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2021-01-27

武汉市洪山区人民法院

原告（反诉被告）：武汉火星文文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区汉街万达环球国际中心**楼**。
法定代表人：徐鹏韬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：桂娇，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：李云卿（曾用名李娟娟），女，1991年3月4日生，汉族，住湖北省荆州市沙市区，
委托诉讼代理人：吴贝贝，湖北尊而光律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：郭庆梓，湖北尊而光（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告（反诉被告）武汉火星文文化传媒有限公司（以下简称原告火星文公司）与被告（反诉原告）李云卿（以下简称被告李云卿）合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告火星文公司的委托诉讼代理人孙俊、桂娇，被告李云卿的委托诉讼代理人吴贝贝、郭庆梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告火星文公司向本院提出本诉诉讼请求：1、解除原、被告于2018年8月1日签订的《主播协议》；2、被告向原告支付违约金5000000元；3、被告承担原告支付的律师费暂计10000元（最终按照本案调解、和解或判决所确定被告应向原告支付总金额的20%计算）；4、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原、被告双方于2018年1月13日签订了《网络主播合同》，约定原告全权代理、管理、处理、经纪被告的网络直播、商业活动及推广、宣传的一切事务，担任被告唯一的网络直播管理公司。合同签订后，被告安排原告在斗鱼直播平台进行网络直播，其在斗鱼直播平台的账号为“40×××29”，直播艺名为“雅典娜是Athena丷”。2018年8月1日，原、被告双方重新签订了《主播协议》，重新约定合作期限自2018年8月1日起至2020年7月31曰止。合作期间，原告对被告进行全方面的包装指导及宣传推广，投入了大量的人力、物力及财力，使其成为斗鱼直播平台知名度较高的主播之一，年收入200万元左右。但自2019年10月30日开始，被告没有任何合理的理由单方面无故暂停直播工作，经原告多次催告后仍不服从工作安排，已经严重违反了《主播协议》的约定，给原告造成重大经济损失。经多次协商无果，原告迫不得己于2020年6月28日向被告发出了解除《主播协议》的通知书，但被告至今仍未向原告承担该协议中所约定的违约责任。现原告特依法向贵院提起诉讼，请求维护原告的合法权益。
被告李云卿针对本诉辩称，1、答辩人并未收到对方的解除通知书，双方签订的主播协议履行期限已经届满，被答辩人对后期合作不存在意向，该协议已经终止且不存在续约。2、主播协议系到期终止，答辩人也不存在违约行为，被答辩人主张的违约金及律师费没有事实及依据，并且违约金的数额过高。3、本案的诉讼费应由原告进行负担。
被告李云卿向本院提出反诉请求：1、被反诉人向反诉人支付从2019年11月至2020年4月期间拖欠的收益2690元；2、被反诉人向反诉人支付因逾期支付2019年11月至2020年4月期间收益而产生的违约金258986元(逾期违约金以平台每月结算的金额为本金，从每月逾期之日起按照3%/天的标准暂时计算至2020年12月15日，之后以前述标准计算至被告实际履行完毕之日止)；3、被反诉人承担本案诉讼费。事实与理由：反诉人与被反诉人基于之前的合作，于2018年8月1日重新签订了《主播协议》，协议约定双方合作期间自2018年8月1日起至2020年7月31日止，其中协议的第三条第一款第二项、第五条第三款、第八条第四款对于被反诉人向反诉人支付收益的时间以及逾期付款的违约责任进行了明确约定。然而，在双方的合作期间，被反诉人多次未按照协议约定的时间支付反诉人收益，且2019年11月至2020年4月期间的收益，被反诉人至今未支付。综上，反诉人认为被反诉人的上述行为违反了《主播协议》的约定，已经构成违约。现反诉人为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起反诉，望判如所请。
原告火星文公司辩称，根据主播第八条第六款的约定，因被告违反协议约定，公司有权不支付任何费用，因此被告要求支付拖欠的收据，没有法律依据；其次，公司对2960元收益不予认可，其实收益应当为2339.96元，该笔收益已经于2019年12月26日通过银行转账支付到被告的账户，且该笔收益的来源为被告在2019年10月30日停播以后，其忠实的粉丝在直播间刷的礼物，当时被告未进行直播，因此导致往月收入大约在20-40万不等的被告在2019年10月30日之后只有几千的月收益。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2018年8月1日，原告（协议甲方）与被告（协议乙方）签订《主播协议》1份，协议约定：第一条（一）业务合作范围：乙方委托甲方担任其网络主播业务经纪管理公司，甲方接受乙方的委托，根据本协议的约定，全权代理、管理、处理、经纪乙方网络直播、商业活动及推广、宣传的一切事务，担任乙方唯一的网络直播管理公司。第二条（二）9、10：乙方每月的“有效网络直播时间”不低于150小时，乙方每月的“有效网络直播天数”不低于24天。第三条（一）双方的收益分配：1、甲乙双方的收益是指：甲乙双方在本协议期内所进行的各项合作和活动而产生的所有收益的现金收入（扣除直播平台等第三方费用后的金额），无论此项现金收入实际取得于本协议有效期内或之后。直播平台结算收入是指：乙方在直播平台进行直播活动，由直播平台后台结算的乙方创造收益的数额减去礼物扶持金50%之后的金额。2、甲、乙双方确认并同意，主播项目收益应根据当月直播平台结算时间，甲方在收到平台结算款项且甲乙双方确认无误后五个工作日内向本协议第三条第（五）款所示的账户支付，节假日顺延至该日后的第一个工作日。5、乙方通过考核期，进入正式合作期后，甲乙双方应将上述现金收入按以下类型与比例进行分配：5.1乙方当月直播平台结算收入达到20000元且不足100000元的，直播平台结算收入分配比例：甲方30%，乙方70%。5.2乙方当月有效网络直播时间以及有效网络直播天数达到本协议第二条第（二）款第9项及第10项约定的，且乙方当月直播平台结算收入超过100000元的，直播平台结算收入分配比例：甲方20%，乙方80%。5.3乙方当月有效网络直播时间以及有效网络直播天数未达到本主播协议第二条第（二)款第9项及第10项约定的，直播平台结算收入分配比例：甲方50%，乙方50%。只适用当月直播平台结算收入不足20000元且直播时长/天数不足的。第四条合作期限：（一）本主播协议有效期自甲乙双方签字，盖章之日起，至主播协议合作期限届满止，本主播协议合作期限自2018年8月1日起，至2020年7月31日止。(二）本合同期满后，如双方均无异议，应自动续约壹年，双方对续签有异议的，应在本合同期满前三个月以书面形式向对方提出。第五条协议的变更和解除：(一）本协议生效后，未经甲方同意乙方不得单方解除本协议，否则乙方应按照下列标准向甲方支付违约金：3、自本协议签订之日起满六个月后解除本协议的，违约金为乙方在甲方获得收益总额的十五倍。(二）合作期间，甲方有权单方解除本协议；本协议自乙方收到甲方解除通知发出之日起即告终止。(三）甲方不按约支付乙方收益分配达十五个工作日以上的，乙方有权解除本协议。第八条违约责任(四）甲方逾期付款的，每逾期一个工作日的，按应付金额的3%支付违约金。(六）如乙方违反本协议约定导致甲方解除本协议，或因乙方原因导致本协议提前解除、终止或无效，则甲方有权拒绝支付乙方任何费用，乙方应立即向甲方支付：（1）乙方在本协议业务合作期限内，直播累计收益之和的十五倍或人民币五十万元整（以高者计)作为违约金；和（2）甲方为培养乙方而投入的所有成本和费用；和（3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例对应价的，则其价值以刊例价为准；无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准和(4)乙方在违约期间产生的收益；和（5）甲方因履行本协议可获得的合理的预期收益。同时乙方还应赔偿甲方因此遭受的包括律师费在内的一切损失。此外，双方还就合同的其他相关事宜进行了约定。
上述合同签订后，被告在履行合同中于2019年10月29日没有进行直播。次日，被告通过原告的运营人员向原告提交了请假申请。在2019年11月7日原告运营人员的工作进展报告中记录被告已回武汉。此后，一直没有进行直播。2019年10月30日，原告在2019年12月26日给被告支付了一笔2339.96元的款项。2020年6月22日，原告以被告从2019年10月30日后无理由单方暂停直播，严重违反协议约定为由向被告发出解除《主播协议》的通知书，被告于2020年6月29日确认收到。另查明，原告在履行合同期间，向被告支付了2019年10月之前的收益分配，但没有支付被告2019年11月至2020年4月期间应得的收益。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的主播协议系双方当事人之间真实的意思表示且不违反法律规定，该合同合法、有效。合同双方当事人应当依照合同约定履行合同义务。被告自2019年10月29日起未再进行直播的行为，已经构成根本违约。原告于2020年6月22日向被告发出解除合同通知，被告于2020年6月29日收到，根据合同约定双方的合同关系已经于2020年6月29日解除。原告起诉再次要求解除合同，依据不足，本院不予支持。被告未能依合同约定履行直播义务，构成合同根本违约，在合同解除后，仍应承担相应的违约责任。关于原告要求被告支付违约金5000000元的诉讼主张。原告并没有举证证明因被告违约对其造成的实际损失金额。而且原告起诉的依据为格式合同，存在双方权利义务及违约责任不对等。故本院结合原告的收益及违约给原告带来的损失及民法上的公平原则，酌情确定被告给付原告违约金500000元。原告火星文公司提交的证据证明其实际支出基础办案费之律师费10000元，且双方签订的合同对此有明确约定，本院予以支持；但律师费之风险提成，非必要支出，本院不予支持。协议第八条违约责任(六）如乙方违反本协议约定导致甲方解除本协议，或因乙方原因导致本协议提前解除、终止或无效，则甲方有权拒绝支付乙方任何费用。被告反诉要求原告支付收益2690元及违约金258986元，不符合合同约定，对此反诉诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七，第一百零七条、第一百零九条的规定之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）李云卿于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉火星文文化传媒有限公司支付违约金500000元；
二、被告（反诉原告）李云卿于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉火星文文化传媒有限公司律师代理费10000元；
三、驳回原告（反诉被告）武汉火星文文化传媒有限公司的其他本诉诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）李云卿的反诉诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费46870元，由原告武汉火星文文化传媒有限公司负担42099元，被告李云卿负担4771元；反诉案件受理费257.36元由被告（反诉原告）李云卿负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

2021-05-17

蚌埠市蚌山区人民法院

原告：蚌埠亿豪传媒有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区凤凰大厦第A座0单元24层00249、002410、002411号，统一社会信用代码91340300MA2U4EFL5A。
法定代表人：郑月月，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晴晴，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
被告：肖志坚，女，1951年5月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托诉讼代理人：赵雪华，安徽世远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽世远律师事务所律师。

原告蚌埠亿豪传媒有限公司（以下简称亿豪传媒）与被告肖志坚劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亿豪传媒的委托诉讼代理人刘晴晴、被告肖志坚的委托诉讼代理人赵雪华、姜盼盼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告亿豪传媒向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告女儿骆旖之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告作为演出经纪代理服务的相关公司，与被告女儿骆旖属于合作关系。原告利用自身资源对主播进行包装推广宣传等商业运作获取相关利益。即骆旖利用原告的平台进行直播活动，但原告对骆旖的直播时间不进行任何约束，更没有要求其遵守公司规章制度和接受公司管理。此外，骆旖的收入来源于直播平台，收入的多少与原告无关，原告并不向其发放工资，也没有相关薪酬的约定。原告与骆旖没有任何劳动意义上的具有人身、经济属性的法律关系。因为相关网络主播行业运作模式具有特殊性、新颖性、时效性。一般是相关平台、公司包装、宣传主播，以期待主播在平台获得人气甚至爆红从而获取约定分成，如若认定为劳动关系，那么任何一个主播均具有任意合法无责解约权，该行业将无法正常发展，亦导致相关平台、公司难以为继，培养的主播有点名气后就会跳槽且不承担任何违约责任，对相关平台公司极为不公平。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身属性的权利义务关系。而本案中，原告为骆旖提供经纪服务，代理演艺活动并非是劳动关系的约定。综上，蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会出具的蚌经劳人仲裁（2020）163号仲裁裁决书认定原告与骆旖之间属于事实劳动关系，属于法律适用错误，双方事实上属于合作关系，故原告诉讼来院，请求依法判决。
被告肖志坚辩称，原告诉称其与骆旖系合作关系，但未能提交双方签订的合作协议，因此诉讼无事实及法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，被告认为原告与骆旖之间存在劳动关系，理由如下：1、骆旖受原告的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告在仲裁阶段曾陈述骆旖的收入均来源于平台，原告并未发放，但未提供相应的证据；2、从原告发出的招聘广告及原告工商登记信息可知，骆旖作为劳动者虽然是通过“直播”的方式提供劳动，具有一定的新颖性，但该劳动形式是原告作为用人单位业务的组成部分；3、双方之间有人身的依附关系，骆旖在直播时使用的房间、时间和地点都是原告安排，骆旖处于从属地位。综上，经开区劳动争议仲裁委员会认定事实清楚、适用法律正确，应当依法认定蚌埠亿豪传媒有限公司与骆旖之间存在劳动关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的蚌经劳人仲裁（2020）163号仲裁裁决书、被告身份证、骆旖的身份证、户口簿、58同城招聘信息、投递信息截图、亿豪传媒工商登记信息证据，本院经审查后予以认定并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：对原告所举原告与案外人签订的《网络艺人合作协议》两份，被告有异议，认为与本案没有关联性，本院经审查该证据无相关证据佐证，且形式不规范，审查后不予认定。对被告所举原告所发的通知、照片21张、亿豪传媒主播交流群聊天记录截图有异议，经审查该三份证据与原告招聘信息及经营范围能够相互印证，审查后对该三份证据的真实性予以认定。

本院经审理认定事实如下：原告亿豪传媒成立于2019年9月19日；公司规模：中小型公司；员工规模：100-499人；注册地：蚌埠市经济开发区凤凰大厦第A座0单元24层00249、002410、002411室；经营范围：文化艺术交流活动、体育活动的组织与策划，营业性演出网上直播服务，展览展示服务，会务服务，商务信息咨询（不含金融、证券、期货、投资咨询），企业管理咨询，演出经纪代理服务，动漫设计，视频制作，计算机软件的开发，游戏软件产品的开发、销售，广告的设计、制作、发布、代理；道路普通货物运输；陶瓷制品、玻璃、针纺织品、工艺品（不含象牙及其制品）、预包装食品、建筑材料的销售。
被告之女骆旖通过网络招聘的方式，于2020年8月9日应聘进入原告单位从事网络主播工作，双方未签订书面劳动合同、合作协议等。原告在58同城发布招聘信息载明，招聘职位为全职职位，包括抖音短视频摄影策划剪辑、短视频舞蹈达人、直播带货月入十万、短视频演员艺人、时间自由主播、网红主持艺人底薪提成等，薪资水平5000-15000元/月。2020年8月27日，经蚌埠市公安局航华派出所证明：骆旖于蚌埠市凤凰大厦第A座24楼卫生间内死亡，现为蚌埠市亿豪传媒公司上班。后被告以骆旖与原告存在事实劳动关系为由，向蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年2月23日，蚌埠经济开发区劳动人事争议仲裁委员会出具的蚌经劳人仲裁（2020）163号仲裁裁决书，裁决：申请人肖志坚女儿骆旖与被申请人蚌埠亿豪传媒有限公司2020年8月9日至2020年8月27日期间存在事实劳动关系。原告不服，遂向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
本院认为，被告之女骆旖于2020年8月9日通过网络招聘的方式，应聘进入原告单位从事网络主播工作。2020年8月27日骆旖在原告公司经营地点工作期间死亡。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告虽主张其为演出经纪代理服务的相关公司，与被告女儿骆旖属于合作关系，并非劳动关系的约定，但未能提供双方系“合作关系”的证据，即证明双方的“合作”符合协议中规定的各项条款，对此原告应承担举证不能的不利后果，故自2020年8月9日至2020年8月27日期间，被告女儿骆旖与原告存在事实劳动关系。故对原告请求依法确认原告与被告女儿骆旖之间不存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告蚌埠亿豪传媒有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告蚌埠亿豪传媒有限公司负担，本判决生效后十日内向本院交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

2021-05-21

鞍山市铁东区人民法院

原告：张婉莹，女，1998年8月2日出生，汉族，住辽宁省海城市。
被告：鞍山星烨文化传媒有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区前进路1栋45层1014。
法定代表人：王政仁。
委托诉讼代理人：王**烨，男，该公司经理。

张婉莹与鞍山星烨文化传媒有限公司（以下简称：星烨公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月14日立案，后依法适用普通程序，于2021年5月20日公开开庭进行了审理。原告张琬莹，被告星烨公司的委托诉讼代理人王**烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
张婉莹向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令1、被告支付原告2021年3月10日至3月31日基本工资3931.03元（4500/21.75*19)，后变更为1631.03元;2、被告支付原告2021年3月13、14日、20、21日、27、28日加班费1241.38元（4500/21.75*3*2);3、被告支付原告经济补偿金2250元(4500*0.5);4、被告支付原告律师咨询费、复印费、交通费、误工费等损失，共计2000元；以上共计9422.41元。5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2021年3月9日，原告前往被告处面试并获得主播岗位。2021年3月10日起，原告在被告处从事主播工作，约定工作时间为9时16时30分，工作地点为国际明珠1栋45层4505,每月工资4500元，每月休息4天。但被告未按照法律规定与原告签订劳动合同。2021年3月31日，原告按照约定正常上班。被告计算原告工资时无故克扣原告3日工资，预计给原告发放工资2850元，计算标准为150*19=2850元，即每日150元（4500元/30)，扣除3天休息日后实际工作天数19天。同时，被告负责人通知原告：2021年4月1日起变更工作地点，新的工作地点为站前广场钻石城，且从2021年4月调整原告工资报酬，不再向原告发放底薪资4500元。据此，因被告无故克扣原告工资且工作地点发生变化，原告于3月31日下午4点30分下班时提出离职。但是，被告又以原告有两日提前1分钟结束直播为由扣除两日工资，而这两日均是被告运营通知原告下播。截至今日，被告仍未向原告发放2021年3月份工资。为此，原告诉至劳动仲裁，鞍山市劳动仲裁委员会作出鞍东劳人不仲案【2021】177号仲裁裁决。原告不服劳动仲裁不予受理，特向贵院提起诉讼，请求贵院判决准予原告上述诉求。
星烨公司辩称，公司和原告是合作关系，与抖音平台之间是三方合作，公司和原告不存在劳动关系，劳动仲裁已经驳回原告诉请，我公司每天要求原告直播6小时，每场3个小时，一天两场，不规定时间，6小时即可，原告共计直播21天，包括休息。原告如果没拿到提成，我方按最低保障给其补助，工资支付不够因为抖音平台已经把其中560元打到原告的账户，不存在加班。后期我公司换地方，在装修，没有地方给原告直播，所以不支付保底，装修好之后愿意和原告继续合作。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

当事人围绕陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：星烨公司为自然人独资的有限责任公司，该公司于2021年2月7日注册成立，其经营范围包括：出版物发行、组织文化艺术交流活动、图文设计制作、广告设计、代理、广告发布、摄影扩印服务、文具用品零售、翻译服务、会议及展览服务、企业管理、信息咨询服务、咨询策划服务、社会经济咨询服务、文化娱乐经纪人服务、物业管理、广告制作、工艺美术品及礼仪用品销售、珠宝首饰零售、摄像及视频制作服务。该公司于招聘平台发布网络主播招聘信息，载明招聘兼职/全职主播，兼职一天100-300rmb每天4小时，全职一天150-600rmb每天6小时，工资日结，平台自提，公司线下45%提点。2021年3月10日至3月31日，张婉莹通过星烨公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动。
2021年4月12日，张婉莹向鞍山市铁东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具不予受理通知书。

【一审法院认为】
本院认为，张婉莹基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否同时存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配，本案中，张婉莹从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于星烨公司的经营范围，其经营范围并不包括信息网络传播视听节目等内容。收入上，虽星烨公司向其支付了款项，但其亦从直播平台收取款项，且其主要收入是其通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，且粉丝打赏对象是主播本人并非公司，星烨公司仅是按照其与直播平台、网络主播之间的约定比例进行收益分配，这与劳动关系中相对方支付各类费用的对象是用人单位而非劳动者个人有着本质区别，星烨公司无法掌控和决定其收入金额。管理方式上，从张婉莹提供的直播时间看，无固定的时间，尽管双方对直播时长约定，但应理解为张婉莹基于双方直播合作关系应当履行的合同义务，同时双方对直播内容亦无约定，星烨公司提供的张婉莹直播期间因违规被封禁证据，显示其直播内容的监督亦为直播平台，非被告。人身依附性上，张婉莹亦未提供充分证据。因此，张婉莹与星烨公司之间不符合劳动关系的法律特征，对张婉莹基于劳动关系提出的各项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回张婉莹的诉讼请求。
案件受理费10元，由张婉莹负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

2021-05-24

扬州市江都区人民法院

原告：扬州万轩文化传播有限公司，住所地江苏省扬州市江都区邵伯镇宏信龙物流园。
法定代表人：万欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉润，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周翔，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
被告：张家宁，女，1988年10月6日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。

原告扬州万轩文化传播公司(以下简称万轩公司)与被告张家宁服务合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万轩公司的委托诉讼代理人周翔到庭参加诉讼，被告张家宁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告万轩公司向本院提出诉讼请求：1.判令立即解除原告与被告之间的《演艺经纪合同》；2.判令被告给付违约金20万元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2019年10月7日签订《演艺经纪合同》，约定被告自愿选择原告为其演艺活动全球唯一经纪代理人，合同期限为两年，自2019年10月7日起至2021年10月6日止。合同签订后，原告安排被告在指定抖音直播平台，使用指定直播ID账号zz99×××66进行演艺活动。原告积极履约对被告进行包装、推广、宣传。被告未经原告允许于2020年6月28日，擅自使用新注册直播ID账号228685进行演艺直播，且不再继续配合公司履行合同义务。被告的行为导致原、被告双方签订的《演艺经纪合同》已无法继续履行，合同目的无法实现，故被告的行为已经构成根本性违约，造成原告经济利益及管理秩序的重大损失。故原告诉至法院，望判如所请。
被告张家宁未答辩，亦未提供证据。

本院经审理认定事实如下：2019年10月7日，原告万轩公司(甲方)与被告张家宁(乙方)签订一份《演艺经纪合同》，约定被告自愿选择原告为其全球唯一经纪代理人；原告全权代理被告各项互联网演艺活动的策划、包装、培训、规划、安排、实施、对外合作、谈判、收益的获得等事务，属于被告的互联网演艺的表演权、肖像权、著作权及其邻接权等派生的各种权益的使用和许可使用独家经纪代理；合同期限自2019年10月7日起至2021年10月6日止。合同另外对双方的其他权利和义务及违约责任等作出相关约定，其中，对于乙方权利义务，双方约定：“1、乙方只能在甲方指定的ID账号、平台进行相关演艺活动，未经甲方书面同意不得在其他互联网平台进行任何演艺活动；2、乙方不得与任何第三方进行合同约定范围内的任何方面的合作。未经甲方同意，乙方不得在合同期限内与第三方签署演艺经纪全面代理的合约”。对于收入分成、给付时间及方式，双方约定：“合同期间，乙方通过在甲方签约平台直播表演获得相应分成，具体分成按乙方每月流水的25%、30%、35%、40%不等归主播所有（最终以签约平台待遇和甲方制定的分配方案为准）”。对于违约责任，双方约定：“1、合同有效期内，乙方成为甲方独家合作签约主播，在合作有效期内未经甲方同意不得以任何形式在甲方提供的签约平台以外的其他类似的平台、网站进行开播合作或客串，也不得以任何形式通过非甲方指定的ID账号进行开播合作或客串，否则视为乙方根本违约。乙方不经甲方的同意不得成立工作室、经纪公司或间接委托成立，否则视为乙方违约；2、若乙方未经甲方同意，擅自终止本合同或者有前款违约行为，甲方有权收回乙方在甲方处已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等）并要求乙方赔偿20万元人民币或已履行合同期内乙方每月的平均收入乘以10的总金额（以较高者为准）作为违约金。同时，甲方有权解除本合同。在甲方解除合同之前，乙方承担该违约金后，应继续履行本合同”；“违约方应当按照合同约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失”；“本合同履行期间，经协商一致，甲乙双方可以变更本合同的相关条款”。对于送达条款，被告明确送达地址为：“沈阳市铁西区蜂巢互娱”。合同签订后，原告安排被告在抖音直播平台进行演艺活动，指定ID账号zz99×××66。被告于2020年6月28日，使用新注册直播ID账号228685进行直播，且不再履行合同项下义务。原告于2020年7月21日向被告送达律师函，要求被告给付违约金。此后，被告未给付违约金，引起本起诉讼。
另查明，被告在原告处提供直播服务期间，原告为其提供直播场所，并提供化妆服务，被告获得报酬共计80460.09元。

【一审法院认为】
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《演艺经纪合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,本着尊重当事人意思自治及诚实信用的原则,本院认定合同有效。根据合同法的相关规定，在履行期限届满之前，被告明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，原告亦向被告送达律师函要求解除合同，故双方之间的《演艺经纪合同》已解除。关于原告主张的违约金，网络主播系新兴行业，其合同约定的违约金要结合平台的运营成本，兼顾公平合理的价值导向，不能单纯依据合同确定。本案合同不仅包含关于演出安排的约定,还包括万轩公司对张家宁的培训、包装、推广、宣传等多方面内容,而且各部分内容相互联系、相互依存,构成双方完整的权利义务关系,故本案合同是综合性合同,包括演出安排、培训、包装、宣传在内的所有条款均是当事人双方真实意思表示。根据合同约定,张家宁在合同期内,只能在万轩公司指定的平台使用指定账号进行演艺活动,否则万轩公司有权要求张家宁赔偿20万元人民币或已履行合同期内乙方每月的平均收入乘以10的总金额（以较高者为准）作为违约金。本院认为,按照双方约定的违约金计算方式,张家宁如违约,则至少要向万轩公司支付20万元违约金,相较于原告为履行合同的支出以及被告张家宁从原告处获得的收益，该违约金数额过高。原告未提供证据证明其因张家宁违约造成的损失,本院结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,并根据公平原则和诚实信用原则,酌定由张家宁向万轩公司支付违约金10万元。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律规定。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、解除原告扬州万轩文化传播有限公司与被告张家宁签订的《演艺经纪合同》；
二、被告张家宁于本判决生效之日起十日内向原告扬州万轩文化传播有限公司支付违约金10万元；
三、驳回原告扬州万轩文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告扬州万轩文化传播有限公司负担2150元，被告张家宁负担2150元。被告张家宁应负担部分已由原告垫付，被告张家宁在支付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

2021-05-25

山东省烟台市中级人民法院

上诉人（原审被告）：曾秋，女，1997年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：方思程，四川瑞能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台天鸽文化传媒有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区宏川路**。
法定代表人：李少玉，总经理。
委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。

上诉人曾秋与被上诉人烟台天鸽文化传媒有限公司（以下简称天鸽公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院作出的（2020）鲁0613民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾秋及委托诉讼代理人方思程、被上诉人天鸽公司的委托诉讼代理人宋会蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
曾秋上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初1195号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.对违约事实认定不清。就曾秋与天鸽公司《独家新媒体经纪合约书》（以下简称《合约书》）的履行情况而言，并非是曾秋未与天鸽公司协商而自行停播并因此违约。本案中天鸽公司没有按照《合约书》中的约定及时向曾秋支付报酬，天鸽公司自始没有向曾秋支付过任何一笔报酬，客观上也不可能保障上诉人的“底薪”40000元/月，因此天鸽公司存在根本违约的情形。另，在《合约书》履行过程中，天鸽公司从来没有告知过曾秋已经以定金冲抵其报酬，也没有告知过曾秋因其已经违约而延迟结算其收益。事实上，双方在履行过程中并不存在天鸽公司以定金冲抵曾秋报酬的事实，也不存在天鸽公司认为曾秋违约而延迟结算曾秋收益的事实。曾秋停播前与“公会”运营有交代，是在天鸽公司违约之后，是行使先行履行抗辩权。2.对PV资源是谁投入认定不清。天鸽公司主张PV资源是其购买并向直播平台发送指令，要求直播平台定向发放到曾秋账户的，但是天鸽公司自始无法提供任何证据证明其购买了PV资源，也没有提供任何证据证明向直播平台发送了指令。而且其提交的直播平台发回的邮件截图与其提供的确认函明显矛盾，证明其根本没有为曾秋购买并充值PV资源。相反，曾秋提供的由甲方直播平台、乙方曾秋、丙方天鸽公司三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》明确载明了三方的关系，天鸽公司仅仅是运营公司。协议第一条第8、第9项明确约定：运营扶持资源是由甲方（直播平台）提供、丙方补助扶持也是甲方（直播平台）给予补助扶持。协议第五条第3项明确约定“合作期内，丙方委托甲方视实际情况和机会为丙方旗下主播乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，相应成本由甲方承担。”PV资源仅仅是推广方式中的一种，属于运营扶持资源，三方协议足以证明PV资源是直播平台无偿提供，并非是天鸽公司购买发放。3.对《确认函》的效力认定错误。《确认函》实属格式合同无疑。首先，曾秋自始没有到过天鸽公司工作，无论是《合约书》还是《确认函》均是天鸽公司草拟后由“法大大”APP发送给曾秋在网络上签字的，曾秋并没有选择的权利。其次，曾秋在自己的直播账号中客观上不能查验是否收到PV资源以及PV资源数量（在原审过程中曾秋代理人当庭出示APP演示），其对收到40万个PV资源没有意思表示的能力。再次，确认函中载明曾秋已收到40万个PV资源，截止一审结束天鸽公司也没有提供任何证据证明向曾秋账户提供了40万个PV资源。因此，《确认函》事实上是由天鸽公司事先拟定好，并完全排除曾秋权利的格式条款（合同），对曾秋没有约束力。4.对已消耗的PV资源的价值认定错误。在原审第二庭审过程中，天鸽公司也提交书面情况说明，对PV资源是虚拟资源没有实际价值这一事实进行了说明，因此原审认定PV资源价值为60000元错误。即便是按0.3元/个PV资源计算已消耗的PV资源价值，那么应当以创实际消耗的PV资源个数乘以价值，即7816个乘以0.3元/个等于册235.8元，并非60000元。二、原审法院适用法律错误。1.天鸽公司依法应承担举证不能的法律后果。《合约书》违约责任中明确约定：“若乙方违约……甲方有权要求乙方返还甲方为乙方的投入的全部成本…”因此即便是曾秋存在违约责任，曾秋应承担的赔偿责任应以天鸽公司对曾秋的实际投入成本为限。根据“谁主张谁举证”的原则，应由天鸽公司举证证明其实际为曾秋投入的成本。显然在原审过程中，天鸽公司并没有举证证明对曾秋个人实际投入的成本，天鸽公司应承担举证不能的法律后果。2.天鸽公司无实际损失而取得曾秋的赔偿，是不当得利，有违法律精神。根据《合约书》约定及民事赔偿以填平为原则的民事法律精神，天鸽公司在有实际损失的情况才有法律依据及事实依据取得赔偿，且赔偿以其实际损失为限。本案中天鸽公司即便认定PV资源是天鸽公司投入，其实际损失应为7816个PV资源，即235.8元。3.天鸽公司并没有权利主张PV资源相应价值的损失。根据三方签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》，PV资源实际是由直播平台实际投入，即便有实际损失，直播平台才是权利人。PV资源是由直播平台直接提供给主播的扶持资源，直接供主播使用，与天鸽公司没有任何关系，天鸽公司不会产生任何实际损失，天鸽公司主张PV资源的损失于法无据。综上，天鸽公司的诉讼请求没有事实依据与法律依据，原审法院认定事实错误，请求二审依法改判。
被上诉人天鸽公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求。第一，被上诉人不存在违约行为，上诉人不享有先履行抗辩权，一审法院已经查明。第二，对于PV资源实际投入一审法院已经查明为被上诉人投入，并且实际充入的20万PV资源已经在上诉人账号内，且实际中上诉人也无法将PV资源返还给被上诉人。第三，确认函以及合约书均是双方真实意思表示，并且经过多次确认，一审法院已经查明确认函及合约书对双方均有约束力，不属于格式条款。第四，关于PV资源的价值，是经过双方合议达成的，一审法院已经查明并予以认可并无不当。综上，上诉人的上诉理由并不成立。
【当事人一审主张】
天鸽公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决解除天鸽公司、曾秋于2020年2月12日签订的《合约书》；2.判令曾秋向天鸽公司双倍返还履约定金10000元；3.判令曾秋向天鸽公司赔偿PV资源损失120000元；4.本案诉讼费、保全费由曾秋承担。

一审法院认定事实：2020年2月12日，天鸽公司（甲方）与曾秋（乙方）通过电子签约平台签订《合约书》一份。《合约书》中约定：（一）合作关系。1.甲、乙双方自本合同签订之日起即成立平等的合作关系，双方知晓本合同的签订在双方之间不构成合伙、代理、雇佣或代表关系。2.乙方与甲方之间的合作属于独家的排他性合作，合作期间，乙方不能就双方合作内容与其他第三方再次进行合作，但甲方可以与多方就合作内容进行合作。（二）合作期限：3.5个月，自2020年2月15日至2020年5月31日。本合同合作期限届满自动续签一年，乙方在届满前1个月内书面提出解约的除外。（三）合作内容。1.本协议签订后，乙方承诺仅在甲方指定的腾讯NOW直播平台进行直播活动，并保证每月直播不低于26个有效天（每天直播满4小时为一个有效天）且每月直播时长不低于156小时且每天直播时长不低于6小时。合作期间，乙方不得出现挂播、混播、断播、停播等行为。2.双方合作期间，甲方为乙方提供PV资源（人流量红包资源，0.3元/人）40×××00，价值人民币120000元……（四）合作收益。甲、乙双方自愿按照以下方式进行收益分配：1.甲、乙双方以腾讯NOW后台记录的自流水额数据为计算收益的标准，合作期间乙方的收益为每月自流水额的40%。2.甲方保证本协议签订后前3个自然整月（2020/3/1-2020/5/31）乙方综合收益不低于40000元人民币，届满后核算。3.甲方于乙方在指定平台开播后，向乙方支付合作定金5000元，该款项可以在收益结算时冲抵。4.甲乙双方自愿选择以下第一种结算方式：第一种：每月最后一自然日结算上个月收益分成（如遇周末或法定节假日则顺延）。……5.如乙方无法履行开播时长与有效天数要求，甲方有权延迟结算，并不得视为甲方违约。（五）保密条款……（六）违约责任。1.若乙方违反约定就本协议合作内容与其他方合作或者无故停播、混播等不履行本协议约定义务的，甲方有权解除本合同，要求乙方返还甲方为乙方投入的全部成本，包括但不限于实际投入配置PV成本及运营成本等，并要求乙方承担违约责任。2.如乙方违反本协议约定，则甲方有权视实际情况决定是否解除本协议……3.因本合同纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。（七）其他。1.甲、乙双方同意因本协议发生的任何纠纷可向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。……附件：关于挂播、混播、断播、停播的说明。挂播：指直播期间，本人未出镜的。混播：包括但不限于不开PK没有和粉丝互动、长时间没有说话、无背景音乐、吃东西、玩手机、长时间镜头面前没人、注意力没有在直播屏幕上、直播间没人互动的时候就干坐着等行为。断播：指未与我司运营沟通，合作期间一周开播<3个有效天、且未能继续按我司要求开播的。停播：指未与我司运营沟通，合作期间一个月开播<12个有效天的。 2020年2月14日，天鸽公司向曾秋支付定金5000元。2020年2月21日，天鸽公司通过电子签约平台向曾秋发送确认函一份，其中载明：鉴于双方于2020年2月12日签订《合约书》，在双方合作期间，天鸽公司为曾秋实际投入情况如下：1.2020年2月14日支付曾秋履约定金人民币5000元；2.2020年2月20日天鸽公司为曾秋直播账号内购置PV资源40×××00，该资源价值人民币120000元。曾秋在上述确认函中“本人确认在直播过程中已经收到上述投入，对投入资源的实际价值无异议，该投入对本人直播收益提升有很大帮助”处“本人”后的空白处及确认函落款“本人确认”处分别签名确认。 庭审中天鸽公司称，人流量红包资源属于电子虚拟资源，其价值没有固定的衡量标准，因此双方在《合约书》、确认函以及企业微信聊天记录中多次确认，天鸽公司给予曾秋40×××00人流量红包资源，价值为120000元。曾秋则称，确认函是格式条款，应予无效，对曾秋不具有约束力。 关于上述《合约书》，曾秋自2020年2月12日起即开始在腾讯NOW直播平台进行直播，直播至2020年4月5日，之后曾秋未与天鸽公司协商自行停止直播。期间，曾秋2020年2月直播17天，其中符合合约的直播有效天数为8天，自流水额合计10418.90元；3月直播11天，其中符合合约的直播有效天数为9天，自流水额合计2841.90元；4月直播4天，均为符合合约的直播有效天数，自流水额合计182.40元。直播期间，曾秋直播账号产生的自流水额总计13443.20元，曾秋按照40%比例的收益为5377.28元。 2020年3月27日，天鸽公司工作人员通过微信群“天鸽艺人对接保底群”向曾秋发送确认信息。其中载明：“2月12日正式开播，2月、3月收益按自流水40%结算，前三个月综合保底总计4万元。保底期约定为：2020年4月为首月，2020年5月为第二个月，6月为第三个月，保底期内按照提成比例核算收益，三个月保底期过后统一核算保底大于流水收益的部分；直播期间主播所有收益均按照腾讯官方正常回款次月月底结算；保底工资支付的前提是前3个月分别播满有效月条件及时长要求：每个月分别播满26个有效天（有效天的定义为4小时以上），平均每天6小时，共计156小时；收益为主播自流水的40%，奖励方案参照每月公司对外公告的方案执行。公司给予：①40万进房人流量红包，价值12万人民币；②4万现金红包+新人频道热门+个人活动（百天/生日/满月庆典）热一推荐，共计1.8万元，主播需承担1800元，从主播每个月收益扣600，连续扣三个月；假如主播3个月内停播，主播承担的1800元一次性从分成中扣除。备注：若发生特殊情况，停播、断播、混播（包括但不仅限于玩手机、吃饭、睡觉、衣冠不整等与直播无关或不利于直播的行为）或非人为可操控因素，直播时间没达到3个月，按照正常提成40%结算艺人薪资。没有问题的话，请打确认。”曾秋回复“确认”。 庭审中天鸽公司称，因曾秋每月均未完成合同约定的有效开播天数且未与天鸽公司协商停播，故天鸽公司根据约定有权延迟结算曾秋的收益且不构成违约；曾秋在保底期前无故停播，故没有达到核算保底收益的期限。天鸽公司同时称，曾秋每个月的收益要先扣除其按约定应承担的推广费600元，剩余的收益天鸽公司已用定金5000元进行了冲抵，冲抵后天鸽公司还剩余1449.28元。经一审法院审查，曾秋直播期间的收益合计5377.28元，扣除其承担的1800元推广费，余款为3577.28元，该款与天鸽公司支付曾秋的5000元定金冲抵后，天鸽公司尚有余款1422.72元。 曾秋称，天鸽公司未按月向曾秋结算收益构成违约，且根据曾秋腾讯NOW直播账号的流水，天鸽公司根本不能保证曾秋的收益，因此，天鸽公司存在多个根本违约的情形，曾秋停播是行使先履行抗辩权；天鸽公司主张以定金冲抵曾秋的收益与其要求曾秋双倍返还定金的诉讼请求相矛盾，而且，天鸽公司扣收的1800元是推广费用，但实际是由曾秋自己承担的，说明天鸽公司并未向曾秋提供有效资源。 对其上述主张，曾秋提供了主播等级图片及花币明细、花币收益结算表、充值花瓣截图，用以证明：曾秋在与天鸽公司签订合作协议前曾在花间直播平台进行直播，其直播收益累计14358117花币，2018年6月至2020年1月期间曾秋在该平台的累计分配（按60%比例）收益731669.61元，月均收益38508.92元，花币与人民币的兑换比为10花币兑换1元人民币。 经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性以及证明内容均提出异议，认为无法确认图片中的主播即为曾秋，而且花币明细也无法证实实际收益，该组证据与本案无关，其他平台的收入与本案合作没有关联。 庭审中，曾秋未对其上述证据的客观性、关联性以及曾秋的待证事实提供其他证据予以佐证。 截至2020年7月28日，曾秋涉案腾讯NOW直播账号实际收到200000人流量红包资源，已经消耗7816。天鸽公司称，人流量红包资源是PV资源，是天鸽公司向腾讯NOW直播平台购买以及直播平台根据天鸽传媒公会的表现与贡献赠与天鸽传媒公会后，直播平台根据天鸽传媒公会的指示，将一定量的PV资源充入曾秋的直播账户。天鸽公司、曾秋合作期间，曾秋已经对天鸽公司向其提供的PV资源进行了确认。曾秋直播账户进行直播期间，有PV资源则直播平台可以将曾秋直播间优先推送给平台用户，每进入直播间一名观众就消耗一个PV资源。账号中的该资源只能由主播个人使用，而且无法退还。天鸽公司已经向直播平台发送指令为曾秋涉案直播账户充入40×××00人流量红包资源，且曾秋的直播账户已经充入200000人流量红包资源，剩余200000人流量红包资源待已充入资源消耗完毕后自动充入，天鸽公司无法撤回该指令。对其关于指令发送后无法撤回的主张，天鸽公司未提供证据予以证实。 曾秋称，曾秋直播期间使用过人流量红包，但不是天鸽公司提供的，而是腾讯直播平台提供给曾秋的，因为曾秋的外站流水符合腾讯平台引入外站主播的政策，有权利享受腾讯平台的扶持政策，该扶持政策与天鸽公司无关，腾讯直播平台给予的扶持政策是根据曾秋的月流水，月流水大于100000元就有相应的政策，曾秋在腾讯直播平台的运营扶持实际上是由腾讯直播平台免费提供的，天鸽公司没有实际损失；200000人流量红包PV资源并不等同于200000元人民币或60000元人民币，其实际需要支付的成本不足1000元，天鸽公司的实际损失应以其实际支付的人民币价值来衡量。 对其上述主张，曾秋提供了《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》网上官方公告一份，签约主体为天鸽公司、曾秋及深圳市腾讯计算机系统有限公司的《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》打印件一份。《NOW直播外站引入主播激励政策2020.2》中载明：1.提报要求及试播资源，其中包括公会要求及主播提报要求等，主播的分级附有外站流水要求。2.主播签约奖励及资源扶持。3.主播引入外站有效用户奖励。4.外站回流主播扶持。5.公会引入主播资源奖励及优质主播入会名额扶持等。《NOW直播视频直播间平台经纪公司引入协议》的签约日期为2020年2月18日，没有签约当事人的签名或印章。其中载明：甲方为深圳市腾讯计算机系统有限公司，乙方为本案曾秋，丙方为本案天鸽公司；丙方作为具有合法经纪资质的签约主体，有意推介其旗下的乙方作为主播在甲方的“NOW直播”平台开展在线直播或点播、娱乐视频等互联网主播活动，并有能力对乙方进行监督、管理、培训并独立支付相关费用；运营扶持资源，甲方根据乙方及丙方的综合条件提供的一系列线上或线下推广、扶持资源，其形式可能包括但不限于现金、Q币、实物、线上和线下推广活动或资源、培训、商业活动、对乙方或乙方直播间等的推荐展示等，也称运营扶持；丙方补助扶持，甲方根据丙方旗下主播乙方在NOW直播平台的有效、真实的流水或粉丝量给与丙方补助扶持，具体补助的规则以NOW直播平台公告的补贴政策内容为准；丙方作为经纪公司向甲方平台指派其旗下乙方，经甲方审查符合要求的，在甲方NOW直播平台提供网络主播活动服务，甲方直接将直播合作相关费用即丙方服务费支付予丙方，由丙方根据乙方与丙方相关约定向乙方分配；乙方在甲方直播内容为互动直播；本协议合作期限为36个月，即从2020年2月19日至2023年2月19日等。对其主张200000人流量红包资源的成本不足1000元，曾秋未提供证据予以佐证。 经质证，天鸽公司对曾秋提供上述证据的真实性未提出异议，但认为曾秋没有提供充分的证据证明其属于腾讯NOW直播平台扶持对象，平台有扶持政策但不一定会扶持曾秋，曾秋直播账户中的人流量红包资源是天鸽公司享有的，通过直播平台充入曾秋账户，直播平台并不能无故免费给主播提供如此大额的PV资源。 另查，本案立案后，一审法院依法向曾秋邮寄送达了民事起诉状等诉讼材料，曾秋于2020年7月19日签收。 庭审中曾秋称，天鸽公司未按约定支付收益，曾秋因沟通无果履行先履行抗辩权，向天鸽公司的运营工作人员表示解除合同，并于2020年4月1日停播，《合约书》于该日解除。天鸽公司对曾秋的主张不予认可。 二审中，双方未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。【二审法院认为】 哪方当事人构成违约及一审判决曾秋资源是否正确。【一审法院认为】 一审法院认为，本案系合同纠纷。所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》系双方协商签订，其中明确约定，天鸽公司向曾秋提供价值120000元的PV资源（人流量红包资源）40×××00。《合约书》履行过程中，天鸽公司向曾秋发送确认函，对其履约过程中向曾秋提供的实际投入予以记载并要求曾秋签名确认，曾秋收到确认函后进行了签名确认。一审法院认为，该确认函的内容为确认天鸽公司、曾秋之间的合同履行内容，且该确认函需经曾秋签名确认方可表明曾秋认可天鸽公司记载的实际投入等内容，曾秋对确认函有权选择签名确认或拒绝签名确认，故该确认函并非格式条款，亦不存在曾秋主张的《合同法》第四十条规定的无效情形。而且，天鸽公司在合作过程中通过微信向曾秋发送的合作信息，其中也包括了人流量红包资源的价值，曾秋对此亦明确予以了确认。 一审法院认为，天鸽公司、曾秋签订的《合约书》、确认函以及双方通过微信确认的合作事宜均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限自2020年2月15日至2020年5月31日，合作期限届满自动续签一年，曾秋在届满前1个月内书面提出解除除外。本案中，因曾秋在合作期限届满前1个月未书面提出解约，故根据《合约书》的约定，天鸽公司、曾秋的合作期限应至2021年5月31日。庭审中曾秋辩称，《合约书》于2020年4月1日终止，是因其行使先履行抗辩权而终止的。一审法院认为，根据约定，天鸽公司应于每月最后一个自然日按照40%的比例结算曾秋上个月的直播收益分成，故根据该约定，曾秋直播行为在先，天鸽公司支付其相应的收益在后。合作过程中，曾秋每月均未完成合同约定的有效直播天数，也没有达到保底期收益的条件及期限，故根据约定，天鸽公司有权延迟结算曾秋的收益并不构成违约。另外，根据约定，天鸽公司还可以用已经支付曾秋的定金冲抵应支付曾秋的收益。故，曾秋关于先履行抗辩权以及《合约书》已于2020年4月1日解除的主张事实及法律依据不足，一审法院对其相应的抗辩主张不予支持。一审法院认为，合作期间，曾秋未按约定完成每月的有效直播天数及时长，且在2020年4月5日后自行停止直播，故根据合同约定，天鸽公司有权解除合同。本案中，天鸽公司以诉讼的方式要求解除涉案《合约书》，且含有解除合同意思表示的民事起诉状已于2020年7月19日经曾秋签收，故依据《合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，涉案《合约书》已于民事起诉状送达至曾秋时解除，一审法院对此予以确认。天鸽公司在《合约书》解除后仍要求一审法院判决解除《合约书》的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合约书》签订后，天鸽公司按约向曾秋支付了5000元履约定金。庭审中，天鸽公司自认其已经以定金冲抵了合作期内应支付曾秋的收益，该收益为按约扣除曾秋承担1800元推广费后的剩余收益，而根据约定，天鸽公司可以用定金冲抵曾秋的收益。鉴于本案合同已经解除且不再继续履行，故涉案定金在天鸽公司用以冲抵曾秋的收益后不再具有履约定金的性质，对冲抵曾秋收益后剩余的款项1422.72元，曾秋应返还天鸽公司，对天鸽公司本案诉请超出部分，一审法院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，从双方二审的诉辩主张看，双方争议的焦点问题是哪方当事人构成违约及一审判决曾秋资源是否正确。对此，本院认为，本案上诉人曾秋与被上诉人天鸽公司签订《独家新媒体经纪合约书》，曾秋作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具有相当的认知水平，在此基础上订立的合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力，双方均应按约履行。从查明的事实看，双方约定直播期间曾秋每月直播不低于26个有效天，且每月直播时长不低于156小时，但实际履行中，曾秋并未按照上述约定完成直播任务且擅自停播，构成明显违约，应当承担赔偿损失的义务。曾秋虽然主张双方后来进行了合同变更，但其提供的证据不足以证明该主张，一审法院不予支持，并无不当。关于一审判决曾秋资源是否正确，本院认为，从本案查明的事实看，天鸽公司实际为曾秋的直播账号充入20万PV资源人流量红包，根据双方在《独家新媒体经纪合约书》中的约定，因曾秋违约造成合同解除后，天鸽公司有权要求曾秋返还公司的投入，一审法院根据双方在合同中“甲方为乙方提供PV资源40万，价值人民币12万元”的约定，将天鸽公司实际为曾秋投入20万PV资源人流量红包折算为6万元要求曾秋进行返还并无不当。曾秋虽然主张该20万PV资源人流量红包系腾讯直播平台通过运营扶持政策免费向其提供，并非天鸽公司投入，但天鸽公司对此不予认可，曾秋亦未能就主张提供充分证据进行证明，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳并无不当。 综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1336元，由上诉人曾秋负担。 本判决为终审判决。 

2022-03-30

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程诏琦，女，2000年3月20日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：邓鸿雯，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于洋，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。

上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）因与被上诉人程诏琦合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虎牙公司委托诉讼代理人陈维尔、邹伟健，被上诉人程诏琦及其委托诉讼代理人邓鸿雯、于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
虎牙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判程诏琦向虎牙公司支付违约金100万元，承担虎牙公司因本案诉讼产生的律师费用5万元；2.本案一、二审受理费由程诏琦承担。事实与理由：（一）一审法院遗漏了程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播这一事实。程诏琦剩余未履行合同期长达34个月，占全部合同期限的95%左右，其在虎牙平台可发展期长、未来成长空间大，虎牙公司对本案合同履行的预期利益是3年合同期限的履行利益，程诏琦的跳播行为极大损害了虎牙公司的预期利益，且虎牙公司为其投入的前期推广宣传成本无法收回，程诏琦的跳播行为带来的流量损失势必将损害虎牙公司的固有利益，但一审法院无视了上述事实，判决的违约金过低，远远无法弥补虎牙公司的损失。（二）民法典及合同法均规定了对合同约定违约金的调整需以虎牙公司的损失为基础，综合考虑个案合同的履行情况、双方当事人的诚实信用原则及守约方的预期利益等各种因素。本案中，程诏琦完全无视诚实信用原则，恶意违约存在重大过错，一审法院对违约方判决过低的违约金，不符合合同法的立法宗旨和合同严守主义精神。程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播，并停止在虎牙平台的直播，该履约特点决定了不能以程诏琦的金钱收益来衡量虎牙公司的损失。虎牙公司已举证证明为程诏琦提供平台及推荐资源，为其人气积聚投入了大量成本。经虎牙公司网络公证取证，发现程诏琦2020年6月9日发表的图片已被删除，体现了其恶意违约、隐匿证据的情节。（三）本案应当进行类案检索，并进行类案判决。本案应参照《广州市中级人民法院涉互联网典型案例5》，网络主播并不必然处于缔约的弱势地位。而（2015）穗中法民终字第2120号案，在戴士收益为零的情况下，该案维持原判，即戴士应向广州华多科技有限公司支付违约金50万元。（四）湖北省高级人民法院在审理主播韦朕违约斗鱼直播合同案中，合理地考虑到直播行业的特殊性，认为各方当事人对合同明确约定的重大一次性违约金均有准确的预见性，在认定主播韦朕跳槽属于根本违约的情况下，法院尊重当事人的合同自由，对违约金依法不予调减，判决主播韦朕向斗鱼公司支付违约金85225389元。（五）广州市天河区人民法院、广州市番禺区人民法院均对于主播违约作出了经典判例，并在官方公众号上予以宣传，对法院系统对该类型案件的处理具有借鉴、指导意义。法院认为具有一定名气的主播的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，也包括带来提升知名度等其他收益。（六）根据《九民纪要》第五十条、广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，本案中，程诏琦没有提出违约金过高，即便提出也应由程诏琦承担举证责任，法院主动调减违约金，属于适用法律错误。（七）对于违背诚信跳槽的主播违约金进行调减，不符合直播行业情况。直播行业竞争激烈，又无相关法律法规进行规范，诸多直播平台为削弱竞争对手的优势，不惜采取各种手段让竞争对手平台的主播跳槽。这种恶性竞争导致虎牙公司的竞争力受到严重影响，一审判决对违约金进行调减将导致直播行业更加混乱无序，合同纠纷频发。（八）直播机构在广州经济及发展规划布局中具有突出的优势地位，而虎牙直播是广州本土直播行业的中坚力量。主播是一家直播机构生存和保持竞争优势的重要资源。一审的裁判方法无疑助长了主播的不诚信之风，导致虎牙平台对主播投入的损失无法补足，流失大量优质主播，对虎牙公司是致命性的打击，更是对广州经济竞争力的巨大削弱。
程诏琦辩称，（一）程诏琦不存在跳槽到其他竞品平台的情形，虎牙公司主张程诏琦存在根本违约行为不属实，而且缺乏证据支撑。虎牙公司以程诏琦与竞品平台的主播穿衣风格一致，直播风格相似，进而推断程诏琦存在违规跳槽情形，完全是主观臆测。（二）程诏琦停止直播的行为属于一般性违约。根据案涉合作协议第14页附件一的内容，停播或少播属履行瑕疵，与根本性违约是存在区别的，其所引发的法律后果是甲方的单方解除权，而虎牙公司本案中未行使合同解除权，却要求程诏琦按照视同根本违约来承担天价违约金，不符合契约精神，也违背法律的公平原则。（三）虎牙公司主张的违约金过高，依法应当予以调整，一审法院酌情判定5万元，合理合法。1.案涉合作协议为虎牙公司单方拟定、反复使用的格式条款，其第九页关于500万元违约金的约定属于对缔约人有重大利害关系条款，却没有采用特殊字体、颜色标识来引起缔约相对人的注意，也没有在缔约时履行相应的提示及说明义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，依法应当认定为不订入合同内容。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，非违约方应当对违约金额的合理性承担举证责任。2.本案中，虎牙公司并未向程诏琦支付过任何的签约费，甚至连底薪都没有。程诏琦是在其家庭住所内进行直播，并未占用虎牙公司的场地、设备，也不挤占虎牙公司任何的办公经营成本、人工成本，程诏琦获得的收益都是第三方打赏，而且还需将一部分抽成交给虎牙公司。合作过程中，虎牙公司也没有为程诏琦打造过任何的独立包装与推广计划。综上，虎牙公司对程诏琦前期几乎没有投入任何的成本，却订立如此高额的违约金，明显不公平，而且虎牙公司至今也没有举证证明其违约金条款的合理性。（四）上诉状所列的相关判例对本案没有参照意义。大多数判赔高额违约金的案例，都是平台为主播投入了大量的前期成本，主播爆红后跳槽，为自己和其他的竞品平台创造了高额的收益，损害了原平台的利益。法院为了规制这种不诚信的跳槽行为，更重要的是要平衡三方的商业价值和利益进行裁判，但本案中并不适用。本案中，程诏琦与虎牙公司合作仅两个月，粉丝数量增长不足2000，合作期间程诏琦获得的收益合计仅6270元，且程诏琦的违约并无主观恶意，也未从不法行为中获得什么实际利益。程诏琦在签约时刚年满19周岁，还是在校学生，缺乏社会经验，没有缔约常识，相信平台给其勾画的爆红暴富的梦想，从而签订了一份不平等条约。程诏琦确实应当为自己签约时的草率和无知承担后果，但应当保持适度原则，一审法院判赔的违约金相当于程诏琦在虎牙平台直播收益的近十倍，该金额合法合理，应当维持。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.程诏琦向虎牙公司返还收益8681元；2.程诏琦向虎牙公司支付违约金1000000元；3.程诏琦向虎牙公司支付律师费50000元；4.本案受理费由程诏琦承担。

一审法院认定事实：2019年3月开始程诏琦在虎牙公司的虎牙平台上进行直播，双方并未签订独家合作协议。
2019年4月1日，虎牙公司（甲方）、程诏琦（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议。2、合作期间36个月，从2019年4月1日至2022年3月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益。3、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、企鹅电竞等）以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。4、在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本。5、如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
上述协议签订后，程诏琦继续在虎牙直播平台直播至2019年5月。2019年6月开始，程诏琦单方停止在虎牙直播平台的直播。2019年3月至2019年5月，程诏琦在虎牙平台直播获得收益8681元。其中2019年3月为2411元。签订《虎牙主播独家合作协议》后，合同实际履行期内即2019年4月至2019年5月，虎牙公司共向程诏琦发放收益6270元。程诏琦在虎牙平台直播时关注量约在1700-4000之间。
2020年3月，虎牙公司诉至一审法院，提出本案诉请。
另查明：虎牙公司、程诏琦在庭审时均确认虎牙公司并未向程诏琦支付过基础收益，只有打赏收益，且签约前和签约后的打赏收益分配规则是一致的，并无差别。
另查明：签订《虎牙主播独家合作协议》后，虎牙公司为程诏琦提供了一次推广，推广方式为在虎牙公司的直播平台“和平精英”游戏项目子页面上推荐程诏琦，推荐位置为“固定位置6”，时间为2019年4月15日至2019年4月21日每日20：00-21：59。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。

【二审法院认为】
一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。虎牙公司、程诏琦签订的《虎牙主播独家合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。
网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、程诏琦在案涉合同中特别约定了独家条款，即程诏琦不得在竞争平台直播。以上条款是虎牙公司缔结合同的重要目的。程诏琦2019年6月开始单方停止在虎牙直播平台的直播，构成重大违约，并直接导致合同无法继续履行，程诏琦应当赔偿因此造成的虎牙公司损失。
本案中，双方约定的违约金为500万元或程诏琦收益的5倍。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给虎牙公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据合同性质，可基于程诏琦已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。程诏琦履行合同仅2个月，虎牙公司为程诏琦积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，虎牙公司将获得相当的收益，程诏琦停止直播，导致虎牙公司付出的成本损失、预期利益无法实现；同时，考虑到虎牙公司在程诏琦违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得，且程诏琦在停播前关注粉丝数有限（仅1700-4000），实际取得总收益为6270元，与约定的违约金数额相差较大，且虎牙公司对程诏琦投入的成本也有限，故应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定程诏琦应向虎牙公司支付违约金5万元，不再支持律师费的请求。
返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在前述已经根据守约方的实际损失酌情认定违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不再支持虎牙公司关于程诏琦返还已取得收益的请求。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：
首先，程诏琦在与虎牙公司签订《虎牙主播独家合作协议》前就已在虎牙平台上进行直播了，《虎牙主播独家合作协议》签订前后程诏琦的收益分配规则是一致的，并无差别。因此，相对于《虎牙主播独家合作协议》签订前的直播，签订《虎牙主播独家合作协议》并约定程诏琦高额的违约金后，程诏琦的义务从某种意义上来说是加重了。其次，从本案的实际履行情况来看，虎牙公司对程诏琦的前期投入并不多，程诏琦在合同履行过程中的收入也不高，粉丝数量亦有限，因此程诏琦的违约对虎牙公司所造成的损失相对来说也是有限的。事实上，虎牙公司本案也未能提供充分证据证实其具体损失。再次，程诏琦在本案合同履行过程擅自停播，属严重违约行为，在法律上应当给予否定评价。但考虑到在双方签订案涉合同进行直播时，程诏琦尚不满二十岁，虎牙公司作为专业的直播公司对此应当给予适当的包容，多沟通多协商，在订立合同时公平地确立双方的权利义务。虎牙公司本案上诉主张的违约责任高达100余万元，如果让一个刚成年的女孩子承担如此之重的违约责任，既有失公平，也不利于年轻人的成长，不利于社会稳定。综上，一审法院根据双方的履约行为及履约中的过错程度，酌情判令程诏琦向虎牙公司支付违约金50000元合乎情理，亦属一审法院的自由裁量范畴，本院在没有更充分依据的情况下不宜再行变更，故予以维持。当事人二审提交的相关案例、材料等不影响本案处理，本院不予采纳。
综上所述，虎牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。