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2021-12-27

贺州市平桂区人民法院

原告：贺州九五二七文化传媒有限公司，住所地：贺州市八步区灵峰街6号三楼。统一社会信用代码：91451102MA5L98DA0T。
法定代表人：廖乐，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黎燕秋，广西锦贺诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭鲁杰，男，1993年12月31日出生，汉族，住贺州市八步区。系该公司员工。
被告：陈兰岚，女，2000年5月21日出生，瑶族，住贺州市平桂区。
委托诉讼代理人：刘继承，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。

贺州九五二七文化传媒有限公司（以下简称九五二七传媒公司）与被告陈兰岚合同纠纷一案，本院于2021年11月8日立案受理后，于2021年11月30日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告九五二七传媒公司的委托诉讼代理人，被告陈兰岚及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告九五二七传媒公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告2019年1月1日签订的《经纪代理协议》解除；2.请求法院判令被告陈兰岚赔偿合同解除赔偿金50000元；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：请求解除原告与被告于2019年1月1日签订的《经纪代理协议》。事实和理由：2019年1月1日，原告贺州九五二七传媒公司与被告陈兰岚于贺州市八步区灵峰街6号3楼签订了《经纪代理协议》，协议约定期限为2019年1月1日至2022年1月1日。该协议中约定了：1.原、被告双方同意被告陈兰岚作为原告方独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，进行独家排他性的经纪代理、管理合作，被告同意委托原告担任其独家的全球经纪代理人，包括但不限于游戏解说员、主播和视频制作等商业活动和广告代言活动等；2.原告方为被告在上述事项中提供技术支持（包括但不限于整体形象策划和培训、直播指导、流量支持），被告需在原告方指定平台直播时间不低于150小时和24个有效天；3.原、被告双方的收益分配为：在双方协议有效期内乙方在所有直播平台进行网络直播、广告收益的毛收益扣除税费后按各自50%分配；4.协议的解除终止事宜，包括协商一致解除、违约解除之情形；5.违约责任方面约定了但不限于违约金、造成的相应损失等赔偿。原、被告自合同签订后友好合作，原告方自2019年2月26日起每月按期支付合作费（注：合作费次月发放），截止2021年4月30日共支付141985.66元。但自2021年3月底之后，被告就开始停播，违反《协议》中关于“每月需在原告方指定平台直播时间不低于150小时和24个有效天”的约定，甚至于2021年8月10日被告在未与原告方有任何协商解除协议的情况下，私自在非原告方指定平台接洽业务进行直播。之后原告方多次致电、发送信息给被告想要沟通合作情况以及被告违约处理事宜，被告均拒绝沟通。综上，为维护原告的合法权益，根据有关法律规定向法院起诉。
被告陈兰岚辩称，一、原、被告之间并非经纪合作关系而是劳动关系。2018年3月1日，双方签订了《劳动合同》，期限从2018年3月1日起至2021年3月1日止，期间被告作为原告公司的员工，工作地点由原告指定。《劳动合同》中明确约定被告的工作时间及休假安排需遵守原告公司的管理制度，工作时间也有明确要求，工资也由基本工资加绩效加公司补贴构成。双方对绩效工资也有明确约定，且工资发放时间规律。被告受到原告公司制度的管理与约束，服从原告公司的支配和指挥。由此可见，双方为具有从属性的劳动关系而非经纪合作关系。《劳动合同》到期后，原告与被告并未续签，双方的劳动关系已终止。因劳动合同的履行而产生的纠纷应依据相关法律规定先行申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的再向法院提起诉讼。综上所述，原告九五二七传媒公司对被告支付解除合同赔偿金等诉请缺乏事实基础和法律依据，请求法院依法予以驳回。二、在劳动合同期间包括届满后原告方并未对被告进行经济补偿，其提出的禁业限制要求的给付赔偿金没有法律依据。
原告九五二七传媒公司向法院提交的证据有：
1.被告身份证复印件，证明：被告身份信息；
2.经纪代理协议，证明：原告与被告形成合法有效的合同关系，被告已违反合同关于“独家经纪代理”、“直播时间不低于150小时和24个有效天”的约定，需承担违约责任；
3.微信群聊天记录，证明：在合同履行期内原告方持续性为被告提供包括但不限于直播指导等技术服务支持；
4.微信群聊天记录，网页截图，光盘一张（视频），共同证明：2021年8月10日之后被告在未与原告有任何协商解除协议的情况下，私自在非甲方指定的平台承揽业务进行直播；
5.全部合作分成转账记录表，银行转账凭据，共同证明：原、被告自合同签订至2021年3月总共的合作分成为141985.66元。证明原被告形成的是经纪代理关系，并非劳动合同关系，在合作分成的每个月转账备注中明确的是分成款，自合同签订至2021年3月份的合作分成为141985.66元；
6.律师费发票，证明：原告支出7000元律师费。
被告陈兰岚向法院提交的证据有：《劳动合同》1份，证明双方形成的是劳动合同的法律关系，合同中约定期限2018年3月1日起至2021年3月1日止，期间双方没有解除合同，约定了工作岗位是全职主播、工作时间、工资待遇等事项。合同第八条约定了合同解除的条件。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：《劳动合同》《经纪代理合同》以及律师费发票均具有合法性、真实性和关联性，本院予以确认。微信聊天记录、网页截图以及光盘中的视频能反映原告对被告的直播活动给予指导，并因合同履行发生争议原告要求被告主动与原告沟通联系。合作分成转账记录以及银行转账凭证被告对真实性无异议，本院认定为被告此期间的从原告获得的收入。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月1日，原告九五二七传媒公司（甲方、用人单位）与被告陈兰岚（乙方、职工）签订了《劳动合同》，合同约定：一、合同期限：从2018年3月1日起至2021年3月1日止。二、乙方作为网络主播在甲方指定地点担任全职主播。乙方的任务是接受甲方公司指派，负责从事网络直播的媒体艺人，对甲方公司负责，服从甲方公司安排。甲方为乙方提供专业的工作场所及网络主播经纪服务。三、乙方需遵守甲方要求时间或者双方约定时间进行工作，如有特殊情况由本公司根据实际情况调整。四、工资待遇及社会福利。工资构成形式：基本工资+绩效工资+公司补贴。1.乙方基本工资：2000元/月，次月28日发放。2.绩效工资：收益2万元以下，提成30%；收益2万元-3万元，提成35%；收益3万元-6万元，提成40%；收益6万元至10万元提成45%；收益10万元-20万元提成50%；收益20万元以上提成55%。收益指主播当月虚拟道具收益。3.公司补贴：如乙方无违反公司规定或合同规定的，甲方每月发给乙方交通补助200元，与基本工资同时发放。七、劳动合同的解除。1.经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。该《劳动合同》还对其他内容进行了约定。
2019年1月1日，原告九五二七传媒公司（甲方）与被告陈兰岚（乙方）签订了《经纪代理协议》，协议约定：二、签约内容。2.乙方为甲方独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，甲方将根据合同履行情况及乙方的自身特点安排乙方进行上述三项工作中的部分或全部职能工作，同时甲方为乙方的解说、主播或视频制作提供技术支持，乙方必须按照甲方的指令，每月在甲方指定的平台直播时间不低于150小时、24个有效天。此外，乙方同意执行甲方与其他平台的商业合作行为。4.合同履行期间，乙方不得通过非甲方指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播，游戏视频的制作。八、本协议自签署之日生效，有效期三年，自2019年1月1日起至2022年1月1日止。九、收益分配。甲乙双方在本合约有效期内，乙方在所有直播平台进行的网络直播、广告、活动、解说、代言收益的毛收入（无论此项毛收入产生于本合约履行期内或之后），按以下方式分配：所有毛收入由甲方向第三方先行收取；甲乙双方应将毛收入扣除税费项目后的余额，网络直播收益、广告收益、活动收益、解说收益、代言收益按以下形式分配：甲方50%，乙方50%。十一、协议的解除与终止。2.出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本合约：（2）乙方违反本合约的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行本合约规定范围内的任何方面或形式的合作的（包括游戏视频解说、主播、游戏视频的制作、第三方经纪代理、以乙方名义开展网络销售或网页、手机游戏的推广）。（5）乙方存在其他严重违约情形的。甲方因前述情况解除本合约的同时，有权要求乙方赔偿甲方受到的直接和间接损失，包括但不限于所有前期的投入、推广宣传、包装、媒介、策略规划、出访和社交活动、签约和谈判费用，向第三方的赔偿和甲方预期利润等。十二、违约责任。任何一方违反本合约约定的事实，即构成该方的违约；除本合约另有规定外，违约方应向非违约方承担违约责任，补偿非违约方因实际及可能承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金或费用（包括但不限于合理的律师费）。该《经纪代理协议》还对其他内容进行了约定。
截止2021年4月30日，原告九五二七传媒公司向被告陈兰岚按月发放了2019年1月至2021年3月期间的合作分成，累计141985.66元。
2021年7月27日，被告陈兰岚开始陆续在bilibili平台上传表演视频。2021年8月10日，被告陈兰岚在bilibili平台进行直播。之后原告九五二七传媒公司通过微信尝试与被告陈兰岚沟通合约履行以及纠纷处理，但被告陈兰岚未予回应。

【一审法院认为】
本院认为，一、关于双方系何种法律关系问题。双方在2018年3月1日签订《劳动合同》，合同期限自2018年3月1日开始至2021年3月1日终止。由于双方又在2019年1月1日签订了《经纪代理协议》，该协议是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告抗辩签订《经纪代理协议》后自己的工作受到原告公司制度的管理与约束，亦需服从原告的支配和指挥，双方仍是劳动合同关系的主张，但是被告未举证加以证明，结合《经纪代理协议》内容，该《经纪代理协议》中缺少有关劳动合同的主要内容，缺失劳动合同成立的法定要件，故本院对被告抗辩双方仍为劳动合同关系的主张，不予采信。故原告与被告已经从劳动合同关系变成了经纪代理协议关系。
二、关于经纪代理协议的解除问题。双方的《经纪代理协议》从2019年1月1日起至2022年1月1日止。双方应当诚实信用地按照《经纪代理协议》履行约定的义务。由于2021年4月1日起被告已经不再在原告九五二七传媒公司指定的平台直播，现原告请求解除原告与被告2019年1月1日签订的《经纪代理协议》的主张，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，被告从2021年4月1日起未能按约定履行直播义务，系以自己的行动表明不履行主要债务，构成根本违约，由此，本院对双方2019年1月1日签订的《经纪代理协议》予以解除。
三、关于原告损失赔偿的数额问题。对于原告诉请被告支付合同解除赔偿金50000元的主张，因为被告的违约行为导致双方合同的解除，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”以及第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，虽然原告提供了2019年1月至2021年3月被告的收入流水，但未举证或不足以证明因被告的违约行为导致原告2021年4月至2022年1月期间遭受的实际损失，同时应根据网络直播行业的特性、被告自身直播能力变化、直播网络平台运行状况，结合被告实际获得的收入等各方因素考虑，因此本院酌情确定由被告赔偿原告25000元。至于原告主张被告赔偿其支出的律师费7000元，非为必要，对此本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百八十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、解除原告贺州九五二七文化传媒有限公司与被告陈兰岚于2019年1月1日签订的《经纪代理协议》；
二、被告陈兰岚应于本判决生效之日起十日内支付原告贺州九五二七文化传媒有限公司违约金25000元；
三、驳回原告贺州九五二七文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费1225元，减半收取613元，保全费520元，两项合计1133元（原告已预交1045元），由原告贺州九五二七文化传媒有限公司负担636元，被告陈兰岚负担497元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

2022-03-09

长春市绿园区人民法院

原告：吉林省远方文化传媒有限公司，住所地：长春市绿园区。
法定代表人：姜海瑞，总经理。
委托诉讼代理人：姜雪娇，吉林盛唯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙春野，系公司经理。
被告：袁琦，女，2001年6月25日生，汉族，住长春市宽城区。

原告吉林省远方文化传媒有限公司（以下简称远方公司）与被告袁琦合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，远方公司的委托诉讼代理人姜雪娇、孙春野到庭参加诉讼，袁琦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
远方公司向本院提出诉讼请求：1．判决解除原、被告于2021年11月9日签订的《签约主播合作协议》；2．被告向原告支付违约金50000元；3．律师代理费、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2021年11月9日签订《签约主播合作协议》，约定，被告成为原告的签约主播，原告扶持被告在相关网络平台进行网络直播业务。合作期限自2021年11月9日至2022年11月9日。被告承诺在双方合作期间，每天直播不低于6小时，每月直播不少于26天。如被告违反上述约定，原告有权解除合同，并要求被告赔付违约金50000元。合同签订后，原告基于双方的合作关系为被告提供各项服务和支持，为被告提供某网络平台进行主播业务，被告在该网络平台进行主播活动，直至2021年12月初，被告违反合同约定投入其他公司进行直播，原告与其协商未果。原告认为，被告的行为严重侵害了原告的合同利益，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院恳请贵院支持。
被告袁琦未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

经审理查明：2021年11月9日，原告远方公司与被告袁琦签订《签约主播合作协议》，约定袁琦成为远方公司的签约主播，远方公司为袁琦提供经纪代理服务，袁琦通过远方公司进行互联网演艺，袁琦为远方公司独家合作伙伴，未经远方公司同意，不得与第三方进行合作、直播；合作期限一年，自2021年11月9日至2022年11月9日；袁琦每天直播不低于6小时，每月直播不少于26天；如袁琦违反上述约定，远方公司有权解除合同，并要求袁琦赔付违约金50000元，并承担律师费等所有费用。合同签订后，远方公司向袁琦支付签约金4800元。袁琦以主播名QiQi，ID号753477497开展网络直播活动，于2021年11月12日、11月15日、11月21日、11月24日、11月25日、11月26日在远方公司提供的网络平台进行直播活动。每天直播时间不足6小时，11月直播天数远少于26天。袁琦告未经远方公司同意，于2021年12月3日至2022年1月5日以主播名“hello77”名义在第三方网络平台开展直播活动。2021年12月2日，远方公司向袁琦发出《关于袁琦违反合同约定的通知函》，当月4日袁琦收到该通知函。现远方公司提出本案诉讼，并支出律师代理费6500元。

【一审法院认为】
本院认为：《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案原、被告双方在《签约主播合作协议》约定袁琦为远方公司独家合作伙伴，未经远方公司同意，不得与第三方进行合作、直播；袁琦每天直播不低于6小时，每月直播不少于26天。袁琦签约后多次直播不足6小时，第一个月直播不足26天，且未经远方公司同意在第三方平台开展直播活动，构成违约，双方约定的合同解除权条件成就，因此远方公司有权解除双方的《签约主播合作协议》。
《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案双方在《签约主播合作协议》约定如袁琦违反合同义务，远方公司有权要求袁琦赔付违约金50000元。因此远方公司的该项诉讼请求有合同依据。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款同时规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。综合考虑本案实际情况，包括远方公司的投入、报酬支付情况、合同约定时长、履约时间长短，以及网络主播行业的流动性等情况，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定袁琦需向远方公司支付违约金额为1万元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百六十六条第二款、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、解除原告吉林省远方文化传媒有限公司与被告袁琦于2021年11月9日签订的《签约主播合作协议》；
二、被告袁琦于本判决生效后三日内向原告吉林省远方文化传媒有限公司支付违约金1万元、律师代理费6500元，合计16500元；
三、驳回原告吉林省远方文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取计525元（原告已预交），由被告袁琦负担，与前款一并执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

2022-03-14

秦皇岛市海港区人民法院

原告：王硕，女，汉族，1995年5月6日出生，现住秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人：周军，河北谦恩律师事务所律师。
被告：秦皇岛多禾传媒有限公司，住所地秦皇岛市海港区，。
法定代表人：刘艳爽，经理。
委托诉讼代理人：刘玥，河北德圣律师事务所律师。

原告王硕与被告秦皇岛多禾传媒有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王硕及其委托诉讼代理人周军，被告秦皇岛多禾传媒有限公司的委托诉讼代理人刘玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告王硕向本院提出诉讼请求：l、请求依法撤销秦海劳人仲裁字（2021）第186号仲裁裁决书；2、被告向原告支付经济补偿金6000元；3、被告向原告支付双倍工资30000元；4、被告支付加班费16830元。以上合计52830元。事实与理由：2020年9月4日原告到被告处从事主播工作，当时双方约定每月固定工资6000元，工作时间为下午1点上班不间断工作6个小时。每天工作任务是要求赚够15000元快币，如果完不成当天的工作任务，还要加班到晚上12点，甚至更晚。被告为原告缴纳五险，但是被告实际是从2020年12月开始才为原告缴纳的五险，2020年9月至11月三个月并未缴纳保险，也并未签订劳动合同。2021年3月底因原
告无法忍受工作压力便离职。自2020年9月4日至2021年3月31日，原告在被告处工作共计6个月，双倍工资计算5个月即30000元，因前三个月未缴纳保险，依法要求被告支付经济补偿金6000元，加班时间按照平均每天最低2小时计算，共计工作187天（已经扣除每月三天月休）,每小时应为45元，合计加班工资为16830元。海港区劳动人事争议调解仲裁委员会仅仅依据双方之间签订的合作协议就裁决双方之间不存在劳动关系，是错误的。原告与被告之间签订的所谓合作协议属于无效合同，违反了法律的强制性规定。根据《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原、被告之间实质上是劳动关系。首先，被告为原告缴纳了五险。
双方之间的用工方式也符合劳动关系的特征：每个月固定工资6000元，在被告提供的工作场地工作，被告提供员工宿舍可以住宿，每天都有工作任务，另外被告还要求原告及其他员工每天打卡，双方之间实质上属于劳动关系，而不是合作关系，故请法院依法支持原告的诉讼请求。
被告秦皇岛多禾传媒有限公司辩称，首先原告的诉讼请求没有事实和法律的依据。其次海港区仲裁委的仲裁裁决并非仅依据双方的合作协议判定双方不属于劳动关系。事实上原告在提起仲裁申请时提供的证据包括在仲裁庭的发言足以让仲裁委员会相信双方没有事实上的劳动关系。请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《主播签约合作协议书》,合同期限为三年，约定甲方在全球范围内独家担任乙方的演艺经纪公司，协议3.8条规定“甲方有权制定演绎经纪相关管理规则、公约制度，乙方必须严格遵守……”,4.10条约定“每月直播有效时长不低于162小时，有效天数不低于27天”,6.1条约定“收益分配为甲方50%,乙方5%,为保障甲乙双方合作的稳定性，乙方应获得的费用若低于人民币6000元的，则由甲方将乙方的总收益补足到6000元”。另外，该协议还就甲乙双方的权利义务、争议解决方式进行了约定。被告秦皇岛多禾传媒有限公司为原告王硕缴纳了养老保险费。原告王硕以被告秦皇岛多禾传媒有限公司为被申请人向秦皇岛市海港区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付：1、经济补偿金；2、未签合同双倍工资30000元；3、加班工资16830元。2021年12月27日，该仲裁委作出秦海劳人仲裁字（2021）第186号裁决书，裁决对申请人的仲裁请求不予支持。原告王硕不服向本院提起诉讼。
另查，原告王硕在仲裁审理阶段及起诉状中自述称因无法忍受工作压力离职。
双方主要对被告公司与原告是否建立劳动关系存有争议。
原告主张其虽然与被告公司签署主播签约合作协议书，但该协议书名为合作协议书实为劳动合同关系，因此被告公司应当基于劳动关系向原告支付相应的劳动待遇。原告为证明其主张，提交以下证据：
证据一、考勤记录一份，证明原告自2020年9月入职后按被告制定的管理制度上班打卡，接受考勤管理，原告受被告的劳动管理；
证据二、工作群聊天记录一份，证明原告在职期间作为员工接受被告单位的规章制度管理，会因会议迟到等受到处罚，并参加业绩考核；
证据三、社会保险缴费凭证一份，证明因原告在被告处工作后，被告作为用人单位为原告缴纳了部分期间的社会保险；
证据四、《主播签约合作协议书》一份，1、合同中第2页第1条载明“甲方是一家依法成立并持续经营的文化娱乐类公司，旗下经营多个平台直播业务”,证明被告对原告承诺网络直播为其业务范围，并招录原告为其直播平台的主播；2、合同中3.8条规定“甲方有权制定演绎经纪相关管理规则、公约制度，乙方必须严格遵守……”,4.5规定“乙方应全面服从甲方对其演艺事业的安排……,4.8条规定“甲方统一管理艺人、主播”,4.9条规定“平台运营账号所有权由甲方享有，甲方就本协议项下合作的短视频内容和因内容产生的软件或平台账号由甲方统一管理和品牌管理，……”,4.10条规定每月直播有效时长不低于162小时，有效天数不低于27天，乙方不得到非甲方的其他平台进行互联网直播。证明原告工作不具有独立自主性，需要遵守被告制定的规章制度，与被告公司间具有人身依附性；3、4.11条规定“乙方同意并保证在所有互联网平台显著位置应按照甲方要求标明甲方或者甲方执行人员的名称及联系方式，由甲方统一接洽与乙方有关的所有演艺活动.”,5.2条规定“甲方为著作权人”,证明对外看来，原告履行的均为职务行为，非个人行为。4、合同第六条规定收益分配为甲方50%,乙方5%,甲方收益是乙方的10倍，不符合合作协议合作共赢的合同目的，并且还约定了保底工资为6000元，其业绩对其收入的影响微乎其微，工资收入金额由公司掌控和决定，并非取决于其个人收益。从收入上看，此协议的实质规定更符合劳动关系的特征，系原告从被告处从事有报酬的劳动。综上，双方的关系认定不应只看协议名称，应注重合同约定的实质内容和合同目的。被告为了逃避劳动合同法的法律责任而制作的合同文本，是以合法形式掩盖非法目的，实质是被告招录原告为其员工，是双方达成的用工合意体现；
证据五、(2021）鄂28民终2938号生效民事判决书一份，证明主播入职传媒有限公司从事网络主播工作，法院生效判决认定双方成立劳动关系；
证据六、证人贺某出庭作证的证言，证明原告入职时间为2020年9月4日，工资待遇为6000元，月休三天。工作时间固定、工资收入稳定，而且此收入为原告的唯一生活来源。原告工作期间多次加班，被告应支付加班费。
以上证据共同证明原告作为劳动者自2020年9月4日至2021年3月31日期间接受被告公司制度的管理及约束，从事被告安排的有报酬的劳动，双方建立具有经济和人身从属性特征的劳动关系，且被告未与原告签订书面劳动合同，未足额缴纳社会保险，依法应支付双倍工资差额即6000元/月5个月=30000元、经济补偿金6000元。
被告对上述证据的质证意见为：
对证据一、真实性不认可。所谓证据的真实性应该包括它的完整性，从这份打卡记录上可以看到考勤小助手显示的打卡记录期间一共是12月21日到2月1日，12月21日、12月4日、12月7日这个日期不连续，而且原告也只提供了2020年10月19日至10月25日的考勤，这个记录显然是不完整的。原告显然有所隐瞒，因此我方对原告这份证据的真实性不认可。关联性和合法性不做评价；
对证据二、工作群聊天记录，该工作群是否为多禾公司所组织的聊天群从截图上是完全看不出来的，而且这里面也没有出现原告或者多禾公司的主要管理人员的名字；
对证据三、社保缴费凭证真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该缴费记录仅仅能证明多禾公司为原告缴纳了社保，并不能仅以此认定劳动关系；
对证据四、主播签约合作协议书中原告提出合同第二页第一条的真实性、关联性没有异议。原告提到的合同3.8条规定，原告在引用该条款的时候没有引用全，后面还有甲方有权根据该等规则、公约及制度作出相应处理甚至追究乙方的违约责任，也就是说这一处理仍然是建立在双方平等协商的基础上，以双方的约定为基础。4.5乙方应全面服从甲方对其演艺事业的安排，这里说的是要求乙方保证尽最大努力，以专业尽职守时的工作态度投入甲方为乙方安排的相关活动中，而非要求一定完成。4.9在原告引用的内容前面还有半句是乙方应根据甲方规则在相关的互联网演艺平台注册账号。因为我们知道互联网平台的规则，按照我们国家的法律规定，任何人在互联网平台注册账号都是要实名制，这一账号是归本人所有的，甲方仅仅在合同期限内拥有该账号的运营权，不是拥有该账号所有权，4.10是一个工作量的安排，并不能表现出甲方对乙方进行所谓工作上的管理，4.11的规定是合同目的的要求，甲方作为一个经济主体，要对签约者活动有一定的安排，否则合同目的无法实现。这并不代表甲方对乙方有人身上的受制性，5.2关于甲方为著作权人的规定，事实上只有甲方参与制作的部分甲方才有著作权，这个应该是双方共同合意的一个安排。关于收益分配的问题，首先该条约定是存在一定的问题的，按照这个合同条款的约定事实上双方分配的收益只有55%,还有45%的收益并没有明确约定，是双方协商分配。另外在第6.1.2中也规定了甲乙双方可针对具体演艺活动、商务经纪另行确定分配方式。这里也说明了作为乙方的原告在这个合同当中对收益分配有很大的话语权。事实上双方并没有成立劳动关系，被告没有对原告进行工作和人身上的管理和约束，也没有要求原告一定要完成什么任务，原告事实上在这个工作当中拥有很大的自主权。对于被告来说，原告是只需要完成合同约定的工作量，其他的东西被告并没有对原告有要求；
对证据五、真实性、合法性认可，关联性不予认可。这份判决书当中并没有明确的说明。判例是否和本案有关不得而知，而且我国不是判例法国家，该判决书与本案无关；
对证据六、证人证言，首先真实性不予认可，证人是原告多年的好友，并且证人承认是由他推荐原告去被告处签约的，现在原告和被告发生了纠纷，证人无论是出于感情还是出于一定的愧疚心理，都有可能在证言中偏袒。第二证人在多禾传媒工作短短一个月，却能够明确地表述出多禾传媒的很多细节，这些恐怕是原告透露的。另外证人也说公司并没有对主播的直播活动进行控制和管理，主播在进行直播时，他们发言、动作等一切都由主播自行决定，并不是由公司决定。还有证人提到因为有主播早上起不来床，他就可以把直播时间挪到下午，由此也可以认定公司并没有对主播进行任何构成劳动法意义上的管理。
被告公司主张双方自愿签订主播签约合作协议书，明确双方属于合作关系，并非法律意义上的劳动关系，被告公司不应基于劳动关系向原告支付其所诉款项。被告就其主张提交以下证据：
证据一、主播签约合作协议书，证明双方是经济合同的合作关系，并非劳动关系；
证据二、多禾传媒公司的企业信用信息报告，证明多禾传媒公司并没有经营网络直播平台，没有直播这样的业务范围；
证据三、秦皇岛市海港区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁庭审笔录，在该庭审笔录中，原告承认其所谓的离职并没有真正的告诉被告的管理人员。另外，原告并没有从被告处领取固定工资。在仲裁庭中原告提交的打卡记录上显示分别迟到两次、迟到九次，缺乏两次旷工13天，这显然不是正常的公司员工所应该呈现打卡记录，所以这个应该只是一个工作量的统计，并非真正意义上的打卡上班。
原告对上述证据的质证意见为：
对证据一、真实性无异议，对证明目的不予认可。此份证据与我方举证的证据四是一致的，通过协议书中各种条款可以看出原告受被告的规章制度全面管理，不存在自由的工作地点、工作内容、工作时间以及从收益分配上看也不符合合作协议的行业规则，被告的收益是原告的十倍，而网络直播行业主播人员应该分去大部分收益，通过这点也可以看出原告的6000元工资收入并不是来自于其自身收益，而是来自于公司，属于典型的劳动合同的特征，具有人身和财产的依附性；
对证据二、真实性无异议，关联性及证明目的不予认可。被告公司超范围经营，自身应承担相应的行政处罚，与是否和原告建立劳动关系无关。在被告举证的协议书中，被告公司已承诺并明示旗下经营多个平台直播业务，原告作为劳动者没有专业的法律知识去鉴别此项目是否超越被告的经营范围，不利后果不应由劳动者承担，与劳动关系无关；
对证据三、庭审笔录真实性无异议，对证明目的不予认可。在庭审笔录中，原告明确陈述过工资在6000元上下，有减少过，都是现金支付，与当庭陈述和证人证言能够相互吻合。关于考勤记录，根据法律规定考勤记录应由用人单位提供，如用人单位不能提供，应承担举证不能的不利后果。而且庭审笔录中显示原告离职向其管理人员周文爽提出过申请，对于其提到的3月份考勤记录不正常的现象，我方请求对方提供相应的考勤记录，我方人员离职造成考勤记录不全。在仲裁庭审中我方也提交了贺某的证人证言，本次贺某出庭作证与其证人证言相互吻合，被告代理人片面曲解证人的意思表示。证人明确表示直播内容的策划由公司制定方向，只是语言由主播决定，指的是怎么表达，难道主播连这个自由都没有了吗?
上述事实，有原、被告的陈述及提交的证据等在卷佐证。

【一审法院认为】
本院认为，双方主要对被告公司与原告是否建立劳动关系存有争议。原告主张其虽然与被告公司签署主播签约合作协议书，但该协议书名为合作协议书实际双方为劳动合同关系，因此被告公司应当基于劳动关系向原告支付相应的劳动待遇。被告公司主张双方自愿签订主播签约合作协议书，明确双方属于合作关系，并非法律意义上的劳动关系，被告公司不应基于劳动关系向原告支付其所诉款项。对此本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照以下凭证：1、工资支付凭证或者记录（职工发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招聘的登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，根据原、被告签订的《主播签约合作协议书》,原告王硕需在直播过程中遵守被告秦皇岛多禾传媒有限公司指定的相关规章制度，如直播时长、直播地点、竞业禁止等，即原告王硕接受被告秦皇岛多禾传媒有限公司的劳动管理。协议中，双方就直播收益分配进行了约定，被告称原告收益来自于直播平台，但在协议中双方约定了原告的保底工资为6000元，不符合网络直播者在平台直接获得收益且多劳多得的无保底工资的收入模式，因此，本院认为，原、被告双方的签订的《主播签约合作协议书》约定了合同期限、工作内容、工作时间、权利义务等，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的主要条款，参照被告为原告缴纳了养老保险费等情况，本院认定双方的关系符合劳动关系特征，原告王硕与被告秦皇岛多禾传媒有限公司之间名为合作关系，实为劳动关系。
原、被告双方签订的《主播签约合作协议书》具备书面劳动合同特征，视为原、被告双方已经签订了书面劳动合同，故本院对原告王硕关于未订立书面劳动合同二倍工资的诉请不予支持。原告在仲裁审理阶段及起诉状中自述其因无法忍受工作压力离职，且未提交用人单位存在向劳动者支付经济补偿金情形的其他证据，因此，原告王硕关于解除劳动合同经济补偿金的诉请因无事实依据本院不予支持。根据法释（2020)26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告王硕主张加班费，但未就存在加班事实提交证据，因此本院对原告王硕关于加班费的诉请不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、法释（2020)26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第四十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回原告王硕的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告王硕负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

2021-11-20

辽宁省锦州市中级人民法院

 
上诉人（原审被告）：刘宏，女，1990年4月24日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。
 
委托诉讼代理人：吕保华，辽宁一理律师事务所律师。
 
被上诉人（原审原告）：锦州八月文化传媒有限公司，住所地辽宁省锦州市古塔区中央大街三段**（锦州红云商场**）。
 
法定代表人：张卓，该公司经理。
 
委托诉讼代理人：孙敬、王俊华，辽宁戎达律师事务所律师。
 

上诉人刘宏因与被上诉人锦州八月文化传媒有限公司服务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2021)辽0702民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吕保华、被上诉人锦州八月文化传媒有限公司的法定代表人张卓、委托诉讼代理人孙敬、王俊华参加诉讼。本案现已审理终结。
 

【上诉人主张】
刘宏上诉请求：请求依法撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2021)辽0702民初743号判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清适用法律错误。一、根据上诉人刘宏与被上诉人八月文化传媒有限公司双方签订的《主播独家合作协议》《主播管理协议》《主播安全协议》建立的关系应为劳动关系。首先从上诉人与被上诉人于2020年10月12日签订的三份协议约定的内容上看，协议中对1、劳动的期限，2、工作内容，3、劳动和保护条件，4、劳动报酬，5、劳动纪律，6、劳动合同终止的条件，7、违反劳动合同的责任，8、商业秘密保护知识产权归属和竞业禁止等条款都有明确的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第19条，《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，三份协议具备劳动合同成立的主要条款，也具备劳动关系成立的目的要件。其次在三份协议履行方面来看，上诉人受被上诉人支配和管理，具有人身从属性和经济从属性，实质上为被上诉人的员工。首先从双方劳动时间和劳动地点及对员工的管理控制方面来看，上诉人对被上诉人具有人身从属性：1、上诉人上午9点打卡，9:30直播，每周日休息，不得连休，其工作时间固定。2、被上诉人为上诉人提供直播场地，在公司安排的直播间直播，工作地点固定。3、上诉人有事需请假，否则视为旷工，每天按被上诉人要求内容直播，受其管理支配。其次，从工资发放时间，发放方式，发放主体，工资构成来看，上诉人工资每月15日发放，含保底工资，工资发放的方式是转账支付，无自行提取，直播收益的权限具有极强的经济从属性。从上述事实可以明显看到，本案双方并无共担风险、共享收益的合作及履行，被上诉人对上诉人的工作安排管理及收入的发放掌握绝对的主动权，上诉人非但无权选择工作时间，查看收入状况，更无权自行提取应得的收入，公司对主播具有劳动支配权。至于《主播合作协议》1:3条约定双方不构成劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利的条款，是被上诉人预先设计好的格式条款，并非双方协商订立，其目的是借合作之名规避购买社保，侵害被告作为劳动者的合法权益，该条款应为无效条款，不能否定双方形成劳动关系，故此本案双方是典型的劳动关系而非服务合作关系，本案争议解决应按照劳动法规定适用仲裁前置。三、被上诉人要求上诉人承担违约责任无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《主播独家合作协议》是被上诉人预先设计好的格式条款，协议中约定解除合同1年内不得从事与直播相关行业及合同期内擅自解除协议不得在其它平台直播，主播应承担违约金条款，属于加重上诉人责任，排除上诉人就业选择权的格式条款，且违约金条款明显约定过高。根据法律规定，上述条款应属无效条款。上诉人从被上诉人处离职是经过被上诉人同意的，离职后也无违约行为，被上诉人也未向法庭提供证据证明上诉人违约及给被上诉人造成损失。而一审法院判决上诉人承担46708元*3=140124元违约金明显违反法律规定违约金赔偿不超过损失的30%，属于适用法律错误，即无事实依据也无法作依据。综上所述，原审判决认定的事实存在错误，并且适用法律错误。
 
锦州八月文化传媒有限公司辩称，1、上诉人认为双方签订的协议建立的是劳动关系的主张是错误的，协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定，很显然都是关于合作事宜的表述，双方签订的合同不具备劳动合同条款的性质，上诉人与被上诉人之间没有人身隶属性，上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬，因此双方形成的是合作关系，而非上诉人所说的劳动关系。2、上诉人认为《主播合作协议》1.3以及离职在协议期内不得从事主播职业的条款是格式条款而无效，没有事实和法律依据。上诉人所说条款不属于《中华人民共和国民法典》第497规定的无效情形，且根据《中华人民共和国民法典》第496规定，被上诉人对上诉人尽到了提示说明义务，该条款为有效条款。3、上诉人认为自己没有违约，不应承担违约责任，这一主张是错误的。双方签订的协议合法有效，在协议有效期内，上诉人私自加入红鹦鹉工会进行直播，被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实，这一事实上诉人在一审已经自认，在庭审笔录中也有记载，根据《中华人民共和国民法典》相关规定，上诉人违约应当按照协议约定承担违约责任。一审法院根据合同约定判决上诉人承担在被上诉人处全部收益的3倍作为违约金，适用法律正确。
 
【当事人一审主张】
锦州八月文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付违约金150,000元。2、被告刘宏归还直播账号抖音账号stdgg。3、被告应向原告支付为追究其违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费3,300元。事实及理由：2020年10月12日，锦州八月文化传媒有限公司（以下简称“八月传媒”）作为甲方与乙方刘宏签订《主播独家合作协议》，协议约定:在合作期限内，据合同条款8.1刘宏不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，无论与其他台是劳动关系还是其他合作关系，无论是否获得收益，所有直播行为都视为乙方违约。据合同条款8.4协议期限内乙方离职后不得在任何网络平台从事工作室或主播职业。据合同条款6.2离职后刘宏离职后拒不归还直播账号。综上，酌情考量，要求刘宏支付违约金150,000元。并要求刘宏在合同期间要严格遵守合约，立刻停止违约行为。刘宏在八月传媒直播的抖音账号为38×××76(stdgg)。2021年4月1日，八月传媒发现被告使用第三方抖音账号xiaomuxi555在继续进行主播职业。综上所述，被告行为严重违反了《主播独家合作协议》，给原告带来了名誉及经济的巨大损失，为此原告只能提起诉讼。
 

一审法院认定事实，2020年8月1日，原、被告签订一份“主播签约协议”，具体内容为“原、被告于2020年10月12日签订《主播独家合作协议》，内容为：“甲方:锦州八月文化传媒有限公司，乙方：刘宏，在本协议中,单独称为“一方”,合称为“双方”。鉴于:1、锦州八月文化传媒有限公司是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的文化传播公司,与各大视频直播网站、移动端视频直播网站建立直播合作，，注册地址为锦州市古塔区中央大街三段**2、乙方系年满十八周岁的中华人民共和国公民,具有完全民事行为能力,能独立承担民事责任。甲方禁止未成年人直播,若法定监护人希望未成年人在甲方提供的平台进行网络直播及解说服务的,必须以法定监护人身份加以判断该等服务内容是否适合于未成年人,并由法定监护人承担因此而导致的一切后果。3、签署本协议前,乙方已充分了解甲方之各项规则及要求,且有条件及有能力、资格履行本协议约定的直播方职责及义务。本协议对乙方构成有效的、带有约束力的、可强制执行的法定义务,乙方对本协议下所有条款及定义等内容均已清楚明确知悉,并无异议。甲,乙双方依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规,在平等自愿友好协商的基础上达成如下协议,以兹遵守。第一条合作内容。1.1乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方(或称”直播方”),为甲方合作平台的用户提供在线解说(本协议项下“解说”均亦指“直播”)视频内容的直播服务,甲方不事先审核前述被上载的,由乙方参与、编辑、制作的视频内容,也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。1.2乙方承诺并声明在为甲方提供服务时符合法律法规的相关规定,不得以履行本协议名义从事其他违反中国法律规定的行为。1.3乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。1.4未经甲方事先书面同意,乙方不得在任何未经甲方书面同意的直播平台上以任何形式从事任何与解说相关的行为(包括但不限于:视频直播互动、同步推流、发布解说视频或其余类似行为)。1.5乙方在与甲方签订本协议前己确认,未与任何第三方签署或存在有效存续的独家直播解说协议。第二条甲方的权利和义务。2.1甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,并将其作为本协议的一部分,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更,乙方对此表示理解和接受。2.2甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚,具体考察项目及标准由甲方另行制定,无需额外征得乙方同意。2.3甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,乙方应在收到甲方的建议和意见后2个工作日内进行相应的整改,否则甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播的使用,相应扣减应支付给乙方的服务费用(若有),可能会给乙方造成一定的损失,该损失由乙方自行承担,甲方不承担任何责任。2.4甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权。2.5协议合作期间,甲方有权使用乙方的名称(包括但不限于乙方真实姓名、笔名、网名、曾用名及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括但不限于真人肖像及卡通肖像等）进行各类宣传。2.6甲方应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况,并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。每月15日支付收益(若遇国家节假日顺延)。2.7甲方应为乙方的直播提供必要的指导,培训以及各种直播资源方面的扶持。2.8协议期限内,除乙方履行本协议的活动外,甲方不得干预乙方从事与履行本协议无关的活动,包括但不仅限于与直播或演艺活动无关的,对甲方声誉无关的，以及对双方履行本合约不会产生任何影响的所有事情。第三条乙方权利和义务。3.1乙方应当保证个人资料(身份信息、银行账号、联系方式、联系地址)真实不存在虚假或冒用的居民身份信息的任何情形,若乙方的个人资料有任何变动应自变动之日起三日内向甲方报备。乙方承诺不会因执行本协议损害任何第三方合法利益,乙方接受并履行本协议不违反任何对乙方有约束力的法律文件,亦不会使甲方对任何第三方承担责任。3.2乙方应积极履行本合同的约定,在甲乙双方约定的时间段内进行直播活动,如遇不能直播的情况,应在约定的直播时间开始前向甲方报备并取得甲方的同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播(提成部分是指直播平台考核结算中发放给艺人的礼物分成)。3.3乙方承诺直播房间必须作解说直播用途,不得用于其他任何非解说直播性质的活动。3.4乙方授权甲方管理直播的注册帐号以及收益结算;授权甲方及合作单位代为收取与北京微播视界科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与北京微播视界科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件;代理其他与北京微播视界科技有限公司合作相关的所有事宜。协议一经签署即视为乙方同意将上述事项代理权授予甲方,该代理权在协议有效期内不可撤销。3.5协议合作期间,乙方同意甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。3.6乙方开展本协议项下解说直播事项和或发布的所有信息资讯言论内容等均不得含有任何违反中华人民共和国有关法律、法规及规定的内容,包括但不限于危害X、淫秽色情、虚假、违法,X(包括商业X)、非法恐吓或非法骚扰、侵犯他人知识产权、人身权、商业秘密或其他合法权益以及有违公序良俗的内容或指向这些内容的链接。3.7乙方承诺积极维护甲方及甲方合作平台形象,乙方不会做出有损于甲方及或甲方合作平台形象或利益的行为,本协议期内及协议终止后,乙方不会通过任何渠道(包括但不限于网站、博客、微博、微信、QQ聊天群、玩家聚会等)暗示或发布不利于甲方及或甲方合作平台的言论。3.8未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争对象的相关信息,不得引导或为甲方平台现有用户、其他直播方及甲方员工进入其他第三方竞争对象提供任何信息或便利,包括但不限于提供联络上的协助、进行说服工作等。3.9乙方在直播期间应积极完成直播内容,不得消极怠工,包括但不限于,在直播期间出现妆容不佳,直播背景杂乱无章,有意挂机,长时间低头玩手机,表达消极情绪等情况,如出现前述情况的,甲方有权利对乙方进行罚款或者无限期暂停乙方直播活动,同时乙方必须赔偿甲方因此造成的一切损失。第四条收益分配。4.1收益分配每月结算一次,在收到合作单位及北京微播视界科技有限公司发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,税费按法律规定由双方各自承担。4.2乙方完成甲方要求的直播时长和天数时,甲方承诺向乙方支付保底收益。(保底：保证不低于最低额。当平台底薪加礼物分成达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方,直播要求及收益分配规则见本合同附则)。4.3根据平台规则,甲方有权对乙方收益发放比例进行调整。如果平台没有对乙方收益做出调整,那么双方的分配比例按照本合同约定的比例发放。如直播平台有新的调整,则双方另行协商新的比例,并签订补充协议。4.4银行账户：甲方开户信息：账户名称：张越，开户银行：中国农业银行，账户号码:62×××27。乙方开户信息：账户名称：刘宏，开户银行:中国工商银行，账户号码:62×××02。乙方保证填写账户信息正确、真实、有效,如因账户信息造成甲方的任何支付错误,由乙方独自承担责任,同时,若乙方需要变更帐户信息,需及时书面通知甲方,新账户信息由乙方提交申请且经甲方审核通过后下一个结算日生效。第五条保密条款。5.1乙方应严格遵守甲方的保密制度,承诺无限期保守甲方的商业秘密。因乙方违反约定使用或披露甲方商业秘密和信息使甲方遭受任何名誉、声誉或经济上的、直接或间接的损失,乙方应赔偿甲方人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)违约金,不足以弥补甲方损失的,乙方还应赔偿甲方损失。5.2商业秘密是指由甲方提供的、或者乙方在双方合作期间了解到的、或者甲方对第三方承担保密义务的,与甲方业务有关的,能为甲方带来经济利益,具有实用性的、非公知的所有信息,包括(但不限于):技术信息、经营信息和与甲方行政管理有关的信息和文件(含本协议及相关协议内容)、乙方从甲方获得的服务费用的金额和结算方式、标准、权利归属方式、授权方式、客户名单、其他解说员的名单、联系方式、服务费用、甲方工作人员名单等不为公众所知悉的信息。5.3乙方应严格遵守本协议,未经甲方书面授权或同意,对甲方的商业秘密不得:(1)以任何方式向第三方或不特定的公众进行传播、泄露;(2)为非本协议的目的而使用甲方的商业秘密。5.4本协议终止后,乙方应将甲方商业秘密悉数返还甲方,或在甲方监督下,将记载甲方商业秘密的全部文件销毁。5.5本条规定在本协议终止后仍然有效。第六条知识产权与相关人身权利。6.1协议期间,乙方在甲方合作的直播平台上所表演作品的著作权,除著作人身权以外,乙方将其他著作权利无偿转让给甲方,未经甲方书面允许,乙方不得滥用。6.2协议期间乙方在甲方合作平台进行直播的房间账号、密码所有权归属甲方,向甲方报备,乙方在协议期间可正常使用,但不得未经甲方同意私自修改密码。乙方离职后应将直播房间账号、密码交还甲方,或者离职后以个人名义在甲方合作平台注册直播房间/与第三方合作在甲方合作平台注册直播房间,否则应向甲方赔偿人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)。6.3甲方有权在旗下各个平台及合作伙伴中使用乙方的肖像权、姓名权等权利进行宣传策划。第七条协议的变更、解除、终止。7.1双方协商一致即可终止本协议,甲方持本协议第四条规定及甲方收益分配政策约定与乙方结算直播收益。7.2乙方有下列情形之一,甲方可以立即解除本协议,不需要提前通知:(1)甲方发现乙方违反对本协议所做的声明与承诺的;(2)因乙方行为直接或间接给对甲方利益造成重大损害的;(3)违反国家法律法规的;(4)违反本协议规定的其它义务;(5)以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议的(即使未构成违约),经甲方通知后3日内仍未改正的;(6)因异常情形的出现,甲方认为乙方不适合进行本协议下服务事项,经甲方通知后10日内异常情形仍未消除的；(7)因甲方业务调整,不再进行直播服务业务的。7.3由于本协议第七条第2款造成的协议解除、终止,甲方有权扣除乙方帐号中尚未结算的全部服务费用,并有权要求乙方按约定承担违约责任。第八条违约责任。8.1乙方完全清楚明白独家直播合作协议的含义及内容,协议合作期内,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,无论与其它平台是劳动合同还是其他合作关系,无论是否获得收益,所有的直播行为都视为乙方违约甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。8.2协议合作期限内,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金。8.3合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。8.4如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请,离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业,乙方离职后在本协议约定的期限内的任何网络平台从事工作室或主播职位的视为违约,甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金。8.5如违约方自违约行为发生之日起满十五日或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满七日,仍继续进行违约行为或不履行其义务的,守约方除就其所遭受的损失而获得违约方赔偿外,亦有权书面通知违约方提前终止本协议。8.6甲乙双方应遵守本协议,一方违反本协议的规定应承担违约责任,如给另一方造成经济损失或因法律诉讼而遭受经济损失的,违约方应向守约方支付为追究其违约责任所支付的费用本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。另查明，原审事实认定部分认定的“2020年8月1日，原、被告签订一份《主播签约协议》”,上诉人与被上诉人均认为没有签订过该份协议，故本院对该部分事实认定予以调整。其他事实无争议，本院予以确认。
 

【一审法院认为】
一审法院认为，网络主播与合作公司签订主播独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此网络主播与合作公司签订的协议，属于合作协议，而非劳动合同，双方形成的是合作关系，而非劳动关系。本案中，原告作为合作公司，被告作为网络主播，双方签订“主播独家合作协议”，同时签订“主播管理协议”和“主播安全协议”，双方形成了合作关系，协议约定的内容是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定全面履行。被告违反协议约定，未经原告许可，擅自在合作期间、在其他平台上进行直播，其行为已构成违约，应当承担支付违约金的责任。关于违约金如何计算的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方约定，协议合作期内,乙方无论离职与否，都不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系。如违约，乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。本院兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为以被告实际收益总额为基准，按三倍计算为违约金，符合约定及法律规定，本院予以支持。被告与原告合作期间获得收益为46,708元，以此为基准数，被告应赔偿原告三倍的收益损失。原告主张的违约金超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘宏于本判决生效后10内向原告锦州八月文化传媒有限公司支付违约金140,124元（46,708元×3倍）；二、驳回原告锦州八月文化传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由原告锦州八月文化传媒有限公司99元，由被告刘宏负担1,551元。
 
【二审法院认为】
本院认为,关于上诉人与被上诉人之间签订协议建立的是否为劳动关系的问题。上诉人与被上诉人之间是否为劳动关系应当依据双方协议的内容和上诉人所从事的实际工作性质来确认。双方签订的《主播独家合作协议》第1.3明确约定：乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。从该条约定可以看出双方已经对上诉人的身份关系进行了明确，且在实际合作中双方依据的是签订的合作协议行使权利履行义务。协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定，都是关于合作事宜的表述。由于直播形式的特殊性，而要求上诉人完成合作任务时亦采用特殊的形式，但该形式有别于确认事实劳动关系所列举的几种形式。上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬，因此双方形成的是合作关系，而非上诉人所说的劳动关系。故对上诉人提出其与被上诉人之间所签订的协议是建立在劳动关系基础上的主张，无事实依据，不予支持。
 
关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人之间签订了合作协议，双方亦应当严格遵守协议的约定，履行各自的义务。在上诉人与被上诉人不再合作后，其应当遵守协议约定的一年内不得在其他平台直播的约定。上诉人在离开被上诉人的平台后就私自加入红鹦鹉工会进行直播，被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实，故一审认定上诉人存在违约的事实并应当承担违约责任并无不当。
 
关于违约金如何认定的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
 
2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
 
本案中上诉人与被上诉人之间在协议中约定的违约金条款8.4约定“如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请，离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业，乙方离职后在本协议约定的期限内任何网络平台从事工作室或主播职业的视为违约，甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金”。上诉人于2021年2月自动离开不再与被上诉人方合作，于3月在其他平台进行直播的情形，属于该条约定的情形。双方合作期限为2020年10月12日至2021年10月11日。上诉人于2020年10月至2021年2月4个月期间的收益为46708元。按照该条约定，上诉人应当支付的违约金是上诉人继续在被上诉人方履行合同期限届满可能得到的全部实际收入，该违约金约定明显有失公平。现被上诉人亦没有证据证明上诉人在其他平台直播给其造成了损失，并不具备适用《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的前提条件，一审判决适用该条属于适用法律错误。应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定来确定违约金的数额。被上诉人对上诉人不再合作的行为并无异议，但其主张违约的依据是双方约定的协议期不得在其他平台从事直播。从该条约定来看相当于从业禁止性的约定，该条约定带有人身性禁止性规定，应当兼顾公平原则和诚信原则。如违约金约定过高，必将对从业人员的从业选择及生存带来限制。故应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，结合上诉人违约的实际情况，参照2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定，适当由上诉人承担违约责任较为妥当。鉴于上诉人只在其他平台直播次数较少，被上诉人亦不能提供其受有损失的证据，酌情由上诉人承担违约金10000元为宜。
 
综上所述，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，应当予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

 
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2021）辽0702民初743号民事判决；
 
二、刘宏于本判决生效后10日内向锦州八月文化传媒有限公司支付违约金10000元；
 
三、驳回锦州八月文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
 
四、驳回上诉人刘宏的其他上诉请求。
 
一审案件受理费1650元，锦州八月文化传媒有限公司上诉人已预交，由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元，剩余部分予以退回；由刘宏负担165元，于本判决生效后七日内向锦州市古塔区人民法院缴纳，逾期不缴纳将强制执行。二审案件受理费3300元，上诉人刘宏已预交，由其负担165元，剩余部分予以退回；由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元，于本判决生效后七日内向锦州市中级人民法院缴纳，逾期不缴纳将强制执行。
 

2022-02-24

河南省信阳市中级人民法院

上诉人(原审原告)：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：信阳市羊山新区新七大道政和花园B区3号商务楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：黄莉莉，女，汉族，1999年6月2日生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：钱坤，河南申威律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人河南天爵文化传媒有限公司（以下简称“天爵公司”）因与被上诉人黄莉莉合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初9139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人天爵公司的委托诉讼代理人顾祖刚，被上诉人黄莉莉及其委托诉讼代理人钱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
天爵公司上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9139号民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人违约金等各项费用50万元,或发回重审;二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被上诉人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照违约金50万元起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2、如果按照一审判决赔偿违约金，对被上诉人来说，违约成本太低，会不可避免的造成大量收益高的主播违约流失，公司将无法经营，不利于社会主义诚信经济的发展。天爵公司与被上诉人合作前及合作过程中投资巨大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因，在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为被公司创造收益的。因此，衡量上诉人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益。实际上按照50万元计算违约金并不足弥补公司的损失，且被上诉人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以该50万元违约金是符合实际的且不会给被上诉人造成经济负担。3、一审判决不符合同案同判原则。在一审时，上诉人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，但一审判决未对上诉人提供的案例进行回应，遂行按照被上诉人收益的20％计算违约金，明显违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，严重损害上诉人的合法权益。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
黄莉莉辩称，答辩人与天爵公司之间是劳动关系，而非合作关系，《主播独家合作协议》是天爵公司单方面强制下签署的，严重损害了答辩人的利益而无效，答辩人不应当支付违约金。首先，答辩人与天爵公司之间存在人身隶属性、经济上从属性，且答辩人的收入直接来源天爵公司，双方具有建立劳动关系的合意。其次，签订合作协议不是答辩人的真实意思表示，而是为了领取工资的无奈之举。答辩人离职并没有给天爵公司造成任何经济损失，不应承担3倍收益的违约金。即使法院认定双方系合作关系，违约金的赔偿标准也应以实际受到的损失为计算依据，天爵公司未提供证据证明实际受到损失，答辩人不应承担违约金。请二审法院依法改判，支持答辩人上诉请求。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用50万元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告天爵公司于2020年4月30日注册成立，公司住所：信阳市羊山新区，经营范围：文艺创造与表演；企业形象策划；摄影服务、网络建设、网络技术服务；视频制作；互联网音视频服务；广告设计、代理、制作；网络技术开发、技术推广服务。天爵公司在其公司住所招聘被告等人从事网络直播，其招聘海报上载明：每天六小时，自由安排，每月不低于26天，保底4000元无任何任务要求；公司全职员工一旦录用可安排住宿。原告天爵公司（甲方）与被告黄莉莉（乙方）于2020年10月4日签订了《主播独家合作协议》，主要约定内容：一、合作内容：1、乙方根据甲方要求及规则，在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方，为甲方合作平台的用户提供在线解说（直播）视频内容的直播服务。二、甲方的双方权利和义务：甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则，有权对乙方进行管理和监督，有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更；甲方有权对乙方进行考察、评判，以确立（取消）对乙方的奖励或处罚；甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见，否则，甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播间的使用；甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权等。三、乙方的权利和义务：乙方直播必须按照甲方规定的时间段内进行，若遇到不能直播的情况，直播前报备并取得甲方同意，否则，乙方不得以任何理由拒绝直播；甲方管理直播的注册账号以及收益结算；甲方代为收取因直播产生的全部收益，在乙方完成约定的直播内容后，甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。四、收益分配：收益分配每月结算一次，在收到合作单位发放的收益的七个工作日内发放，若遇国家节假日顺延，有关税费按法律规定由甲、乙双方各自承担；当乙方完成公司要求的直播时长和天数的情况下，甲方承诺给乙方保底收益。（保底：保证不低于最低额，当平台底薪加礼物达不到以上保底的情况下，甲方有义务补够保底金额发放给乙方）。五、违约责任：协议合作期间，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，所有的直播行为都视为乙方违约，并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金；协议合作期间，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式私自开小号进行直播，并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金；合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的，甲方有权取消乙方主播资格，当月不享受保底待遇。六、协议期限：1年（每个协议都有具体的日期）。该协议对合作范围、权利义务、收益分配、违约责任、合作期限等进行了约定。天爵公司“入会须知”规定：合作收益分配比例：如10万火力＝10000元＝提成37%＝3700元等；自愿加入天爵公司会任何情况下退会不予批准；公会第一次发放收益需按法规签订合作协议；加入公会后须遵守公司制定；公司开播账号均为公司办理，所有权归公司所有。“天爵考勤制度”规定：每月开播26-27天，156-162小时，时长不够无补贴。被告在从事主播的过程中，其直播的地点、直播时间段、直播时长是固定的，原告每月结算平台收益以工资形式按被告直播火力数按公司规定的收益比例发放给被告，每个被告皆是在入职工作一个月后，在领第一个月工资时按照原告的要求在合作协议上签字后才能领到工资。被告直播几个月后，因原告要求被告直播时服装暴露、工作强度大等原因离职。后原告因被告在其他平台及开小号进行直播，违反双方签订的合作协议，给其造成巨大的经济损失，要求被告赔偿违约金等各项费用50万元。另查明：2020年10月至2021年3月，被告从原告处共获得的工资收益为60474元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
原、被告之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1、天爵公司与黄莉莉之间是劳动关系还是合作关系。
2、一审判决违约金的数额是否正确。

【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是合作关系还是劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。第一，原被告之间是否存在人身隶属性，被告根据双方签订的《主播独家合作协议》进行直播，原告并未对被告进行劳动管理，其并未对被告直播地点、直播内容等作出强制性要求，被告的直播行为是基于双方平等合作关系产生的，不属于对原告的履职行为。虽然双方合作协议中对被告的月直播天数以及直播时长作出了约定，且约定原告可在被告直播背景杂乱无章、有意挂机等情形下对其进行处罚，但该约定系被告基于双方直播合作关系而产生的合同义务，不应当视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。第二，关于原被告之间是否存在经济从属性。本案中被告的收入并非直接来自于原告，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由原告先与合作直播平台结算后再按照双方约定的分成比例与被告进行结算。被告的收入数额具有不稳定性和不可预知性，原告无法控制和决定被告的收入，双方之间不存在经济从属性。第三，关于原被告之间是否具有建立劳动关系的合意。《主播独家合作协议》第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。”该协议中双方明确约定不属于劳动关系，且该协议约定的合作内容、收入结算等，均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动关系的合意。因此，本案案涉《主播独家合作协议》不应视为劳动合同，原被告之间不构成劳动关系，双方系依据《主播独家合作协议》产生的平等民事主体间的合同关系。《主播独家合作协议》系原被告真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，被告在平台私自开播，违反合同约定，构成违约。虽然协议约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。结合本案实际情况，法院酌定违约金按被告在甲方直播工资收益的20%计算即12095元比较适宜。综上所述，原告的部分诉请，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、被告黄莉莉于本判决生效之日起十五日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金12095元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元（减半收取），由河南天爵文化传媒有限公司负担4349元，黄莉莉负担51元。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为：1、天爵公司与黄莉莉之间是劳动关系还是合作关系。2、一审判决违约金的数额是否正确。
关于争议焦点一，根据双方签订的《主播独家合作协议》第1.3条,乙方（黄莉莉）与甲方(天爵公司)不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利，双方不具有建立劳动关系的合意。该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质。黄莉莉依据合作协议进行直播,天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定,黄莉莉的直播行为是基于平等合作关系而发生的,并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理,也不应视为具有人身隶属关系的规章制度,并非劳动法意义上的管理行为。黄莉莉的直播收入虽由天爵公司支付,但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得,收入数额具有不稳定性和不可预知性,天爵公司仅依据其与黄莉莉、直播平台之间约定的比例进行收益分配。黄莉莉基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此,天爵公司与黄莉莉签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征,二者之间亦不构成劳动关系。
关于争议焦点二，合作协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该协议明确约定了双方的合作期限和违约责任。黄莉莉在合作期限内违反合同约定，私自在其他平台开播，存在过错，构成违约。天爵公司有权要求黄莉莉支付违约金。本案中，黄莉莉与天爵公司在2020年10月份签订合作协议，约定期限为一年，2021年3月份黄莉莉即在其他平台进行直播，距离合约到期时间较长。天爵公司虽上诉称黄莉莉违约给其造成经济损失，但其并未提供相应依据。结合本案实际，考虑到黄莉莉违约程度，违约金为黄莉莉在天爵公司的直播工资收益的一倍即60474元较为适宜。一审判决黄莉莉支付天爵公司20%违约金不当，本院依法予以调整。
综上所述，天爵公司的上诉请求部分成立，应予支持；黄莉莉上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初9139号民事判决；
二、黄莉莉于本判决生效之日起十五日内支付河南天爵文化传媒有限公司违约金60474元；
三、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由河南天爵文化传媒有限公司负担3744元，黄莉莉负担656元；二审案件受理费8800元，由河南天爵文化传媒有限公司负担7488元、黄莉莉负担1312元。
本判决为终审判决。