被告杭州开迅公司无关；协议还约定了其他事项。同日，原告杨瑞在《艺人确认函》中签名，确认对两被告签订《主播独家合作协议》已经知悉。
因被告杭州回响公司一直未支付原告2019年11月、12月、2020年1月的劳务费共计95052.9元，故原告诉至法院。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告杭州回响公司尚欠原告劳务费共计95052.9元，已经被告杭州回响公司的员工确认，本院依法予以认定。被告杭州回响公司与被告杭州开迅公司签订《主播独家合作协议》已经对费用的支付进行了明确约定，且原告杨瑞在《艺人确认函》中签名，确认对两被告签订《主播独家合作协议》已经知悉，协议中明确约定合作费用均全部直接支付给被告杭州回响公司，由其和艺人双方自行协商分配，与被告杭州开迅公司无关，因此原告应向被告杭州回响公司主张劳务费用。两被告之间因协议产生的争议，应依法另案解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州回响文化创意有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨瑞劳务费95052.9元；
二、驳回原告杨瑞的其余诉讼请求。
如果被告杭州回响文化创意有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2176元，减半收取1088元，由原告杨瑞负担88元，由被告杭州回响文化创意有限公司负担1000元。
原告杨瑞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州回响文化创意有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

2020-09-10

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李靖，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司工作人员。
上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******（自贸区武汉片区）d法定代表人：高杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：傅钰博，男，1989年5月4日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401>法定代表人：董荣杰，该公司负责人。

上诉人武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音绕梁公司）、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）、傅钰博均因与原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并改判傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；2.请求撤销原审判决第二项，并改判傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元，继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；3.判令傅钰博承担本案一审、二审的诉讼费、保全费、担保费、评估费、公证费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决傅钰博支付的违约金1260万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因傅钰博违约而产生的直接损失及预期可得利益。（一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示合法有效，按照协议约定，傅钰博应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博支付1500万违约金属于合理合法诉求。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司与傅钰博所签订的《解说合作协议》约定的违约条款是各方真实意思表示，体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。傅钰博自与斗鱼平台合作以来从斗鱼平台累计获得的收益共计8264004.94元，傅钰博在涉案合同项下获取的收益就高达4308067.83元。根据协议约定，按照已经获取的所有收益的10倍计算，违约金为82640049.4元，按照协议约定的固定金额计算，违约金为8000万元，傅钰博实际应向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金82640049.4元。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司起诉时已将违约金下调至1500万，已作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（二）傅钰博违约给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的培育成本及流量损失就高达4059.96万元，远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的1500万，傅钰博也未举证证明鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张的违约金金额过高，一审法院将违约金调减至1260万缺乏事实及法律依据。根据北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2019）第1028号评估报告，傅钰博违约跳槽至虎牙平台给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来的仅带宽、推广资源等前期主播培养费用损失及活跃用户流失损失就髙达4059.96万元，加上预期合作收益及企业的市场估值损失，实际损失远远超过鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司所主张金额及一审判赔金额。二、双方并未解除预付款条款，一审法院认定双方己协议解除预付款问题，傅钰博无需向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司返还预付款缺乏事实及法律依据。第二份协议是第一份协议的延续和补充，双方并未约定解除预付款条款，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付的100万预付款应平均分摊至2018年整个年度，傅钰博2018年只履约了8个月，未履行期间的预付款属于不当得利应当返还，共计333333.33元（83333.33元×4）。参照《中华人民共和国合同法》第97条的规定，傅钰博在“协议解除”时仍有9个月直播义务未履行，对此鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有权要求恢复原状并赔偿损失，傅钰博应当退还相应期间的预付款项749999.97元（83333.33元×9）。现鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司仅主张傅钰博退还333333.33元，应当得到全额支持。三、涉案协议2020年12月31日才到期，一审法院直接认定涉案协议2018年8月31日终止，驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。四、涉案协议已明确约定鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司因本案支出的维权费用由傅钰博承担，且鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。
被上诉人傅钰博辩称，涉案协议的违约条款并非各方真实意思表示，而是鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司提供的格式合同，傅钰博为了在斗鱼平台开展直播不得已而签署。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司称傅钰博的违约给其带来的培育成本及流量损失高达4059.96万元，缺乏依据。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未举证证明其将傅钰博培养成知名主播的花费情况。傅钰博作为户外主播，日常直播、宣传推广等需要大量的花费，都由其自己承担，且金额巨大。原审第二项判决应当被支持。请求驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的上诉请求。
上诉人傅钰博上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司承担。事实与理由：一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未依照与傅钰博签订的《解说合作协议》的约定履行合同义务，傅钰博行使不安抗辩权，以实际行动解除该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司以实际行动表示认可，傅钰博的行为不构成违约，不应当承担违约责任。（一）傅钰博的行为并未违反与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司签订的《解说合作协议》，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未依照该协议的约定按时足额向傅钰博支付合作费用，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先，傅钰博有权解除该协议。迄今为止，鱼音绕梁公司和斗鱼鱼乐公司仍未向傅钰博支付2018年3月、8月的基础费用及2018年8月的礼物分成费用，共计216825.37元，在各类媒体上向公众宣传傅钰博，提高傅钰博在行业内的知名度，更没有付出不低于500万元整的全部物质成本及劳动成本，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司违约在先。3.傅钰博于2018年8月离开斗鱼直播平台，斗鱼直播平台亦关闭了傅钰博的直播间。这一事实表明：傅钰博以实际行动表明不再履行该协议，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司也以实际行动表示认可。二、一审法院未正确适用关于调减违约金的相关法律，没有以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院认定事实不清楚，判决依据证据不足，适用法律错误。即使定傅钰博存在违约行为，傅钰博若需要承担违约责任，也不应当承担1260万元的违约金，一审法院对违约金金额的认定缺乏事实和法律依据，该项违约金的认定明显过高。一审法院以“430万元”作为损失计算标准，明显标准过高，应当根据傅钰博实际获得的基础费用、礼物分成费用等调低损失计算标准，从而降低违约金的金额。
被上诉人鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司辩称，一、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司已按协议约定足额支付合作费用，傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司未足额按时支付合作费用违约在先，其有权解除协议，缺乏事实及法律依据。二、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司为培育傅钰博投入的带宽及推广资源就高达3320.18万元，远远超过协议约定的500万元。傅钰博主张鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司没有为傅钰博投入成本违约在先，缺乏事实及法律依据。三、鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司根据协议11.11条第1款约定关闭傅钰博直播间，是为了减少傅钰博违约跳槽带来的用户流失损失，傅钰博将此推断为认可其违约跳槽，与事实相悖。四、傅钰博主张一审判赔金额过高，缺乏事实及法律依据。傅钰博在虎牙平台有210万关注量，是虎牙排行榜第一，月均收入180万元，跳槽给鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司带来了巨大预期利益损失。
虎牙公司未向本院提交答辩意见。
【当事人一审主张】
鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司2018年4月30日签订的《解说合作协议》，停止违约行为；2.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；3.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费（2367.5元）等诉讼费用由傅钰博承担。一审开庭审理前，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司将诉讼请求变更为：1.傅钰博继续履行与鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司、上海桐洁签订的《解说合作协议》；2.傅钰博立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.傅钰博在2020年12月31曰之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.傅钰博向鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金1500万元；5.傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元；6、傅钰博承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。

一审法院认定事实如下：傅钰博在2016年4月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，其中倒数第二份协议签订时间是2017年12月31日，该协议以鱼音绕梁公司为甲方，哲伊迪公司为乙方，傅钰博为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年1月1日至2020年12月31日，并对直播时长要求和其他细节进行了约定。协议同时约定合作基础费用为450万元，按月支付，但鉴于傅钰博为行业知名主播，鱼音绕梁公司同意将其中的100万元一次性向哲伊迪公司预付，上述合作费用实为合作第一年12个月应均摊至每月支付的部分合作费用，因鱼音绕梁公司计划提前预先支付给哲伊迪公司，则与预付款等额的应均摊至每月支付的部分合作费用，鱼音绕梁公司每月无需再实际发放，用作冲抵部分预付款。上述本协议项下的全部合作费用，由鱼音绕梁公司在傅钰博每月有效直播时间符合本合同约定情况下，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至哲伊迪公司指定的银行账户。
上述合同签订后，鱼音绕梁公司于2018年2月9日向哲伊迪公司支付了上述协议中约定的预付款100万元，该公司于2018年4月3日开具发票。之后三方按照协议约定履行了协议。
2018年4月30日，以鱼音绕梁公司为甲方，以上海桐洁为乙方，以傅钰博为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定三方就网络直播事宜进行独家合作，合作期限为2018年4月1日至2020年12月31日，并对有效直播时长要求（每月不低于100小时，人气均值20000人次）和其他细节进行了约定。协议同时约定合作费用为3155758.3元，按照附件七《合作费用明细表》约定的付款明细支付至上海桐洁指定的银行账户，附件七《合作费用明细表》约定的付款明细中2018年4月为22424.94元，2018年5月至12月均为39166.67元。
协议3.1条同时还对虚拟礼物分成问题和额外费用问题进行了详细约定。该协议同时约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼音绕梁公司书面许可，丙方均不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签定与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若傅钰博违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担协议11.11条所规定的“返还丙方在斗鱼公司可得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已经获取的所有收益的10倍作为违约金”等违约责任，并承担鱼音绕梁公司维权所支付的诉讼费、公证费等相关费用。
此协议签订后，傅钰博继续在斗鱼平台进行直播，鱼音绕梁公司按照其有效直播时长支付合作费用。
2018年7月1日，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司书面告知傅钰博，鱼音绕梁公司将其与傅钰博所签的2018年4月30日《解说合作协议》项下的权利、义务转移给斗鱼鱼乐公司。
2018年8月底，傅钰博开始宣告其即将到虎牙平台进行直播，之后在2018年9月即开始在虎牙平台直播，停止在斗鱼平台直播，斗鱼鱼乐公司发现后终止支付了2018年8月基础费用（金额为22716.67元）和相关礼物分成。涉案协议履行期间（2018年4月至8月），斗鱼鱼乐公司支付给上海桐洁，上海桐洁又转付给傅钰博的基础费用平均为月3万元左右，虚拟礼物分成平均为每月37万元左右，另包括235000元的额外费用。
一审诉讼中，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司陈述其因傅钰博解除合同而受的损失包括：1.傅钰博自从2015年12月31日在斗鱼平台开播以来，斗鱼直播平台对傅钰博进行了长期的培养，将傅钰博培养为全网户外领域的顶级主播，期间斗鱼平台对其提供了包装宣传、技术支持、带宽服务、推广策划、综合运营等大量人力物力，傅钰博在涉案合同第34页第一段中也确认，此项成本不低于500万元，同时傅钰博从斗鱼平台获取的合作费用和礼物收益也高达8264004.94元，仅在涉案合同项下就超过430万元。2.傅钰博作为户外领域的顶级主播，其违约导致斗鱼的大量用户及流量流入斗鱼的竞争对手虎牙直播平台，并成为虎牙直播平台户外领域的最大主播，使原本在此类直播中处于落后的虎牙平台取得了有利的竞争因素，对斗鱼平台造成严重损失。
二审中，傅钰博向本院提交证人雷某的出庭作证申请。雷某到庭称，其自2016年至2018年4月在斗鱼鱼乐公司任职，具体在户外板块做主播运营工作，从2017年4月开始和傅钰博合作，傅钰博在斗鱼两年的时间，收入没有那么高，预估大概是500-600万左右（礼物打赏费用），但是他在直播中投入的成本也有200-300万左右，他的投入是为了增加自己的人气及流量。在2018年4月份我离开斗鱼后，也持续关注了他的直播，从2017年年底开始到2018年傅钰博的数据有明显下滑趋势，应该是平台对主播的管控，有限流的行为。同时雷某称主播自己愿意刷钱的部分，是主播自己承担，工资是斗鱼平台发放，但是自己愿意投入的部分就是主播自己的自发性行为，这两个事情没有什么关系。主播的差旅费等费用如果是官方需要去的，就是官方承担；如果是公益活动，就由斗鱼平台承担；如果是个人的出游直播行为，就由个人承担。鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司对证人证言经质证认为，该证人证言不能作为新证据提交，不属于新产生的证据；证人是否为傅钰博的运营需要庭后核查，对其单方陈述不予认可；证人所述傅钰博在斗鱼期间的收入没有那么高，即便证人是傅钰博的运营也不可能知道他的收入，支付工资都是财务负责，应该以转账凭证为准；对傅钰博限流和管控措施，我方不认可，2018年4月证人就从斗鱼离职，傅钰博的协议是从2018年4月才生效，证人此时离职不清楚傅钰博的情况，傅钰博人气高会给平台带来更多的收益，没有理由管控；傅钰博直播期间投入很高，属于个人的直播开销，应该由个人承担，与平台无关，且未提交证据证明。对该证人证言，本院将在后一并论述。
一审认定事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼音绕梁公司、上海桐洁和傅钰博2018年4月30日签订的解说合作协议是三方真实意思表示，协议合法有效，三方构成合同关系，各方均应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，此协议签订后，即覆盖了原2017年12月31日的合作协议，原协议自然终止，当事人的权利义务和相关责任依照此协议进行确定。斗鱼鱼乐公司承继鱼音绕梁公司在协议中的权利义务后，鱼音绕梁公司即退出协议，相关权利由斗鱼鱼乐公司行使，责任由其承担。
合作协议约定了傅钰博为斗鱼鱼乐公司提供独家解说，未经书面同意不得为其他平台进行直播，但傅钰博在协议未届满的情况下无正当理由即停止直播并转向其他平台，其行为构成单方解除协议，但其又无法定解除权或约定解除权，傅钰博应当承担相应的违约责任。虽然傅钰博辩称鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司有欠付报酬等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用与有效直播时长相关联，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司并未有违约行为。
第一，关于违约责任承担方式。因傅钰博已离开斗鱼鱼乐公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年8月31日终止，斗鱼鱼乐公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。
第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然斗鱼鱼乐公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于斗鱼鱼乐公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在斗鱼鱼乐公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院将傅钰博获得的基础费用、礼物分成和额外费用的平均数额为标准作为损失计算基准，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定傅钰博向斗鱼鱼乐公司支付违约金1260万元。斗鱼鱼乐公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，傅钰博支付的违约金已经弥补其损失，对于斗鱼鱼乐公司此项请求，一审法院不予支持。
第三，关于傅钰博向鱼音绕梁公司返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的问题。2017年12月31日的协议已经被2018年4月30日的协议取代，此协议已经终止，相关权利义务以第二份协议约定为准。第二份协议未约定预付款问题，说明双方对于预付款返还问题已经协议解除，傅钰博无需另行返还。
【二审法院认为】
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求与理由进行审查。
根据《解说合作协议》约定，傅钰博在协议约定的履行期限届满前单方解除协议并到虎牙平台进行直播，已构成根本违约，应当承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定傅钰博如有违约行为则应至少支付违约金8000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。一审法院结合网络直播行业特点、傅钰博的酬金标准及履约情况等因素，将违约金调减至1260万元并无不当。该金额已经涵盖了鱼音绕梁公司因傅钰博违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对傅钰博违约的惩罚性。鱼音绕梁公司提交的证据不足以证实应对其诉请的1500万元违约金全部予以保护，本院不予支持。傅钰博关于其不构成违约、不应当承担违约责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。傅钰博称其为提升人气花费金额巨大，应从其收入中扣除，但结合证人证言，傅钰博的相关开销应系其个人主观行为，该部分支出不应成为衡量其违约责任的依据。傅钰博后已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行案涉《解说合作协议》，一审法院驳回鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司要求傅钰博继续履行协议的诉讼请求并无不当。另，2018年4月30日的《解说合作协议》是对2017年12月31日《解说合作协议》的替代，2018年4月30日的《解说合作协议》对2017年12月31日《解说合作协议》中的预付款并未进行约定，一审法院据此认定双方对于预付款返还问题已经协议解除并无不当。鱼音绕梁公司及斗鱼鱼乐公司要求傅钰博返还2017年12月31日《解说合作协议》项下的首付款333333.33元的主张不能成立，本院不予支持。综上，鱼音绕梁公司、斗鱼鱼乐公司及傅钰博的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139800元，由武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担26000元，由傅钰博负担113800元。
本判决为终审判决。