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2021-12-06

杭州市钱塘区人民法院

原告：杭州执到宝网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘区白杨街道2号大街501号4-906-7，统一社会信用代码91330100MA2J2B4R56。
法定代表人：张军斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：戴靖，浙江九段律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝子莹，浙江九段律师事务所实习律师。
被告：郑新霞，女，1994年8月31日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵琦，浙江鼎和律师事务所律师。

原告杭州执到宝网络科技有限公司（以下简称执到宝公司）与被告郑新霞合同纠纷一案，原杭州经济技术开发区人民法院于2021年7月13日立案，后因原杭州经济技术开发区人民法院被撤销，由本院继续审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告执到宝公司的委托诉讼代理人戴靖、蓝子莹，被告郑新霞的委托诉讼代理人朱登云、邵琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告继续履行《主播签约协议》，并立即支付原告违约金500000元；2．判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2020年11月23日，原告与被告签订《主播签约协议》一份，就双方进行直播合作事宜达成一致意见。协议明确约定：双方为合作关系，合作期限为3年，自2020年11月23日至2023年11月22日止；协议期内，原告作为被告的独家合作方在原告所有平台上提供独家代理服务；若非原告根本性违约，被告不得单方提出终止或解除协议，否则被告应向原告支付违约金，违约金取违约情形发生前12个月原告收益总和的十倍和500000元中金额较大项支付，违约金具有惩罚性。此外，协议还约定了收益的分配方式、争议纠纷管辖等内容。事实上，双方仅合作3月有余，被告于2021年3月1日起便多次明确向原告提出解除协议的请求，并于2021年3月3日在未经公司同意的情况下单方停止直播，拒绝履行协议。之后，原告于2021年6月8日向被告的经常居住地邮寄律师函，要求被告恢复直播继续履行协议，被告未予理会。原告自协议签订起，及时结算支付被告分成提成，按约履行协议，并投入大量技术、资金成本用以培养被告和保障直播顺利进行。而被告却违反协议的约定，给原告造成了实际的损失。原告为维护其自身的合法权益，故向法院起诉。
被告答辩称：1．原告所述完全不符合客观事实。自《主播签约协议》签署以来，双方实际上持续合作至2021年5月21日，被告于当天再次主张被拖欠的2月提成和其他权益，却被原告移除出公司钉钉工作群。2．原告诉求继续履行合同没有事实和法律依据。本案中，原告称其拒付合作提成、保底工资及社保待遇致使被告合同目的无法实现已构成根本违约，被告已发送律师函通知其于2021年6月5日解除双方签订的《主播签约协议》。3．原告于2021年5月21日将被告移除出公司工作群证明其解除合同的真实意愿。4．原告向被告主张500000元的违约金没有事实和法律依据。系原告根本违约在先，被告已经另案起诉要求违约金等合法权益。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：2020年11月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《主播签约协议》一份，约定原告作为被告在网络直播、演艺、图文、视频等领域的独家合作方，就被告作为网络主播的全部事宜、因网络主播平台延伸的线上线下商业事宜、以及本合约期内被告所有内容平台提供独家代理服务。协议期限为一年，自2020年11月23日自2021年11月22日，若出现被告在本合同项下的月收益达到30000元的情形，本协议有效期为三年，即自2020年11月23日至2023年11月22日。被告作为原告的合作方，双方为合作关系非劳动关系，被告的工作内容、工作时间等在不违反法律法规及相关直播平台方规定的情况下由双方协商确定，原告无义务为被告办理社保及住房公积金。被告在签约后三个月任意一个月收入达到提成大于保底，且签约满3个月后，原告需为被告办理社保。协议期间被告在直播平台、内容平台上产生的及通过平台延伸的一切收入为双方共同收益，该收益的金额确认以以上平台确定的结算金额为准。被告享受所直播账号产生净利润的10％为分成提成，原告保证被告每月最低收益为15000元；签订合同满三个月后，被告享受所直播账号产生净利润的15％为分成提成，原告保证被告每月最低收益为10000元。由于网络直播的连续性、延续性和规律性考量，若被告不积极配合原告做好线上平台直播或每月总直播时长未达150小时，每周开播日低于5天等两项条件中任意一项时，原告有权不保证被告每月最低收益。每月分成时间：根据直播平台的结算时间，原告在取得结算款项并与被告完成对账后5个工作日内将被告应得的分成款项支付到被告账户。在非原告根本性违约的情况下，被告不得单方面提出终止和解除本协议，否则应向原告支付违约金，违约金以违约情形发生前12个月被告收益总和的十倍和500000元中金额较大项计付，本违约金具有惩罚性。协议另对其他权益义务作出约定。
2021年3月1日，郑新霞向执到宝公司人事（Alan艾伦）发送微信“提辞职现在能走吗”“不想播了呗”。Alan艾伦回复“你签的可是经纪约啊，不是劳动合同”，并于3月2日问“你明天正常来上班的吧”。郑新霞回复“不来了呀”“不是离职了吗他又不给我解约”“本来想着给我解约我还多播几天”；Alan艾伦回复“要正常来的”。
3月2日，郑新霞向张军斌发送微信“我想了一下为了双方都好好好谈一下吧”“和平解约”。3月3日，张军斌回复“1．按照经济约上面写的赔偿公司，和平解约。2．老老实实播，和之前一样。3．不播，直接走，你们自己考虑后果吧。你们自己考虑选择吧”，郑新霞回复“没运营播不了”“……我在公司做的不开心了太累了想走也是我的选择和自由……”张军斌回复“要么给你找个好的运营接着好好播，你想休息段时间就休息。如果不想在我做主播，那就还有2年多不要做主播。”郑新霞回复“就是不想在你这做主播了，我想要自由就这么简单。……”郑新霞在2021年3月5日至3月31日期间无打卡记录。
3月29日，郑新霞与张军斌、执到宝公司人事就郑新霞继续做直播进行了交谈，郑新霞说“我现在来说无所谓，对我来说做什么工作都是一样的，我觉得之前播的也很辛苦，所以说如果说好好播也可以的，希望公司还是大家能好好商量，工资该发的就正常发。”张军斌说“目前的状况就是你的工资会平摊到每个月一发，不会一次性发。”郑新霞说“我觉得12个月太久，能不能先发一半。”张军斌说“工资肯定不会一次性发，肯定是要按12个月发。如果你有些东西接受不了的话，我建议你也不用回来做了。”郑新霞说“我播肯定是想好好播的。”“我想的是4月1号开始，这样好算么。”“我今天既然来了，肯定是想好好播的。”“就是能不能先发一半，后面再一个月一个月发。”张军斌说“这个不可能同意的，你自己再考虑看看。”执到宝公司人事说“就算你每个月最差也有1万多，快2万块，挺好的，你在这里好好干，你在这里说不定下个月又挣20万呢”郑新霞说“赚到钱不想跟钱过不去”。
3月31日，Alan艾伦微信告知被告“4月2日下午1点半来开始正常上班”。郑新霞于4月2日回到执到宝公司继续从事直播工作。
2021年4月2日，张军斌向郑新霞发送了“2月利润结算”表格三份，其中4-14日按45％计算提成为102583.35元，22日之前（除了4-14日）按10％计算提成为48751.1元，22日之后按15％计算提成为68879.25元，合计220213元。2021年4月30日，张军斌向郑新霞发送了内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图一张。同日，张军斌向郑新霞支付了18351元。
2021年5月18日，郑新霞向张军斌发送信息“我还是觉得两个人一组轮播不合适，助播的部分怎么算？还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧，都已经拖了两个月了，三月播的钱也没结算，这样我压力很大，麻烦都给结算了。”张军斌回复“你现在是要干什么？对于结算方式有问题，你找人事聊这个问题吧。”
2021年5月21日，郑新霞被移除出公司工作群。同日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，刚刚艾伦找我面谈的结果就是公司我的工资和提成都不结算给我是吧？二月份总工资220213元，还欠我201862元。三月份工资2400元左右未结，四月份保底工资1万元未结。还有3.4月份转正之后应该交的保险没补上：1000元一个月，2个月共2000元的保险补偿未给以及之后的保险补交。我要求公司6.1号前结清以上欠我的所有工资、提成和五险补偿。”“干嘛把我踢出钉钉工作群？”“你们严重违约我没法播了一切后果你们也考虑好。”张军斌回复“你到底是要接着做还是不做，想清楚了，再来跟我谈”。同日，郑新霞也向公司人事发送了上述信息，公司人事回复“刚刚说的很清楚了，是你违约在先。”
2021年6月1日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，因你和公司拖欠工资违约在先，我们之前的合作关系到此彻底结束了。”“看在过去的情分上，请张总今天能尽快把二月份未结清的工资结算给我，以及四月份的保底工资结算给我。其他月份的工资和保险我就算了。那么此事就此结，咱们各走各的，我也不想把事情搞麻烦，没必要。”2021年6月3日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，赚钱都不容易，我也要生活，麻烦你把二月份剩下的钱结给我，别的就不跟你算了，咱们好聚好散。”张军斌回复“已经起诉了，看法院怎么判吧。”
2021年6月4日，郑新霞向执到宝公司寄送了《律师函》，执到宝公司于次日签收了该函。该函载明，依据合同约定及双方对账，你公司应支付郑新霞2月份提成共计220213元、3-5月份保底收益30000元（按每月10000元），并应自2021年3月起为郑新霞办理社保。经郑新霞多次催告，你公司仍未履行上述合同义务。2021年5月21日，郑新霞再次向你公司催告，你公司反而于当天将其移除工作群。你公司上述行为已构成根本违约，以至郑新霞的合同目的无法实现。现通知你公司：1．你公司和郑新霞于2020年11月23日签署的《主播签约协议》于你公司收到本《律师函》之日起解除。2．你公司仍应支付郑新霞2021年2月的直播提成201862元、3-5月保底收益30000元。3．你公司仍应为郑新霞补缴2021年3-5月的社保。2021年6月8日，执到宝公司向郑新霞回函，要去郑新霞于收到本律师函之日起3日内立即继续履行协议恢复直播并支付违约金50万元。
另查明，2021年7月26日，原杭州经济技术开发区人民法院立案受理了郑新霞诉执到宝公司、张军斌合同纠纷一案，案号为（2021）浙0191民初2777号。该案庭审过程中，原告表示同意解除案涉《主播签约协议》。
上述事实由原告提供的《主播签约协议》、微信聊天记录、《律师函》及物流信息、受理案件通知书、汇款记录、视听资料、打卡时间表以及被告提供的《主播签约协议》、钉钉聊天记录、微信聊天记录、《律师函》及快递妥投单、支付记录、钉钉截图，以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。原告提供的利润总额核算表不能证明相关待证事实，不予采纳。

【一审法院认为】
违约方的认定。

【一审法院认为】
本院认为，案涉《主播签约协议》系原、被告双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按约履行合同义务。本案的争议焦点在于违约方的认定。原告认为被告单方停止直播，且双方对2021年2月份提成分12个月支付已经达成协议，故被告构成违约。被告辩称双方从未对2021年2月份提成分期支付达成协议，系原告未按约支付提成，且未按约缴纳社保，故被告才停止直播，系原告违约在先。本院认为根据原告提供的2021年3月1日、3月2日、3月3日的微信聊天记录，被告系因自身原因提出解约，且根据双方约定原告每月分成时间为根据直播平台的结算时间，原告在取得结算款项并与被告完成对账后5个工作日内将被告应得的分成款项支付到被告账户，此时尚未到双方合同约定分成款项分配时间，且被告也未提交证据证明此时原告逾期支付分成款项，故被告的上述抗辩意见不予采纳。被告辩称系因没有运营导致无法直播，但原告已向被告表示“要么给你找个好的运营接着好好播”，被告的该抗辩意见不能成立。再结合此后2021年3月29日双方的谈话内容，2021年4月30日张军斌发给郑新霞内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图及同日支付郑新霞18351元，以及郑新霞2021年5月18日发送“还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧”的聊天记录等事实情况，原告主张双方曾就2021年2月份提成220213元分12个月平均支付达成一致意见达到了高度盖然性的证明标准，可予认定。后被告要求原告一次性付清2月份提成有违双方约定。因此，被告抗辩原告未按约支付2月份提成不能成立。被告抗辩原告未按约为其缴纳社保，其提交的相应证据亦不足以证明原告存在缴纳社保的义务，故对该抗辩意见不予采信。综上，本院认为案涉《主播签约协议》履行过程中，被告构成违约。原告要求被告继续履行《主播签约协议》，但其在（2021）浙0191民初2777号案件庭审过程中其表示同意解除合同，庭后原告确认不再继续履行合同，故本院对该项诉请不予支持。原告要求被告支付违约金500000元的诉请，本院综合考虑案涉协议约定内容、履行情况、被告的违约情形、合作期间收益等因素，酌情确定被告支付原告违约金250000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告郑新霞于本判决生效之日起十日内支付原告杭州执到宝网络科技有限公司违约金250000元；
二、驳回原告杭州执到宝网络科技有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4400元（已减半），由原告杭州执到宝网络科技有限公司负担2200元，被告郑新霞负担2200元。原告杭州执到宝网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告郑新霞于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

2021-12-07

辽宁省铁岭市中级人民法院

上诉人（原审原告）：铁岭国王文化传媒有限公司，住所地铁岭市银州区工人街27委。
法定代表人：弓宇鹏，该公司经理。
委托代理人：刘耕辰，辽宁荣略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘家宝，男，2000年5月26日出生，汉族，现住铁岭县。（未到庭）
委托诉讼代理人：许丽丽，调兵山市隆正法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：符秀凤，沈阳市康平县宏源法律服务所法
律工作者。

上诉人铁岭国王文化传媒有限公司因合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人铁岭国王文化传媒有限公司委托诉讼代理人刘耕辰、被上诉人刘家宝委托诉讼代理人许丽丽、符秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人上诉请求，1、依法撤销（2021)辽1202民初684号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人违约金15万元。2、上诉费用由被告承担。
被上诉人答辩称，服从原审判决。
原告国王传媒向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付违约金15万元并承担诉讼费。事实和理由：2019年12月22日，原告和被告签订《艺人经纪合同》，合同约定被告接受原告安排从事网络营业性演出，合同期限3年。合同签订后，原告安排指导被告进行演出，但2020年5月23日起，被告违反合同拒不接受原告安排从事演出活动，经多次催告仍不履行合同，并违反约定自己单独从事网络营业新演出，原告认为被告严重违反合同约定。
被告答辩意见：不同意给付违约金。原告不具备营业性演出主体资格，违反《营业性演出条例实施细则》，双方合同无效。原告提供格式条款合同，条款约定故意加重被告责任且没有提示，存在欺诈行为，合同无效。原告与被告是雇佣关系，不是合作关系。原告截止离职时工资收入3万元，原告主张15万元违约金无事实和法律依据。

原审法院经审理查明：2019年12月22日，原告(甲方)和被告(乙方)签订《艺人经纪合同》，合同约定：被告接受原告安排从事互联网线上演艺、视频直播平台演艺和线下演艺等，甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传营业性演出，合同期限3年。合同还约定，甲方为乙方唯一经纪方，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽任何上述演艺事项。结算形式为按月结算，按礼物提成比例确定。另违约责任部分约定，如乙方无法定约定理由单方提出解除合同，应按甲方累计支付其报酬总额50%支付违约金，或支付50万元，二者以较高为准等。合同签订后，原告为被告提供场所、设备，安排指导其进行网络演出。经查，截止2020年6月，原告向被告支付提成款6次，共计34776元。2020年5月23日，被告因原告不给派播至收入减少离开公司，并开始从事网络主播事项。
二审中上诉人递交证据即，工商登记信息，证明目的被上诉
人经营沈阳盛悦网络传媒公司，法人是刘家宝，登记联系电话就
是被上诉人一审送达地址确认书的电话。被代理人质证认为，工
商登记是否是本案刘家宝无法确认。本院认为，该证据系复印件不是原件，没有相关部门盖章确认，不予采信。经审理查明，本院对原审法院查明事实予以确认。

【一审法院认为】
原审法院认为，原告与被告签订的《艺人经纪合同》系双方真实意识表示，不违反国家法律强制性规定，具有法律效力。在
合同期间内，被告以原告不派播收入减少为由离开公司，以自己行为表明解除合同，属违约行为，应承担违约责任。但《艺人经
纪合同》关于违约金的约定明显高出原告损失，本院依法予以调整，考虑原告已经在被告工作中获取提成收益，以被告收入总额
30%确定违约金较为合适。庭审中，被告提出合同无效的答辩意见。
因其提交证据不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民
【二审法院认为】
本院认为，2019年12月22日，原告(甲方)和被告(乙方)签订《艺人经纪合同》，合同约定：如乙方在本合同到期前,无法定或本合同约定的理由,单方提出解除本合同的，应按甲方累计支
付其报酬总额50%向甲方支付违约金，或支付50万元，二者以较
高为准等。截止2020年6月，上诉人向被上诉人支付提成款6次，共计34776元。2020年5月23日，被上诉人离开公司。根据双方当事人签订合同约定及本案的具体情况，被上诉人刘家宝应当向上诉人铁岭国王文化传媒有限公司支付违约金34776元*50%=17388元。关于上诉人提出原审判决违约金10433元过低。被上诉人应当给付上诉人违约金15万元的理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决如下：

一、变更铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决第一项为，被告刘家宝于本判决生效后十日内给付原告铁岭国王文化传媒有限公司违约金34776元*50%=17388元；
二、维持铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初684号民事判决第二项即，驳回原告铁岭国王文化传媒有限公司其他诉讼请求。
上述给付金钱义务如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
一案件受理费3300元，由被告负担383.00元，原告负担2917.00元。二审案件受理费3300元，上诉人负担2917.00元，被上诉人负担383.00元。
本判决为终审判决。

2021-12-07

广西壮族自治区北海市中级人民法院

上诉人（原审原告）：北海睿创文化传播有限公司，住所地广西北海市海城区西藏路北海银河软件科技园3号楼二层230号房，统一社会信用代码：91450503MA5KAAWJ52。
法定代表人：裴春强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉霞，广西桂三力（北海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小芳,广西桂三力（北海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马慧文，女，1996年7月8日出生，汉族，住广西北海市。
委托诉讼代理人：宋春晖，广西海城律师事务所律师。

上诉人北海睿创文化传播有限公司（以下简称睿创公司）因与上诉人马慧文劳动争议纠纷一案,不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月13日立案受理后，依法组成合议庭合并审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
睿创公司上诉请求：撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，改判支持睿创公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审查明睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，存在错误。马慧文到睿创公司提供的直播间进行直播活动，睿创公司仅仅提供货物，由马慧文自主决定直播内容、时长，所以马慧文的直播并不是睿创公司安排的，马慧文从事的网络主播工作内容可相对独立于睿创公司。二、一审法院判决睿创公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元存在错误。首先，即使双方之间系劳动关系，因签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已具备劳动合同应具备的要素，实现了书面劳动合同的功能，即应视为双方已签订书面劳动合同；其次，即便需要支付双倍工资，一审法院计算基础存在错误。马慧文每月基本报酬为3000元，每月提成具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性的报酬，根据法律规定，工资总额的构成并不包括提成在内，一审法院将提成计入二倍工资差额的基数内没有依据。三、一审法院没有判决马慧文返还多领取的款项给睿创公司，存在过错。马慧文多次迟到、早退、未打卡，上述事实由钉钉打卡记录证实，按照双方约定，马慧文不应领取该时间段的报酬共计22202.8元。另，应马慧文的违规空播行为，给睿创公司造成经济损失13633.23元，该款亦应从其领取的款项中扣除。综上所述，一审法院存在事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持睿创公司的上诉请求。
马慧文答辩称，首先，马慧文的主要工作系到睿创公司规定的经营场所工作，马慧文作为劳动者是要服从公司的管理；其次，双方未签订书面的劳动合同，睿创公司应向马慧文支付二倍工资，公司的内部协议不能视为劳动合同，保密协议的内容均未记载劳动合同的必备条款，签署保密协议目的只是要求劳动者遵守保密要求，保密协议只能视为双方具有劳动关系，并不能视为签署劳动合同；再次，睿创公司要求马慧文返还多出的金额无事实依据，睿创公司提出的管理制度并非是经过民主程序产生的，对马慧文无约束力；最后，马慧文并不存在空播的情况，无任何过错，不应向睿创公司支付该款项。
马慧文上诉请求：一、撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，一审结果应按睿创公司撤诉处理，北海劳人仲字（2021）第54号裁决书生效；二、（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项计算错误，应按北海劳人仲字（2021）第54号裁决书确定的金额判决。事实与理由：一、一审两次开庭属于程序违法，一审应按睿创公司撤诉处理。一审法院在2021年5月24日安排第一次开庭，睿创公司及其委托诉讼代理人均无正当理由缺席审判活动，马慧文在缺席审判庭审笔录中签字确认。睿创公司无正当理由缺席，一审法院据此应判决按该公司撤回起诉处理。二、一审法院判决睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元系错误的，应按劳动仲裁裁决书的金额62277.24元支付。劳动仲裁裁决书及一审判决中对马慧文在睿创公司工作期间的工资发放金额认定均一致，但认定的二倍工资差额不相同，一审判决认定错误。请求人民法院以事实为依据，支持马慧文的上诉请求。
睿创公司答辩称，首先，当时一审法院变更审判人员未向睿创公司依法送达，亦未依法送达开庭传票，根据民事诉讼法规定，睿创公司并不属于无正当理由拒不到庭的情形，而且只是迟到并非不到庭。一审程序合法，具体可详见一审时提交的情况说明；其次，双方并非劳动关系，亦签订一系列具备劳动合同必备要素的协议，且每月提成具有不确定性、不可预见性，不应计算入二倍工资差额。
【当事人一审主张】
睿创公司向一审法院起诉请求，判令：1、确认睿创公司与马慧文于2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系；2、睿创公司不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元；3、马慧文向睿创公司返还多领取的35836.03元。

一审法院认定的事实：马慧文于2019年12月份入职睿创公司，在该公司从事主播工作。由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。
马慧文在睿创公司处用工期间，睿创公司向马慧文发放工资情况如下：2020年1月16日支付817元，2月26日4000元，3月19日4000元，3月27日1000元、4月16日5000元，4月30日2000元，5月13日2302元，5月13日358元，5月23日7267元，6月16日6155元，7月15日4207元，8月11日8000元，8月26日648元，9月9日7000元，9月30日367元，10月15日5284.62元，10月16日115.38元，10月31日1518.91元，11月15日4531.69元，11月30日1502.24元，12月10日406.65元，合计66480.49元。月平均工资为6435.67元。
马慧文在睿创公司处正常工作至2020年11月4日。
睿创公司、马慧文因双方是否存在劳动关系、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等问题存在争议，马慧文向北海市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认睿创公司与马慧文自2019年12月23日至2020年11月4日存在劳动关系；2、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66480元；3、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的赔偿金13296元；4、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的失业保险金9774元；5、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日的法定节假日加班工资27509元。仲裁审理过程中，睿创公司向仲裁委请求：裁决马慧文向睿创公司返还多领取的工资35836.03元。2021年3月12日，仲裁委作出北海劳人仲字〔2021〕第54号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认睿创公司与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系；二、睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元；三、驳回马慧文其他仲裁请求；四、驳回睿创公司要求马慧文返还多领取的工资35836.03元的仲裁请求。睿创公司不服该裁决，向一审法院起诉提出上述诉讼请求。
一审庭审中，马慧文主张其于2019年12月23日入职睿创公司公司，双方于2019年12月23日起建立劳动关系，提供钉钉考勤打卡记录予以证实。睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系的事实。
睿创公司、马慧文二审期间未向法院提交新的证据。
本院二审审理查明，马慧文于二审庭审中认可双方在面试时口头约定基本工资为3000元，提成则按销售金额另计。
二审另查明，2021年5月24日，一审法院公开审理（2021）桂0502民初2767号原告睿创公司诉被告马慧文劳动争议一案，据法庭笔录所载，“由于原告缺席，且没有正当理由。视为原告撤诉。”当天，睿创公司的委托诉讼代理人向一审法院提交《情况说明》，就未能如期到庭的原因进行解释说明。2021年6月11日，一审法院再次开庭对该案进行公开审理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。

【二审法院认为】
1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；
2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；
3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。

【一审法院认为】
一审法院认为：关于睿创公司、马慧文双方是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照上述规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、身份是否具有隶属性及依附性、管理与被管理、劳动保险支付等方面行进认定。本案中，马慧文到睿创公司处提供的直播间进行直播活动，由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。睿创公司、马慧文签订有《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，马慧文在睿创公司处工作需要进行钉钉考勤。根据上述特征分析，睿创公司、马慧文均符合劳动法规定的主体资格；睿创公司安排马慧文进行直播带货，为其销售睿创公司公司的货品，马慧文的劳动是睿创公司公司业务的组成部分；马慧文在睿创公司处接受其考勤及规章制度的监管。睿创公司、马慧文之间的关系具备劳动关系特征。睿创公司主张马慧文在其公司用工，双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，其主张没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
睿创公司主张马慧文于2019年12月25日进入睿创公司工作，而马慧文主张其于2019年12月23日起进入睿创公司工作。从睿创公司提供的《马慧文与雷敏2019年12月24日的微信聊天记录》载明的内容可知，马慧文于2019年12月24日下午才接受睿创公司公司的雷敏邀请进入睿创公司公司工作，故一审法院采纳睿创公司的主张，确认睿创公司、马慧文双方于2019年12月25日起建立劳动关系。鉴于睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系，一审法院确认睿创公司、马慧文双方于2020年11月4日解除劳动关系。故睿创公司要求确认其与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
睿创公司、马慧文之间于2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系，双方未签订过书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，睿创公司应向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60288.17元[6435.67元÷21.75天×5天+6435.67元×9个月+6435.67元÷21.75元×3天]。睿创公司主张其与马慧文已签订了《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，可视为双方已签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国合同法》第十七条的规定，双方签订的上述协议并未具备劳动合同的基本必备条款，且规章制度是睿创公司作为用人单位行使劳动管理权的一种体现，不能等同于劳动合同，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳。睿创公司还主张，计算双倍工资差额应当以基本报酬减去社保费用、个人所得税之后的金额作为基数计算。一审法院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，睿创公司向马慧文发放的薪酬中包含的绩效依法应认定为马慧文工资的组成部分，故对于睿创公司该主张，一审法院亦不予采纳。睿创公司要求其不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
睿创公司主张马慧文在睿创公司处工作期间，存在迟到、早退、未打卡、缺勤的现象，应扣罚22202.8元。一审法院认为，睿创公司、马慧文双方均认可睿创公司公司实行钉钉打卡考勤，睿创公司对马慧文的工资发放时有责任实行考勤考核，但马慧文在睿创公司处工作期间，睿创公司从未对马慧文的工资发放提出异议，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳；睿创公司还主张因马慧文违规空播造成睿创公司经济损失13633.23元，但睿创公司未能向本院提供证据证明空播的现象是由马慧文造成，且未能证明在空播发生后实际造成了经济损失，故睿创公司该主张一审法院亦不予采纳。故睿创公司要求马慧文向其发返还多领取的35836.03元（22202.8元+13633.23元）的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。
【二审法院认为】
根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。
关于睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系的问题，睿创公司上诉主张马慧文至睿创公司直播间进行直播活动，睿创公司仅提供货物，直播内容、直播时长均由马慧文决定，故马慧文的网络主播直播工作独立于睿创公司，双方不存在劳动合同关系。本院对此认为，认定是否存在劳动关系,应当审查劳动者与用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格；劳动者是否接受用人单位的管理，所从事的工作是否是用人单位的业务组成部分;用人单位是否向劳动者给付劳动报酬等情况来综合认定。本案中，睿创公司与马慧文均符合法律、法规规定的主体资格。根据双方举证及陈述，马慧文的直播场次、时间由睿创公司安排，直播销售的系睿创公司要求销售的商品；直播地点、设施由睿创公司提供，并接受睿创公司的日常考勤及管理；劳动报酬由睿创公司支付。以上事实表明，马慧文入职后，即与睿创公司之间具备认定劳动关系的要件，一审认定双方事实劳动关系成立，并无不当。
关于睿创公司应否向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元的问题，睿创公司上诉主张双方签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已经具备劳动合同要素，可视为双方已签订书面劳动合同。本院对此认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第十七条规定，劳动合同应以书面形式签订，且合同中应具备用人单位及劳动者基本信息、劳动合同期间、劳动报酬等必备条款，睿创公司主张的以上协议明显不符合劳动合同的法定要素,故对该上诉主张本院不予支持。因未签订书面劳动合同，睿创公司理应向马慧文支付二倍工资差额。关于差额的计算标准，睿创公司上诉主张一审法院将提成纳入二倍工资差额的计算基数内，于法无据；马慧文上诉主张一审法院对月平均工资计算错误，继而导致对二倍工资差额计算错误。本院对此认为，关于二倍工资计算基数，法律并无明确规定，但对用人单位违法行为额外的附加责任范围不应超出用人单位应签而未签书面劳动合同时应当预见的合理能力，应由相对稳定性收入构成。并且，因未签订书面劳动合同而补偿给劳动者双倍工资是对用人单位未履行法定义务而设立的惩罚性制度，对于劳动者所付出的等量劳动并没有收入上的损失，故在计算双倍工资基数时可按双方当事人就协商确定的工资金额计算，不应包含不固定发放的提成工资。二审庭审中，马慧文认可其面试时已被告知基本报酬为3000元/月，提成另计。故在计算睿创公司应向马慧文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应按3000元/月标准计算为当，2020年1月25日至2020年11月4日计算后的总额应为28517.2元[<（3000元÷21.75天）×7天>+（3000元/月×9个月）+<（3000元÷21.75天）×4天>]。
关于马慧文应否向睿创公司返还多领取的款项。睿创公司上诉主张马慧文工作期间存在迟到、早退、缺勤等行为，依约应返还报酬22202.8元。本院对此认为，对马慧文工作期间的考勤考核之责在于睿创公司，睿创公司在该期间未曾对其就以上行为进行处罚，亦未曾书面提出处罚要求，故对其于本案中的该项主张本院不予支持；睿创公司同时主张马慧文工作期间存在2次违规空播行为，依约应从工资内扣减13633.23元，因睿创公司无证据证实空播行为系马慧文自身原因造成，及实际损失的具体依据何在，故对该主张本院亦不予支持。一审法院分析得当正确，本院予以维持。
马慧文上诉主张因睿创公司于一审法院第一次庭审时无正当理由不到庭参加诉讼，依法应按撤诉处理。本院对此认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。“经传票传唤”“无正当理由”、“拒不到庭”是案件“可以”按撤诉处理而非“应当”，即属于必要条件而非充分条件，由此可知，睿创公司若出现以上情形，并不必然导致人民法院按撤诉处理该案的裁判结果。睿创公司在第一次庭审后向一审法院递交《情况说明》对未如期到庭原因进行说明，一审法院决定继续进行第二次庭审，对实体审理，并不存在程序不当问题，亦符合诉讼经济原则。
综据上述，睿创公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。马慧文的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项为“上诉人北海睿创文化传播有限公司应向上诉人马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额28517.2元”；
四、驳回上诉人北海睿创文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人北海睿创文化传播有限公司负担20元，由上诉人马慧文负担10元。
本判决为终审判决。

2021-12-31

湖南省娄底市中级人民法院

上诉人(原审原告、反诉被告):天津合尔科技有限公司,公司住所地天津市中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。
法定代表人:雷小亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:甄智贤，北京金诚同达(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:尤浩然，女，汉族，2001年3月4日出生,户籍登记地陕西省定边县。
委托诉讼代理人:王文智，陕西奉长律师事务所律师。
委托诉讼代理人:于洋，陕西奉长律师事务所律师。

上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称“合尔公司”）因与上诉人尤浩然合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
合尔公司上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初4668号民事判决书的第二项、第四项判决,改判支持被上诉人向上诉人支付违约金人民币3,233,407.08元;2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人一审诉讼请求的违约金并没有过分高于造成的损失,一审判决认定上诉人的损失范围的事实存在错误，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的适用不符合互联网行业和直播行业流量损失巨大的损失特征。1、一审判决未考虑上诉人享有的优先续约权及续约权涉及的预期利益。根据《王牌播主经纪合约》第三条第1款约定,上诉人享有优先续约权,若被上诉人在正常合同期满前,提前告知上诉人不再续约，上诉人可事先合理安排,推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失和推广费用损失,与合同期内被上诉人突然违约截然不同。被上诉人的违约，侵犯了上诉人的优先续约权,带来上诉人可期待利益损失,而一审判决认定的期待利益损失仅简单计算到案涉协议终止时,未包含对优先续约权利益的考量。2、对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的不精准的笼统性适用不符合互联网行业和直播行业流量损失、无形损失巨大的损失特征。(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,该款所用的文字为“可以认定”,对于是否过高应以实际损失作为主要参考因素,以一定比例为辅,“百分之三十”并不是一成不变的固定标准。(2)上述规定解决的是认定违约金是否过高的标准,不是人民法院适当减少违约金的标准。因此,不能笼统地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。(3）被上诉人单方违约到其他平台直播,直接导致陌陌平台的用户转移、访问流量降低,案涉协议违约金的约定,是根据被上诉人根本违约会造成的固定受众流失和访问流量降低等综合考虑,约定合理,符合互联网直播行业的特点及实际情况。网络主播是网络直播平台企业的核心资源,直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量,一旦优质主播跳槽,容易导致原平台观众随主播转换新平台,原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。主播违约跳槽造成平台的损失,不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失,而且就具体金额而言,鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化,亦不应对平台苛求过重的举证责任,否则有违公平原则。3、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。上诉人已经全面履行了合同义务,被上诉人利用陌陌平台的品牌、用户、推广、带宽等资源,本应和平台共同成长，但却恶意违约,给平台造成了巨大损失,上诉人已对违约造成的损失承担举证责任,包括上诉人的推广损失、预期利益损失、被上诉人的违约情节、违约所得、以及固定受众流失和访问流量降低、平台声誉损失等的无形损失。相反,被上诉人并无实际提供证据证明违约金过高。二、案涉协议约定的违约金条款系双方的真实意思表示,合法有效,被上诉人违反合同约定应严格按照合同约定承担违约责任。1、上诉人属于恶意违约,在上诉人并无任何违约行为的情况下，被上诉人违反合同约定离开陌陌平台,在抖音平台直播,经上诉人发函警告及本案起诉后到一审审理期间,仍然在抖音平台持续每日直播,且违约所得获益较大,证据表明,根据业内第三方直播数据机构统计,被上诉人截至2020年12月6日违约的直播收益所得为134.87万元。2、被上诉人违约到抖音平台直播,造成上诉人的预期分成收益无法实现,推广、技术支持化为乌有,还造成了其他直播平台与上诉人的不正当竞争,而行业内普遍都认可用一定金额的违约金约束主播违约行为。国内直播平台竞争激烈,诱使竞争平台的主播在合同期内违约,争夺流量与用户,与契约精神和诚实信用原则相背离。本案中结合被上诉人的违约情节和违约收益,上诉人的投入及损失情况,非相对较高的违约金不足以制止和惩戒违约行为,按上诉人的诉请主张判决违约金并不会导致利益严重失衡。3、上诉人并非要通过获取违约金而获利,优秀的主播流失给网络直播平台造成的损失是难以挽回的,且纠纷诉至法院,耗损的是双方的金钱成本和时间成本。主播是网络直播平台企业的核心资源,但由于案涉协议履行的人身附属性，不适宜强制履行,已经难以通过诉讼强制要求被上诉人停止外站直播并回到陌陌平台直播,仅能通过一定数额的违约金来惩戒被上诉人的违约行为和挽回上诉人的损失。其次,诉讼期间,上诉人也一直积极与被上诉人沟通和解,若被上诉人回陌陌平台直播，上诉人表示愿意减轻、免除其违约金。但若被上诉人坚持违约,上诉人势必会追究到底。综上,请求法院支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。
尤浩然辩称，被答辩人上诉请求无事实及法律依据,应予以驳回并支持答辩人上诉请求。一、在本案中,即使认定答辩人系违约,一审法院判决的违约金亦过分高于被答辩人损失。根据被答辩人一审提交的《变更诉讼请求申请书》,其对于违约金的计算依据主要为案涉《王牌博主经纪合约》第八条第1款的约定,现答辩人逐一进行说明:1、关于被答辩人“向答辩人支付费用181176.77元”的主张。根据答辩人一审时的陈述,其于2019年1月4日与西安天玥文化传媒有限公司（以下简称“天玥公司”）签订《主播签约合同》,从事主播工作。后天玥公司告知答辩人签约陌陌ＡＰＰ旗下公司做主播可以获得更高曝光率且能挣得更多的钱,后答辩人在西安市签订了案涉合同及补充协议。签订合同前及签订合同时,答辩人均未见到被答辩人公司相关人员,一直是天玥公司员工与其进行对接,且天玥公司也未让答辩人仔细阅读合同及补充协议,只说“签字就可以了”。答辩人在陌陌ＡＰＰ直播后,天玥公司告知答辩人每月工资于次月20日左右发放,后一直用天玥公司公户向答辩人发放直播期间工资,至于被答辩人如何给宁波东岸公司付款,宁波东岸公司与天玥公司之间存在何种关系,答辩人均不清楚,答辩人仅知道宁波东岸公司是公会,天玥公司是西安分会。根据答辩人一审向法院提交的银行流水,可见天玥公司向答辩人发放直播工资的记录,该金额与被答辩人所称金额差距很大。答辩人认为,被答辩人利用自身强势合同地位及信息不对等的优势,引导被答辩人签订委托收款条款,通过公会及分会层层扣减答辩人工资,极大程度的侵害了答辩人的合同权利,故不应当以其主张的181176.77元作为认定案件事实的依据。2、关于被答辩人以100万元计算违约金的主张。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之规定,违约金制度系以填补损失为主,兼惩罚为辅,且惩罚部分不应超过实际损失的30%,即违约金数额系实际损失部分与惩罚部分之和。在被答辩人《变更诉讼请求申请书》中,其将违约金作为独立于实际损失单独列出,系对违约金制度的错误理解及适用,不应得到支持。3、关于被答辩人关于为答辩人提供的推广资源、广告资源16万元的主张。根据被答辩人一审《证据目录》中第二组第3项证据《资源投放明细》（12-26页）,其仅能够显示答辩人上播及下播时间,并不能体现被答辩人因此支出所称费用。又因被答辩人为北京陌陌科技有限公司（下简称“陌陌公司”）全资子公司,陌陌ＡＰＰ系陌陌公司旗下产品,故在被答辩人与陌陌公司存在高度关联性的情形下,被答辩人应对为答辩人投放推广资源并支出相应费用之主张承担更高的举证责任,即应当提供向陌陌公司支付费用的记录。另根据第27页统计表显示,答辩人直播表现系在“热舞频道”,而被答辩人所称“8000元／次”系“官频推荐”的价格（来源:被答辩人《补充证据材料清单》第28页）。使用过陌陌直播的用户应当了解,在陌陌ＡＰＰ“直播”界面中,存在两种链接方式,一种为单一主播,点击链接即可进入主播个人直播间,另一种类似于节目单的形式,系数十名主播按照每人15至20分钟表演时间的模式进行。很显然,答辩人只是在“节目单”式直播中表现20分钟左右,对于该“节目单”式直播表现形式是否可以定义为“官频推荐”,被答辩人并未举证说明。故被答辩人未提供其为答辩人购买推广资源的支付记录,且未能提供“8000元／次”推广价与答辩人直播的关系,故其“为答辩人投放推广资源价值16万元”的主张不应得到支持。4、关于被答辩人认为答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张。一审时,被答辩人对此主张提供了“小葫芦大数据”截图,拟证明答辩人音浪收入为269.73万元,但该“小葫芦大数据”仅为第三方平台,其提供数据的真实性及客观性均无法印证,不能作为认定事实的依据。另外,经答辩人查询,该＂小葫芦大数据＂网站（×××.ｃｏｍ／）已于2021年11月8日发布公告,载明小葫芦红人数据中台产品将于2021年11月30日停止服务。答辩人认为,第三方“小葫芦大数据”平台所显示的数据并非官方数据,其真实性及客观性存疑,被答辩人由此认定答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张不应得到支持。5、关于被答辩人认为其预期收益为543530.31元的主张。根据被答辩人描述,其对于预期收益的计算方式大致为平均月收入乘以未履行期间计算而来,但接触过直播的用户应当了解,主播的直播收入均来自于观众打赏及送礼,故影响主播收入的因素实有许多,如直播间观看人数、打赏及送礼人数及金额等,且近几年直播行业兴起,出现许多日活跃度较高的ＡＰＰ,如抖音直播,快手直播等,势必将从陌陌直播中分流观众,这些不可控因素均会导致主播收入极其不稳定。答辩人认为,所谓预期利益损失（或预期收益）系一种必得利益,而非或得利益,被答辩人并未举证证明如双方继续履行合同,答辩人一定或极大可能获得与其主张的平均月收入相同或近似的收入。另外,预期收益应当指净利润,而被答辩人仅用平均收入作为计算标准,实为不妥。故被答辩人未能提供证据或合理计算依据证明其预期收益为543530.31元,该主张不应得到支持。综上,被答辩人对其损失未尽到相应举证责任或未能给出合理说明,一审判决答辩人承担200万元违约金缺乏事实依据,应当予以调整。二、答辩人仍系大学在读学生,且家庭生活困难。答辩人为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。答辩人出生
【当事人一审主张】
合尔公司向一审法院起诉请求：判令尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》;二、判令尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌播主经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为;三、判令尤浩然向合尔公司支付违约金3,233,407.08元;四、判令尤浩然向合尔公司赔偿律师费损失30,000元,公证费损失5,350元;五、判决由尤浩然承担本案诉讼费。
尤浩然向一审法院反诉请求：一、判令解除双方的《王牌播主经纪合约》;二、判令合尔公司立即向尤浩然支付应得收入8,217.78元;三、判令本案反诉费由合尔公司承担。

一审法院认定事实:2019年5月1日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然（ＭＯＭ0ＩＤ:675189247,昵称∶小依）为乙方，双方签订了一份《王牌播主经纪合约》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台一陌陌直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链;乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议∶一、合作内容∶1、甲乙双方经充分沟通，一致同意将甲方作为乙方在全世界范围内演艺事业的唯一、独家全权代理经纪公司。2、为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权在全世界范围内处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。3、合作期内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方王牌播主资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源。二、甲方代理经纪业务范围及权限…三、合作期限∶1、本期限为三年，从2019年5月1日起至2022年4月30日止…四、收益分配及支付方式:1、由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方陌陌平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的平台规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方或甲方授权的第三方规则进行收益分配…4…如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。五、甲方的权利义务∶1、甲方有权独家在全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务…。2、本协议有效期内，甲方有权将乙方在陌陌直播互动演艺授权给第三方运营管理…5、在本协议有效期内，甲方应积极努力为乙方创造条件、开发市场，提高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给予使用和提供发展契机。六、乙方的权利义务∶:1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…。.2、乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得作出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务。3、本协议有效期内，如有任何第三方邀请或乙方提议参加各类演艺、广告、宣传活动，乙方均应提前通报甲方并征得甲方书面许可…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作（包括但不限于互联网网页及移动端、下同），且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出…八、违约责任:1、乙方有下列情形之一的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益，并向甲方支付∶1）甲方基于本协议向乙方支付的费用总金额;2）承担人民币100万元违约金／或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准;3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准;无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准）;4）乙方在违约期间产生的全部收益;5）甲方因履行本协议可获得的合理预期收益。如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿…2、乙方擅自在非甲方指定的合作所运营的频道开展个人直播间互动演艺活动的，甲方有权即时冻结乙方直播账号、冻结其直播权限、解散群组等，并要求乙方按本条第1款承担违约责任，且甲方有权单方终止本协议。3、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任;给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议之下损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。该合同由双方盖章签名同日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然为乙方，双方又签订了一份《补充协议》，具体约定∶“一、甲、乙双方确认:至本补充协议生效之日，双方在主协议履行过程中均无任何违约情况。二、双方确认乙方收益的分成比例及结算方式如下:1、直播演艺收益∶对于乙方在甲方陌陌直播平台进行演艺的收益，以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准，结算金额为含税金额;甲乙双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方直播演艺收益进行确认，金额确认无误后，甲方在10个工作日内依照现行税法代扣代缴个人所得税之后按照剩余金额向乙方支付。若乙方单月本协议下收益在人民币30000以上的，乙方有义务到户口所在地税务局自行缴纳与分成收益相关的增值税;如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付，结算方式以甲方与该授权方约定为准;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。2、由甲方为乙方安排或任何第三方邀请或乙方提议参加的各类线下演艺、商务经纪、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，在扣除合作事项的演艺成本（包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装…）、渠道成本（包括但不限于表演平台支出….）及其他必要成本后（以下简称‘净收益’）,乙方应得收益为净收益的40%;具体结算方式以双方另行约定为准;如就上述分成比例发生变化的，双方另行协议商定。3、乙方指定账户信息∶户名∶宁波东岸文化传媒有限公司，开户行∶招商银行宁波鄞州支行，账号:5749××××0901。三、其他…”。
另查明,以原告（反诉被告）为甲方,以案外人宁波东岸文化传媒有限公司为乙方,双方于2019年5月1日签订了《王牌播主授权合作协议》,具体内容为:鉴于甲、乙双方已签署《直播业务合作协议》（以下简称“直播协议”）。为此,甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则,经友好协商,就甲乙授权乙方组织并管理甲方王牌播主（具体以附件1中确认的王牌播主名单为准,以下亦称‘艺人’）独家在甲方陌陌直播平台上（以下亦称‘陌陌直播’）进行互联网演艺事宜,特订立如下条款:一、授权合作内容:1、甲方承诺将该艺人在陌陌直播平台上的个人互联网演艺之相关权益授权给乙方。乙方保证充分挖掘该艺人的表演天赋,全方位运营和管理艺人在直播平台的互动演艺活动。2、未经甲方书面同意,乙方不得将上述权益直接或间接地转授权任何其他第三方（含自然人、经纪人、法人等）。3、合作期间,乙方保证将陌陌直播平台作为该艺人参与互联网演艺的独家平台。二、授权合作期限:1、双方合作期限为二年,自2019年5月1日至2021年4月30日…四、费用及支付方式:1、乙方确认乙方收益的计算标准等按甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准,详细结算数据以甲方运营管理后台统计数据为准。2、本协议生效后,本协议项下艺人自2019年5月1日至2021年4月30日期间应结算自然月（以下简称“当月”）流水总额达到甲方约定标准的,乙方将获得额外奖励,具体标准及额外奖励比例以甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准…”附件1内容:“序号1,真实姓名:尤浩然,身份证号码612726200103××××,陌陌号675189247,主播昵称:舞·小依依”。上述合同签订后,初期原、被告双方按合约予以履行,合尔公司有利用自身资源,在官频上对尤浩然进行了相应的推广宣传。被告（反诉原告）尤浩然则以“小依”艺名在合尔公司互联网上专属的一ＭＯＭＯ演艺分享直播平台上以ＭＯＭＯＩＤ:675189247的账号进行演艺直播,并由此获得直播收益分成。ＭＯＭＯ平台结算金额如下:2019年5月为10151.71元;2019年6月为9412.57元;2019年7月为39314.16元,王牌奖金1960.04元;2019年8月为50673.51元,王牌奖金2515.55元;2019年9月为7753.92元,2019年10月为48501.12元,王牌奖金2362.96元;2019年11月为313.96元,2019年12月为2635.00元,2020年1月为5582.28元,以上平台结算金额合计为174338.23元,王牌奖金合计6838.54元,两项总计181176.77元,以上款项均由原告（反诉被告）合尔公司通过ＭＯＭＯ平台后方支付给了案外人宁波东岸文化传媒有限公司。尤浩然自2020年2月开始,在未取得合尔公司事先书面许可的情况下,即擅自在抖音短视频平台开设账号［昵称:一一,抖音号ＹＩＹＩＹＩ991］,并使用该账号持续进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元（由第三方小葫芦大数据平台获取）。2020年2月16日,合尔公司向尤浩然发出《警告函》,内容为:“致尤浩然（陌陌ＩＤ:675189247,身份证号612726200103××××）:你于2019年5月1日与我司签订了《王牌播主经纪合约》,有效期自2019年5月1日至2022年4月30日止。该合同明确约定有效期内,我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴,你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证:近期你有多次站外直播行为,且你已在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991,私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定,违背诚实信用契约原则。为维护合法权益,我公司郑重函告如下:一、根据该合同违约责任约定,我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达200万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为,并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为,我司有权永久冻结／封禁你的陌陌账户,且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至尤浩然,但尤浩然对此未予回应,仍继续违约在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991上进行网络直播行为,故原告遂起诉至本院要求判决如上所请。另,合尔公司为本案诉讼有支出律师代理费用3万元以及公证费用5350元。上述事实有《王牌播主经纪合约》、《补充协议》《王牌播主授权合作协议》、资源投放明细、《结算明细》、对账单、抖音直播视频、陌陌后台直播回放视频、《警告函》、物流签收记录、被告直播收益分成明细、直播推荐资源刊例价网页截图、（2020）京长安内证字第9936号公证书、（2020）京长安内证字第11062号公证书、（2020）凉京长安内证字第50310号公证书、（2020）沪浦证经字第2510号公证书及光盘、公证视频部分内容截图、小葫芦直播数据网站首页截图、《诉讼委托代理合同》、律师费付款回单、公证费用发票等证据材料以及当事人在法庭上的陈述在卷佐证,可以认定。
二审期间，合尔公司向本院提交了三份证据，证据一、尤浩然抖音账号截图，拟证明：目前，尤浩然在抖音的粉丝数量已经超过100万人,直播次数累计423次,短视频作品151个。证据二、尤浩然陌陌账号同意对公结算的后台截图，拟证明：尤浩然于2019年1月5日自主选择加入“Face”公会的当天就同意公会的对公结算申请,属于对公结算的公会主播。证据三、陌陌集团2020年年报(收入成本和费用部分)，拟证明：1、根据陌陌集团公开的2020年年报,陌陌集团收入成本主要包括与平台运营和维护相关的成本,包括收入共享、与电视内容相关的制作成本、佣金、带宽成本、人工成本、折旧和其他成本。其中2018年、2019年、2020年除收益分成外的收入成本分别为人民币14.813亿元、13.384亿元、13.462亿元,以及研究与开发费用分别为人民币7.606亿元、10.950亿元、11.677亿元,销售与市场营销费用分别为人民币18.123亿元、26.908亿元、28.139亿元。2、直播平台和MCN机构(各大中小型经纪公司/直播公会)投入在主播身上的成本结构不同,直播平台需要投入建设平台、维护平台购买带宽、维护人力、大型场地租金、市场营销、开发等成本,除了现有预期利益的损失外,直播平台的固定成本是客观存在的,应予适当考量。尤浩然质证认为，对于证据一的真实性有异议，尤浩然粉丝没有超过100万，无法查看直播次数。对于证据二没有提交公证书，不予认可，尤浩然加入的是天玥公司公会。对于证据三没有提交原件，关联性不予认可。
尤浩然向本院提交了八份证据，证据一、主播签约合同，拟证明：尤浩然先行与天玥公司签订合同,后应天玥公司要求签订案涉合同。尤浩然从未与合尔公司相关人员接触或协商合同事宜,后续工资也系由天玥公司向尤浩然发放,结合尤浩然一审提交的银行流水,拟证明尤浩然因直播实际收入并没有合尔公司所称那么高。证据二、天津合尔科技有限公司工商登记信息及陌陌网站截图，证据三、陌陌ＡＰＰ直播录屏，证据二和证据三拟证明：鉴于合尔公司与“陌陌”ＡＰＰ开发商北京陌陌科技有限公司存在关联关系,如合尔公司拟证明其为推广尤浩然存在具体支出，应当提交相应交易明细。另,因陌陌ＡＰＰ“直播”推荐页存在两种连接方式,合尔公司未能对8000元／次的推广价格与尤浩然实际直播情况的关联性予以说明。证据四、小葫芦红人数据中台产品停止服务公告，拟证明：小葫芦平台系第三方平台,与抖音平台并无相关联系,故尤浩然对其提供数据的真实性及客观性存疑。证据五、低保户证明、居住证明、户口簿，证据六、最低生活保障金领取证，证据七、榆林市城镇居民基本医疗保险特殊慢××专用病历，证据八、尤浩然母亲患病情况照片，证据五至证据八拟证明：尤浩然家庭生活困难,父亲靠领取最低生活保障金生活,母亲患有严重类风湿性关节炎,已无劳动能力,弟弟仍在上学。答辩人的收入为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。合尔公司质证认为，对于证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然与天玥公司的合同关系与本案无关，根据合同相对性不应在本案处理。对于证据二和证据三的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然成为王牌主播后，享受的推荐资源是合尔公司无偿为主播提供的，如其他主播需要推荐资源，需要按平台价格支付费用，合尔公司向尤浩然提供资源后，尤浩然违反合同约定在抖音直播，导致合尔公司的投入无法转换为红利，合尔公司有权向尤浩然追讨损失。对于证据四的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，合尔公司在小葫芦平台公证的尤浩然的抖音直播收益数据已经是2020年12月份的事情，现在该平台停止服务，不构成对合尔公司的反证。对于证据五至证据八的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，与本案无关。
经审查，尤浩然对合尔公司提交的证据一、三的真实性不予认可，且证据一未提交原始载体、证据二未提交原件进行核对，本院对该二份证据的真实性不能确定，故本院对该二份证据不予采信。尤浩然对合尔公司提交的证据二的真实性不持异议，本院对该证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据一与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。合尔公司对尤浩然提交的证据二、三、四的真实性予以认可，本院对该三份证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据五至证据八与本案均不具有关联性，故本院对该四份证据均不予采信。
本院二审经审理，确认原审判决所查明的事实。

【一审法院认为】
1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？
2、本案违约金是否约定过高？
3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？
【二审法院认为】
一、《王牌播主经纪合约》的效力如何认定；
二、协议双方是否存在违约行为以及违约金应当如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况,经征询双方当事人意见,综合庭审调查的基本事实,本案争议的焦点问题如下:1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？2、本案违约金是否约定过高？3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？对上述焦点问题本院评判如下:第一,关于在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为违约方应否承担违约责任的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然在平等自愿基础上所签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》,其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定,应属有效合同,合同双方当事人均应按相互约定履行各自的义务并享有相应的权利。根据《王牌播主经纪合约》第六条的约定:“乙方(尤浩然)的权利义务:…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意,乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作,且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出。”但在上述合约履行期限内,尤浩然于2020年2月开始,在未取得合尔公司书面同意的情形下,即擅自在抖音短视频平台使用账号[昵称:一一,抖音号YIYIYI991]持续进行站外直播,其行为违反了上述合同的约定,上述事实证据确凿充分,本院予以确认。因尤浩然的上述行为已违反了《王牌播主经纪合约》及《补充协议》的约定,属于明显违约,尤浩然应当对此承担相应违约责任。至于尤浩然答辩提出,合尔公司也存在未能按合同约定为其提供任何置顶、流量扶持以及连续两个月未向其发放工资等违约行为。但对此尤浩然未能提供相应充分证据予以证明,且与本院所查明的基本事实不符,根据民事诉讼证据的规则,应当由尤浩然对此承担举证不能的法律后果。第二,关于本案违约金是否约定过高的问题对此经审查后本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述法条由此可知,违约金制度具有填补损失100%法定赔偿责任)和惩罚(30%违约赔偿责任限额)的双重属性,以填补为主,兼惩罚为辅。本案中,被告尤浩然在陌陌直播平台直播时间实际至2020年1月止,在该账号实际直播期间,合尔公司向案外人宁波东岸文化传媒有限公司支付尤浩然结算款共计181,176.77元,其中包括了平台结算金额174,338.23元以及王牌奖金6,838.54元。另尤浩然擅自注册抖音号YIYIYI991,自2020年2月开始,持续在抖音平台进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元(由第三方小葫芦大数据平台获取)。而合尔公司在陌陌直播平台对尤浩然直播的实际收益以及预估收益大致为:1,016,972.98元[合尔公司支付给尤浩然实际直播时间的平台结算金额174,338.23元÷分成比例40%=尤浩然在陌陌平台直播的总收益为435,845.57元×合尔公司应得的分成比例60%=合尔公司应得的实际直播收益261,507.34元]+[直播实际总收益435,845.57元×分成比例60%:尤浩然已履行的直播时间9个月×未履行的直播时间26个月=合尔公司的预期直播收益755,465.64元]。根据双方在《王牌播主经纪合约》第八条中对违约责任的约定:“因尤浩然擅自在非合尔公司提供的视频直播平台外开展互联网直播演艺活动等违约行为的,合尔公司有权要求尤浩然返还其基于本协议所获得的全部收益,并向合尔公司支付:①合尔公司基于本协议向尤浩然支付的费用总金额;②承担人民币100万元违约金/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数,两者以较高的为准;③合尔公司为尤浩然提供的推广资源所对应的价值;④尤浩然在违约期间产生的全部收益;⑤合尔公司因履行本协议可获得的合理预期收益,如上述违约金不足以弥补合尔公司损失的,尤浩然应予以补偿”。本案中,合尔公司对尤浩然未履行直播时间26个月的预期直播收益分成损失大致为755,465.64元。另因尤浩然的违约行为还给合尔公司造成了推广费用的损失(合尔公司自行主张的推广等费用损失为160,000元)以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失。但现合尔公司诉讼提出,要求尤浩然向其支付违约责任金数额高达3,233,407.08元,该数额明显已超出了合尔公司的上述预期收益等损失,已违反了相应法律规定,属于‘过分高于造成损失’的情形,现尤浩然在抗辩中提出调减违约金的主张符合法律规定,本院予以采纳。综上,本院根据所查明的案件基本事实,对尤浩然的违约行为予以综合评判后,决定以合尔公司的预估收益分成损失755,465.64元、相应推广费损失以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失为基础进行衡量,并兼顾案涉合同的具体履行情况等综合因素,在遵循公平和诚实信用原则的基础上来酌定本案之违约金为200万元为宜。故对合尔公司的诉讼请求,本院予以部分支持。第三,关于合尔公司与尤浩然所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然签订的《王牌主播经纪合约》约定:“双方的合作期限从2019年5月1日起至2022年4月30日止;期限届满前30日内双方无异议,则自动续约2年”。本案中,尤浩然在2020年2月开始离开合尔公司专属陌陌直播平台进行站外直播活动,即合尔公司与尤浩然双方的合作合同实际已于2020年2月以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”本案中,尤浩然系以自身的直播行为履行《王牌播主经纪合约》内容,具有明显特定的人身属性,并不适宜强制履行。现尤浩然答辩以及反诉均提出,明确表示不同意双方继续履行案涉的合作合同,并要求予以解除。故对合尔公司诉讼提出,要求尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》,并要求尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张,因缺乏现实客观履行的基础,且于法不符,故本院不予采纳。另合尔公司诉讼中还提出的,由尤浩然赔偿其律师费损失30,000元,公证费损失5,350元之主张。对此经审查后本院认为,根据双方签订的《王牌播主经纪合约》第八条违约责任的规定:“…3、任何一方没有充分、及时履行义务的,应当承担违约责任。给对方造成损失的,应赔偿对方由此所遭受的全部损失,本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。综上,合尔公司该主张符合合同约定,且于法有据,故本院予以支持。至于尤浩然反诉还提出,要求合尔公司向其支付其应得收入8,217.78元的主张。但因其未能提交相应证据予以证明,故根据民事诉讼中谁主张谁举证之规则,应由尤浩然对此承担举证不能之法律后果。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第十一条,《中华人民共和国民法典》第五百八十条,《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款, 发布于 2024年 10月 9日分类 数据库于天津合尔科技有限公司、尤浩然合同纠纷民事二审民事判决书留下评论

2021-12-07

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审原告）：广州斐林皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：杨美华，职务：总经理。
委托诉讼代理人：罗建龙，广东梵君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍丽君，女，1999年5月6日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：宋燕静，广州合慧益律师事务所律师。

上诉人广州斐林皮具有限公司（以下简称斐林公司）因与被上诉人伍丽君劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年9月22日公开开庭进行审理。上诉人斐林公司委托诉讼代理人罗建龙、被上诉人伍丽君委托诉讼代理人宋燕静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
斐林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.伍丽君承担本案诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。斐林公司与伍丽君签订《合作协议》，该合作协议对双方的合作内容及合作方式都作了详细约定，双方一直按照该协议约定履行，鉴于直播带货的特殊性，伍丽君直播带货的时间是双方经过对直播行业的特殊性作出评判后达成的一致意见，也是双方合作的一种方式。斐林公司2020年11月就双方的合作协议纠纷已经向广州仲裁委员会提起仲裁，并要求伍丽君赔偿斐林公司损失等212000元。
伍丽君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。答辩意见与一审一致。直播时间并非双方达成一致意见，而是斐林公司根据行业特殊规定的时间，伍丽君进行执行，这从主播管理群的微信聊天记录可以反映。斐林公司在一审判决后向广州仲裁委撤诉，9月7日广州仲裁委准许撤诉。
【当事人一审主张】
斐林公司向一审法院起诉请求：1.判令斐林公司与伍丽君不存在劳动关系；2.判令斐林公司不向伍丽君支付工资41231元；3.诉讼费由伍丽君承担。

一审法院认定事实：2019年8月24日，伍丽君与斐林公司签订《合作协议》，约定由伍丽君在淘宝平台担任主播，甲方有权基于自身、商家需求与实际情况不定期安排乙方进行直播，乙方保证每月直播时间不少于26天，时长不低于208小时。分成规则、支付方式在《合作协议》中无具体说明。
伍丽君进行直播的时间由斐林公司根据流量安排，一般是晚上6点到凌晨1点。账号由斐林公司安排，2019年内9月至2020年5月是用淘宝联盟上伍丽君的账号，2020年5月之后使用他人账号。地点位于狮岭龙头市场的房间，由斐林公司租赁。伍丽君直播的内容是导购，主要是推销斐林公司的皮包。伍丽君的收入与商品的提成有关，部分由淘宝联盟支付（由斐林公司向淘宝设定推广费比率），部分由斐林公司法定代表人杨美华通过支付宝直接支付，部分由斐林公司财务微信支付。斐林公司通过微信发工资单。伍丽君的收入情况如下：2019年9月3000元，2019年10月3000元，2019年11月3088.96元，2019年12月3574.61元，2020年1月1119.53元，2020年2月6374.24元，2020年3月4442.38元，2020年4月1848.67元，2020年5月8626元，2020年6月18968元。以上月份双方无争议。
2020年9月16日，伍丽君备注名为“公司财务2”的微信用户通过微信向伍丽君发送2020年7月工资单显示伍丽君7月工资为35139元，后2020年10月16日杨美华向伍丽君支付5000元，2020年10月17日“公司财务2”向微信转账2000元。现伍丽君主张2020年7月剩余工资28139元、2020年8月工资6092元，2020年9月、10月工资合计7000元。
伍丽君主张买一个包的提成是5元，斐林公司主张双方合作分成是利润伍丽君占3成，但未对伍丽君的收入组成进行举证。
2020年10月21日，伍丽君以斐林公司拖欠工资、自身身体原因为由向斐林公司提出不再进行直播。
伍丽君于2020年10月28日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2020年12月3日作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2019年8月24日至2020年10月28日存在劳动关系。二、被申请人支付申请人工资41231元。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明以下事实：斐林公司转账给伍丽君的报酬备注为：“工资”，双方的聊天记录中也均以“工资”表述伍丽君的收入报酬。《合作协议》约定伍丽君未经斐林公司允许不得以任何形式在所有直播平台以及其他类似的平台网站进行开播，否则承担相应的违约责任。

【一审法院认为】
伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点在于伍丽君与斐林公司之间法律关系的认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据查明的事实，双方当事人虽然签订的是《合作协议》，但在履行合同过程中，伍丽君是按照斐林公司的要求，在该公司规定的场所以及规定的时间进行直播，伍丽君并无从事直播的时间、地点自由。伍丽君所主播的内容是导购斐林公司的皮包，而非演艺本身。直播的目的是销售斐林公司的皮包，是斐林公司的业务组成部分。伍丽君因从事网络主播所获得的收益也来源于斐林公司根据皮包的销售情况而发放的提成工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。综上，双方当事人之间形成用工管理关系以及人身隶属关系，符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”斐林公司未能对伍丽君离职时间进行举证，故一审法院确认双方劳动关系时间自2019年8月24日至2020年10月21日。斐林公司未能对伍丽君2020年7月至10月的应发工资进行举证，应自行承担举证不能的不利后果。斐林公司虽然对伍丽君所举证的备注名为“公司财务2”的微信用户不予认可，但2020年3月该账户向伍丽君发放工资，斐林公司对此无异议，且杨美华的支付行为与“公司财务2”所发送的工资单印证，故一审法院采信伍丽君的主张，对伍丽君主张2020年7月至2020年10月未发放工资数额为41231元予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于双方法律关系的性质。虽然双方签订《合作协议》，但从《合作协议》的约定和实际履行情况来看，斐林公司决定伍丽君的工作时间、地点和方式，伍丽君服从斐林公司的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了伍丽君需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人格从属性特点；伍丽君的收入报酬直接来源于斐林公司，且双方明确约定为“工资”，故双方用工关系具有经济从属性的特点。一审法院认定双方法律关系为劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系存续期间和工资问题，一审法院处理正确，且理论阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。
综上所述，斐林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州斐林皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。

2021-09-16

北京市第二中级人民法院

上诉人（原审原告）：东方三沐（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：袁佳安，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张越，北京京安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱敏，北京京安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡少琪，女，2000年7月30日出生，汉族，住河北省霸州市。
委托诉讼代理人：马一军，河北凌翔律师事务所律师。

上诉人东方三沐（北京）文化传媒有限公司（以下简称东方三沐公司）因与上诉人胡少琪合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0115民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
东方三沐公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项判决内容；2.依法判令胡少琪承担律师费4万元；3.依法判令胡少琪支付培训费用2万元；4.判令案件受理费由胡少琪承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、适用法律错误。本案合同并非是格式合同，而系由胡少琪与东方三沐公司经合意达成一致协商，在认可的情况下签订的，是双方特殊定制的、并符合双方特殊情况的合约，不能适用格式合同条款来认定本合同的合同性质。东方三沐公司认为租赁费用、设备采买、手机花费均应认定为东方三沐公司的损失。2.关于培训费用，除一审法院认定的具有弥补东方三沐公司损失的性质以外，还具有支付个人所得利益的性质，本案中，东方三沐公司为胡少琪提供了主播直播培训，胡少琪因培训获得了极大的个人利益，其单方解约行为致使东方三沐公司对其培训的目的落空，故胡少琪应当为此纯获益行为支付相应的费用，此点亦符合《独家主播经济合约书》（以下简称《合约书》）的约定目的。3.关于律师费，根据《合约书》的约定，任何一方违反合约约定的事实即构成该方违约，除合约另有约定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿或费用（包括但不限于律师费）。本案律师费系东方三沐公司为实现本案所涉债权而发生的费用，符合《合约书》的约定，且在合理范围内，人民法院应予支持。
对于东方三沐公司的上诉请求，胡少琪辩称，正如一审法院所认定东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花呗早于双方合同签订时间，与胡少琪所签合约没有直接关联。东方三沐公司主张培训费没有事实依据。东方三沐公司所称律师费无论是按件收费还是按诉请数额收费，一审法院并未全部支持。案涉合约书为格式合同条款，合约书是独家主播经纪合约书，有合约编号，如果合约书是双方定制的，不会出现合约编号，且可以证明不只胡少琪一人在该公司从事主播工作，该合约书系格式合同，东方三沐公司所称支付的租赁费用包括设备费用均与胡少琪无直接关联。
胡少琪上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认为“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效，而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，”为主观臆断；案涉《合约书》相关条款及东方三沐公司提交的微信聊天记录等证据材料，充分证明双方实为劳动关系，故案涉《合约书》应属无效。2.基于一审判决认定事实错误，必然导致一审判决适用法律亦错误。3.一审判决自由裁量过当。
对于胡少琪的上诉请求，东方三沐公司辩称，不同意胡少琪的上诉请求。具体理由同东方三沐公司的上诉理由。
【当事人一审主张】
东方三沐公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除《合约书》；2.判令胡少琪支付违约金600000元；3.判令胡少琪支付培训费用共计20000元；4.判令胡少琪承担律师费40000元；5.请求判令胡少琪承担案件受理费。

一审法院认定事实：2020年12月9日，甲方东方三沐公司与乙方胡少琪签订《合约书》，约定东方三沐公司作为胡少琪独家经营管理人（即独家经纪人），甲方和乙方前述合作区域为独家全世界唯一代理，合同有效期为3年，自2020年12月9日起至2023年12月9日止。关于收益分配，约定所有毛收入由甲方代收，如第三方将属合约期内的酬金直接支付给乙方，乙方应该立即将其交给甲方，由甲方统一入账及处理。本合约期内即2020年12月9日至2023年12月9日止，收入属于主播演艺活动收入的，其中直播打赏的所带来的收益按照甲方60%，乙方40%比例分配；商品售卖分成收益按照甲方70%，乙方30%比例分配；不属于演艺活动收入的，按照甲方70%，乙方30%比例分配。甲方同意为乙方设置最低收入保障，即乙方当月的全部收入总计低于5000元，甲方当月按照5000元向乙方分配收益，乙方当月全部收入总计等于或高于5000元人民币的，按照前述约定分配收益。关于合同变更和解除，合同约定经甲方和乙方协商一致，可以变更或提前终止本合同，除此以外，在出现乙方未遵守甲方代表乙方对外签订的合同或为实施本合同而指定的规定、规划安排的，或者乙方违反本合同独家排他性，未经甲方书面允许，与第三方进行过本合同约定范围内的任何形式的合作；乙方未向甲方披露真实充分的个人信息和相关情况，严重影响合同签署、履行；乙方不注意自身以表、言行和礼仪，造成影响乙方或甲方的形象和声誉，或拒不服从甲方在言行方面的监督和指正造成严重后果等情况，甲方均可以解除合同。关于违约责任，合同约定任何一方违反本合同约定的事实即构成该方违约；除本合同另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因违约方违约可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于律师费）。若该主播出现任一违约行为的，每出现一次，该经纪公司有权根据情节轻重，要求该主播支付一定金额的违约金（单次违约金的标准为不少于人民币一万元且不超过人民币100万元）。在本合约期满以前，乙方提出解除合同的，或因该主播严重违约甲方提出解除合同的，乙方应向甲方返还自本合同签署之日起至违约发生日止乙方的全部收益。除此之外，乙方应向甲方支付相当于本合同全部收入（未履行部分收入按已履行年收入平均数计算）的三倍之总金额的赔偿金或按照双方合作期间甲方对乙方的全部投入费用的三倍支付赔偿金，违约发生时的赔偿金以二者孰高为准。
2020年12月30日，胡少琪通过微信通知东方三沐公司“我不干了”，并于当日离开东方三沐公司。
2021年1月1日，东方三沐公司向胡少琪邮寄《合同期限冻结函》载明：“我司与你于2020年12月9日签订《合约书》，由我司担任主播事业独家经纪公司，并作为你在全国范围内唯一及独家代理机构及在主播演艺事业中的个人代表。现因你违反了《合约书》8.2的相关规定，我司决定如下：一、中止本合约的履行，恢复时间由我司另行通知，合约期限相应顺延。二、你应当赔偿我司受到的直接和间接损失，包括但不限于所有前期的投入、推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约和谈判费用、向第三方的赔偿和该经济公司预期利润等共计60万元。三、本函自发出之日起生效。”胡少琪于2021年1月2日签收该函，但主张该冻结函要求被告赔偿损失60万元，无事实和法律依据，有敲诈之嫌。
东方三沐公司于一审诉讼中提交《北京市房屋租赁合同（自行成交版）》及付款凭证、《租赁合同》及付款凭证，欲证明为胡少琪提供宿舍及直播场地，截止2020年12月31日，共发生费用349683.3元。胡少琪对上述证据关联性均不予认可，并主张前述租赁合同签订时间均早于原、被告双方的合同签订时间，该租赁合同即使产生了租金，也与其无关，且东方三沐公司招聘的主播并非其一人，即使发生费用，也不应由胡少琪独自承担。
东方三沐公司于一审诉讼中提交直播设备采买沟通记录截图及其所称的摄像剪辑工资单打印件，欲证明其公司为胡少琪提供的直播间设备采买花费3624元、提供直播用手机花费2250元、摄像、剪辑人员月成本为15308.05元、为胡少琪庆祝生日的费用287元。胡少琪对上述证据不予认可，主张设备购买时间均早于胡少琪入职时间，其产生的费用，与胡少琪无直接关联。
东方三沐公司于一审诉讼中提交委托代理协议、律师费付款凭证及律师费发票，欲证明因本案产生律师费40000元。胡少琪对关联性不认可，并称东方三沐公司主张律师费40000元是按照所诉数额收取，如法院认为胡少琪构成违约，律师费应该按照所判款项的数额来计算。
东方三沐公司称胡少琪已进行了5场直播，产生收益578.46元，并提交直播记录及收益信息佐证其主张。胡少琪称对此其不清楚，直播账号均由东方三沐公司控制。东方三沐公司认可上述收益由其控制。
经询问，胡少琪称如果法院认定其构成违约，则双方约定违约金过高，请求法院予以调整。
二审诉讼中，东方三沐公司向本院提交如下证据：证据一系中国传媒大学培训学院的新媒体主播培训班培训简章，培训时间是4天每人6800元，不含教材费；证据二系上海羽翼模特学校培训班的网络主播实体培训费用截图，6天的培训费为9980元，上述证据意证明胡少琪参与培训的培训费用，东方三沐公司提出的培训费标准是参考了市场平均标准确定。证据三系是北京京安律师事务所二审委托代理合同，意证明因为胡少琪的上诉行为，导致二审产生了新的代理费用。
胡少琪质证称，东方三沐公司提交的证据一、证据二不属于新证据，不能作为东方三沐公司主张培训费用的依据，所谓的行业标准不存在，其对上述证据的真实性、关联性亦不认可。对于证据三，胡少琪质证称并不是说无论合同一方为了主张债权或者主张赔偿金，花费了多少律师费都应当由对方承担，二审产生律师费跟《合约书》无关。

【一审法院认为】
一审法院认为，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。而《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任、限制、排除胡少琪的主要合同权利，即便双方未约定胡少琪的合同解除权，并不等同于合同中约定的东方三沐公司的解除权无效，故法院对胡少琪辩称合同无效的抗辩意见不予采信。东方三沐公司与胡少琪签订的《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉《合约书》系东方三沐公司与胡少琪签订的关于发展胡少琪主播事业的包含多种权利义务的综合性合同，其内容具有居间、代理、行纪、著作权等多种法律关系，此类合同既非委托代理性质亦非行纪性质，更不属于劳动合同范畴，因此该《合约书》仍应适用合同法的相关规定。据此，胡少琪关于《合约书》无效、双方实为劳动关系的抗辩意见，不予采纳。鉴于合约书的履行具有一定的人身属性，不适宜强制履行，因此，当胡少琪于2020年12月30日通知东方三沐公司不再履行合同时，双方签订的《合约书》于当日解除。合同的解除系因胡少琪违约所致，其应承担相应的违约责任。关于违约金的数额，不应仅依据合同内容确定，还应参照守约方的具体损失进行衡量，包括直接损失及合同履行后可以获得的利益，但不得超过或违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。东方三沐公司提交的租赁合同、设备采买记录、手机花费等均早于双方合同签订时间，无法佐证与本案的关联性，法院均不予采信，但鉴于该公司确实提供了宿舍、开展了部分场次的直播，为了履行双方之间的合同确实付出了包括培训在内的一定成本，法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元。
关于东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费用的诉讼请求，该公司提交的证据不足以证明培训费用损失的具体数额，且前述违约金亦用于填补损失，故一审法院对东方三沐公司要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持。
关于东方三沐公司主张的律师费，一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，对该项诉讼请求酌情予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，首先，关于涉案《合约书》的法律效力。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的情况下，格式条款无效。本案中，《合约书》所约定的权利义务内容属于一般合同主体应履行的义务，并未加重胡少琪的责任，亦未限制、排除胡少琪的主要合同权利。故一审法院认定涉案《合约书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，本院予以认可。涉案《合约书》的相关约定，不能证实双方具有劳动关系，故胡少琪上诉主张双方系劳动关系且《合约书》无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其次，关于胡少琪应支付东方三沐公司的律师费数额。一审法院结合本案实际工作量、胡少琪应承担的赔偿数额，酌定由胡少琪向东方三沐公司支持10000元律师费，不违反法律规定和公平原则，本院不持异议。东方三沐公司二审诉讼中提交的证据三，其证明目的本院不予采纳。第三，关于胡少琪应向东方三沐公司支付的培训费用。本案中，东方三沐公司未提交证据证实其培训费用的实际支出情况，二审中提交的中国传媒大学培训学院和上海羽翼模特学校的培训费用广告，与本案不具关联性，本院不予采纳。因违约金系用于填补东方三沐公司的损失，故一审法院判决胡少琪向东方三沐公司支付违约金，对要求胡少琪赔偿培训费的请求不予支持，本院不持异议。第四，关于胡少琪应支付东方三沐公司违约金的数额。合同的解除系因胡少琪违约所致，故胡少琪应承担相应的违约责任。一审法院综合考虑本案合同性质、直播收益、合同履行时间、胡少琪的过错程度等因素，酌定胡少琪应向东方三沐公司支付违约金30000元，本院予以认可。
综上所述，东方三沐公司、胡少琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由东方三沐（北京）文化传媒有限公司负担1300元（已交纳），由胡少琪负担800元（已交纳）。
本判决为终审判决。