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2020-10-30

浙江省台州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：台州天熊文化传媒有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**创业大厦****。
法定代表人：林路，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张凯旋，女，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：周玲玲，北京中银（台州）律师事务所律师。

上诉人台州天熊文化传媒有限公司（以下简称天熊公司）因与被上诉人张凯旋合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
天熊公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：
一、一审判决认定事实错误。（一）判决书第九页：“众所周知，2020年1月底，全国爆发××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力”。“在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约”。该认定有误。1、高院印发《关于审理涉××疫情相关商事纠纷若干问题解答》第一条载明：“在商事纠纷的处理中，既要体现鼓励交易的原则，维护交易安全，稳定交易预期，严格合同解除的条件，防止违约方滥用不可抗力抗辩，损害守约方合同利益；又要贯彻公平原则，综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。”明确了不能滥用“疫情属于不可抗力”这个前提，应当综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错。本案中一审法院简单粗暴地认定了“疫情属于不可抗力，故被告不履行合同行为不违约”。该认定明显有误。2、一审判决并没有把不可抗力和不可抗力造成的法律后果分开，仅仅认为××疫情属于不可抗力，就认定被告不构成违约，混淆了法律上的因果关系。事实上，应当在承认疫情构成不可抗力的基础上，被上诉人还需要证明这个不可抗力对其有没有造成影响？造成什么影响以及造成多大的影响？如其完成了“疫情这个不可抗力导致合同无法履行”这个证明责任，才可免除相应的违约责任。具体到本案，被上诉人并没有完成相应的举证责任，其代理人仅在庭审中简单陈述：“因受肺炎影响，被上诉人出行困难，仅能在两天出行一次，因此直播也只能两天进行一次，故导致了违约”。该陈述系虚假陈述。上诉人在庭后补充提交了被上诉人在2月份期间的直播记录，被上诉人在2月份期间，从2月1日一直连续不断地直播到2月12日，与其代理人在庭审中的陈述完全不一致。而一审法院竟对此关键证据置之不理，因此导致了错误判决。××于2020年1月份就已经爆发，相应的防疫措施就已经展开，被上诉人的违约行为也并非疫情导致。3、事实上，被上诉人在一月份的直播时长就没有达到，已经违反了合同约定。探究其违约的真正原因，乃是被上诉人因拍摄“淫秽视频”并发送给他人，之后每次开播的时候都有观众提及此事，导致其无法正常履行合同。归根结底，被上诉人的违约行为还是因其自身涉黄的原因导致，并非××引起，不能简单地归结于“××疫情属于不可抗力”，给守约的上诉人造成巨大损失。（二）判决书第十页“被告提出解除合同后，原告在本案庭审过程中亦表示同意”。该认定有误。本案系被上诉人明显违约在先，上诉人认为，如被告继续履行合同，上诉人可以不追究被上诉人的违约责任。因本合同具有较强人身属性，且强调双方的信任基础，在被上诉人严重违约的前提下，上诉人同意解除合同是以被上诉人支付违约金为基础的。退一步讲，即使一审法院确认解除双方签订的《合作协议》，被上诉人也应当退还给上诉人相应的合作费用。
二、一审判决适用法律错误。（一）《合同法》第十条合同的形式规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条书面形式规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同是双方真实意思的体现，只要有证据表明双方达成了合意，且法律对合同的形式没有强制规定，不管是纸质的合同，还是电子邮件、传真、电报、QQ、微信等电子形式，均为合同的有效载体，均有法律效力。判决书第十页：“现双方至今未签订相关合同，该约定未生效”。该认定有误。事实上，上诉人的法定代表人于2020年3月17日在微信中明确对被上诉人表示了：“那你正常补下两个月合同，我喊律师撤诉一下，因为2个月未达到天数时长，补了之后我不按合同扣钱，正常发放给你前面2个月的”。被上诉人也明确表示同意。因此，双方已经在2020年3月17日就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题达成了补充约定。因此，上诉人在双方履约过程中，并未构成违约。（二）即使法院认定双方未签订相关合同，该约定未生效，也系被上诉人违约在先，上诉人行使顺序履行抗辩权，明确表示被上诉人要先补足合同，上诉人才履行合同义务。故上诉人在2月底未发放被上诉人1月份的收益不能简单地认定上诉人违约。如上所述，被上诉人的违约行为事实清楚，证据充分，且并非因疫情影响导致不能履行合同，不能免除其责任。且双方于2020年3月17日达成了补充协议，被上诉人对上诉人表示“补完1月份、2月份未完成的直播时长后补发1月份直播收入”，表明同意上诉人的行为并不构成违约。故一审判决仅凭“疫情属于不可抗力导致被上诉人无法履行合同”这一待证事实，妄断被上诉人没有违约，再据此认定上诉人违约在先。完全颠倒了黑白，维护了被上诉人作为违约方的权益，而损害上诉人作为守约方的权益。最终导致了上诉人的一审诉讼请求未获支持。因此，现上诉人特依法提起上诉，望贵院予以支持。
张凯旋辩称，直播室离张凯旋住所有一段距离，直播室不宜长期居住，疫情影响到合同的履行。天熊公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
天熊公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告违约金670092元；2、判令本案律师代理费5000元由被告承担；3、本案受理费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：判令本案律师代理费15000元由被告承担。

一审法院认定事实：原告天熊公司为与被告张凯旋进行网络直播合作，于2019年12月19日向被告支付合作费30000元。双方于2020年1月1日签订《台州天熊文化传媒主播合作合同》（以下简称《主播合作合同》）一份（甲方为原告天熊公司，乙方为被告张凯旋），约定：合同期限为两年，自2020年1月1日至2021年12月31日止；乙方为甲方的合作主播，甲方为乙方的演绎经纪公司；乙方须在甲方指定的网易CC直播平台以公会名义在甲方指定的房间/频道直播，保证每月的有效直播时长为不低于150小时，有效天数不少于25天，如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足；……甲方给予乙方平台流水分成的50%，分成是每月的30日之前予以发放上月收入部分。
《主播合作合同》第五条违约责任还约定了乙方有以下情形的，甲方有权单方解除本协议并取消乙方直播资格，乙方同意向甲方支付100万元违约金，或者已履行协议期限内近12个月乙方获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余协议期限月份的总金额的十倍，以前述两者金额较高者为准向甲方支付违约金。履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应补足赔偿甲方全部损失，甲方损失包括不限于直接损失、间接损失、预期利益损失、律师费、差旅费及其他一切合理支出……⑤未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时长少于60小时；⑥未经甲方书面同意，任意连续两个顺延月在甲方指定的频道/房间进行直播有效时天数少于15天。甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为其为违约。
合同签订后，被告开始在原告指定的网易CC直播平台进行直播。2020年1月份，被告的直播时长为136时6分57秒，C币流水55841元；2月份直播时长88时44分45秒，C币流水39812.7元；截至3月8日，3月份的直播时长为46时9分8秒，C币流水15858.3元。被告于2020年3月12日发现自己怀孕，并将相关事实告知了原告，后又于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天。嗣后，双方因合同履行发生矛盾，遂成诉。
本院二审期间，上诉人天熊公司提交了三组证据：1、CC直播后台记录一份（共3页），拟证明被上诉人2、3月份直播情况。2、微信聊天记录一份（共16页），拟证明被上诉人违约情况以及双方达成了补充协议。3、光盘一张，拟证明被上诉人涉嫌淫秽视频，影响直播，以致违约。尽管视频做了美颜效果，天熊公司方没办法直接认出这是张凯旋，但直播的时候（直播内容是正常的）网络是大范围传播的，私聊的涉黄内容就传播开了。经质证，被上诉人张凯旋认为：对第一组证据，CC直播当时的数据一审提交过了，我方书面质证过了的。对第二组证据的真实性存疑，当时我们确实存在视频的事实，只有文龙和余军两个人知情并没有涉及其他第三方，并非大范围传播。视频谈不上淫秽视频。对第三组证据，这表明只是一两个人在微信平台上私聊传播，没有在CC直播平台发放，我方已要求对方把视频删除，对方一直说私聊的，所谓的私聊就是他们两人的私聊，没有第三方参与。本院认为，上诉人天熊公司提交的以上三组证据与本案无关联性，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人张凯旋没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

【一审法院认为】
原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。
【二审法院认为】
被上诉人张凯旋在本案中有无违约行为，是否需支付给上诉人天熊公司违约金670092元和律师代理费15000元。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案审查的主要争议焦点为：原、被告双方在合同的履行过程中是否存在违约，及违约方如何承担相应的违约责任。本案中，被告张凯旋系以网络直播为职业的网络主播，应对行业相关规则比较了解，其自愿与原告签订台州天熊文化传媒主播合作合同，应视为其在签订合同时已对合同条款及相关合同权利义务进行了充分了解，并已经过慎重审查，故一审法院认定案涉合同的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关国家法律或强制性法规的规定，依法应认定有效。合同签订后，被告接受原告的管理进行网络直播演绎活动。在本案审理过程中，原告对被告2020年1月份的直播时长及天数予以认可，按合同约定，原告应在2020年2月29日前支付给被告1月份的直播收入分成。众所周知，2020年1月底，全国爆发××疫情，各地政府均出台了严格的出行管控措施，居民的日常生活及出行亦受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，被告在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定，被告对此不构成违约。对于被告3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且被告在3月份发现自己意外怀孕后已及时通知原告方，有意与原告协商解除合同，后被告于2020年3月18日在合肥市第二人民医院行人工流产手术，医生建议术后休假20天，被告在此期间因身体健康原因未能按约正常进行网络直播，事出有因，理由合理。合同约定“如乙方非因不可抗力等合理原因违反上述直播时长约定的，乙方应于次日起2个自然月内或者按照甲方要求期限内对少播时长进行补足”，原告要求被告对3月份的少播时长进行补足，过于苛责，与双方约定不符，故被告对此不构成违约。原告以被告2月份、3月份直播时长不足为由暂扣该部分收入，没有事实和法律依据，已构成违约。虽然双方在2020年3月17日的微信聊天中已就1月份的直播收入分成及补足直播时长等问题重新达成补充约定，但该约定的前提系双方补充签订2个月的合作合同后原告撤回本案诉讼，现双方至今未签订相关合同，该约定未生效。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议焦点是：被上诉人张凯旋在本案中有无违约行为，是否需支付给上诉人天熊公司违约金670092元和律师代理费15000元。上诉人天熊公司主张，上诉人的法定代表人于2020年3月17日在微信中明确对被上诉人表示了：“那你正常补下两个月合同，我喊律师撤诉一下，因为2个月未达到天数时长，补了之后我不按合同扣钱，正常发放给你前面2个月的”。张凯旋已同意了。这视为双方已于2020年3月17日对1月份直播收入分成及补足直播时长等问题达成了补充约定。一审判决认定被上诉人没有违约却认定上诉人违约在先，违背事实，损害上诉人作为守约方的权益。被上诉人张凯旋则辩称，直播室离张凯旋住所有一段距离，直播室不宜长期居住，2020年2月份张凯旋受××疫情影响不便出行，无法保证正常的直播时长。张凯旋在2020年3月17日将自己意外怀孕一事告知了天熊公司老板，希望解除合同。在解除合同无望情况下，张凯旋于2020年3月18日做了流产手术。天熊公司至今已累计拖欠张凯旋1月、2月、3月的礼物流水分成共计27878元。天熊公司未及时发给收入分成，违约在先，张凯旋未完全履行直播时长的约定属行使不安抗辩权。
本院认为，《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……”。本案双方当事人在《主播合作合同》中约定，双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视为违约。双方还在合同中对不可抗力事件的范围作了概括约定，包括但不限于合同罗列的13类对履行合同有实质性妨碍的事件。在本案合同履行初期，全国爆发××疫情，当事人属地政府对居民的出行采取了一定的管控措施，居民的日常生活及出行受到了不同程度的影响，该情况属于不可抗力。在此情况下，张凯旋在2月份未能按双方约定的直播时长及天数进行网络直播，应适用案涉合同第六条不可抗力的有关约定。一审法院认定张凯旋不构成违约，其产生的效果是张凯旋无需承担民事责任，该处理结果基本得当。
《妇女权益保障法》第二十六条规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第二十七条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外……”。对于张凯旋3月份直播时长不足的问题，3月份尚处于疫情期间，且张凯旋将自己意外怀孕与在合肥市第二人民医院行人工流产手术等情况告知天熊公司，但天熊公司一直未向张凯旋支付1月、2月、3月的直播收入分成，有违法律精神和合同约定。本案合同因不可抗力致使不能实现合同目的，并且在合同履行期限届满之前双方当事人均有不履行主要债务的行为。上诉人天熊公司要求由被上诉人张凯旋给付违约金670092元和本案律师代理费15000元，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，天熊公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10551元，由上诉人台州天熊文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2020-09-07

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈胜，男，汉族，1989年2月20日出生，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：李静，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1301：：：：宋体;：法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人陈胜、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判陈胜按照2017年11月30日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金600万元；3、请求撤销一审判决第三项，驳回陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令陈胜承担本案一、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实和理由：一、涉案协议2022年11月30日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年4月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。1、涉案合同不符合法定及约定的解除条件。鱼行天下公司与陈胜未达成解除合同的合意，陈胜作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，陈胜解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因陈胜违约而当然终止。鱼行天下公司作为守约方未主张解约，一审法院认定合同于2018年4月解除，于法无据。2、涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求陈胜履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》约定，陈胜不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。鱼行天下公司有权要求陈胜遵守该条约定直至协议到期终止。鱼行天下公司主张陈胜停止在第三方平台直播的诉求，不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形。鱼行天下公司请求陈胜继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决陈胜支付的违约金288万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失及预期可得利益。按照协议约定，陈胜应向鱼行天下公司支付违约金43，049，926.2元，鱼行天下公司要求陈胜支付600万元违约金合理合法。《解说合作协议》约定，甲方（鱼行天下公司）可要求丙方（陈胜）“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。陈胜作为专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。陈胜自与斗鱼平台合作以来的单个自然月内最高可得收益为362，497.95元，故违约金合计为43，049，926.2元。鱼行天下公司诉请违约金600万，应被支持。考虑到网络直播行业的特殊性，陈胜的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。陈胜为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。主播违约至竞品平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至陈胜的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但陈胜单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。陈胜虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。三、陈胜要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。涉案合同明确约定陈胜违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现陈胜严重违约且拒不改正，陈胜无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。按照合同约定无需再支付。该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由陈胜承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由陈胜承担。另外根据合同3.1和3.2条约定，鱼行天下公司并无向陈胜支付基础费用和礼物分成的义务，且陈胜违约在先，鱼行天下公司不应向陈胜支付一审判决中所述的费用和分成，一审判决缺乏事实和法律依据。
陈胜上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判陈胜向鱼行天下公司支付违约金51693.06元；2、一、二审诉讼费用由鱼行天下公司承担。事实和理由：一、陈胜实际获得报酬总额为74800元，且鱼行天下公司至今尚欠付陈胜23106.94元；一审法院在未认定鱼行天下公司存在违约、未考虑鱼行天下公司过错程度的基础上判令陈胜向鱼行天下公司支付288万元违约金。该违约金是陈胜自鱼行天下公司处所获全部报酬的39倍左右，明显过高，应予调整。陈胜曾多次催促要求鱼行天下公司支付费用。鱼行天下公司拒不履行其支付义务，并强迫陈胜签署新协议。陈胜迫不得已要求解除合同。鱼行天下公司违约在先。二、违约金的判罚应以鱼行天下公司受有实际损失为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、陈胜实际获得的收益以及鱼行天下公司承担判决结果和被执行的能力等情况；最终陈胜应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用74800元减去欠付陈胜的23106.94元合作费用之差额为限，即51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。1、鱼行天下公司未提供证明其受有损失的证据。鱼行天下公司未对陈胜进行过金钱投入或培养，而攫取陈胜直播及虚拟物品收益。陈胜还多次花费资金打赏斗鱼平台用户，为平台流量的增加提供贡献，鱼行天下公司其实只有获益，没有损失。在实际损失无法确定的情况下，应当以陈胜在合同履行期内所获得合作费用减去鱼行天下公司欠付陈胜的合作费用为限；应以陈胜获得的全部收益作为违约金的最高限度。2、鱼行天下公司不存在任何预期利益损失。预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。陈胜直播是否获得观众打赏受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。即使鱼行天下公司存在预期利益损失，一审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定陈胜对鱼行天下公司承担288万元的违约金没有法律上的依据。鱼行天下公司与武汉斗鱼网络科技有限公司为独立的民事主体，具有独立的法人资格，单独享有民事权利和承担民事责任。无论武汉斗鱼网络科技有限公司之后会补充任何授权给鱼行天下公司，武汉斗鱼网络科技有限公司也不能突破合同相对性与陈胜发生法律关系。鱼行天下公司就案外人武汉斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼平台流量，向陈胜主张损失，没有法律依据。一审法院以陈胜离开斗鱼平台可能对平台造成的损失为由，酌定陈胜向鱼行天下公司承担288万元违约金没有法律上的依据。3、违约金应以补偿性为主，以填平为原则。一审判处高额违约金，有违公平原则。案涉合同性质上属于劳务合同。陈胜的解说行为给鱼行天下公司带来经济利益。陈胜停止解说只会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，不会给鱼行天下公司带来任何经济损失。允许酌定高昂的预期利益损失，是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，是对劳动自由的否定。4、法院判处违约金应从缔约地位、鱼行天下公司过错、陈胜实际取得的收益等方面综合考虑，避免造成陈胜收取的合作费用与判赔违约金额不对等，给予鱼行天下公司通过法院诉讼获利的可能，且应考虑主播承担判决结果和被执行的能力。最终陈胜应承担的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用减去欠付陈胜的合作费用为准，即限定在51693.06元内，并按照减轻损害规则，损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。一审法院以陈胜获得的合作费用（基础合作费用和虚拟礼物分成）平均值即3万元作为违约金计算标准没有事实和法律依据。
针对鱼行天下公司的上诉，陈胜辩称，一、案涉合同具有人身性，鱼行天下公司要求陈胜不得在虎牙公司直播是对其人身自由的限制，理应不被支持，且已在2018年5月解除，客观上也无继续履行的可能性，不应当继续履行案涉合同。二、2018年2月1日至5月，陈胜实际获得74800元基础合作费用，平均每月不到2.5万元。即便鱼行天下公司确有投入，但未充分举证证明实际损失，且未证明其主张违约金的合理性。鱼行天下公司要求陈胜支付高额违约金没有事实和法律依据。三、合同3.1条和3.2条约定，鱼行天下公司应于25日前支付上月的基础费用和礼物分成，鱼行天下公司应依约支付劳动报酬，鱼行天下公司要求驳回支付报酬的主张无法律依据。综上，请求二审法院驳回鱼行天下公司的上诉请求。
针对陈胜的上诉，鱼行天下公司辩称，一、协议的违约条款是双方真实意思表示，真实有效，若陈胜违约，按协议11.11条，其应当按照当月最高收入的36倍来确定违约金数额。一审判决仅支持288万元违约金明显过低。二、陈胜给鱼行天下公司造成的损失巨大，远不止288万元，致使鱼行天下公司的预期收益无法实现。
虎牙公司未作陈述。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、陈胜继续履行与鱼行天下公司、上海书殷文化传播中心签订的《解说合作协议》；2、陈胜立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、陈胜2023年4月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、陈胜向鱼行天下公司支付违约金6000000元；5、陈胜承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
陈胜向一审法院反诉请求：1、解除陈胜与鱼行天下公司于2018年1月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠陈胜的合作费用150200元（基本合作费用90200元及礼物分成40000元及商务推广费用20000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：陈胜在2015年10月即与斗鱼直播平台就网络直播事宜进行合作，与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司先后签订过多份解说合作协议，其中倒数第二份协议签订时间是2018年1月31日，此协议鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，陈胜为丙方，约定上海书殷文化传播中心指派陈胜作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2018年2月1日起至2023年1月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月55000元，要求每月有效直播时长（直播人气为35000人次）不低于150小时。协议还对虚拟礼物分成等问题进行了约定。
协议第11.11条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未取得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、陈胜不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、陈胜违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金捌仟万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订后，陈胜继续在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足150小时，鱼行天下公司按比例支付了合作基础费用，其中2018年2月实发39600元，2018年3月实发35200元。扣除渠道费用后到陈胜账户的虚拟礼物分成，陈胜2018年2月为申请兑换并实发25442.73元；2018年3月为申请兑换并实发53217.93元。
2018年4月1日，以鱼行天下公司为甲方，上海桐丞文化传播中心为乙方，陈胜为丙方，三方再次签订一份《解说合作协议》，约定的基本内容与上述协议基本一致，但合作期限变更为2018年4月1日至2023年4月1日，人气要求变更为30000人次。
2018年5月初，陈胜向鱼行天下公司邮寄一份《解除合同通知书》，以鱼行天下公司一直拖欠其合作费用为由通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。鱼行天下公司因陈胜解除合同而终止支付2018年4月的基础费用13200元（有效直播时长36小时）和礼物分成9906.94元（扣除渠道费之后），并冻结了陈胜的直播账户。
协议履行期间（2018年2月至4月），陈胜实际获得基础费用平均为30000元左右，虚拟礼物分成平均为30000元左右。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因陈胜解除合同而受的损失包括：1、陈胜离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对陈胜有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为陈胜提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对陈胜网络形象进行营销，同时还对陈胜的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，陈胜在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持陈胜的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为陈胜的粉丝，但因陈胜违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，陈胜未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审期间，鱼行天下公司向本院提交（2020）夏鹭证内字第82785号公证书，拟证明鱼行天下公司为培育陈胜支出的成本高达1283万余元，陈胜违约导致大量斗鱼用户流失，鱼行天下公司前期投入付诸东流，陈胜违约给鱼行天下公司造成的流量损失超过3000万元。经质证，陈胜认为对该证据形式上的合法性予以认可，但是对真实性和证明目的有异议。鱼行天下公司提交该证据超过举证期限。虽然公证书在2020年8月24日作出，但数据内容在一审时可以提交，且数据内容来源于鱼行天下公司有篡改的可能。本院认证认为，陈胜未提交证据证明该公证书内容不真实，本院对该公证书的形式上的真实性予以确认，对其关联性和证明目的，结合案件情况在本院认为部分综合予以认定。鱼行天下公司与陈胜对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年5月7日，陈胜在虎牙直播平台上进行直播。2020年8月19日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对包括陈胜在内的3名主播的带宽、资源消耗等数据提取进行公证。该公证处于同月24日出具了（2020）厦鹭证内字第82785号公证书。

【二审法院认为】
1、陈胜与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》应否解除；
2、陈胜应如何承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和陈胜2018年1月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。虽然双方在2018年4月1日还签订过一份解说合作协议，但此协议签订后一个月陈胜即解除了合作协议，鱼行天下公司亦没有通过上海桐丞文化传播中心支付任何费用，上海桐丞文化传播中心未实际参与到协议履行中，此协议没有实际履行，当事人的各项权利义务应当按照2018年1月31日的协议确定。
第一，关于鱼行天下公司是否欠付陈胜合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是陈胜基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然陈胜有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，陈胜已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。陈胜主张的商业推广费用20000元，其提供的聊天记录不足以证明双方有此约定和履行过程，一审法院不予采信。
第二，合作协议约定了陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但陈胜在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，陈胜应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因陈胜已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。
第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院陈胜获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定陈胜向鱼行天下公司支付违约金2880000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，陈胜支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审的争议焦点为：1、陈胜与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》应否解除；2、陈胜应如何承担违约责任。
关于焦点一。《解说合作协议》约定陈胜为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面许可，陈胜不得在第三方平台直播。2018年5月初，陈胜以鱼行天下公司拖欠其合作费用为由，通知鱼行天下公司自2018年4月30日解除合同。但根据查明事实，鱼行天下公司按比例向陈胜支付了2018年2、3月的基础费用、虚拟礼物分成。鱼行天下公司没有违约行为，陈胜不享有解除权。陈胜违反约定，于2018年5月到其他直播平台进行直播，构成根本违约，应当承担违约责任。因解说合作协议兼具一定人身性，陈胜已到其他直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行协议。一审法院确认合作协议已于2018年4月解除，判决驳回鱼行天下公司关于继续履行解说合作协议的诉讼请求，处理得当。
关于焦点二。鱼行天下公司尚未向陈胜支付2018年4月的基础费用13200元及礼物分成9906.94元。该基础费用和礼物分成系陈胜完成合作协议约定的直播义务后应得之收益。根据合作协议约定，陈胜违反约定应承担违约责任包括向鱼行天下公司返还应得的所有收益、一次性支付违约金8000万元整或已履行合约期内，单月最高应得收益的N倍（N倍，最低为36倍）作为违约金等违约责任。鱼行天下公司关于不向陈胜支付基础费用及礼物分成的上诉主张，系就一审法院确定陈胜应承担的违约责任提出之异议。合作协议中关于违约责任的约定系当事人缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。陈胜的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司造成损失。鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因陈胜违约所导致的损失难有直接证据进行核算。一审法院认定双方约定违约金过高，经综合考量陈胜获得的薪酬、协议约定的服务期限等因素，在鱼行天下公司诉请违约金600万元的基础上将违约金调减至288万元。此系一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出的裁决，是其行使自由裁量权之体现，并不违反法律规定。该金额已经涵盖了鱼行天下公司因陈胜违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对陈胜违约的惩罚性。公证费系鱼行天下公司的实际损失。鱼行天下公司在享有陈胜支付288万元违约金的基础上，上诉主张陈胜承担公证费，以及鱼行天下公司不支付基础费用和礼物分成，于法无据，本院不予支持。
综上，鱼行天下公司、陈胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55452元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担28552元，由陈胜负担26900元。武汉鱼行天下文化传媒有限公司已预交31944.86元，陈胜已预交29426.46元，多交部分依法分别予以退回。
本判决为终审判决。

2020-06-08

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：龚洁，女，汉族，1997年8月2日出生，住湖南省衡阳市祁东县。
委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南趴趴文化传媒有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道**奥克斯广场****。
法定代表人：还龙，执行董事。
委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓燕，湖南潇湘律师事务所律师。

上诉人龚洁因与被上诉人湖南趴趴文化传媒有限公司（以下简称趴趴公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
龚洁上诉请求：1、请求撤销原审判决书第二项到第五项判决；2、判令被上诉人返还收取上诉人无故扣留的53304.34元；3、判令被上诉人返还收取上诉人收取的分成259139.34元；4、判令被上诉人向上诉人承担违约金108000元；5、判今被上诉人向上诉人承担律师费8000元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、龚洁提交的微信转账截图足以证明趴趴公司未依约足额发放15000元保底费用，趴趴公司对于龚洁未完成合同约定时长未进行举证，一审判决对此要求龚洁承担举证责任是错误的。2、趴趴公司未提供任何有效的“市场开拓、形象宣传、推广、培训、演艺包装”等任何义务，也未及时发放保底费用及直播收益，违约在先，导致合同目的无法实现，龚洁有权解除合同。3、一审判决未采信证人证言违反民事诉讼法规定。4、一审判决未认定趴趴公司的违约责任，违约金计算存在严重错误。
趴趴公司辩称，1、龚洁在未经双方协商一致的情形下解除合同，严重违反合同，一审判决认定龚洁构成根本违约依据充分；2、趴趴公司花费了大量的人力、物力以及资源将龚洁从无人知晓的路人打造成超高人气的网络主播。趴趴公司依约履行了合同。3、龚洁作为完全民事行为能力人，违约具有明显的主观恶意性。龚洁跳槽到其他经纪公司应该是其他经纪公司看中她在虎牙直播平台的高人气，主动开出高额签约金的条件，她才愿意承担违约金的风险。可见龚洁对于违约责任做好了准备，违约金对龚洁而言可能只有一个月的直播收益。4、直播行业网红主播收入可与一线明显收入相比，龚洁违约成本过低，使得我国合同法的诚实信用原则受到挑战，对整个行业发展产生了极其负面的影响。
【当事人一审主张】
趴趴公司向一审法院起诉请求：1、判令龚洁继续履行《网络主播合作协议》；2、判令龚洁向趴趴公司支付违约金250000元；3、判令龚洁承担案件律师费15000元；4、判令龚洁承担全部诉讼费。
龚洁向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方的《网络主播合作协议》；2、判令趴趴公司返还收取龚洁无故扣留的53304.34元；3、判令趴趴公司返还收取龚洁的分成款259139.34元；4、判令趴趴公司向龚洁支付违约金108000元；5、判令趴趴公司向龚洁支付律师费8000元；6、判令案件受理费由趴趴公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月23日，趴趴公司与龚洁签订《合作协议》。该《合作协议》主要约定：一、定义。趴趴公司是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，龚洁为知名主播，龚洁愿意与趴趴公司进行深度合作，在趴趴公司指定的直播平台进行网络直播。二、基本约定。双方为平等合作关系，在合作期内趴趴公司在全世界范围内全权独家代理龚洁互联网直播演艺与商业活动的相关事务。合同期内，趴趴公司作为龚洁的独家经纪公司，有权代表龚洁与有关方签署和履行互联网直播演艺与商业活动的相关协议，龚洁应遵守以趴趴公司名义签署的相关协议的约定并承担相应法律后果。本协议合作期限3年，自2018年1月23日起至2021年1月23日止，期限届满前经双方协商同意，期限自动延续一年，双方协商未果的，趴趴公司有权在书面通知龚洁后单方面解除合同并不承担任何责任。趴趴公司与其他第三方在本协议期内签署之合同期限，若超出本协议有效期，经龚洁确认后，本协议有效期顺延至趴趴公司与第三方的合同有效期截止日。本协议试用期为协议生效日之后，龚洁正常履行趴趴公司所述的平台直播义务起15日至30日。三、报酬与支付方式。龚洁在按照本协议的要求完全履行其义务且没有给趴趴公司造成损失的情况下，趴趴公司应按约定向龚洁支付报酬。协议第3.2条约定，本协议项下龚洁应获得的报酬包括底薪和礼物收益，趴趴公司按照以下方式向龚洁支付报酬：在龚洁满足每月最低直播要求的情况下，龚洁应获得的每月保底为15000元，不足每月最低直播要求的，趴趴公司有权不予支付底薪，或根据实际情况相应地扣减每月的保底薪资；趴趴公司按龚洁在趴趴公司或趴趴公司指定的工作平台获得的虚拟道具向龚洁支付分成，分成规则和计算方式由趴趴公司制定，并按一定标准进行提成和分配，趴趴公司分成25％，龚洁分成25％；趴趴公司对龚洁进行市场开拓、形象宣传、推广和培训等费用由趴趴公司承担，按照约定向龚洁提供演艺包装、附带服务等义务，并作为本协议双方的合作对价；本协议项下所有趴趴公司应向龚洁支付的款项均由趴趴公司或趴趴公司指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日后扣除龚洁应当支付给趴趴公司的费用后支付给龚洁。四、趴趴公司的权利与义务。趴趴公司应提供合作资源，以各方共同认同的合理方式宣传龚洁，尽可能提高龚洁在直播行业内的知名度，使龚洁获得更多粉丝关注；趴趴公司有权自主决定一种或几种推广方式（包括但不限于QQ、微信、微博、论坛及其他一切网络渠道和社交媒体）为龚洁进行合法合理的宣传等。趴趴公司有权根据需要更改委托事项，龚洁应根据趴趴公司的需求达成更改后的委托事项，但趴趴公司应提前向龚洁告知更改的具体情况；趴趴公司有权依据龚洁实际情况为其介绍直播任务，如无特殊情况，龚洁应当按时参加直播；趴趴公司应根据协议的约定按时足额向龚洁支付其处理委托事项的酬劳。五、龚洁的权利与义务。龚洁有权在及时完整履行本协议项下所有义务条件下要求趴趴公司支付合作费用；趴趴公司代理龚洁联系安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经趴趴公司同意，龚洁不得自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未经趴趴公司事先书面同意，龚洁不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权给第三方使用，亦不得把个人或合作录制的演艺音频、视频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布；龚洁在直播平台每月有效直播时间不低于130小时，同时在线人数要求不低于1200人次，龚洁在直播中未经允许不得观看其他直播平台；未事先取得趴趴公司的书面同意，龚洁不得在趴趴公司指定范围外进行直播演艺活动，不得以非趴趴公司认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非趴趴公司的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播等。六、声明及保证。双方分别向对方陈述并保证：签署本协议前，龚洁已知悉本协议项下所有内容，充分了解趴趴公司签约主播的基本要求，并且龚洁有条件及有能力接受趴趴公司安排的工作；双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系等；协议第6.6条特别保证：由于本合同一经双方签订即有法律效力，趴趴公司就要付出大量的人力物力财力为龚洁创造互联网直播演艺环境，龚洁保证在本协议有效期内，任何情况下，未事先征得趴趴公司书面同意，龚洁均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非趴趴公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，龚洁须向趴趴公司支付违约金50万元，签约的任何第三方须对龚洁向趴趴公司承担连带赔偿责任。该《合作协议》“违约责任”第8.2条约定，若龚洁违反本协议第二条、第五条、第六条、第七条任一约定或本协议项下其他约定的，趴趴公司有权解除本协议并要求龚洁承担如下一种或多种违约责任：每违反一次，则要求龚洁向趴趴公司赔偿50万元；向趴趴公司返还已付的合作费用；向趴趴公司返还龚洁违约所得的全部收益；造成趴趴公司与第三方发生争议或被相关部门处罚的，应当赔偿趴趴公司因此支付的费用（包括但不限于趴趴公司向第三方支付的赔偿、和解金、律师费、政府罚款等趴趴公司因此支付的全部费用）；第8.4条约定，未经趴趴公司书面安排或许可，龚洁若以任何形式擅自参与第三方的商业活动或比赛，或利用自身影响力或形象与他方进行任一形式的商业化合作，包括但不限于开设淘宝店及类似网店，设立商品或服务品牌等，构成违约，龚洁应按违约收益双倍向趴趴公司赔偿，或按照每场次商业活动或每项商业许可不低于50万元赔偿趴趴公司等；第8.7条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；第8.9条特别约定，由于趴趴公司是国内知名的主播经纪公司，趴趴公司安排龚洁在趴趴公司指定的直播平台进行直播演艺活动需要耗费大量的资源，龚洁需严格遵守趴趴公司关于直播演艺的相关规定，趴趴公司也需要投入大量的人力物力才能提高直播演艺环境给龚洁从事直播演艺工作，因此龚洁特此承诺，在本协议约定期限内，任何情况下，如龚洁提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，龚洁应返还趴趴公司在本协议项下已支付的所有费用，并向趴趴公司支付赔偿金，赔偿金的计算方式为趴趴公司向龚洁支付的年酬劳与培养费用总和的五倍。第8.10条约定，培养费用为趴趴公司向龚洁提供的线上推广支持，线下食宿、服装、管理及商业推广支出。因培养费用和项目会随市场变化及龚洁发展情况有较大波动，故趴趴公司应按月向龚洁提供培养费用清单，龚洁应对费用清单进行签收，在龚洁签收后表示龚洁已经享受到趴趴公司为其提供的培养服务并认可趴趴公司提供的费用金额。双方认可所有经龚洁签收的费用清单为本协议附件且作为趴趴公司对龚洁进行培养的费用支出之证明。《合作协议》“协议的变更、解除”第9.1条约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的，另一方有权终止本协议；第9.3条约定，未经趴趴公司事先书面同意，龚洁无正当理由不得单方解除本协议，经双方共同协商并签订变更、解除协议后，本协议可变更、解除；因本协议发生争议协商不成的，可向合同签订地（长沙市天心区）人民法院提起诉讼。
合同签订后，趴趴公司为龚洁租房居住，龚洁以“JV-梵梵不烦呀”名义在趴趴公司指定的虎牙平台开展直播，趴趴公司为龚洁提供直播场地、直播间的装饰与布置，并安排运营管理人员协助引导龚洁进行直播，直播过程中趴趴公司安排人员在后台与龚洁进行交流。目前龚洁在虎牙直播的粉丝流量已经达到153684人。自2019年6月开始龚洁中断在虎牙平台的直播，趴趴公司于2019年9月得知龚洁已经在斗鱼直播平台以“宫姐姐”名义进行直播。
龚洁在趴趴公司实际从事主播期间，即2018年1月至2019年9月，虎牙直播平台发放至龚洁银行卡的款项为259121.34元，趴趴公司从龚洁的银行卡取款后向龚洁实际发放了款项205835元，趴趴公司另还向龚洁支付了租房产生的部分杂费。
趴趴公司因该案与潇湘律师事务所签订了《委托代理合同》，趴趴公司已向该律师事务所支付律师费为15000元。龚洁因该案与北京市兰台（长沙）律师事务所签订了《委托合同》，龚洁向该律师事务所支付了8000元的律师费。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实及证据，本院认为，龚洁个人所得税APP截图虽真实，但趴趴公司说明了直播收益的构成，龚洁提交的个人所得税APP截图无法实现其趴趴公司扣款无依据的证明目的，故本院不予认定。律师费发票，趴趴公司对发票系另案发票进行了合理解释，且趴趴公司提交了委托代理合同以及律师费转账记录及律师费收费收据证明律师费的实际发生，故一审认定律师费实际发生并无不妥，本院予以认定。此外，本院依龚洁申请向广州虎牙信息科技有限公司调取的龚洁直播时长说明函真实、合法，与本案存在关联，本院予以认定。根据该说明函，龚洁在2018年5月、7月、9月、11月、12月及2019年全年的直播时长均未达到合同约定的130小时要求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，趴趴公司、龚洁签订的《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方在《合作协议》中明确了双方不属于劳动关系，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。《合作协议》约定的合作期限为2018年1月23日至2021年1月23日，龚洁在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。但该《合作协议》需要龚洁亲自履行，不能以其他方式替代履行，龚洁已在其他平台直播，龚洁以其行为已事实解除了双方之间的《合作协议》，《合作协议》在客观上不宜继续履行，故趴趴公司提出的要求龚洁继续履行《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。合同解除权通常条件下只赋予守约方，龚洁以其到其他平台直播的行为表明已经解除了双方签订的《合作协议》，一审法院对此予以认可，但龚洁作为违约方单方面解除合同，应当承担相应的支付违约金的责任。对于龚洁应当支付趴趴公司的违约金的具体金额。因龚洁履行《合作协议》过程中尚系大学毕业不久，龚洁履行《合作协议》进行直播活动的收益尚只有二十余万元，趴趴公司要求龚洁支付25万元的违约金明显较高，因趴趴公司并未举证证明其实际损失，一审法院结合该案的具体情况，综合考虑龚洁的违约情节，兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用，并参照龚洁与趴趴公司合作获得的收益等事实，酌情认定龚洁应向趴趴公司支付的违约金为10万元。关于趴趴公司主张的律师费15000元的诉讼请求。趴趴公司在该案中已实际支付该项费用，且根据《合作协议》的约定，龚洁因违约应承担该项律师费，但该项费用明显较高，参照湖南省律师收费办法，根据案件的难易程度以及工作量，一审法院酌情认定应由龚洁支付给趴趴公司的合理的律师费为5000元。关于龚洁主张的趴趴公司未按每月保底薪资15000元支付的问题，因龚洁未举证证实其已经按照《合作协议》约定的每月最低有效直播要求进行了直播，故对龚洁的该项主张以及其要求趴趴公司承担违约金的请求一审法院不予支持。关于龚洁要求趴趴公司返还扣留的53301.34元及分成款259139.34元的反诉请求，因《合作协议》第3.2条约定的龚洁应得报酬包括底薪和礼物收益，龚洁未提交证据证实其直播获得的虚拟道具等礼物收益的总金额，龚洁的上述反诉请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于龚洁提出的要求趴趴公司承担律师费8000元的请求，因龚洁系违约方，因此产生的律师费损失应由其自行承担，故对于龚洁的该项请求，一审法院不予支持。判决如下：一、解除趴趴公司于2018年1月23日与龚洁签订的《网络主播合作协议》；二、龚洁于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付违约金10万元；三、龚洁于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付律师费5000元；四、驳回趴趴公司的其他诉讼请求；五、驳回龚洁的全部反诉请求。该案本诉受理费5276元，因适用简易程序减半收取2638元，保全申请费1870元，共计4508元，由龚洁负担3270元，由趴趴公司负担1238元；反诉受理费减半收取3863元，由龚洁负担。
【二审法院认为】
本院认为，第一，广州虎牙信息科技有限公司出具的龚洁直播时长说明函已经载明龚洁未依约完成直播时长，一审判决认定龚洁未完成合同约定直播时长并无不妥，本院予以支持。此外，合同具有相对性，龚洁以他人合同履行情况证明趴趴公司未完成本案合同中的培训、推广、包装义务，依据不足，一审判决对证人证言不予采信符合法律规定，本院予以支持。
第二，对于是否足额支付保底费用和直播收益，趴趴公司提供了虎牙直播平台的文件对直播收益的组成作出了合理解释，龚洁主张未足以支付保底费用和直播收益却未提供充分证据予以证明，故一审判决认定趴趴公司足额支付了保底费用和直播收益并无不妥，本院予以支持。
第三，虽趴趴公司未及时支付保底费用和直播收益，但截至龚洁中断直播时止，趴趴公司已经足额支付保底费用和直播收益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显微轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。本案中，即使趴趴文化未及时支付保底费用和直播收益，但仅构成轻微违约，且龚洁也存在未完成时长违约行为，客观上也并未影响涉案合同目的的实现，故龚洁以趴趴公司未及时支付保底费用和直播收益为由主张解除合同，本院不予支持。最后，从双方履行合同的过程可以看出，龚洁从未向趴趴公司发出解除合同的通知，龚洁中断直播、在其他平台进行直播是导致双方合同不能履行的根本原因，一审判决认定龚洁构成根本违约，本院予以支持。
第四，关于违约金和律师费，龚洁并未举证证明违约金过高，且一审判决已经大幅度降低违约金，酌情判决10万元违约金符合法律规定，本院予以支持。此时，趴趴公司确委托代理律师代理本案，一审判决支持5000元律师费并无不妥，本院予以支持。
综上所述，龚洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由龚洁负担。
本判决为终审判决。

2020-09-07

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：姚慧英，女，汉族，1990年11月5日出生，住四川省内江市威远县。
委托诉讼代理人：谢涛，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉绮禹梦文化传播有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区12C2地块经开万达广场**第******（商务秘书YSJ-115）。
法定代表人：王禹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高梦兰，湖北驰纵律师事务所律师。

上诉人姚慧英与被上诉人武汉绮禹梦文化传播有限公司（以下简称绮禹梦公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

【上诉人主张】
姚慧英上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判绮禹梦公司立即支付姚慧英工资及额外经济补偿金和赔偿金合计人民币115，625元：三、改判按姚慧英工资标准支付2018年6月1日至2018年12月1的各项社会保险金：四、本案一、二审案件受理费等相关费用由绮禹梦公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，姚慧英与绮禹梦公司应为劳动关系。虽签订的《主播线下签约协议》未明确约定工作地点，但结合现阶段社会发展的实际情况，主播行业是新兴行业的一种，且行业区分线上和线下，线上的主播有固定的工作场所，而线下的主播由主播自己决定工作地点，但是二者都是接受经纪公司相关的管理和约束，本案中双方所签订的协议中也明确了姚慧英的工作时长和工资报酬，在履行合同中也体现了劳动关系和经济依附的特殊属性，是一种合法且新兴的劳动关系。二、一审法院对《主播线下签约协议》约定的工资报酬认定错误。《主播线下签约协议》中明确约定的基本保底工资报酬为人民币20，000元，但绮禹梦公司一再声称需要签订所谓的《金牌主播协议》，《主播线下签约协议》中从未提及《金牌主播协议》以及在签订《主播线下签约协议》时也未曾向姚慧英释明需要签约《金牌主播协议》，如果姚慧英知道此类要求即不会再和绮禹梦公司签订《主播线下签约协议》，对工资的计算标准应当以协议中约定20，000元为计算标准，而不是以15，000元为准。三、一审法院认定姚慧英直播时长存在问题。一审法院认定姚慧英在工作中每月都存在直播时长不足6小时的情况，事实上前期的直播是试播，本身对直播时长就没有强制性规定，其次在正式直播时姚慧英都是超时直播，不存在不足直播时长的问题，就算每月存在不足6小时的情况，但姚慧英并不是每次都不足6小时，个别情况下的直播时长不足，不应当成为绮禹梦公司完全扣除当月全部工资报酬的理由，这是一种显失公平的行为。不能因为姚慧英少数几天不足6小时，就扣除当月全部工资。
绮禹梦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.从签订的协议内容看，是绮禹梦公司将直播平台的相关资源提供给姚慧英，帮助姚慧英在直播平台提升直播人气和收益。双方之间本质上，属于通过平等合作，实现互利共赢，并无建立劳动关系的意思表示，不具有人身和经济依附性。2.从姚慧英的收入来源看，其收入来源不仅来自绮禹梦公司支付的酬劳，还包括用户赠送的相应收益，即姚慧英是借用绮禹梦公司提供的直播平台，获取收益。而非向绮禹梦公司交付劳动成果。3.绮禹梦公司虽然对姚慧英的直播时长有一定要求，但是姚慧英在具体的直播时间，直播地点，直播方式和内容，具有自主性和灵活性。无须受到绮禹梦公司的约束、支配和管理。4.绮禹梦公司在一审中，提交的姚慧英直播时长的证据中，姚慧英在yy平台的网名是姚姚感冒休息，而并非是因为感冒等原因减少直播时长。
【当事人一审主张】
姚慧英向一审法院起诉请求：1.解除姚慧英、绮禹梦公司签订的劳动合同即《主播线下签约协议》；2.绮禹梦公司立即支付姚慧英工资及额外经济补偿金和赔偿金115，625元；3.绮禹梦公司按照姚慧英工资标准支付2018年6月1日至2018年12月1日的各项社会保险金。

一审法院认定事实，姚慧英（乙方）与绮禹梦公司（甲方）于2018年6月12日签订《主播线下签约协议》，约定：视频秀场平台为YY，甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与姚慧英演艺事业相关的所有活动；本协议合作期限为一年，即自2018年6月1日至2019年6月1日，如乙方要求解约须经甲方同意；在本合同履行期间，乙方保证每天保持不低于6小时的直播活动，如乙方不能完成甲方安排的相关演艺活动，甲方有权与乙方终止本合同；甲方给乙方每月给予保底20，000元（即乙方在直播平台收入未足20，000元由甲方补足，收入超过20，000元，采取提成方式计算工资）；如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每日总直播时长未达6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资；因本协议引起或与本协议的有关的任何争论，双方应本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地有管辖权的人民法院通过诉讼的方式解决；本协议有双方代表签字盖章后生效。姚慧英2018年6月7日签字捺印、绮禹梦公司于2018年6月12日签字盖章，双方签订《主播线下签约协议》后，绮禹梦公司告知姚慧英需要与YY平台签订《金牌主播协议》，否则其每月可提现上限为15，000元，姚慧英未与YY平台签订《金牌主播协议》。
姚慧英YY号码为1918714149，直播间号为1351476614，昵称为“姚姚感冒休息”，艺名为“姚姚”，2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，且2018年12月1日之后未再按照绮禹梦公司的要求在YY平台上进行网络直播。2018年6月至2018年11月期间，绮禹梦公司支付姚慧英直播报酬共计75，000元。
另查明，2019年4月11日，姚慧英向四川省威远县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1.解除姚慧英与绮禹梦公司签订的劳动合同即《主播线下签约协议》；2.绮禹梦公司一次性支付姚慧英工资68，500元及25%额外经济补偿金17，125元；3.绮禹梦公司一次性支付解除劳动合同一个月工资标准的经济补偿金20，000元及50%额外经济赔偿金10，000元；4.绮禹梦公司按照姚慧英工资标准为其缴纳2018年6月1日至2018年12月1日的各项社会保险，该委于同日作出威劳人仲不[2019]30号不予受理通知书。
二审中，双方当事人都没有提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人一致确认于2018年12月1日解除双方签订的《主播线下签约协议》。
二审另查明，2018年6月至2018年11月期间，绮禹梦公司支付姚慧英的直播报酬75，000元，具体发放情况如下：2018年7月26日至28日发放6月份报酬2万元；2018年8月25日发放7月份报酬1.5万元；8月份和9月份，一共发放3万元；10月未发放；11月份发放1万元；12月没有发放。发放惯例为每月发放上月直播报酬。姚慧英主张绮禹梦公司尚欠其提成款3，500元，但未提交任何证据予以证明。

【一审法院认为】
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，本案的《主播线下签约协议》约定协议自双方代表签字盖章生效，姚慧英2018年6月7日签字捺印、绮禹梦公司于2018年6月12日签字盖章，该协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规，应为合法有效。该协议约定姚慧英要求解约须经绮禹梦公司同意，绮禹梦公司当庭同意与姚慧英解除《主播线下签约协议》，故对于姚慧英要求解除《主播线下签约协议》的诉讼请求，予以支持。
关于姚慧英、绮禹梦公司之间是否成立劳动合同关系。根据《主播线下签约协议》约定及双方履行的情况，姚慧英在YY平台提供直播服务，在保证直播时长的情况下绮禹梦公司向姚慧英支付保底直播报酬，姚慧英不受绮禹梦公司规章制度的约束，也不接受绮禹梦公司的管理，双方在实际履行合同过程中并无明显的劳动关系从属性和经济从属性特征，双方系平等主体之间的民事合同关系，而非劳动关系。故，姚慧英要求绮禹梦公司支付经济补偿金、赔偿金及社会保险金的诉讼请求，均无法律依据，均不予支持。
关于姚慧英的直播报酬。双方应按照《主播线下签约协议》约定履行各自义务，本案中，姚慧英2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，且自2018年12月1日起姚慧英未再按照绮禹梦公司要求在YY平台上进行网络直播，根据《主播线下签约协议》约定，绮禹梦公司有权不支付姚慧英保底报酬，故，对于姚慧英要求绮禹梦公司支付工资的诉讼请求，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，姚慧英主张其与绮禹梦公司之间为劳动关系的上诉理由不能成立。本案应从《主播线下签约协议》实质约定的权利义务以及协议的履行、签订的目的等多方面相结合认定双方当事人之间的法律关系。《主播线下签约协议》约定的内容及履行行为不属劳动关系。从整个行业看，网络主播与经纪公司的地位平等，不符合劳动合同关系中关于人身依附性关系的界定。从协议的内容和性质来看，协议同时包含着类似劳务、劳动合同、商事合同关系条款，不能据此简单认定为劳动合同关系。双方签订的协议在性质上与劳动合同存在差异：从劳动关系人格从属性角度看，公司对于姚慧英的管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经纪关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。公司对姚慧英的工作强度、工作地点、工作内容没有进行具体限制，可以由姚慧英自主决定的，绮禹梦公司按照协议约定提供平台，对直播内容、方式、直播剧本等未做硬性要求，公司对姚慧英没有进行实质意义的指挥和管理，明显不同于劳动合同约定。从经济的角度进行分析，姚慧英的收益实质上来源于主播进行直播后客人的直接“打赏”，姚慧英的报酬或提成也完全与其直播时长、天数、主播等级挂钩，其工作形式及收入分配方式显然不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形。故，姚慧英基于劳动关系要求绮禹梦公司支付经济补偿金、赔偿金及社会保险金的上诉请求，均无法律依据，本院依法不予支持。
《主播线下签约协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。姚慧英2018年6月至11月期间每月都存在直播时长不足6小时/天的情形，自2018年12月1日起姚慧英未再按照绮禹梦公司要求在YY平台上进行网络直播，一审法院依据双方的协议约定，判决绮禹梦公司无需向姚慧英支付协议约定的保底报酬与实际发放报酬的差额，于法有据。姚慧英上诉主张在签订协议时，绮禹梦公司并未告知其只有在签订了金牌主播协议才能支付月保底直播报酬20，000元。根据姚慧英一审提交的聊天记录、YY平台报酬换算等证据，结合网络直播行业的特点及姚慧英提交的YY平台20**年7月份收益网络截图中蓝钻可提取收入信息，姚慧英与YY平台在线客服聊天记录中客服对星级主播和非星级主播兑换佣金形式与计算方法的详细说明，本院认定姚慧英对非星级主播YY平台每月提现上限为15，000元的规定最迟于2018年8月初知晓，因姚慧英与绮禹梦公司的合作基于YY平台，平台的收益提现制度适用于姚慧英。绮禹梦公司在二审中也作出了“公司于8月25日发放7月份的1.5万的直播报酬，告知她还有5，000元在平台账户上，因为她不是金牌主播，平台规定提现上限1.5万”的合理解释，姚慧英关于绮禹梦公司未告知影响合同订立的重大事项应补足约定保底收益与实际收益差额的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，姚慧英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。

2020-10-14

北京市大兴区人民法院

原告：北京翎视传媒科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院4号楼10层1102。
法定代表人：曾令晶，董事长。
委托诉讼代理人：原海波，北京市两高律师事务所律师。
被告：张小丽，女，1996年7月23日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：宋虹，河北宏扬律师事务所律师。

原告北京翎视传媒科技有限公司（以下简称翎视传媒公司）与被告张小丽劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翎视传媒公司的委托诉讼代理人原海波，被告张小丽及其委托诉讼代理人宋虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
翎视传媒公司向本院提出诉讼请求：1.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.本案诉讼费用由张小丽承担。事实和理由：翎视传媒公司与张小丽签订了《全职主播签约协议》，并在其中约定了双方的合作方式、期限、分成比例、违约责任等内容，该协议是一份典型的民商事合同。翎视传媒公司未与张小丽就社会保险、社会福利、劳动时间、休假权利等事项进行约定，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费一直在其他公司缴纳。张小丽作为网络主播，可以自主决定直播的内容和形式，以及直播的时间和场所。张小丽直播所用的道具和设备也是其自行购置的。翎视传媒公司的规章制度不适用于张小丽，张小丽对翎视传媒公司的人身属性并不明显，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。综上，翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系属于合作分成的合同关系，而不属于劳动关系。张小丽的提成计算公式为：提取U币数（即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%）×90%×48%。翎视传媒公司不服北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）作出的京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书的裁决。
张小丽辩称，张小丽做网络直播的上线及下线时间均由翎视传媒公司通过微信或电话进行安排，而且翎视传媒公司对张小丽有工作量的要求。张小丽与翎视传媒公司之间为劳动关系，翎视传媒公司应向张小丽支付拖欠的工资和提成。张小丽的提成计算公式为：主播收到的打赏礼物的U币总数×90%×48%。张小丽同意京开劳人仲委的裁决，不同意翎视传媒公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：
翎视传媒公司主要经营的业务为：组织主播在第三方网络平台上做网络直播。
2019年7月4日至2020年1月2日期间，张小丽在翎视传媒公司担任全职主播。全职主播中的全职是指，张小丽在相应期间只能在翎视传媒公司指定的网络平台上做网络直播，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。
2019年7月4日，翎视传媒公司（甲方）与张小丽（乙方）签订了全职主播签约协议，其中载明：“鉴于：乙方具歌唱、表演等才艺，且认同甲方（公司）理念，希望在各大直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、地方有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条，合同期限：半年，自2019年7月4日至2020年1月3日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见，应签订书面协议。第二条，甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约全职主播。2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理。3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。4、甲方有权对乙方实施定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条，乙方权利义务：1、乙方享有按时收取薪资。2、乙方只能在合作工会、家族所有或有权开播的平台担任主播。3、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……第四条，待遇及支付：乙方待遇由底薪（即工资）加月礼物总流水的48%构成，待遇提成为税后提成。未完成月流水任务则无底薪。比如：主播提成为40%，一个结算月收到的是10000U币（注：U币为主播收到的打赏礼物的计算单位，10U币=1元人民币）；换算后为1000元人民币，税点是10%，那么总提现是：（1000-10%）40%=360元人民币，其他推荐费用全由甲方承担。有效主播每月需要完成50小时/月，22个有效天（注：每次直播至少连续播满1小时为一个有效天），未达到者单个主播无底薪结算，税后提成48%。每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。……”。
翎视传媒公司未与张小丽签订劳动合同。
张小丽的工作内容为，通过手机软件在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天。张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定。
张小丽的工资计算周期为自然月，翎视传媒公司在次月向张小丽发放上个月的工资。张小丽在2019年9月1日至2019年9月30日期间的应发工资金额为4000元。翎视传媒公司未向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的底薪（即工资）和提成。
翎视传媒公司未为张小丽缴纳社会保险费和住房公积金。张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费和住房公积金通过某案外公司缴纳。
另查，翎视传媒公司曾在2019年11月29日上午通过微信通知张小丽下午五点开播，在2019年12月12日上午通过微信通知张小丽：“明天晚上你有PK之王，你是主人公，8点开始”，在2019年12月12日下午通过微信通知张小丽：“等我通知，我说开始PK你就开始”。
2020年1月19日，张小丽到京开劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.翎视传媒公司向张小丽支付2019年11月1日至2019年12月31日期间的奖金400元。2020年5月8日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书，裁决：一、翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；二、翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；三、驳回张小丽的其他申请请求。张小丽同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；翎视传媒公司不同意上述裁决，诉至本院。
翎视传媒公司和张小丽对上述事实没有争议，本院予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：
1.关于翎视传媒公司与张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间的法律关系是否为劳动关系。
参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，劳动者对用人单位的人格从属性、组织从属性和经济从属性特征系认定双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键要素。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽均符合法律、法规规定的主体资格，且张小丽提供的劳动属于翎视传媒公司业务的组成部分。
就翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系是否为劳动关系的问题。利用电子通讯设备和信息技术手段进行远程用工和劳动，已成为现代信息技术条件下应用范围越来越广泛的一种用工模式，劳动者在该模式下提供劳动的过程往往发生在通常的用人单位的办公场所之外，用人单位在该模式下往往通过信息技术手段与劳动者进行联络；同时，劳动者在提供劳动方面具有更高的灵活性和自主性。上述情况下，劳动者对于用人单位的人格从属性、组织从属性往往表现为技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。即便如此，判断劳动者与用人单位之间的法律关系是否为劳动关系的关键因素，仍未发生实质性变化，即劳动者对用人单位的上述从属性越强，双方之间的劳动关系法律属性就越强。
具体到本案，张小丽对翎视传媒公司的从属性强弱程度，便成为判断双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键。首先，从形式上看。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张小丽只能在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。由此可见，张小丽提供劳动的过程对翎视传媒公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看。根据翎视传媒公司在其与张小丽签订的全职主播签约协议中约定的内容和翎视传媒公司通过微信向张小丽发送指令的情况，张小丽需要遵守翎视传媒公司制定的主播管理规定，并接受翎视传媒公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，翎视传媒公司还为张小丽确定了最低工作量标准，并对张小丽的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张小丽对翎视传媒公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性。
综上，张小丽在为翎视传媒公司提供劳动过程中，对翎视传媒公司具有鲜明的人格从属性、组织从属性和经济从属性。即张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间系在翎视传媒公司的劳动管理下，从事的属于翎视传媒公司业务组成部分的，由翎视传媒公司安排的有报酬的劳动，故双方在上述期间的法律关系属于劳动关系。
2.关于翎视传媒公司在2019年10月1日至2019年12月31日期间应向张小丽支付的工资的数额。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。本案中，张小丽与翎视传媒公司之间曾存在劳动关系，双方因2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成发放问题产生争议，该款项的性质为劳动报酬，而张小丽就本案申请劳动仲裁的时间为2020年1月19日，故翎视传媒公司应就上述情况承担举证责任。
首先，关于张小丽获取U币的情况。张小丽提交了2019年7月至12月主播明细表。张小丽称上述证据来源于第三方直播平台的工作人员，并当庭出示了相关人员向其发送上述主播明细表的原始微信记录。上述主播明细表中详细记载了张小丽在上述期间每个月的直播总时长、总计有效天数、总计收取U币数、提现U币数等信息；其中，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的总计有效天数分别为：24、25、26、27、30、30，总计收取U币数分别为：109444、149337、341811、667725、2647884、5002496，提现U币数分别为：0、0、0、0、0、2505337。虽然翎视传媒公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，但翎视传媒公司应就相应情况承担举证责任，而翎视传媒公司在本院释明不利后果，且明确表示其公司能够提供相应数据的情况下，拒不提供相应数据，故相应不利后果应由翎视传媒公司承担。据此，本院对张小丽提交的2019年7月至12月主播明细表及其中所载明的有关信息的真实性均予以确认。
其次，关于翎视传媒公司应向张小丽支付的2019年10月至2019年12月期间的工资数额。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的月工资（即底薪）标准根据其获得的U币流水量确定，其标准为：每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。结合本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的有关数据，可以认定翎视传媒公司在2019年10月至2019年12月期间应向张小丽支付的工资数额为25000元。
3.关于张小丽的提成计算基数。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定和双方的陈述情况，张小丽的税后提成计算公式为：U币数（10U币=1元人民币）×90%×48%。至于前述U币数的具体所指，张小丽主张上述U币数是指主播收到的打赏礼物的U币总数。虽然翎视传媒公司对张小丽的上述主张不予认可，并主张前述U币数是指提取U币数，即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%，但根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的税后提成由“月礼物总流水”的48%构成，该约定能够与张小丽的相应主张相互印证。另外，根据本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的信息，张小丽在2019年7月和2019年8月的提现U币数均为0，而翎视传媒公司和张小丽均认可前者向后者发放了2019年7月和2019年8月的提成。由此可见，翎视传媒公司关于张小丽的提成应以提取U币数为基数进行计算的主张明显与上述情况不符。结合上述情况，本院对翎视传媒公司关于张小丽提成的U币计算基数的主张不予支持，并支持张小丽的相应主张，认定张小丽提成的U币计算基数为其收取的总U币数。

【一审法院认为】
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，翎视传媒公司拖欠张小丽2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元，翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述款项的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
翎视传媒公司存在拖欠张小丽2019年10月至2019年12月期间提成的行为，故对翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述期间的提成的诉讼请求，本院不予支持。结合本院确认的张小丽的提成计算公式和2019年7月至12月主播明细表中载明的张小丽在2019年10月至2019年12月期间每月的总计收取U币数进行核算，可以认定京开劳人仲委相应裁决的数额并无不当，但未注明该数额为税后金额，本院对此予以明确。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元（税前）；
二、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元（税后）；
三、驳回北京翎视传媒科技有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由北京翎视传媒科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

2020-09-08

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F1－1101，统一社会信用代码：91420100MA4KN0120T。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹锋，男，汉族，1991年12月5日出生，住湖北省嘉鱼县，
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********一社会信用代码：91440113MA59E8P44H。
法定代表人：董荣杰。

上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人尹锋、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
鱼行天下公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判尹锋按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2、撤销原审判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；3、撤销原审判决第三项，驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；4、判令尹锋承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：1、涉案协议2021年7月31日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2017年11月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（1）涉案合同不符合法定及约定的解除条件。根据合同法第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，尹锋无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与尹锋未达成解除合同的合意，二则尹锋作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故尹锋解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因尹锋违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2017年11月解除，于法无据。（2）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求尹锋履行合同约定的不作为义务，应予支持。根据《解说合作协议》，在协议有效期内，尹锋不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求尹锋遵守该约定直至协议到期终止。另外，根据合同法第一百一十条，本案鱼行天下公司主张尹锋停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求尹锋继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。2、一审判决尹锋支付的违约金54万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因尹锋违约而产生的直接损失及预期可得利益。（1）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。具体到本案，尹锋作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞争平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。根据协议约定，鱼行天下公司有权要求尹锋支付违约金500万元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至110万，己作大幅让步，其诉请合理合法，理应被支持。（2）考虑到网络直播行业的特殊性，尹锋的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞争平台使得原平台投入“血本无归”。另一方面，主播违约至竞争平台使得导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至尹锋的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但尹锋单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。（3）尹锋虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。合同法第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失。本案尹锋主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。3、尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回。一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现尹锋严重违约且拒不改正，尹锋无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同明确约定尹锋违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决中判令鱼行天下公司向尹锋支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于尹锋应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。4、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由尹锋承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，一审法院驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，相关维权的合理支出应按合同约定由尹锋承担。综上，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
尹锋的上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2813号民事判决第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元；2、本案的一、二审诉讼费用均由鱼行天下公司承担。事实与理由：1、原审法院认定鱼行天下公司不违约，并判令尹锋向鱼行天下公司支付54万元违约金，缺乏法律依据。原审法院已查明鱼行天下公司至今尚欠付尹锋合作费用17，109.19元，且尹锋曾多次要求支付，鱼行天下公司仍拒不履行支付义务，尹锋迫不得已通知鱼行天下公司解除合同，以上事实均可证明是鱼行天下公司违约在先。原审法院认定鱼行天下公司不存在违约情形，在酌定违约金时未综合考虑鱼行天下公司的过错程度，在此基础上判处尹锋承担54万元的违约金判罚，与法律规定不符。2、违约金的判罚应以鱼行天下公司受到的“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、鱼行天下公司的过错程度、尹锋实际从平台取得的收益、以及尹锋承担判决结果及执行能力等情况;最终尹锋应支付的违约金应当以鱼行天下公司实际支付的合作费用177，333元减去欠付尹锋的17，109.19元费用为限，即160，223.81元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。（1）违约金的认定应当以“实际损失”为基础，鱼行天下公司并未举证受有实际损失，事实上其也不存在任何实际损失。（2）鱼行天下公司亦不存在任何预期利益损失。第一，根据合同法第一百一十三条的规定，预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。尹锋的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，鱼行天下公司并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。第二，即使鱼行天下公司存在预期利益损失，原审法院认定主播跳槽所致的斗鱼直播平台损失即为鱼行天下公司的损失，以案外人武汉斗鱼网络科技有限公司的损失作为鱼行天下公司的损失依据，并酌定尹锋对鱼行天下公司承担54万元的违约金没有法律上的依据。第三，违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。鱼行天下公司在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就其损失进行任何举证，应不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，尹锋一方负担游戏解说，鱼行天下公司一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且尹锋的解说行为是给鱼行天下公司带来经济利益的行为，即使尹锋停止解说也只是会使鱼行天下公司无需再支付之后的报酬金额，而不会给鱼行天下公司带来任何经济上的损失；如果允许酌定高额的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。综上，请求二审依法改判，支持上诉请求。
尹锋对鱼行天下公司的上诉请求答辩称：请求驳回鱼行天下公司的上诉，支持尹锋的上诉请求。
鱼行天下公司对尹锋的上诉请求答辩称：请求驳回尹锋的上诉，支持鱼行天下公司的上诉请求。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1、尹锋继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、尹锋立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、尹锋2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、尹锋向鱼行天下公司支付违约金110万元；5、尹锋承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
尹锋向一审法院提出反诉请求：1、解除尹锋与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠尹锋的合作费用41，000元（基本合作费用30，000元及礼物分成11，000元）；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：尹锋和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，曾与武汉斗鱼网络科技有限公司签订过解说合作协议。2016年7月31日，以鱼行天下公司为甲方，尹锋为乙方，双方签订一份《解说合作协议》，约定尹锋到鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日至2021年7月31日，合作费用为每月15，000元，要求每月有效直播时长（直播人气为20，000人次）不低于200小时；协议第6.2条特别保证条款约定在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，尹锋不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期内的类似解说员协议。若尹锋违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还已付的合作费用”、“一次性支付违约金叁仟万元整”等违约责任。解说合作协议签订后尹锋在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给尹锋。2017年11月，尹锋基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付尹锋2017年11月基础费用4，275元（有效直播时长57小时）和虚拟礼物分成12，834.19元（12，821.41元+12.78元）。涉案协议正常履行期间（2016年8月至2017年10月），尹锋获得的基础费用平均为15，000元左右，虚拟礼物分成平均20，000元左右。解说合作协议签订后，尹锋在斗鱼平台进行直播，但其每月有效直播时长均不足120小时，鱼行天下公司按比例支付了合作费用。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因尹锋解除合同而受的损失包括：1、尹锋离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对尹锋有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为尹锋提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对尹锋网络形象进行营销，同时还对尹锋的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，尹锋在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持尹锋的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为尹锋的粉丝，但因尹锋违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，尹锋未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
二审中，上诉人鱼行天下公司向本院提交了如下证据1、（2019）厦鹭证内字第80599号《公证书》；2、鱼行天下公司为培养尹锋支出的带宽资源金额核算表；3、尹锋在虎牙平台的直播数据。经质证，上诉人尹锋对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和尹锋2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付尹锋合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是尹锋基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然尹锋有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，尹锋已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了尹锋为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但尹锋在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，尹锋应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因尹锋已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，本院确认合作协议已于2017年11月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，本院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，本院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，本院以尹锋实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定尹锋向鱼行天下公司支付违约金54万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，尹锋支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和囯合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、鱼行天下公司和尹锋的《解说合作协议》于2017年11月解除；2、尹锋于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金54万元；3、鱼行天下公司于本判决生效之日起十日内向尹锋支付2018年11月基础费用4，275元和未付虚拟礼物分成12，834.19元；4、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；5、驳回尹锋的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14，700元，由鱼行天下公司负担7，350元，尹锋负担7，350元。反诉案件受理费416元，由尹锋负担312元，鱼行天下公司负担104元。
【二审法院认为】
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，鱼行天下公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项，改判尹锋继续履行《解说合作协议》、向鱼行天下公司支付违约金110万元、驳回尹锋要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求；尹锋上诉请求撤销原判第二项，改判尹锋向鱼行天下公司支付违约金160，223.81元。经审查，一审判决对案涉解说合作协议法律效力、鱼行天下公司欠付尹锋合作费用事实、尹锋违约事实、违约金数额的认定以及对鱼行天下公司诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。鱼行天下公司、尹锋的上诉理由没有新证据予以支持，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鱼行天下公司、尹锋的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15，116元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担9，571.09元，上诉人尹锋负担5，544.91元。
本判决为终审判决。