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2020-11-30

吉林市昌邑区人民法院

原告：赵盈，女，1995年1月20日出生，汉族，住吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。
被告：吉林晟视文化传媒有限公司，住所地吉林市昌邑区财富广场2单元9层508号。
法定代表人：马驷骏，总经理。

原告赵盈诉被告吉林晟视文化传媒有限公司（以下简称晟视公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵盈及其委托诉讼代理人朱立明、被告晟视公司的法定代表人马驷骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
赵盈向本院提出诉讼请求：晟视公司给付赵盈工资2000元、业绩提成17,159.85元、满勤奖400元、奖金500元，合计20,059.85元。事实与理由：自2018年3月起，赵盈在晟视公司从事网络主播工作，双方口头约定工资标准为2700元加提成。晟视公司无故拒绝给付赵盈2019年2月份基本工资、业绩提成、奖金等共计20,059.85元。赵盈多次向晟视公司主张上述工资无果后,诉至本院。
晟视公司辩称，对赵盈的陈述有异议。2018年3月，晟视公司没有成立。赵盈所说的工资、满勤等奖金类词汇已进行更正，赵盈所提供的当月收益无法查询，赵盈所产生的收益与晟视公司无关，提成比例不清楚如何来的，双方不存在雇佣关系，晟视公司属于经济人。

本院经审理认定事实如下：2018年1月，赵盈通过晟视公司在热猫网络平台进行网络主播表演，表演内容包括聊天、唱歌、与上网粉丝活动等内容。网民可通过登录赵盈在平台上的帐号观看其表演，还可以购买网络币的方式“打赏”或送礼物（网络平台统称为礼券）给赵盈。网络平台根据赵盈每月收取的礼券数额折合成货币，其先按照与晟视公司的协议提取收益，剩余返还给晟视公司，晟视公司再按其与赵盈约定的比例进行分配。晟视公司采取以“底薪”“全勤奖”“排名奖”等形式向赵盈发放。但赵盈必须完成规定的播放时长及礼券任务与礼券数额。2018年1月至2019年1月期间，赵盈与晟视公司已经结算完毕。2019年2月，晟视公司没有与赵盈结算。
另查明，2019年2月19日，赵盈与武汉一鹭科技网络有限公司签订独家经济合同。
又查明，2019年，赵盈以晟视公司为被申请人到吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年6月10日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2019）第241号仲裁裁决书，裁定驳回赵盈的仲裁请求。2019年10月8日，赵盈不服该仲裁裁决，诉至本院，本院于2019年12月2日作出（2019）吉0202民初2636号民事判决，判决驳回赵盈的的诉讼请求。
上述事实的证据：仲裁裁决书、本院（2019）吉0202民初2636号民事判决、仲裁笔录、聊天记录、本院2019年11月7日民事庭审笔录及双方当事人陈述。
结合本案争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于赵盈与晟视公司之间的法律关系问题。

【一审法院查明】
一、关于赵盈与晟视公司之间的法律关系问题。

【一审法院认为】
本院认为，赵盈主张其与晟视公司为劳务合同关系。而晟视公司认为双方系经纪代理合作关系。劳务合同是一方必须为相对方提供劳务，相对方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬。根据双方当事人举证、质证及当事人陈述可知，虽然晟视公司规定了主播在线时长及礼券任务与礼券数额，但赵盈的收益取决于其在直播平台上的受欢迎程度，其越受欢迎，其收益越大，故赵盈收益的多少完全由其个人掌握，而并非晟视公司分派其任务。同时赵盈必须准守平台规则，对主播的相关权利义务进行一定程度的限制，符合网络直播行业的惯例。综上，赵盈与晟视公司的合同关系，兼有劳务合同、经纪合同、合作合同等多种合同的特性，为综合性质的民商事合同，并非单纯的劳务合同关系。故本案为合同纠纷。
二、关于赵盈要求晟视公司给付工资2000元、业绩提成17,159.85元、满勤奖400元、奖金500元的问题。
本院认为，通过庭审调查得知，赵盈的收入系通过晟视公司按一定比例与其结算，且2018年1月至2019年1月双方已经结算完毕，故赵盈要求晟视公司给付工资、业绩提成、奖金等费用，符合双方约定。1.关于工资2000元的问题。按照双方约定，赵盈每半个月完成礼券数额33333，即晟视公司给付赵盈2000元工资。结合赵盈出具的其2018年11月、12月、2019年1月可提现金额、工资、奖金及晟视公司的陈述，能够证明赵盈可提现金额与礼券数额的关系及赵盈分配比例，即可提现金额除以40%再乘以10倍为礼券数额。2019年2月完成了礼券456985（可提现金额18,279.40元÷40%=45,698.50元，礼券数额等于上述数额乘以10倍），故赵盈已完成晟视公司规定的礼券数额，赵盈要求晟视公司给付工资2000元，本院予以支持。2.关于业绩提成17,159.85元的问题。结合本院于2019年11月12日对晟视公司法定代表人马驷骏询问笔录中其陈述赵盈2018年11月、12月、2019年1月业绩提成、奖金等收入计算方式和赵盈主张的业绩提成、奖金计算方式，两者计算方式基本相同，即业绩提成等于礼券数额除以10乘以37%（赵盈称按40%后再扣税3%，也等于37%）。故2019年2月赵盈的业绩提成为16,908.45元（礼券数额456985÷10×37%），赵盈提出该项诉讼请求不合理部分，本院不予支持。3.关于满勤奖400元和奖金500元。结合晟视公司的陈述，满勤奖是当月1日至最后一天，每天直播4个小时以上，每隔半个月给200元，断播一天，不发此奖金。因赵盈没有提供证据证明其每天直播的时长及是否出现断播的情况，故赵盈提出的此项诉讼请求，本院不予支持。奖金500元，系根据晟视公司的排名情况而定，当月第一名的主播给付500元奖金。但赵盈没有提供证据证明其在2月份为第一名，故赵盈提出的此项诉讼请求，本院不予支持。关于晟视公司提出网络平台没有将款项转给晟视公司的抗辩意见。本院认为，赵盈与晟视公司系合同关系，根据合同相对性原则，赵盈有权要求晟视公司给付上述款项，并不以网络平台是否向其支付上述款项为依据，其有权向合同以外的第三方主张权利。况且，赵盈提供其与热猫网络平台负责人的聊天记录，可佐证网络平台已将款项给付晟视公司的事实，故晟视公司提出的上述抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、吉林晟视文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵盈工资2000元、业绩提成16,908.45元，合计18,908.45元；
二、驳回赵盈的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费163元，由赵盈负担16元，由吉林晟视文化传媒有限公司147元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

2020-11-12

上海市第二中级人民法院

上诉人（原审被告）：李岑，男，1985年8月25日出生，汉族，身份证地址山东省临朐县。
委托诉讼代理人：董超，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山播爱游信息技术有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道258号游站商业中心1号楼211室、226室、235室、547室、548室、549室、550室。
法定代表人：陆玲玲，执行董事。
委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，总经理。
诉讼代表人：上海熊猫互娱文化有限公司管理人（上海市海华永泰律师事务所），住所地上海市浦东新区东方路69号裕景国际商务广场A座15楼。
负责人：倪志刚。
委托诉讼代理人：胡哲敏，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜霄杰，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人李岑因与被上诉人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称“熊猫公司”）、昆山播爱游信息技术有限公司（以下简称“播爱游公司”）合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初31513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李岑及其委托诉讼代理人董超，被上诉人播爱游公司委托诉讼代理人于高扬，被上诉人熊猫公司委托诉讼代理人胡哲敏、杜霄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
李岑上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项；本案一、二审诉讼费用及保全费用由熊猫公司负担。事实与理由如下：
一、熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称“《合作协议》”）内容违法，应当属于无效协议。1．熊猫公司和李岑之间本质上属于用人单位和劳动者之间的劳动关系。熊猫公司为逃避劳动法责任，假借合作为名，与播爱游公司和李岑签订《合作协议》，该《合作协议》属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定合同无效。2．《合作协议》中权利义务严重不对等。《合作协议》为熊猫公司设置了大量的合同权利，对其义务规定却寥寥无几；对李岑却设置了大量的合同义务，对其权利规定却屈指可数。这种严重不对等的权利义务设置违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五条的规定，属于严重有失公平的协议。3．《合作协议》中违约责任条款为格式条款，应属无效。熊猫公司在签订合同时对格式条款未着重强调说明，播爱游公司和李岑不能对条款进行磋商修改，该条款对合同三方违约责任设置显失公平，应属于无效条款。
二、熊猫公司无故拖欠费用、封禁直播间已构成违约，李岑到斗鱼进行直播的行为不构成违约，无须承担违约责任。1．熊猫公司拒不支付合作费用构成严重违约。《合作协议》约定，熊猫公司应在每月10日前向播爱游公司提供上月结算单进行对账，在收到播爱游公司发票5个工作日内向播爱游公司付款。2018年4月至6月，在李岑依约履行合同后，熊猫公司违反协议约定拒不支付合作费用。播爱游公司于2018年6月1日向熊猫公司发出书面主播催款单，告知其拖欠2个月的合作费用已严重违约，但熊猫公司仍拒不履行付款义务。2．熊猫公司无故封禁直播间的行为表明无继续履行合同的意愿。《合作协议》约定，熊猫公司需要为李岑提供直播平台及其他配套直播资源。但2018年6月27日，在未同李岑、播爱游公司商量沟通的前提下，熊猫公司单方面封禁李岑的直播间，封禁期限到2038年止。这一无故封禁直播间的行为，使得李岑丧失了继续履行合同的工具和场所，表明熊猫公司在事实上已经终止合同。3．李岑在斗鱼平台直播并不违约。熊猫公司拒不支付合作费用和无故封禁直播间的行为表明其无继续履行合同的意愿，李岑于2018年6月27日微博发布“官宣”信息及之后在斗鱼直播平台发布直播视频，应当认定为属熊猫公司单方终止《合作协议》之后的行为，并不受《合作协议》约束，因此不够成违约，熊猫公司无权要求李岑支付违约金。
三、一审法院未充分考量合同实际履行情况和各方过失程度，酌定的违约金过高。1．酌定违约金与熊猫公司对李岑的培养推广事实、举证损失事实不相符。熊猫公司仅为李岑提供直播平台，并未按照《合作协议》约定对李岑进行相关的培训和宣传推广，也未支出相应的费用，因此在计算熊猫公司损失部分时，不应将培训、宣传推广费用予以计算。违约金需要和实际损失事实相匹配，本案中的损失事实需要由熊猫公司予以举证证明。但熊猫公司并未举出相应的证据证明损失的发生，一审法院根据尚未证明的损失事实认定违约金实属不当。2．酌定违约金与合同各方过错程度不相符。本案中，熊猫公司拖欠2018年4月至6月间的合作费用，并经过播爱游公司书面催告仍拒不支付。该行为已严重违反《合作协议》约定。2018年6月27日，熊猫公司无故单方面封禁了李岑的直播间，使其丧失了进行直播工作的渠道。此外，在2018年6月，已有传闻说熊猫公司即将破产（事实上，熊猫平台也于2019年3月停止运行，后被法院裁定进入破产程序），拖欠合作费用现象也较为普遍，公司前景处于不确定的状态。熊猫公司拖欠合作费用和封禁直播间的行为已严重违反《合作协议》约定，过错程度较大。基于对公司前景的担忧，在熊猫公司拒不支付费用、唯一工作直播间也被封禁的前提下，李岑到斗鱼进行直播是迫不得已的谋生行为。正因为熊猫公司过错在先，才导致李岑违约到斗鱼进行直播，因此本案中，熊猫公司过错远远大于李岑。3．酌定违约金与李岑在斗鱼的收入不匹配。李岑与斗鱼签约，在斗鱼进行直播，其现在的每月收入较低。李岑并未从“跳槽”行为中获得较大利益，甚至在斗鱼的收入远远低于在熊猫公司直播时期。一审法院认定违约金时仅仅考虑其在熊猫公司的收入，并未考虑在斗鱼平台的实际收入。综上，上诉人李岑认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。
熊猫公司辩称：不同意李岑的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。具体理由如下：
一、熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《合作协议》合法有效，具有法律约束力。1．熊猫公司与李岑之间并非劳动关系。虽然熊猫公司对直播内容和时间、在线人数等有要求，但李岑可以自由决定在何时何地进行直播，具有较大自由度，因此二者之间并不存在管理与被管理的劳动关系，《合作协议》也不存在以合法形式掩盖非法目的情形。2．《合作协议》中权利义务对等，符合法律规定。《合作协议》中各方权利义务根据现实情况而设置，主播义务条款较多符合实际情况。3．《合作协议》中的违约金条款合法有效。播爱游公司属专门从事主播经纪业务的商事主体，此类合同在先已签订过多次，其完全理解和知悉该条款的存在与内容。同时主播和经纪公司可以对格式条款进行磋商和修改。
二、李岑到斗鱼平台进行直播的行为构成根本违约，应承担违约责任。1．熊猫公司拖欠合作费用并不影响《合作协议》效力。熊猫公司由于资金周转出现状态，导致未能及时支付约定的合作费用，该行为属于履行瑕疵，并不影响合同效力。2．熊猫公司封禁直播间的行为不能认定为《合作协议》终止。熊猫平台的主播需要遵守平台的规章制度，对于李岑存在的违反规定的行为，平台有权予以规制。封禁李岑直播间的行为是熊猫公司管理的一种手段，直播间封禁时间并不影响后续公司对其申请解封，同时封禁直播间的行为也并不影响合同履行，不能将封禁直播间认定为熊猫公司终止《合作协议》履行。同时，《合作协议》约定，合同解除权需要提前10日以书面的形式行使。本案中，播爱游公司和李岑并未按照合同约定的程序以书面的形式告知熊猫公司解除合同，通过微博“官宣”或直接至其他平台直播的行为不能认定为合同解除。3．李岑到斗鱼平台进行直播的行为构成对《合作协议》的根本违约。《合作协议》约定李岑只能在熊猫公司独家直播，由于《合作协议》并未解除，未经熊猫公司同意，李岑到斗鱼进行直播的行为属于根本违约行为，应当承担违约责任。
三、一审法院酌定违约金符合法律规定，熊猫公司予以认可。1．酌定违约金与熊猫公司对李岑的培养推广事实、实际损失事实相符。熊猫公司通过官方微博引流和直播间置顶等形式对李岑进行过宣传推广。此外，在前期平台搭建和宣传推广、网络带宽、邀请明星参与游戏直播等方面已经支出大量成本，囿于计算方式的局限，这些费用不能具体量化到单个主播，但是这部分费用损失真正存在。在有形资产之外，游戏主播出走造成更多的是无形资产损失，大量平台粉丝和流量随游戏主播出走而流逝，最终导致了熊猫公司的破产，给熊猫公司造成了难以挽回的损失。2．酌定违约金与合同各方过错程度相符。本案中，李岑未经熊猫公司同意，违反《合作协议》约定跳槽去斗鱼进行直播，属于根本违约的行为，熊猫公司拖欠合作费用的行为仅仅属于履行瑕疵。与李岑的根本违约行为相比，熊猫公司过错程度更轻，由过错程度更大的李岑承担相应的违约责任并无不当。与合同约定的违约金相比，熊猫公司已经主动降低到仅主张300万元，且一审法院酌定金额再进一步降低，故李岑在二审中再主张违约金过高，显然不符合事实。综上，被上诉人熊猫公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
播爱游公司辩称：同意李岑请求撤销一审判决第一项和诉讼费用、保全费用由熊猫公司负担的诉讼请求，不同意李岑不承担连带责任的诉讼请求。具体意见如下：
一、熊猫公司违约在先，三方签订的《合作协议》已于2018年6月28日解除，播爱游公司和李岑不构成违约。《合作协议》约定，任何一方因另一方违约可行使解除权，协议于通知对方之日解除。本案中，根据法院在税务部门调取的税务数据显示，2018年熊猫公司广告及宣传费用为0元，这表明熊猫公司并未对主播进行广告宣传，违反了协议约定。熊猫公司长期拖欠合作费用并经播爱游公司书面催告仍拒不支付，同时在2018年6月27日永久封禁李岑直播间，这一封禁行为应当被视为《合作协议》终止的标志。因此在《合作协议》解除之后，李岑到斗鱼平台进行直播的行为与熊猫公司无关，播爱游公司和李岑不构成违约。
二、一审法院酌定违约金过高，未对违约金依照法律规定和实际情况予以公平调整。1．根据《合同法》中的公平原则，人民法院应当根据实际情况和合同各方过错程度对违约金进行调整。本案中，熊猫公司也存在违约行为，也应当承担相应的违约责任。同时熊猫公司根本违约在先，一审法院调整违约金时未能充分考虑熊猫公司的过错程度。2．酌定违约金与熊猫公司实际损失不符。本案熊猫公司的实际损失应当由熊猫公司予以举证证明，其主张的宽带资源、网络推广、平台建设等成本损失，均可进行证明，但本案中却未给予任何证明，应当承担举证不能的后果。熊猫公司主张的粉丝、流量等无形资产损失也无事实依据。主播在签约熊猫公司之前，已由播爱游公司进行培养和宣传，本身已具备一定的粉丝基础和知名度，熊猫公司并未对主播进行培养宣传，平台流失的粉丝和流量是原先由主播带来的，因此其所主张的粉丝、流量损失并不存在。3．酌定违约金与播爱游公司、李岑实际收入不符。李岑每月基础收入仅为25，000元，且目前的收入更低，一审法院却错误将从熊猫公司开始直播的收入一并归入，其酌定的金额仍然过高。
三、《合作协议》明确约定由播爱游公司与李岑对违约责任承担连带责任，因此若产生违约责任，李岑需承担连带责任。
【当事人一审主张】
熊猫公司向一审法院起诉请求：1．判令播爱游公司、李岑继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2．判令播爱游公司、李岑立即停止在熊猫公司运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3．判令播爱游公司、李岑支付熊猫公司赔偿金300万元。一审审理中，熊猫公司变更诉讼请求为：判令播爱游公司、李岑支付熊猫公司违约金300万元。播爱游公司对此提出反诉请求：1．判令确认熊猫公司、播爱游公司、李岑三方间于2018年2月28日签订的《合作协议》于2018年6月28日解除；2．判令熊猫公司向播爱游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224，923.32元；3．判令熊猫公司向播爱游公司支付律师费20，000元。

一审法院认定事实：2017年2月17日，熊猫公司作为甲方与作为乙方的播爱游公司签订《熊猫直播主播独家合作协议》（编号：PTF20170126），协议约定原告旗下艺人为包括李岑在内的七名主播，合同期限为2017年2月18日至2018年2月17日。
2018年2月28日，熊猫公司作为甲方与作为乙方的播爱游公司及作为丙方的李岑签订《熊猫直播主播独家合作协议》（编号：FK2018030239），约定：李岑，推广用名为Biu雷哥，直播房间号为90098，微博号为好男人雷小哥，微信号为licen2。特别约定：一、直播内容分类。游戏主播：主机游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1．每月直播小时数不少于120小时，每月直播天数不少于18日；2．每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3．每月日均直播人气在50，000人以上；4、每月熊猫直播后台记录的李岑获赠的全部虚拟道具收入在人民币［／］元（含本数）以上。以上条件同时满足且数据以熊猫公司后台记录为准。三、每月直播基础收入。1．在李岑满足每月最低直播要求的前提下，播爱游公司可获得的每月直播基础收入为人民币25，000元；2．不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3．李岑连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，熊猫公司有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为1年，即从2018年3月1日至2019年2月28日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1．定义……1.2直播内容：指播爱游公司安排李岑以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3播爱游公司艺人：指熊猫公司与播爱游公司双方协商一致具体指定在熊猫直播进行直播内容的播爱游公司签约艺人，李岑作为播爱游公司艺人签署本协议。在协议期限内播爱游公司作为李岑的签约经纪公司开展活动。1.4推广用名：是指李岑在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号……1.7每月最低直播要求：指播爱游公司为获得每月直播基础收入，李岑应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.8每月直播基础收入：指李岑满足约定的每月最低直播要求后，熊猫公司向播爱游公司支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.9虚拟道具收入：指李岑在熊猫直播获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入（收入计价规则以熊猫公司规则为准）。1.10虚拟道具收益：指播爱游公司基于李岑获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照熊猫公司虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.11合作费用：指本协议项下熊猫公司向播爱游公司支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.13直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙……等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道……2．合作内容。2.1播爱游公司指定李岑作为熊猫公司的独家签约直播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2熊猫公司享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权……2.2.3使用李岑的本名、推广用名、肖像权（包括照片、卡通和画像等任何形式）以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求李岑根据熊猫公司安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3熊猫公司可为李岑提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助李岑在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据播爱游公司及李岑对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将李岑直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广李岑等。2.3.4如播爱游公司需要，对李岑进行必要的培训。2.3.5使用播爱游公司授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装李岑的形象，提升其知名度……3．合作期限：详见《特别约定》。4．合作费用及支付。4.1播爱游公司就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由播爱游公司承担。4.3本协议项下所有熊猫公司应向播爱游公司支付的款项均由熊猫公司以汇款方式进行，其中每月直播基础收入和虚拟道具收益按月结算，熊猫公司应在每月的10日前向播爱游公司提供上个月的结算单与播爱游公司对账。播爱游公司确认无误后向熊猫公司提供相应金额增值税专用发票，熊猫公司在收到播爱游公司发票后5个工作日内向播爱游公司付款。4.4播爱游公司延迟提供增值税专用发票的，熊猫公司有权相应地推迟付款……5．熊猫公司权利与义务……5.3在播爱游公司及李岑按约履行本协议义务的前提下，熊猫公司应按约支付合作费用……6．播爱游公司和李岑的权利与义务……6.5播爱游公司及李岑保证按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1李岑作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在熊猫公司以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享……6.5.3李岑在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息……6.7播爱游公司及李岑应通过其他渠道，包括但不限于播爱游公司或李岑视频、微博、微信号等宣传李岑在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、熊猫公司举办的比赛及推广活动等……10．协议的解除与终止。10.1经原、三方协商一致，可解除本协议……10.4播爱游公司或李岑非因不可抗力或熊猫公司过错擅自终止协议履行的，播爱游公司应按照第11.1条承担违约责任……10.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第11条之规定享有违约救济的权利。11．违约责任。11.1鉴于主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，播爱游公司或李岑未经熊猫公司同意，擅自终止本协议（包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务）或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，播爱游公司应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前李岑因与熊猫直播平台开展直播合作熊猫公司累计支付的合作费用；（2）5000万元人民币；（3）熊猫公司为李岑投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照李岑实际使用次数及计费标准（使用次数及计费标准由熊猫公司提供的数据为准）结算，其中培训费金额不应低于200万元，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，熊猫公司有权以书面的方式单方解除本协议……11.13在播爱游公司或李岑违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补熊猫公司损失的，播爱游公司还应补充赔偿因其违约行为给熊猫公司造成的一切损失，该等损失包括但不限于李岑培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理指出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。熊猫公司如有预付款项的，播爱游公司应立即返还。11.14尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。11.15本协议项下约定播爱游公司应承担违约责任的，李岑负有连带赔偿责任。13．其他……13.4三方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。
2018年6月1日，播爱游公司向熊猫公司发出主播催款单，载明：鉴于贵司与我司于2018年1月25日签署的《熊猫直播主播独家合作协议》中的相关约定，在我司按约完成每月最低直播要求的前提下，贵司有义务按月支付我司每月直播基础收入和虚拟道具收益。现贵司无正当理由懈怠履行上述义务已逾2月，已对我司正常工作的开展及直播行为造成影响。基于双方之间良好的合作关系以及诚实信用的商业准则，望贵司遵守《熊猫直播主播独家合作协议》的相关约定，及时积极地履行付款义务，防止扩大影响。同时，我司将保留进一步采取法律手段的权利。
截止至2018年6月4日，熊猫公司因李岑直播事宜累计支付2017年2月至2018年3月的合作费用金额为1，111，661元（其中2018年3月的合作费用金额为49，776.58元）。
2018年6月27日、28日，李岑以及斗鱼直播平台微博内容分别表明李岑将至斗鱼直播平台进行直播；李岑微博同时称BIU公司受斗鱼直播平台邀请进行合作。Biu团队由公司将会在6月29日开启新平台首播，房间号为5095833。之后，李岑实际在斗鱼直播平台进行直播，并在微博上发布有关斗鱼直播平台的内容。播爱游公司也于官方微信公众号上发布李岑在斗鱼直播平台的直播间链接。
2018年8月27日，熊猫公司为保全事宜产生诉责险保费4500元。
2018年9月28日，播爱游公司作为甲方与作为乙方的上海金永成德律师事务所签订《聘请律师合同》，约定：昆山播爱游信息技术有限公司、李岑、刘某、孙某、唐某、潘某与上海熊猫互娱文化有限公司其他合同纠纷一案，聘请上海金永成德律师事务所的律师出庭代理，经双方协议，订立下列各条，共同遵照履行：……双方签订本合同且收到生效判决书之日起五天内，甲方向乙方支付律师费100，000元……
2018年10月14日，播爱游公司官方微信公众号宣布其已经成为斗鱼A级公会。
2018年10月15日，熊猫公司支付律师费30，000元。
2019年1月11日，李岑斗鱼直播平台52348**直播间画面显示，李岑的直播间房间订阅数18，112，直播热度15，326。
2019年3月30日，熊猫公司熊猫直播平台正式停止运行。
一审法院另查明：1．熊猫公司向国家税务总局上海市XX局申报的2016年至2019年财务报表信息载明，2018年度熊猫公司营业成本为1，401，008，809.07元，营业收入为1，272，699，776.06元；2．播爱游公司旗下主播众多，一审法院同一时期正在审理中的涉及播爱游公司及主播的合同纠纷案件总共五件，熊猫公司存在逾期向播爱游公司付款的情况。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明：
根据国家企业信用信息公示系统显示，李岑系播爱游公司股东，持股18.0875％，并担任公司监事一职。
2018年6月27日，李岑使用“好男人雷小哥”微博名发布微博称：“各位粉丝大家好，有件非常重要的消息要告诉大家。BIU作为一个优秀的直播团队，到如今已经走过了5年，在这5年中我们经历了低谷，又凤凰涅槃般重生，作为单机主机区直播常青树，BIU为无数玩家贡献了欢笑及感动，我们非常感谢在熊猫TV直播的日子，感受到了独特的直播氛围。天下没有不散的宴席，本次BIU团队将选择在新的直播平台继续征程，再次感谢熊猫TV为BIU所做的一切。此次受斗鱼邀请，BIU团队将会在6月29日开启新平台首播……”
2018年6月27日，熊猫公司将李岑在熊猫平台的直播间封禁。
一审审理中，熊猫公司提交的2018年6月29日“腾讯游戏”微博新闻报道称：“近日，国内知名直播团队BIU（播爱游）在微博宣布，受直播平台斗鱼邀请，BIU公会将于6月29日携旗下主播团队陆续加入斗鱼直播……BIU公会中有雷哥、十月和孤独药等深受观众喜爱的主播，他们将成为首批加入斗鱼的主播。其中，BIU雷哥（李岑）是全国主机游戏直播节目的开创者，也是全国著名网游直播明星主播，此外也是一位优酷游戏频道的原创达人，在优酷视频拥有超过20万的粉丝和5000万的点击……”
2018年11月20日，李岑、播爱游公司与武汉A有限公司（以下简称“A公司”）签订《解说合作协议》。该协议载明：A公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟；播爱游公司是一家从事经营各类主播经纪业务的经纪公司，其旗下拥有众多主播；李岑为播爱游公司旗下一名擅长在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播。三方进行深度合作，播爱游公司指派李岑作为A公司的独家主播，在斗鱼平台进行独家解说，李岑的网络推广用名“BIU雷哥”。该协议对三方权利义务进行了详细约定，并载明有效期为自2018年11月1日起至2021年10月31日止。
二审审理中，李岑提交了其在斗鱼直播网站个人结算中心显示的收益情况及个人工资银行明细单，显示除基本工资外，其所在直播间从2018年7月至2019年5月间在斗鱼平台的礼物含税收益在每月最低12，850.79元至最高67，204元之间。
2019年11月13日，根据案外人上饶市B有限公司申请，上海市第三中级人民法院作出（2019）沪03破279号裁定，受理上饶市B有限公司对熊猫公司的破产清算申请。

【二审法院认为】
一、系争《合作协议》及其第11.1条违约责任条款是否无效；
二、李岑至斗鱼平台直播是否构成违约；
三、一审认定的违约金是否过高。

【一审法院认为】
一审法院认为：熊猫公司与播爱游公司、李岑签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合作协议》约定，播爱游公司或李岑未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从查明的事实可知，李岑确实存在未经熊猫公司同意在熊猫公司之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时播爱游公司也于官方微信公众号上发布李岑在第三方平台直播间信息。播爱游公司、李岑上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致熊猫公司的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故熊猫公司向播爱游公司、李岑主张违约责任，存在事实与法律依据。至于播爱游公司、李岑以熊猫公司存在逾期付款行为以及尚欠播爱游公司合作费用构成根本违约、播爱游公司已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及播爱游公司就此提出的反诉，一审法院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。虽然熊猫公司并未提供充足有效证据证明熊猫公司与播爱游公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，可认定熊猫公司确有逾期付款的违约行为，且尚欠播爱游公司合作费用的情况，但是，熊猫公司逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且播爱游公司、李岑并未提供充足有效证据证明在合作过程中对熊猫公司逾期付款的行为曾提出异议，直到李岑离开熊猫直播平台的当月，播爱游公司才向熊猫公司催讨合作费用，再加上播爱游公司、李岑称熊猫公司无其他违约情形的陈述，故播爱游公司、李岑认为熊猫公司系根本违约的理由不能成立，播爱游公司、李岑不能因熊猫公司履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但播爱游公司、李岑仅提供播爱游公司于2018年6月1日向熊猫公司发送的《主播催款单》，从该《主播催款单》内容上看并无明确解除《合作协议》的意思表示，而播爱游公司、李岑所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系李岑作出，而非播爱游公司所作，故播爱游公司、李岑并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，播爱游公司、李岑抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，播爱游公司、李岑在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，播爱游要求确认《合作协议》已于2018年6月28日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，不予支持。
至于播爱游公司、李岑应承担的违约金金额，熊猫公司基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向播爱游公司、李岑主张违约金300万元，播爱游公司、李岑抗辩熊猫公司并未举证证明其实际损失及未按约为李岑推广培训等；同时认为即便播爱游公司、李岑需支付违约金，熊猫公司调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于当前上述网络直播行业的特点，就所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，李岑违约“跳槽”至与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得熊猫公司平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对熊猫公司整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，李岑的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为熊猫公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了熊猫公司的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分，细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。李岑的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，李岑的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，一审法院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，熊猫公司与播爱游公司、李岑才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，播爱游公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从熊猫公司与播爱游公司、李岑合同中约定的主播为熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司经营意义重大，且熊猫公司为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明熊猫公司投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，李岑自2017年2月在熊猫公司平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上播爱游公司反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向熊猫公司赔偿违约金5500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，熊猫公司仅主张违约金300万元，但比对实际收入，特别是固定基础收入25，000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，虽可根据上述情形调整违约金，但还需注意到熊猫公司这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因熊猫公司欠付合作费用在先，“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定熊猫公司存在过错的事实；况且，同期在审的播爱游公司作为经纪人的其他案件中也存在类似的情况，足见熊猫公司违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，虽然涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月28日终止，但熊猫公司于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年7月至2019年2月，熊猫公司是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于而言也具有履约风险。第三，熊猫公司审理中出具情况说明称，熊猫公司主要收入为虚拟道具收入，可见，熊猫公司虽然没有排除广告收入等其他收入，但熊猫公司将虚拟道具收入作为其主要收入，而熊猫公司预期的虚拟道具收入的情况相较于熊猫公司主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。
综上，结合李岑的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊猫公司能够量化的损失、熊猫公司已对约定违约金作出的减让、熊猫公司平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于违约金，酌情确定为260万元。至于违约金的支付主体，因合同约定由播爱游公司向熊猫公司支付，且李岑对播爱游公司的付款义务承担连带清偿责任，予以确认。
最后，对于播爱游公司反诉主张的2018年4月至2
【二审法院认为】
本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、系争《合作协议》及其第11.1条违约责任条款是否无效；二、李岑至斗鱼平台直播是否构成违约；三、一审认定的违约金是否过高。对此，本院逐一评析如下：
第一，关于合同及违约金条款的效力问题。李岑主张其与熊猫公司之间实质系劳动合同关系并非《合作协议》所呈现的商业合作关系，但根据本案查明的事实，李岑与播爱游公司之间签有经纪合同，李岑、播爱游公司与熊猫公司又通过签订《合作协议》的方式，明确由熊猫公司提供直播平台、播爱游公司指定李岑在熊猫平台进行直播，在产生直播收益后，由熊猫公司按照约定将合作费用支付给播爱游公司，再由播爱游公司与李岑按双方协议结算的

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，600元，由上诉人李岑负担。
本判决为终审判决。

2020-07-15

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审被告）：莫慧德，女，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：姜东旭，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁洁，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州杰威文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心****。
法定代表人：朱祥，执行董事。
委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。

上诉人莫慧德因与被上诉人杭州杰威文化传媒有限公司合同（以下简称“杰威公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初6140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

【上诉人主张】
莫慧德上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案的一审和二审的诉讼费由杰威公司承担。事实和理由：一、一审法院存在严重的事实认定错误：1、一审法院在无任何证据的情况下直接认定“杰威公司对莫慧德进行了一些培训”属于违法认定事实；2、一审法院将杰威公司认定为莫慧德的独家全权经纪人属于事实认定错误；3、一审法院将莫慧德的直播收益来源于杰威公司进而认定“杰威公司向莫慧德支付直播报酬20000元”，属于认定事实错误；二、一审法院未查清本案事实：1、莫慧德无权获得合作对价，杰威公司存在严重的违约行为；2、杰威公司掌控莫慧德的银行卡，却擅自将莫慧德9月的收益据为己有；三、一审法院在酌情认定违约金金额及律师费金额存在认定事实错误及适用法律错误：1、杰威公司无权要求莫慧德支付违约金，且莫慧德应当支付的违约金为0元；2、杰威公司无权要求莫慧德承担15000元律师费，故一审法院适用法律错误。
杰威公司辩称：1、一审判决莫慧德向杰威公司支付5万元违约金具有合法性、合理性；2、莫慧德违约成本过低，使得我国合同法的诚实信用原则受到挑战，对整个行业产生了极其负面的影响；3、有相关的案例供法院参考。
【当事人一审主张】
杰威公司向一审法院起诉请求：1、判令莫慧德继续履行《网络主播合作协议》；2、判令莫慧德支付违约金200000元；3、判令莫慧德承担律师费15000元；4、该案诉讼费用由莫慧德承担。

一审法院认定事实：2018年4月6日，双方签订《网络主播合作协议》，约定：莫慧德委托杰威公司担任其在全球范围内开展演艺娱乐事务的独家全权经纪人，合作期限3年，自2018年4月6日起至2021年4月6日止，在此期间，莫慧德不得委托任何人士或机构代理其开展任何演艺娱乐活动。莫慧德在合同期内直播时间不得低于120小时／月，在线人数要求不低于2000人次，莫慧德在满足每月最低直播要求的情况下，月保底工资为4500元，未达到最低直播要求的，杰威公司有权不支付底薪或者根据实际情况扣减，杰威公司按照莫慧德指定的工作平台获得的虚拟道具与莫慧德五五分成，未经杰威公司同意，莫慧德不得迟延、停止工作或在杰威公司指定范围外进行直播活动，未经杰威公司书面同意，莫慧德不得单方解除该协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非杰威公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，莫慧德须向杰威公司支付违约金500000元，并承担相关律师费，双方一致确认该协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系。上述协议签订后，杰威公司为莫慧德的网络直播装修了直播间，对莫慧德进行了一些培训，莫慧德在杰威公司的安排下进行了网络直播，杰威公司向莫慧德支付直播报酬约20000元。2019年6月1日以后，莫慧德未按照协议约定在杰威公司继续播出节目，其已另行到其它公司进行直播表演，酿成纠纷。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

【一审法院认为】
一审法院认为，双方签订的《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，莫慧德为杰威公司提供直播服务，杰威公司向莫慧德支付直播报酬，莫慧德不受杰威公司规章制度的约束，亦不接受杰威公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照协议约定和法律规定行使权利并履行义务。上述协议约定的合作期限为2018年4月6日至2021年4月6日，莫慧德在合作期限届满前未按照协议约定在杰威公司完成网络直播并已另行与其他公司合作，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。但该协议需要莫慧德亲自履行，不能以其他方式替代履行，莫慧德已和其他公司进行合作，莫慧德以其行为已事实解除该协议，该协议在客观上已经无法继续履行，故对杰威公司要求莫慧德继续履行该协议的诉讼请求，一审法院不予支持；协议中对违约金及损失赔偿金有相关约定，对双方应当具有法律效力，故杰威公司要求莫慧德支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但双方约定的违约金过高，杰威公司也没有证据证实其实际损失，一审法院依法予以核减，参照双方合作期间的报酬标准以及莫慧德单方终止协议给杰威公司带来的不利影响，一审法院酌定支持上述违约金为50000元；杰威公司主张由莫慧德承担律师费15000元的诉请，因协议有相关约定，且杰威公司已实际支付，一审法院予以支持。判决如下：一、限莫慧德于该判决生效后10日内向杰威公司支付违约金50000元；二、限莫慧德于该判决生效后10日内向杰威公司支付律师费15000元；三、驳回杰威公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案诉讼费4526元，因适用简易程序减半收取2263元，由杰威公司承担1600元，莫慧德承担663元。
【二审法院认为】
本院认为，莫慧德与杰威公司之间签订的《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。合同约定的履行期限为2018年4月6日至2021年4月6日，因莫慧德现已在其他直播平台进行直播，导致该协议已经由莫慧德的实际行为单方面解除，故莫慧德应对杰威公司造成的损失予以赔偿。莫慧德上诉提出因杰威公司不能提供证据证明为其进行了培训，且杰威公司并未将直播收益发放给莫慧德，莫慧德并未获得合同对价，不应当承担违约金及律师费的理由，因杰威公司提供证据证明了，在莫慧德直播前期杰威公司有提供相关的培训并装修了直播间，且也支付给了莫慧德相应的直播报酬，故原审法院判决莫慧德违约，并酌情判决莫慧德支付杰威公司违约金50000元并无不当，本院依法予以维持，莫慧德提出的上诉请求不能成立，应予驳回。
综上，莫慧德的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人莫慧德负担。
本判决为终审判决。

2020-11-13

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**。
法定代表人：马化腾，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周溪，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵晨阳，男，1992年6月4日出生，汉族，身份证住址河北省河间市。
委托诉讼代理人：胡勃，广东信桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭耀鹏，广东信桥律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********
法定代表人：董荣杰，系该公司执行董事。

上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与上诉人赵晨阳及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
腾讯公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项和第五项；2.改判“被告（反诉原告）赵晨阳向原告（反诉被告）腾讯公司返还已支付的报酬511519.65元和原告（反诉被告）为本案支出的维权费用5万元”；3.改判“驳回被告（反诉原告）赵晨阳的全部反诉请求”；4.赵晨阳承担本案原审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决对关于腾讯公司向赵晨阳已支付的报酬及尚未支付的报酬事实认定和适用法律错误，赵晨阳应依约向腾讯公司返还从腾讯公司处已收取的报酬511519.65元，且腾讯公司有权拒绝向赵晨阳支付尚未支付的报酬，恳请二审法院依法撤销原审判决对此部分的错误判决，维护腾讯公司的合法权益。根据腾讯公司与赵晨阳签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》第八条违约责任中第1款第8项的约定，赵晨阳违反协议约定的，腾讯公司可以“单方解除协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有己支付的款项。”双方《补充协议》第一条第6款第（1）、（7）项，亦有类似约定。该协议是双方平等、自愿基础上签订，且协议内容不存在任何歧义，赵晨阳在签订合同时是非常明确知道和理解上述条款的内容，因此，此条款作为违约责任的约定并不存在任何违反法律规定之情形，但原审判决仅仅以违反公平原则而认定上述条款无效没有任何事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。另，关于腾讯公司因本案而产生的维权费用是客观存在的，应依法予以支持。腾讯公司为了主播的培养，投入了大量的心血、精力、财力。通过对赵晨阳大量的宣传、推广和培养，赵晨阳在企鹅电竞直播平台实现了名气与收入的飞跃式的提高和增长。任何民事行为都应遵守诚信、公平原则，赵晨阳作为腾讯公司巨资培养的优质主播，其恶意违约行为使腾讯公司损失巨大，严重违反公平原则，恳请二审法院依据上述基本事实依法予以改判。
针对腾讯公司的上诉，赵晨阳辩称，1.双方签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及相关补充协议属于腾讯公司利用优势地位订立的格式合同，合同内容既约定违约金，又约定没收支付报酬的双重标准，明显违背公平原则。2.特别说明，游戏主播主要是依靠自己的个人能力来取得收入的，所谓平台方并没有提供所谓的培养，更不存在腾讯公司上诉状中提及的心血和精力的问题。上诉状的陈述明显和客观情况不符。3.请求驳回腾讯公司的上诉请求。
针对腾讯公司的上诉，虎牙公司未提交意见。
赵晨阳上诉请求：1.改判原审判决第一项，改判为“确认腾讯公司和赵晨阳于2018年11月2日解除双方合同关系”；2.撤销原审判决第二项，判令驳回腾讯公司要求赵晨阳支付39000000元违约金及经济损失的诉讼请求；3.改判原审判决第三项，改判为“腾讯公司在本判决生效之日起十日内向赵晨阳支付2018年9月报酬差额42000元、2018年10月份报酬205624.08元，合计247624.08元；（并以247624.08元为本金，自2018年11月2曰起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）”；4.撤销原审判决第四项，驳回腾讯公司要求赵晨阳“不得在其他任何与企鹅电竞平台同类直播平台中使用昵称（包括艺名等）‘超燃骨骨’用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务”的诉讼请求；5.本案一、二审诉讼费由腾讯公司承担。事实与理由：一、赵晨阳作为一名小学没毕业的农村90后青年，只知晓某类游戏规则，非游戏行业规则，更不代表其必然具备高于普通人的认知能力；对于繁杂的格式合同条款，要求赵晨阳具备法律专业人士才可能识别的法律风险的能力，显失公平。二、QQ账户永久冻结是导致合同不可履行的根本原因，合同解除时间应为账户冻结日2018年11月2日；腾讯公司未履行报酬支付义务，构成根本违约，原审法院将全部违约责任归结于赵晨阳，认定事实错误。三、“超燃骨骨”昵称具有人身专属性，属赵晨阳独一无二的标签，腾讯公司无权通过格式条款加以干涉、限制使用，剥夺基本民事权利，过度扩大平台权利，属无效条款，应予撤销。四、赵晨阳在直播期间给企鹅电竞平台产生高额收益，腾讯公司未纳入综合计算，《评估报告》结论不合理不客观，不能作为确定损失的依据。五、赵晨阳仅获得51万报酬，相较于3900万畸高违约金，差距甚远；原审法院未对事实和证据进行严格审核，亦未考虑赵晨阳低年龄、低学识、低收入，主播行业不稳定、双方地位悬殊、腾讯公司过错等因素，判定巨额违约金缺乏法律依据，有违公平正义，严重剥夺了赵晨阳生存权。
针对赵晨阳的上诉，腾讯公司辩称，原审法院针对判项一、二、四所认定的事实清楚，证据充足，法律适用正确，应予维持。一、腾讯公司与赵晨阳签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及补充协议不属于格式合同，补充协议应当认定为双方对彼此权利义务的特别约定，赵晨阳作为具有完全民事行为能力且有一定知名度的游戏主播，应当对条款的内容具备完全的认知能力。1.双方合作的核心条款均为协商确定，并非格式合同，不应当适用格式合同的相关规定。2.合同相关条款对双方权利义务表述清晰明确，已经充分提示。3.涉案合同符合行业惯例，合法有效。4.赵晨阳作为专业主播，熟悉并了解直播行业，其作为完全民事行为能力人，对合同条款包括违约责任亦明知认可。二、腾讯公司与赵晨阳签订的协议合法有效，对双方均具有约束力，赵晨阳恶意违约，需承担相应违约责任。三、腾讯公司给予赵晨阳合理的宽限期纠正其违约行为，但赵晨阳一直置若罔闻，我行我素，足以看出其违约恶意明显。四、原审判决第四项限制赵晨阳使用超燃骨骨昵称的依据是双方的协议约定，原审法院通过司法禁止赵晨阳继续使用“超燃骨骨”于法有据，赵晨阳主张其享有姓名权等权利的法律依据错误。五、赵晨阳辩称其给企鹅电竞带来收入巨大、在虎牙直播平台收入更低无事实及法律依据。六、原审判决认定的腾讯公司的损失及违约金均有事实和法律依据，应予以维持。
针对赵晨阳的上诉，虎牙公司未提交意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告于2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬51.1527万元（以下款项均为人民币）；3.判决被告向原告支付违约金及经济损失3900万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用合计5万元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用昵称（包括艺名等）“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。以上第2、3、4项诉讼请求金额合计3956.1527万元。庭审中，原告变更第2项诉讼请求为被告返还已支付的报酬511519.65元，撤回第6项诉讼请求。
赵晨阳向原审法院提出反诉请求：1.判令原告支付被告拖欠的2018年9月报酬42000元，2018年10月报酬328094元，合计370094元。2.判令原告支付违约利息损失11895元（以370094元为本金，自2018年11月2日起暂计算至2019年5月25日，依照银行同期贷款利息4.35%计算，后连续计算至付清之日止）。3.本案诉讼费由原告承担。上述1、2项反诉金额合计381989元。

原审法院认定事实：2016年9月22日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2016年9月1日至2017年9月1日。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不再续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。
协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：1……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。
2018年3月，原告和被告签订了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，约定合作期限为2018年3月1日至2021年3月1日，被告直播获取的报酬为3年计划208.8万元，每年计划69.6万元。每月基础金额8000元，激励金额从每月1万元至每月5万元不等，分五档（分别为每月1万元、2万元、3万元、4万元、5万元）。
2018年9月15日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方重新签订《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，约定鉴于双方就被告入驻原告企鹅电竞直播平台签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，现双方对于被告在原告直播平台独家提供主播服务、原告相应提供相关支持的事项补充约定如下：一、补充条款。1.被告将排他性地在直播平台开展网络主播活动。被告网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，被告开展上述主播活动均需征求原告同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，被告不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.被告承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经原告书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.原告根据被告在原告直播平台的不同身份，提供不同的扶植奖励，原告在被告平台的身份定级、扶植奖励发放标准，由原告独立确定，被告对此无异议。本合同中，双方协商确定，原告提供的扶植奖励为3年828万元（含税），包括基础金额、奖励金额两部分。根据附表3，被告报酬金额每年基础金额为60万元、激励金额每年最高为216万元。被告每月有效直播天数不得低于20天，有效直播时长不得低于120小时，原告将每月支付基础金额5万元，每年60万元。每月奖励金额按照每月用户观看总时长确定，分5档（激励金额分别为每月3.6万元、7.2万元、10.8万元、14.4万元、18万元），最低档位每月用户观看总时长在34.4万小时至48.8万小时区间的，每月支付激励金额3.6万元；最高档位每月支付激励金额18万元，每月用户观看总时长需达到92万小时以上。5.被告所获得的奖励报酬均为含税金额，被告应当缴纳的税金由原告或原告委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），原告仅将税后金额按照本补充协议约定支付于被告账户。合作期限为2018年9月1日至2021年8月31日。本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
补充协议第一条第6项违约责任约定，若被告违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，甲方有权单方面解除原协议，主张被告同时承担下列一项或多项责任：1.对于原告向被告提供的全部扶植资源、奖励，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……3.被告不会再任何其他任何同类平台使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏，提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）；4.被告不会再使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……6.被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；7.原告将尚未支付给被告的奖励作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告；8.放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若甲方发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。
合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源为被告投入了大量人力和资金对被告进行宣传和推广，包括进行热门置顶推荐、刺激战场推荐、banner推荐、专区置顶资源配置、参与有《延禧攻略》知名艺人许凯参加的游戏活动等。被告的知名度迅速提高。根据原告提交的公证书显示，被告2018年3月1日粉丝数为107135，2018年9月30日粉丝为513277，2018年10月31日粉丝为636049。
未经原告同意，被告于2018年11月2日12：26分在微博发布消息，称将于2018年11月3日15：00分正式入驻虎牙平台进行直播。当日下午五时许，原告封停了被告的QQ账号。次日，被告在虎牙平台按计划进行了直播。原告称被告实际在虎牙平台的首次直播时间应为2018年10月份，根据原告提交的2018年11月3日进行公证的公证书显示，被告直播间页面中注明：“上次开播8天前14：25”，被告不予认可，称仅是注册时间，未进行直播。
2018年11月2日，原告向被告发出律师函，要求被告立即停止违约行为，赔偿原告5000万元，继续履行《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》等。被告未予回应。此后，被告一直在虎牙直播平台进行直播，被告相应的粉丝也转移至虎牙平台。
在被告首秀时，虎牙、搜狐、网易、凤凰网大风号、一点资讯网等多家媒体对被告首秀进行了报道和宣传，上述媒体稿件中称被告为：“吃鸡大咖超燃骨骨”、“技术性主播”、“神秘大咖”、“超燃骨骨首秀人气爆棚、甚至直逼100w”。原告提交公证书显示，被告首秀当日15：27分直播人气即有408578。
被告2016年11月至2018年3月有本职工作，直播属于业余直播，2018年3月之后在原告处专职主播。被告共计收到原告支付的报酬合计511519.65元。原告提交情况说明及后台数据截屏，证明被告在2018年9月份直播观看时长为407291小时13分钟，对应补充协议约定时长，应得激励金额为3.6万元；被告在2018年10月直播观看时长为790403小时，对应补充协议约定时长，应得激励金额为14.4万元，故被告2018年9月份税前收入为150872.27元，含基础金5万元、激励金3.6万元、礼物收入64872.27元，原告已向被告支付了2018年9月份的税后收入92394.24元，剩余2.8万元（税前，税后为17198.71元）未支付。原告称被告于2018年9月15日签署补充协议邮寄给原告进行盖章时，已经过了公司9月份的结算日期，致使原告没有按照新的补充协议的约定进行结算，但原告与被告进行了沟通，被告同意在10月份的报酬中按照协议约定一并支付9月份的剩余金额，被告直至起诉后也从未就此提出过任何异议。被告2018年10月份应得报酬为292094.23元（税前，税后为205624.08元），包含基础金5万元、14.4万元激励金、礼物收入98094.23元。原告尚未向被告支付2018年10月份报酬，原告称被告在2018年10月份之前出现违约行为，根据双方协议约定，原告有权对被告2018年9月至10月份应支付金额暂停结算及支付，并有权将未支付金额作为违约金不再支付。被告对原告提交的情况说明及后台数据截屏均不予认可，称该数据平台系原告自主控制的系统，完全可以进行修改和变更，故对原告提交的数据真实性存疑。
原告提交了北京名牌资产评估有限公司评估报告书，证明赵晨阳违约给企鹅电竞平台造成的经济损失，该评估报告经对电竞行业相关数据分析，企鹅电竞公司单位活跃用户价值为1082元，赵晨阳违约造成企鹅电竞平台经济损失在评估基准日2018年11月2日的损失为8879.53万元，包括企鹅电竞平台对赵晨阳的前期培养费用损失5133万元、活跃用户流失价值3746.33万元。
关于被告昵称的使用情况。2017年1月，被告的昵称是：“梦诛蛋蛋”，2017年6月更名为“_森骨骨”，2017年7月更名为“企鹅电竞骨骨”，2018年2月更名为“超燃姐弟”，2018年3月更名为“超燃骨骨”。
另查，原审法院审理的（2017）粤0305民初14315号案件腾讯公司起诉张宏发合同纠纷中，腾讯公司未诉请解除双方之间的合同关系，而是要求继续履行，该案合同中违约金条款系针对解除合同而设立且约定的违约金为200万元，两案案情存在较大的差异。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用违约条款属于格式条款，显失公平，极大免除原告一方责任、加重被告责任、排除被告主要权利，应认定无效，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力且有一定知名度的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。关于涉案合同解除问题。被告主张涉案合同已经解除，且解除的原因在于原告没有按时发放被告2018年9月、10月份报酬，以及原告在2018年11月2日冻结了被告QQ账户，造成其和原告的合同无法继续履行，原告构成实质解除合同。原告对此不予认可。原审法院认为，原告在此之前虽存在延迟支付2018年9月份部分报酬以及10月份报酬的情况，但迟延时间并不长，并未达到被告合同目的不能实现的程度，并不能构成被告违反本案协议的约定到与原告存在竞争关系的虎牙平台进行直播的理由，且没有证据显示被告在到虎牙平台直播前就此问题向原告提出任何异议，故被告对此并不享有合同的单方解除权。被告并未向原告发出合同解除通知，其到虎牙平台进行直播的行为属于违约行为，并非合同解除通知。被告主张原告违约在先，其有权解除合同，原审法院不予采纳。因被告先预告将到虎牙平台进行直播，原告才冻结其QQ账户，且在账户冻结后被告仍然按期在虎牙进行了直播，原告也并未向被告发出合同解除的通知，故被告抗辩称因原告冻结其账户导致不能履行合同，其无法履行和原告的合同，原告的行为构成解除合同，原审法院不予采纳。原告提起诉讼，要求解除和被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，被告至今仍在虎牙平台直播，也以自己的行为表明不愿继续履行合同，故原审法院认定原、被告于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》于原告起诉之日2018年11月8日解除。关于被告的行为是否违约及违约金的确定问题。原告与被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。本案被告于2018年11月3日未经原告同意即在虎牙平台进行游戏直播至起诉之时，被告的行为明显违反了上述合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。上述合同约定：被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金3900万元并返还已支付的报酬511519.65元，并对尚未支付给被告的报酬不予支付。对于返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原告已提起了违约赔偿请求，其损失可在另项请求中获得弥补，故原审法院对原告的该项请求不予支持。关于违约金数额。原告的企鹅电竞平台系主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。主播不仅是直播平台的核心资源，也是直播平台的核心竞争力，签约优秀主播对吸引人气获得访问流量的影响力巨大，直播平台也愿意为此投入人力、资金，为主播提供推广资源、宽带资源和技术资源。被告作为企鹅电竞平台的主播，其不履行在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的虎牙平台进行直播，企鹅电竞平台因此导致固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见。直播平台作为新兴互联网企业，和传统企业不同，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此，往往直播平台为了和主播之间有较为稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后，主播随即跳槽的情形发生约定固定的违约金较为常见。本案原告和被告约定的违约金为被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金。被告在明知违约需承担高额违约金的情形下仍违背诚实信用原则选择违约，按照日常生活经验和行业状况，被告在虎牙直播平台将获得的利益显然应当高于在原告处。原告为证明其违约金的合理性已向原审法院提交了评估报告书、公证书等证据，被告虽不予认可，但未提交反驳证据。合同约定违约金为5000万元，原告自行调整为3900万元，基于上述分析原审法院予以支持。对于被告赵晨阳反诉要求原告支付欠付的报酬，原告自认2018年9月份剩余17198.71元未支付、2018年10月份应得报酬为205624.08元未支付，该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，原告应立即向被告支付。被告诉请自2018年11月2日起支付上述欠薪的利息符合法律规定，原审法院予以支持，该利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止。至于被告主张多出部分，被告虽对原告提交证据表示存疑，表示原告自己的数据平台有修改和变更的可能，但不能提交相应的证据证明，原审法院对被告的抗辩意见不予采纳。原告要求维权费用，双方对此并无约定，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，双方合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、深圳市腾讯计算机系统有限公司和赵晨阳于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》于2018年11月8日解除；二、被告（反诉原告）赵晨阳于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金39000000元；三、原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）赵晨阳支付2018年9月、10月份报酬合计222822.79元，并支付利息（以222822.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）；四、被告（反诉原告）赵晨阳于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；五、驳回原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）赵晨阳其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费239607.32元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担3401.32元，被告赵晨阳负担236206元；保全费5000元，由被告赵晨阳负担。反诉受理费7029.83元，由原告负担4100元，由被告赵晨阳负担2929.83元。
【二审法院认为】
本院认为，涉案协议系腾讯公司与赵晨阳签订的关于进行网络主播活动的多种权利义务关系相结合的合同。双方合作模式为腾讯公司提供网络带宽和平台资源，赵晨阳利用自身技术和能力在平台上操作网络游戏，实现众多网友的关注和“打赏”，并进行相应的利益分成。从涉案协议的内容上看是由腾讯公司基于直播平台为赵晨阳提供相应的平台技术服务，赵晨阳入驻腾讯公司直播平台作为主播，独家在直播平台从事网络主播活动服务，并未违反相关效力性强制性法律规定。鉴于赵晨阳是具有完全民事行为能力人，涉案协议系双方自愿协商一致的结果，赵晨阳也在审阅后自愿签字，虽然腾讯公司占有一定缔约优势地位，但是赵晨阳签订合同时并非处于危困、缺乏判断能力情形，根据我国民法总则的规定，当事人认为合同显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，但赵晨阳并没有行使撤销权，因此其认为涉案协议属于格式条款，严重剥夺其生存权，主张协议显失公平，理据不足，本院不予采纳。
腾讯公司、赵晨阳对于赵晨阳在涉案协议期限内未经腾讯公司同意擅自到虎牙公司的网站平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。腾讯公司于2018年11月8日提起本案诉讼，要求解除涉案协议，赵晨阳至今仍在虎牙平台直播，以实际行动表明不再履行合同，原审认定涉案协议于2018年11月8日解除，无误。涉案协议明确约定了赵晨阳不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。事实上，赵晨阳的上述行为明显违反了协议约定，无疑构成根本违约行为。涉案协议约定了赵晨阳为腾讯公司提供独家主播服务，但赵晨阳在2018年9月15日补充协议刚开始履行不到两个月即去虎牙平台进行直播，且拒绝继续履行涉案协议。赵晨阳辩称协议不能履行的原因系腾讯公司未履行报酬支付义务和封停QQ账户，与事实不符，原审对此说理充分，本院予以认同。
赵晨阳上诉称“超燃骨骨”昵称具有人身专属性，腾讯公司无权通过格式条款剥夺其基本民事权利。根据涉案合同内容和各方陈述，赵晨阳履行协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的关于昵称等禁止性条款属于确保协议能够正常履行并仅在双方之间实现利益分享的保障条款和责任约束，该条款对应的也正是赵晨阳履行上述协议的特定行为。因赵晨阳实施根本违约行为，腾讯公司依约可以要求赵晨阳承担该项违约责任，原审予以支持，是正确的。赵晨阳主张双方在协议约定的该条款无效的理由，显然不属于我们民法总则、合同法规定的合同无效的事由。赵晨阳作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签署该合同，现没有证据证实赵晨阳曾对该合同条款提出过异议，对其该项上诉理由本院不予采纳。
腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求赵晨阳承担违约金及经济损失3900万元，现争议是的赵晨阳应承担的违约金金额如何确定问题。对此本院认为，赵晨阳从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了与其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此本案协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于赵晨阳获取的报酬以及曾创造的利润作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的主要依据。本案中，赵晨阳主张合同约定的违约金数额过高，但未能举证约定的违约金数额明显高于腾讯公司因赵晨阳违约而产生的实际损失，结合考虑其仍在其他平台提供主播服务的事实，因此，赵晨阳提出原审认定违约金过高的主张，并无事实依据，且该调减请求与双方签订协议时约定高额违约金目的明显不符。在此情况下，本院认为，腾讯公司主张的违约金数额，有评估报告、公证书等佐证，并不具备予以调整的基础和必要，本院对于赵晨阳提出违约金过高的主张，不予采纳。
腾讯公司请求赵晨阳返

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费247453.31元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担9415.19元，由赵晨阳负担238038.12元。
本判决为终审判决。

2020-12-08

山东省济南市中级人民法院

上诉人（原审原告）：赵成刚，男，1988年7月9日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：梁玉辉，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王丽莎，女，1988年3月3日出生，汉族，无业，住河北省涿州市。

上诉人赵成刚因与被上诉人王丽莎合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
赵成刚上诉请求：1.依法撤销一审判决或依法改判支持赵成刚的诉讼请求；2.本案的一切诉讼费用由王丽莎承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、济南励志百合传媒工作室（以下简称“励志工作室”）与“致力音乐”公会无任何关系，“耿卫强”也不是励志工作室的工作人员。一审法院认定励志工作室即是“致力音乐”公会、“耿卫强”是励志工作室的工作人员，没有事实根据和法律依据，是错误的。二、双方不存在劳动合同关系。1.合同签订后并未实际履行。2.双方没有建立劳动关系的合意，该合同性质不属于劳动合同，故双方不存在劳动合同关系。3.赵成刚从未向王丽莎提供过任何工作设备设施。4.王丽莎主张工资是由赵成刚发放的依据是银行流水，但其提供的银行流水与赵成刚没有任何关系。与王丽莎存在资金往来的是两个人，该两人与赵成刚不存在任何关系。三、关于直播平台。1.王丽莎使用的账号不是赵成刚提供。根据赵成刚庭审中提供的注册流程，该账号及密码，以及分成比例都是由注册人自行根据直播平台规定进行操作，赵成刚从未向王丽莎提供过任何账号。2.关于分成约定，王丽莎是通过直播平台，与酷狗直播直接进行的约定，赵成刚未参与任何环节，与赵成刚无任何关系。四、王丽莎向赵成刚主张扣发工资数额，没有事实依据。
王丽莎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
赵成刚向一审法院起诉请求：1.依法判决赵成刚不应向王丽莎支付2019年3月至2019年10月期间工资4万元；2.本案诉讼费由王丽莎承担。

一审法院认定事实：2018年10月12日，励志工作室（甲方）与王丽莎（乙方）签订《艺人签约合同》一份。合同约定，第一条甲方为乙方的全权经纪人，乙方为甲方的员工，在合同期间由甲方全权代理乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像、在线直播等与演艺有关的商业活动或者非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动;甲方支付乙方相应报酬;第二条，合同期限为期一年，即2018年10月12日至2019年10月11日，自签约后立即生效;第三条，合同期内甲方享有的权利和应尽的义务甲方有权安排乙方的所有演艺工作，作为乙方的委托代理公司签署有关演艺合同，但合同内容应征得乙方的同意，合同期内，甲方对乙方日常直播、企划、定位、筹划、训练、录音、录像、制作、宣传、演出等一切与演艺活动相关之活动拥有最终决定权。乙方在力所能及的范围内不得借故拖延或拒绝，甲方有权要求乙方参与由甲方安排的演艺活动，在乙方可以胜任的情况下，乙方应积极参与甲方安排的演艺活动。第四条，合同期内乙方享有的权利和应尽的义务第四款，在甲方安排的演出、直播、录音、录像、拍摄专辑、制作MTV等活动中，活动必要资金应由甲方负责安排，乙方应全力配合甲方；第十五款，乙方的工作时间为在甲方提供场所内的在线直播时间，或参与甲方要求的活动时间内，除此工作时间外乙方自愿承认为乙方个人时间，如个人时间内乙方发生任何人身及财产事故由乙方承担责任，与甲方无关;第五条，酬金及税费乙方从事商业或非商业演出及有关工作之酬劳（限于货币、实物等），应由甲方代为收取并支付相关个人所得税;如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方须如数上交给甲方，由甲方分配之后再由甲方发放给乙方。待甲方按照有关规定交纳有关税费后，由甲方计算并分配。
王丽莎通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动，所得收益由三方（王丽莎、励志工作室及网络平台）按比例分配，是从王丽莎参与演出活动获得的净收益中有三方按比例分配，即王丽莎参与演艺活动，从第三方获得酬金，王丽莎从该酬金中交纳各种费用后，与励志工作室、网络平台按比例分配收益。王丽莎与励志工作室的工作人员耿卫强（名称为大脸）的2019年9月14日至10月的微信聊天记录，证明：对私主播、线上直播，礼物分成为40%，工资发放为旬结，可看到后台工资表，自提到银行卡；2019年9月14日，王丽莎发现自己入职以来至10月份的工资与应发的数额不一致，并与励志工作室的公会负责人耿卫强沟通，其称对私主播工会不予抽成，励志工作室公会于2019年9月26日重置后，申请人的工资正确，王丽莎与励志工作室公会负责人耿卫强协商，自3月份至9月份，励志工作室无故扣发的王丽莎的星豆工资应给予退还，励志工作室答应退还，但未果。平台工资的发放记录显示，2018年10月至2019年2月份王丽莎的工资结算方式为对公结算（月结），2019年3月至2019年10月王丽莎的工资结算方式为对私结算（旬结）。王丽莎与酷狗直播平台客服的聊天记录证明：酷狗直播平台星币的礼物按50%提成，剩余的50%转至励志工作室，励志工作室公会不提成，以价值1000星币的礼物核算王丽莎应得500星豆；励志工作室公会可以对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。励志工作室扣发王丽莎星豆工资53535.09元。现王丽莎只主张4万元。耿*强通过银行账户分别于2019年2月28日、2019年3月27日向王丽莎的银行账户转款3093元、10216元。
王丽莎以励志工作室为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月26日立案受理。仲裁请求：1.责令励志工作室向王丽莎支付所欠工资4万元（2019年3月至2019年10月）；2.支付经济补偿金1万元。2020年1月6日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕1793号裁决书，裁决：一、励志工作室支付王丽莎2019年3月至2019年10月期间的工资4万元;二、驳回王丽莎要求励志工作室支付经济补偿金的仲裁请求。励志工作室不服该裁决书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。王丽莎未向一审法院提起诉讼。
另查明，励志工作室于2020年6月29日注销。励志工作室注销之前的经营范围：组织文化艺术交流活动（不含演出）；计算机网络工程（凭资质经营）；影视策划咨询；企业营销策划；国内广告业务；展览展示；摄影服务（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本案审理期间，励志工作室于2020年6月29日注销工商登记，励志工作室系赵成刚个人独资企业，赵成刚向一审法院出具承诺书载明：现向登记机关申请励志工作室的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记未发生债权债务，已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事项，清算工作已全面完结。本企业承诺申请注销登记时，不存在以下情形，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资投资企业；被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的；存在股权（投资权益）被冻结、出资或动产抵押等情形；有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的；企业所属的非法人分支机构未办理注销登记；曾被终止简易注销程序的；法律行政法规，或者国务院决定规定在注销登记前须经批准的；不使用企业简易注销登记的其他情形。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。赵成刚在全体投资人处签名，励志工作室盖章。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。

【一审法院认为】
1.艺人签约合同的性质；
2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点：1.艺人签约合同的性质；2.赵成刚是否应当支付王丽莎2019年3月至2019年10月工资4万元。
【二审法院认为】
本院认为，根据王丽莎提供的《艺人签约合同》，直播截图，转帐记录，微信聊天记录等证据，应当认定王丽莎在励志工作室签订合同后，按照励志工作室的要求在酷狗平台从事网络主播工作。励志工作室投资人赵成刚上诉主张与王丽莎之间无任何关系的上诉理由不当，本院不予支持。
关于双方之间是否存在劳动关系的问题，本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王丽莎与励志工作室之间不存在劳动关系。首先，王丽莎与励志工作室签订的《艺人签约合同》系王丽莎与励志工作室之间订立的经纪合同，而非确立双方劳动权利义务关系的劳动合同。故王丽莎主张其与励志工作室之间存在劳动关系，与上述《艺人签约合同》约定内容不符。其次，王丽莎无证据证明励志工作室对其实施了基于劳动关系的管理行为，双方之间并不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系。第三，从收入分配上看，励志工作室没有向王丽莎支付劳动报酬。王丽莎的直播收入由励志工作室支付，但主要是王丽莎通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，励志工作室仅是按照其与直播平台和王丽莎之间的约定比例进行收益分配。励志工作室基于合作协议向王丽莎支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。第四，从工作内容上看，王丽莎从事的网络直播活动并非励志工作室业务的组成部分。王丽莎从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于励志工作室的经营范围，王丽莎从事直播活动并非履行职务行为，故王丽莎从事的网络直播活动不是励志工作室业务的组成部分。因王丽莎与励志工作室赵成刚之间不符合劳动关系的法律特征，故应认定双方之间不存在劳动关系。原审对此处理不当，应予纠正。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第二条第二款规定，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。本案虽不属于劳动争议案件，但属于合同纠纷案件，仍应由人民法院依法受理。王丽莎的收入系其通过酷狗直播平台上注册并从事网络直播活动后所获得的收益由王丽莎、励志工作室及网络平台按比例分配所得，该所得由励志工作室公会对王丽莎的星豆比例进行设置比例，王丽莎的工资后台不能显示，结算密码是公会设置。在王丽莎履行了合同义务的情况下，励志工作室拖欠王丽莎的劳务报酬，侵犯了王丽莎获得劳务费的权利。在励志工作室被赵成刚注销后，原审判决由赵成刚支付王丽莎4万元并不不当。原审判项中所称“工资4万元”并非是双方基于劳动关系所产生的工资，而是对王丽莎所得劳务费的一种称谓。
综上所述，原审判决虽对当事人双方劳动关系的确定不当，应判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵成刚负担。
本判决为终审判决。

2020-11-13

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人：马化腾，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴发良，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏香，广东诚公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邵超杰，男，1996年3月12日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托诉讼代理人：吴小明，男，系被上诉人同事。
原审第三人：成都畅娱时代文化传播有限公司（以下简称畅娱公司），住所地四川省成都市天府新区华阳街道华阳大道一段68号。
法定代表人：刘涛，系该公司执行董事兼总经理。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司），住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰。

上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司因与被上诉人邵超杰及原审第三人成都畅娱时代文化传播有限公司、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

【上诉人主张】
腾讯公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并改判被上诉人向上诉人支付违约金500万元人民币；2.撤销原审判决第四项，并改判被上诉人向上诉人返还已经向其支付的款项共计人民币104771.81元；3.撤销原审判决第四项，并改判被上诉人向上诉人赔偿为本案所支出的维权费用共计人民币38000元；4.本案原审受理费、二审上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张被上诉人应当向上诉人返还已支付的款项，有明确的合同依据，原审法院在确认双方之间所签署的协议文件是双方真实意思表示且不违反法律规定的情况下，又强行认定返还报酬的约定违反公平原则，属于严重的法律适用错误，滥用司法自由裁量权，应当依法予以纠正。二、原审法院酌情调整违约金，严重违反意思自治原则，并且未充分考虑网络直播的行业特点、平台竞争关系以及被上诉人违约给上诉人造成的巨大损失，属于滥用司法自由裁量权，对上诉人极为不公。三、上诉人主张的维权费用38000元，有相应的合同依据，原审法院认定没有依据属于事实认定错误。四、本案有别于一般的合同纠纷，直播行业发展至今，因为平台之间恶意挖角，导致主播频繁跳槽的情况仍然非常普遍。这均是源于主播跳槽的法律成本非常低，本案在对违约金进行考量的时候仍然需要重点考虑直播行业对平台的保护。
被上诉人邵超杰辩称，一、上诉人的主要证据《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，不符合证据的三性要求，不具有唯一性和排他性。二、从上诉人的上诉状内容来看，上诉人只是对2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》的权利进行了主张，而没有对《补充协议》的权利进行主张。假如上诉人要对《补充协议》的权利进行主张，那么下面被上诉人就对相关事实进行阐述并提出相关意见。（一）上诉人提供给法庭的《补充协议》是被上诉人签订的，签订时被上诉人阅读过这个协议，这个协议是真实的。如果上诉人要主张《补充协议》上规定的权利，应当向法庭同时提供上诉人与丙方畅娱公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》，形成证据的相互印证。（二）被上诉人在上诉人平台直播期间获利甚微。（三）被上诉人给上诉人带来的只是盈利多少的问题，不存在造成经济损失的问题。（四）被上诉人已经承担或同意承担了由于自己的过错而应当承担的《补充协议》相对应的7项责任。（五）上诉人与被上诉人曾达成和解协议，上诉人发起的原审和二审，是在违反和解协议。（六）上诉人在《补充协议》这个法律关系中，将被上诉人列为被告，是错误的。
原审第三人畅娱公司未提交意见。
原审第三人斗鱼公司未提交意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告、第三人畅娱公司三方于2018年3月1日签订的《补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬132325.76元；3.判决被告向原告支付违约金500万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用38000元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用的昵称“影帝CJ”用于任何商业或非商业活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告放弃了第6项诉讼请求。

原审法院认定事实：2017年7月1日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2017年7月1日起至2018年7月1日止。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不在续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。
协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。
2018年3月1日，原告作为甲方、被告作为乙方、第三人畅娱公司作为丙方，三方签订《补充协议》，第一条补充条款1：乙方将排他性地在直播平台开展网络主播活动。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.乙方承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经甲方书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.甲方无需向乙方支付任何费用、奖励，甲方根据其和丙方畅娱公司签订的《企鹅电竞经纪公司合作协议》向丙方支付相关报酬，乙方和丙方畅娱公司之间的结算事项与甲方无关，由乙方和丙方自行协商，丙方根据乙方的直播效果获取的报酬为5000元/每月，前提是乙方完成每自然月90小时直播时长，有效直播天数每自然月20天。合作期限为2018年3月1日至2021年3月1日。本补充协议是《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
《补充协议》第一条第5款违约责任约定，若被告、第三人畅娱公司违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除原协议，主张被告、畅娱公司同时承担下列一项或多项责任：（1）对于原告向被告提供的全部扶植资源，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……（4）被告不会再使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……（6）被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金；（7）原告将尚未支付给被告、畅娱公司任何基于原协议产生的费用作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告、畅娱公司；（8）被告放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若原告发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。
另，原告还提交了原告、被告、第三人畅娱公司三方于2018年1月1日签订的《补充协议》，约定第三人畅娱公司根据被告的直播效果获取的报酬为3700元/每月，其余内容与2018年3月1日基本一致。
被告入驻原告经营的企鹅电竞直播平台时间是2017年7月14日，被告所属经纪公司为第三人畅娱公司，被告在企鹅电竞平台的主播ＩＤ是68891368，登记的ＱＱ号是10×××52。上述合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源对被告进行宣传和推广，包括首页配置1次，“二级页面ｆｅｅｄｓ”4次、直播“ｂａｎｎｅｒ”池1次。原告提交其和案外人上海凯战网络科技有限公司签订的赞助合作协议，证明首页“ｂａｎｎｅｒ”价格每天320000元、二级页面“ｆｅｅｄｓ”的价格为每天40000元，品类首页“ｂａｎｎｅｒ”的价格为每天40000元，原告认为依据上述价格参考，原告为被告提供的推广资源对应的现金价值为：320000＋40000×4＋40000＝520000元。根据原告提交的公证书显示，被告2017年7月25日粉丝数为106人，2018年9月18日粉丝数为274382人。
原告通过财付通账户直接向被告支付了2018年2月至2018年9月27日的直播分成报酬775.61元。原告直接向第三人畅娱公司支付了被告2018年1月、2月底薪报酬，每月3700元，2018年3月至8月的底薪报酬，每月5000元，2018年9月底薪报酬4500元，还支付了2018年5月的浮动奖金1000元，底薪、奖金共计42900元。原告向第三人畅娱公司支付了因被告直播带来的礼物及守护分成金额，2018年1月至2018年9月共计61096.2元。
2018年9月，被告未经原告许可，在第三人斗鱼公司经营的斗鱼直播平台以“影帝CJ”的用户名进行了直播并发布了相关游戏视频。
原告提交了被告在企鹅电竞平台的主播信息截屏，显示被告的微博名称为“影帝CJ”。2018年10月5日，被告在“影帝CJ”的新浪微博账户中发布微博称其在斗鱼平台进行直播。
原告提交了委托代理合同、律师费发票，用以证明其已为本案支付了30000元的律师费。原告未提交其他维权费用证据。
被告提交了企鹅电竞平台的截图，显示其在企鹅电竞平台主播名称为“影帝CJ”，主播ID是68891368，其在2018年1月5日至本案开庭之日止，持续在企鹅电竞平台提供直播。被告还提交了其与“陈立”的微信聊天记录，显示2018年12月份，被告经与原告公司人员“陈立”通过微信协商，希望重回企鹅电竞平台直播并与原告就本案诉讼达成和解，被告于2019年1月初重回企鹅电竞平台进行直播，之后双方又就赔偿问题、本案诉讼问题进行沟通，但未达成一致意见及重新签订书面合同。原告确认其工作人员“陈立”有与被告就本案纠纷进行沟通，达成过口头和解，因此原告解封了被告在企鹅电竞平台的直播账号，被告自2019年1月起恢复在企鹅电竞平台直播，但2019年3月双方在签订书面和解协议时未达成一致意见，因此本案纠纷仍然存在。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。

【二审法院认为】
原审认定的邵超杰应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。

【一审法院认为】
原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人畅娱公司签订的《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用的违约条款属于格式条款，对被告的权利义务约定极不公平，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。被告在2018年9月至2018年12月期间未经原告同意即在斗鱼直播平台进行游戏直播，原告以此认为被告违约，诉请解除原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》以及原、被告和第三人畅娱公司签订的《补充协议》，有合同及法律依据，原审法院予以支持。涉案合同约定被告需赔偿原告500万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金500万元并返还已支付的报酬。原审法院认为，原、被告在合约期间，原告确有为提升被告的人气资源而进行推广、耗费资金，被告自行中断其在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，导致企鹅电竞直播平台产生固定受众流失、访问流量降低，原告确有因被告的违约行为发生损失，被告应对此承担违约责任；但考虑到本案被告目前直播收入水平，以及其违约期间较短，其又主动终止了违约情形，给原告造成的损失较小，综上分析，原审法院认为原告要求500万元违约金金额过高，宜参照合同约定的“或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金”条款来确定违约金较为符合原告的实际损失情况，原审法院据此酌定被告向原告赔偿违约金10万元为宜。对于原告要求被告返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原审法院已在违约金部分予以一并考虑，故原审法院对原告的该项请求不予支持。对于原告要求维权费用38000元，并无合同依据，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“影帝CJ”用于任何商业或非商业的活动，涉案合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。另，原告于2019年1月重回企鹅电竞平台进行直播的行为系其与被告双方建立了新的法律关系，被告在答辩状中提出要求原告支付其2019年1月至5月在企鹅电竞直播平台直播报酬共计25000元，原审法院认为当事人应另循法律途径解决，原审法院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告邵超杰于2017年7月14日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》；解除原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告邵超杰、第三人成都畅娱时代文化传播有限公司三方于2018年3月1日签订的《补充协议》；二、被告邵超杰于判决生效之日起十日内向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金10万元；三、被告邵超杰于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“影帝CJ”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费47992.28元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担47064.28元，被告邵超杰负担928元。
【二审法院认为】
本院认为，本案争议焦点在于原审认定的邵超杰应向腾讯公司支付的违约金赔偿是否正确。腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求邵超杰承担违约金500万元。对此本院认为，邵超杰从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此此类协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于知名度、所获收益以及腾讯公司投入成本作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的一般依据。本案特殊之处在于，邵超杰违约情形持续时间短，事后重回企鹅电竞平台直播，腾讯公司也解封了其直播账号，之后多次与腾讯公司协商赔偿问题，后因沟通无果已离开主播行业。虽然根据邵超杰在协议实际履行期间所获得的收益可判断其在企鹅电竞平台具有一定的人气和影响力，但应不属于人气旺、影响力较大情形，原审根据邵超杰人气及影响力、协议履行情况、违约的主观过错程度以及腾讯公司的预期利益等因素综合考量，参照协议中选择性违约金条款，酌定邵超杰应承担的违约金数额，处理正确，本院予以维持。
腾讯公司请求邵超杰返还已向其支付的收益款。对此，从合同解释角度出发，腾讯公司要求邵超杰返还收益，实际属于要求邵超杰承担违约责任的一种方式，根据涉案协议中对违约责任的约定内容亦印证了以上理解。如前所述，腾讯公司主张的违约金已经获得支持的情况下，已取得兼具补偿性和惩罚性的效果，腾讯公司再要求邵超杰返还全部收益，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，处理正确。至于维权费用，涉案协议对此并无明确约定，腾讯公司该项请求缺乏合同依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47099.4元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。
本判决为终审判决。