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2022-11-25

山东省滨州市中级人民法院

上诉人(原审原告、反诉被告）：张翠巧，女，1981年12月24日出生，汉族，住河北省唐山市滦县古马镇鲁各庄村7排12号。
委托诉讼代理人：吴泽滨，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：天津华晟星宇文化传媒有限公司（原名：山东华晟文化传媒有限公司），住所地：天津西青学府工业区才智道35号海澜德大厦1号楼10层B-3号。
法定代表人：鲍长安，执行董事。
委托诉讼代理人：张海燕，天津张盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚宝鹏，天津张盈律师事务所律师。

上诉人张翠巧因与上诉人天津华晟星宇文化传媒有限公司（以下简称华晟公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2022）鲁1603民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
张翠巧上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁1603民初1085号《民事判决书》的第二项判决，并改判被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的损失人民币100万元；2.本案一审、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院在判决书第23页第5行至第9行的查明事实存在错误。上诉人已在一审举证、答辩过程均证明被上诉人及股东自2021年9月16日起均没有帮上诉人解决因“铁山靠”被封禁带来的各种网暴、各种不良节奏、各种恶意举报的事情，更是从2021年11月起根本没有向上诉人提供经纪服务。一审判决的第11页至第14页论述事实错误，事实应为：铁山靠账号被抖音平台永久封禁，此后不断有粉丝在张翠巧直播间发布“女吕布”等不良舆论消息，张翠巧多次向华晟公司管理人员反应直播被舆论攻击问题，但华晟公司均未采取行动予以平息。被上诉人以及股东的各种不作为，加上被上诉人自2021年11月起也未向上诉人依约提供经纪服务，存在严重过错，最终导致案涉合同的合同目的已不能实现。第二，被上诉人应当向上诉人赔偿损失100万元。通过上诉人在一审提供的证据，均可以看出被上诉人的股东互相推诿、不负责任，从未采取行动平息、解决不良舆论，且被上诉人自2021年11月起拒不履行提供经纪服务义务，在经上诉人书面催促后，仍继续以实际行为表示不履行合同，存在严重过错，最终导致案涉合同的合同目的不能实现。在合同解除后，被上诉人应当向上诉人赔偿损失。上诉人的损失主要体现在：1.无法正常直播的损失，折中考虑为100万元。2.粉丝数量下滑、预期增加粉丝价值及相应预期直播收益损失，因被上诉人自2021年11月起至今不提供经纪服务，导致上诉人的粉丝数量逐渐下滑，上诉人将预期增加粉丝价值及相应预期直播收益损失折中考虑为100万元。3.因被上诉人偷逃税款造成的损失，因为被上诉人涉嫌偷逃税款，使得上诉人要负担高额税款，被上诉人应赔偿或者退还上诉人税款22.14万元。4.因本案实际支出的各项费用损失：上诉人已实际因本案支出律师费、差旅费、诉讼费。
华晟公司辩称，一、上诉人的核心理由是认为华晟公司没有为其解决网络不良舆论问题，但该主张不仅没有依据，更不符合事实。1.双方经纪合约中根本没有约定华晟公司应当为上诉人解决网络不良舆论，华晟公司没有该项合同义务。2.网络平台上出现的不良舆论与上诉人有直接的因果关系，应当属于张翠巧应该自行面对和处理的问题。为此，华晟公司将提交其他法院的生效判决（2018粤01民终13951号民事判决书）的认定供法庭参考。3.从双方提交的微信聊天记录来看，上诉人所述完全不属实。双方都提交了上诉人与华晟公司田振宇、吴立梓、许键等人的微信聊天记录，能够清晰反映出华晟公司虽然没有合同义务但始终在尽力帮助上诉人解决不良舆论问题，上诉人在截取聊天记录时，将华晟公司有关人员回复的内容予以剔除，显得相关人员没有回复，实际上客观情况并非如此。二、上诉人要求华晟公司赔偿损失，没有任何依据。相反，上诉人违约在先，其应当承担违约责任赔偿华晟公司损失。1.上诉人主张因铁山靠影响导致其无法正常直播，完全不符合实际情况。（1）“铁山靠”早在2021年8月就已经被禁止直播，在“铁山靠”停播后，2021年8月份张翠巧的直播场次为36场、9月份34场、10月份33场、11月份直播11场、12月份30场，2022年1月份26场，2月份6场，3月份6场。（2）是否直播完全是上诉人的自主决定，华晟公司无法决定。2021年11月份之所以只有11场，是因为上诉人自己不愿意直播，华晟公司田振宇跟上诉人商量去杭州搞活动平节奏，上诉人以疫情为由拒绝。2021年12月18日至2022年1月17日期间，上诉人在华晟公司所在地酒店入住，直播正常，其中2021年12月份30场、2022年1月份26场。2022年2月份直播只有6场，2月10号，华晟公司许键还在与其沟通直播事项及网络不良舆论问题。2022年3月份直播只有6场，2022年4月份直播恢复到30场，5月份直播24场。（3）上诉人之所以不积极直播，根本原因是其想单方毁约而故意为之。2022年3月1日，上诉人律师与华晟公司代理人电话沟通，提出想以支付60万元违约金的方式与华晟公司解约，账户余额据实分配。双方当时未达成一致，华晟代理人表示要和公司股东进一步沟通；3月14日上诉人发函要求继续履约；3月21日上诉人发函主张解除合同；3月22日上诉人父亲及弟弟成立北京大美智善文化传媒公司；3月26日再次发函主张解除合同；4月13日再次发出律师函主张解除合同。结合上述事实来看，上诉人之所以不积极直播，根本原因在于其想单方违约。需要重点说明的是：上诉人在2022年3月22日之前，仅3月12日直播了一场。在3月22日成立了自己的传媒公司之后，随后直播就正常了，3月27-31日连续直播5场，4月份直播30场，5月份直播24场。可见其主张是由于网爆而不敢直播完全是借口！分明就是上诉人在此期间正在策划成立与华晟公司存在竞争关系的大美智善公司而故意不直播，2.上诉人在起诉时说华晟公司在“铁山靠”被封后，就没有向其提供经纪服务（详见上诉人起诉状），在上诉状中又改口称自2021年11月起不提供经纪服务（详见上诉人上诉状第1页倒数第4行、第2页倒数第1行），根本就是自相矛盾，罔顾事实。首先，一审阶段双方都提交了上诉人与华晟公司田振宇、吴立梓、许键等人的微信聊天记录，能够清晰反映出在2021年11月之前双方之间就直播相关问题频繁沟通，此不赘述。其次，网络主播的经纪服务，主要是围绕主播的直播活动进行。在2021年11月，上诉人一共仅直播了6场，且经常是在凌晨直播。但即便是在上诉人如此消极直播的情况下，在11月5日还在与上诉人沟通去杭州发展、带货事宜，11月7日上诉人以疫情为由拒绝去杭州。华晟公司投资人许键、吴立梓2021年11月26日依然向上诉人的直播间打赏带动人气。再次，根据华晟提供的酒店账单及许键的微信聊天记录可知（华晟一审证据6），2021年12月18日至2022年1月17日期间，上诉人一直住在滨州（入驻滨州瑾瑜酒店），华晟公司不仅与被上诉人积极的沟通，而且还承担了上诉人所有食宿开销。12月15日，还在一起吃饭沟通。12月21日田振宇应上诉人要求嘱咐酒店不要泄露上诉人的电话、身份证号码等。2022年1月19日至2月10日，华晟公司许键多次与上诉人电话、微信沟通，帮助解决网络不良舆论问题。2月27日，张翠巧向许键要公司律师的电话，2月28日许键将律师电话告诉张翠巧（3月1日，上诉人的律师即与华晟公司律师张海燕联系提出想以支付60万元违约金的方式与华晟公司解约，账户余额据实分配）；3月20日，许键还在关注快手上的直播提到张翠巧，并立即与张翠巧联系。3.关于上诉人的粉丝数量以及收益数量增长速度问题。上诉人以被上诉人无法提供持续涨粉服务为由主张违约，不仅没有合同约定，更不符合主播行业的客观规律。首先这不是华晟公司的合同义务，只能说是上诉人自己的动机和追求，双方的合同中根本没有约定华晟公司必须为上诉人涨粉或涨收益，更没有约定具体的数额。其次，粉丝是否喜欢以及是否打赏，并非华晟公司所能控制，上诉人不直播，以及直播的表现不好，是粉丝减少及收益降低的直接原因。4.上诉人抖音账户中的收益已由抖音代扣代缴，不存在税款损失问题，更不存在上诉人为华晟公司负担税款的问题。综上，上诉人的上诉请求毫无法律及合同依据，也没有事实依据，依法应予驳回。
华晟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项判决内容；2.依法改判支持（即判决解除被上诉人签订的《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪合约》，被上诉人向上诉人支付分成款3858080元及赔偿上诉人预期利益损失13894754.77元，被上诉人向上诉人支付律师费20万元）或将本案发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，且遗漏重要事实。1.一审法院完全忽略了从抖音官方调取的关于被上诉人收益数额和粉丝数量的客观证据，进而认定上诉人没有提交证据证实被上诉人在合作期间获得的收益是极其明显的错误。根据北京微播视界科技有限公司向一审法院出具的证明显示，截止到2022年6月19日，被上诉人的直播收益总额为10870200元，粉丝数量为1304000名。根据双方签订的《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪合约》第7.3条约定，被上诉人应当支付给上诉人的分成款应为4348080元，减去被上诉人已经支付的490000元，被上诉人还应支付给上诉人分成款3858080元。2.被上诉人粉丝及收益大幅上涨的原因是上诉人为其提供了优质的经纪服务，一审法院仅将其归于“铁山靠”的影响明显错误。首先，被上诉人粉丝数量上涨的原因是得益于上诉人提供的全面的经纪服务，“铁山靠”的帮助只是上诉人提供经纪服务的方式之一，除此之外上诉人还提供了包括：①为其协调解决被官方处罚封禁问题。②组织协调其参加各种活动，为其树立良好形象。③为其辅导直播技巧并进行心理疏导。④帮助其与抖音知名主播“四姐”“胜仔”“爆笑三江锅”等进行连麦互动引流。⑤为其直播打赏增加曝光度。⑥滨州食宿安排等一系列经纪服务，其中相当一部分的沟通都是在下班时间、直至凌晨。这都是上诉人提供了优秀的经纪服务的直接体现。3.一审法院将“为被上诉人平息网络平台上的不良舆论”认定为上诉人的义务，明显错误，与客观事实不符。网络平台上出现的不良舆论与被上诉人有直接的因果关系，应当属于被上诉人应该自行面对和处理的问题，而非上诉人的合同义务。（1）网络互动与交流不可避免地会出现争执甚至是谩骂。（2）面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容。（3）被上诉人与粉丝之间发生的争议属于个人之间的纠纷，从涉案经纪合同约定内容中无法认定上诉人在出现该类主播与观众之间在线上发生言语类纠纷时要进行何种程度的干预和处理，且上诉人仅仅只是一家经纪公司，无法控制社会公众的言论。（4）被上诉人提交的弹幕留言的证据与被上诉人无法直播的后果之间无因果关系，无法直接得出其无法直播的结论。粉丝量、收入的降低与上诉人有无适当干预以及弹幕留言之间亦缺乏直接的关联性，更无任何证据能证实被上诉人遭受的网络言论攻击与“铁山靠”被封之间有任何因果关系。并非是上诉人不提供经纪服务，而是被上诉人怠于直播导致上诉人无法正常提供服务。4.一审法院遗漏被上诉人存在的大量恶意违约的事实。（1）被上诉人自行减少直播场次，拒绝上诉人的活动安排。（2）被上诉人单方提出解除合约，属于根本违约行为。（3）被上诉人利用亲属成立与上诉人同行业的传媒公司并以其名义进行直播，是对双方经纪合约的公然违反。其迫不及待地成立自己的传媒公司并直播，即违反了该条规定。二、一审法院适用法律明显错误。处理网络不良舆论并非上诉人的合同义务，更不属于上诉人应当承担的《民法典》第五百六十三条第一款第二项中所称的“主要债务”。三、被上诉人对上诉人的所有违约指控均不能成立。1.关于“铁山靠”被封禁的问题，只是被上诉人单方毁约的借口，而不是上诉人的合同义务，更谈不上上诉人违约。2.关于“网暴”问题，属于被上诉人应该自行面对和处理的问题，而不是上诉人的合同义务，也谈不上上诉人违约。3.关于上诉人未提供经纪服务的问题。如前所述，上诉人提供了全方位的服务，也让被上诉人取得了10870200元的巨额收益和1304000名粉丝，这是上诉人提供了优质经纪服务最直接的证据。被上诉人认为上诉人没有提供经纪服务纯属被上诉人主观臆想，并无客观证据证实。四、上诉人主张的分成款3858080元及赔偿上诉人预期利益损失13894754.77元，符合客观事实及合同约定。1.获得分成款是上诉人基于合同约定应获的商业利益，且被上诉人的收益情况清楚，不存在无法认定的情形，一审法院应予认定而未认定明显有误，请求二审法院予以纠正。2.关于预期利益损失，如前所述，被上诉人存在诸多违约行为，已构成根本违约。根据一审法院从抖音官方调取的证据统计，被上诉人截止2021年3月31日的总收入为9924824.834元，按照合同约定上诉人享有其中40%的分成即396

一审法院认定事实：2021年7月29日，华晟公司（甲方）与张翠巧（乙方）签订《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪合约》，双方约定：甲方在全世界范围内担任乙方线上、线下全部演艺事业独家经纪公司，乙方保证全面服从甲方经纪安排，甲方同意给予乙方相应的平台资源，以帮助乙方在甲方指定的互联网演艺平台上提升人气和收益；合作期限为三年，自2021年7月29日至2024年7月29日；合作期间内，甲乙双方就一切线下演艺活动、商务经纪活动及明星周边所产生的收入实行甲方50%、乙方50%比例进行分成，线上打赏等各类活动中获取的所有收入实行甲方40%、乙方60%比例进行分成；任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，包括但不限于直接经济损失、预期利益损失（预期利益的计算标准以12.5条的约定为准）、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费、公证费等；甲方有权根据业务运营情况及本协议履行情况，决定停止本协议所涉及的业务或终止本协议，在此情况下，甲方应提前30天通知乙方提前解除本协议而无须承担违约责任；任何一方因另一方的违约行为行使解除权的，本协议于通知之日解除；12.5条约定的预期利益损失的计算方式为，以乙方违反本协议前已履行本协议期内近12个月甲方因乙方获得的月平均平台营收乘以剩余合约月份的总金额。该合约尾部甲方华晟公司盖章且法定代表人签字，乙方张翠巧签名捺印。
另查明，张翠巧抖音账号为********，抖音名称为美丽同学，其与抖音平台主播“铁山靠”(真名：张国梁)同系华晟公司签约艺人。得益于铁山靠影响，张翠巧在与华晟公司签约初期粉丝数大幅上涨。2021年9月16日铁山靠账号被抖音平台永久封禁，此后不断有粉丝在张翠巧直播间发布“女吕布”等不良舆论消息，张翠巧多次向华晟公司管理人员反应直播被舆论击问题，华晟公司积极寻求解决。2022年2月，网络平台上继续出现有关张翠巧的不良舆论，华晟公司未采取行动予以平息。2022年3月14日，张翠巧向华晟公司邮寄《催促履约函》两份，要求华晟公司按合同履行经纪服务义务。华晟公司于2022年3月15日签收后未作回复。2022年3月21日，张翠巧向华晟公司邮寄《解除合同告知函》两份，函告华晟公司在收到该解约函时解除双方于2021年7月29日签订的《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪合约》。华晟公司于2022年4月12日、13号签收。2022年3月26日，张翠巧通过微信向华晟公司联系人田振宇发送《解除合同告知函》，再次告知华晟公司解除涉案合约。2022年4月13日，张翠巧委托律师向华晟公司发出《律师函》，函告案涉经纪合约已于2022年4月12日正式解除。以上事实，有当事人当庭陈述、《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪合约》、微信聊天截图等证据予以证实。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张翠巧提交证据1、法律服务合同一份，证据二2、差旅费凭证一份，拟证明张翠巧实际因本案一审、二审程序支出律师费30万元、差旅费6998元。证据3、股东吴立梓的抖音账号信息，证明被上诉人股东吴立梓的抖音账号信息，被上诉人在一审中已提交该账号。证据4、股东吴立梓在2022年9月20日的直播录屏，拟证明被上诉人股东吴立梓在2022年9月20日通过直播，讲述关于本案将于2022年9月21日开庭的事情，承认公司到后期（铁山靠被封禁之后）给主播提供不了什么帮助，公司没有任何筹码了；同时确认小妮以及公司其他主播全部都没有掏解约费，公司也没有跟他们要求解约费。证据5、上诉人与股东吴立梓、铁山靠合照，证明与证据3共同证明证据4中出镜的人物为被上诉人股东吴立梓。
华晟公司辩称，对证据1、2的真实性、合法性、关联性不认可，与本案无关，对证明目的也不认可。对证据3-5视频中的人是吴立梓本人可以确认，我们也提交了1月22日吴立梓与张翠巧的连麦视频，对直播的录屏我们不认可，吴立梓在2022年2月底已经也退出华晟公司，所以他在此时直播也不代表华晟公司的意思。录屏是剪辑出来的，也就是不是完整的视频，里面有明显的错误的不准确的地方。从截取的内容来看根本也没有与本案有关的内容，没有提及华晟公司与张翠巧之间的合同，截图里没有任何明确指向华晟公司给不了张翠巧任何服务，我们对证明目的不认可。
华晟公司提交证据1、天津华晟星宇文化传媒有限公司工商底档，拟证明：上诉人华晟公司现已将公司名称、公司住所地变更、法定代表人变更情况。证据2、（2022）津河西证字第5447号《公证书》，含共7页公证书及光盘一张，证明目的：1.华晟公司在2022年2月份为张翠巧提供经纪服务，一审法院认定2月份之后上诉人没有为被上诉人提供经纪系认定事实错误。2.上诉人华晟公司在2022年2月份为被上诉人提供最为直接的就是与许键的沟通记录，上诉人直到被上诉人发送解除通知之前，都在与被上诉人保持联络，沟通相关工作事宜。证据3、张翠巧使用大美智善公司账号直播截图（3页）及视频录像光盘1张，拟证明：结合一审被告提交的证据7-4、7-5证实，张翠巧利用其父亲与弟弟成立与上诉人构成同业竞争的传媒公司，并使用该传媒公司的账号在抖音平台直播，该行为已违反经纪合约第11.4条之约定。因此，即便被上诉人可以解除合同，其在2年之内也有竞业禁止义务，其迫不及待地成立自己的传媒公司并直播，即违反了该条规定，应向上诉人承担违约责任。证据4、华晟公司代理人与抖音平台客服聊天记录截图，1页，拟证明：证实个人抖音账户中的余额是已完税额。证据5、被上诉人与华晟公司田振宇2021年11月30日聊天记录1页，拟证明：在2021年11月30日下午16:09，针对被上诉人反映其账号异常，田振宇回答：“我问下”。充分证明上诉人一直在为被上诉人解决各种问题，被上诉人说2021年11月起没有提供任何服务是不真实的。证据6、2022年1月22日吴立梓与被上诉人抖音连麦视频光盘1张，拟证明：华晟公司吴立梓帮助被上诉人平节奏。被上诉人也承认大家对他都很好。
张翠巧质证称，对证据一请法院核实，与本案无关。证据二、不认可，该证据不属于新证据，而且在一审过程中双方都提交了许键和张翠巧的聊天记录，华晟公司代理人也提到了许键给吕麒麟打电话，也知道了吕麒麟的真名，他不是普通网友而是公司的司机，我方认为的网暴是铁山靠带来的影响。证据三是新证据，对方在一审过程中提交了类似的证据，大美公司与张翠巧没有关联性，张翠巧是在行使本案合同解除权后有过一两次的直播合作，但是不属于张翠巧违约的情况，华晟公司提到的竞业禁止我方认为是霸王条款。证据四不认可，张翠巧抖音账户的余额不是完税余额，抖音账户余额抖币到了个人账户不提现不交税，如果提现需要交税。华晟公司通过田振宇跟张翠巧要分成，40多万是交税的，对华晟公司来说是免税的，田振宇要求张翠巧分五次将分成打到一个案外人的账户，这是偷税漏税，一审证据可以体现，结果导致现在张翠巧个人余额提不出来。抖音要求每天每个月提现都有规定。每次提现抖音官方也要扣税，一审法院也认为对方没有提交足够的证据证明。证据五不属于新证据，该聊天记录一审张翠巧有提供，一审证据195页-197页都有记录，华晟公司无非想提供聊天记录他们提供过经纪服务，请法院看完整的聊天记录。在这个时间节点后，12月1日双方也有聊天记录，张翠巧说提现提不出。证据六不是新证据，体现不了平节奏。

【二审法院认为】
涉案合约解除后，应由哪一方承担违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，张翠巧与华晟公司签订的经纪合约系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，结合双方提交的证据以及庭审情况，可以看出在双方合作前期华晟公司为张翠巧提供了一定的经纪服务，且在张翠巧遇到舆论攻击时，华晟公司亦采取了一定的措施予以解决。但根据张翠巧与华晟公司管理人员的微信聊天截图也可以看出自2022年2月之后华晟公司未采取行动平息张翠巧在网络平台上出现的不良舆论，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”及第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；……”的规定，张翠巧《解除合同告知函》于2022年4月12日送达至华晟公司，应认定双方之间的经纪合约于2022年4月12日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于张翠巧主张的损失100万元，虽然双方在涉案经纪合约第八条中有关于违约责任的约定，但张翠巧未就其实际损失及预期利益损失提交证据，对该主张一审法院不予支持。关于华晟公司主张的分成款400万元、预期利益损失1400万元，因其未提交有效证据证实张翠巧在合作期间获得的收益，因此一审法院无法认定，华晟公司可另行处理。至于华晟公司主张的律师费20万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、确认原告张翠巧与被告山东华晟文化传媒有限公司于2021年7月29日签订的《山东华晟文化传媒优秀艺人独家经纪约》已于2022年4月12日解除；二、驳回原告张翠巧的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东华晟文化传媒有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费6900元，由原告张翠巧负担；反诉案件受理费65500元，由反诉原告山东华晟文化传媒有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，张翠巧及华晟公司提交的证据均不属于新证据，不影响本案基本事实的认定，本院不予采信。
二审期间，华晟公司向本院申请律师调查令，申请北京微播视界科技有限公司调查张翠巧抖音账号自2021年7月29日起至今的直播收益总额及提现明细；该账号自2021年7月29起至今“税流转”资金相关情况。北京微播视界科技有限公司于2022年11月1日回函称，税流转属于主播的直播收入到账后，根据他当前的纳税规则，把钱流转到对应的子账户去，并不代表主播的实际收益的结算操作，并非主播行为。张翠巧主播为对公结算，对方公司自行处理主播纳税问题。华晟公司以此证明张翠巧已获得了的巨额收益。张翠巧认为提现并不代表实际收益，其中应扣除本应由华晟公司缴纳的税款，并相应提交银行回单、发票、完税凭证共计九份，拟证明张翠巧在2022年7月份之后的两笔大额转账的情况及完税情况。华晟公司认为上述证据与本案无关。
本院认为，北京微播视界科技有限公司于2022年11月1日出具的证据及张翠巧出具的证据均系新证据，但不影响案件基本事实的认定，不作为本案的定案依据。
本院认定的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，因上诉人张翠巧与上诉人华晟公司均对解除涉案经纪合约无异议，故该合约的解除不作为本案的争议焦点。本案的争议焦点为涉案合约解除后，应由哪一方承担违约责任。本案中，张翠巧主张华晟公司应赔偿其损失100万元，主要包含无法正常直播的损失、粉丝数量下滑、预期增加粉丝价值及相应预期直播收益损失、因被上诉人偷逃税款造成的损失及因本案实际支出的各项费用损失。本院经审查认为，涉案经济合约中未详细约定华晟公司向张翠巧提供的服务中包括平息网络中的不良言论，华晟公司亦否认平息不良言论系合同义务，粉丝数量下滑、预期增加粉丝价值亦未在合同中约定属于违约情形，同时，张翠巧未提交有效证据证实221400元税款系因华晟公司偷逃税导致张翠巧遭受的损失，且张翠巧提起诉讼的相关费用系其为维护自身权益的支出，在无法支持张翠巧主张的各项损失的情况下，诉讼费用不应由华晟公司承担。综上，本院对张翠巧关于华晟公司应赔偿其100万元损失的主张，不予支持。
关于张翠巧应否赔偿华晟公司分成款3858080元的问题，华晟公司主张2022年6月19日，被上诉人的直播收益总额为10870200元，华晟公司应收取该收益总额的60%。本院认为，根据北京为播视界科技有限公司的回函，税流转属于直播的收入到账后，根据相应纳税规则，把钱流转到对应的子账户去，并不代表主播的实际收益结算操作，且涉及抖音平台与张翠巧的纳税情况不明，故张翠巧是否将全部直播收益占为己有尚无法证实，故华晟公司在本案中进行分成的主张，一审法院不予支持并无不当。关于预期利益损失的问题，涉案经济合约中未明确约定每月张翠巧必须直播的次数，且华晟公司没有提交充分证据证明其在2022年2月份之后履行了与其高额分成相匹配的经纪服务义务，故华晟公司其主张张翠巧违约并按照之前直播次数多、收益高的月份平均计算预期利益损失，有失公平，本院不予支持。关于律师费的问题，系华晟公司自行支出，本院不予支持。
综上所述，张翠巧、华晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131000元，由天津华晟星宇文化传媒有限公司负担。二审案件受理费13800元，由张翠巧负担。
本判决为终审判决。

2022-08-19

鄂州市鄂城区人民法院

原告：鄂州市某某传媒有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区。
法定代表人：李某远。
委托诉讼代理人：朱林建，湖北思普润律师事务所律师。
被告：王某，女，汉族，1994年1月29日出生，汉族。

原告鄂州市某某传媒有限公司（以下简称某某公司）与被告王某合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人朱林建、被告王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除某某公司、王某之间签订的主播独家经纪协议；2.判令王某退还某某公司支付的签约费用20000元，并向某某公司支付违约金10000元；3.判令王某承担某某公司因解决争议而支出的律师费6000元；4.本案诉讼费和财产保全费用均由王某承担。事实和理由：某某公司、王某于2021年10月1日签订《主播独家经纪协议》，由某某公司作为王某展现才艺和技能的独家经纪公司，对王某进行推广以扩大其影响力。王某按照约定通过线上或者线下在某某公司指定的合作平台及公会等各种渠道，向公众展示自我才能，所获得的收益和酬劳按照约定的比例在某某公司、王某之间进行分配。上述协议还对收益结算方式、分配规则、签约费、王某有效直播天数及违约责任等进行了约定。后某某公司依约向王某支付了20000元签约费，但王某在获得了某某公司所支付的签约费后，未按约定的方式和内容进行直播（2022年2月至今都没有直播）。某某公司在与王某多次沟通未果下，特依法提起诉讼，望判如所请。
王某辩称，某某公司主动提出解约，王某不存在违约，也不应支付律师费。王某已向某某公司退还10000元签约金。另10000元是设备折现款，王某同意退还，但目前王某没有经济来源的，希望某某公司宽限还款时间。

本院经审理认定事实如下：某某公司发布招募网络主播信息后，王某与该公司进行接洽。
2021年10月1日，甲方某某公司与乙方王某经协商一致，签订了《主播独家经纪协议》，约定：乙方同意由甲方作为乙方展现才艺和技能，并通过线上或线下向公众展示自我才能的独家经纪公司；乙方遵从并按照甲方做出的有关安排和决定来处理相关演艺活动的事项；本协议期限为2年；乙方可以获得甲方的签约费20000元；乙方直播时长为每月156小时，直播有效天数为每月26天，直播有效月份为24个有效月；乙方承诺，本协议第2.1条约定的协议有效期内必须累计完成24个“有效直播月”，否则甲方有权要求乙方全额返还甲方已支付的全部签约费，未支付的部分不再支付；乙方承诺，24个有效直播月，保证300000元礼物流水，如若达不到礼物流水300000元，甲方有权要求乙方返还全部甲方已经支付的签约费，未支付的部分不再支付／或合同自动延期，直至达标24个有效月份的礼物流水截止。如果乙方无故解除本协议或乙方违约导致本协议被解除的，甲方有权要求乙方返还全部甲方已经支付的签约费未支付的部分不再支付；发生乙方不履行或不按协议约定履行甲方安排的演艺活动，甲方有权解除本协议；发生乙方违反其必须根据本协议约定、甲方和甲方指定合作直播平台的要求参与直播的情形的，乙方同意向甲方支付100万元或者本协议已经履行期间内乙方所获得的税前全部收益总金额的3倍作为违约金，甲方有权以前述两者金额较高者向乙方主张；凡与本协议有关或因本协议引起之争议，甲乙双方应友好协商解决，协商不成，任何一方有权向本协议签订地湖北省鄂州市鄂城区有管辖权的人民法院起诉解决争议，败诉方承担双方因解决争议而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保函费、律师费、公告费、鉴定费、差旅费等）。
合同签订后，某某公司依约向王某支付签约费20000元。因王某未按照某某公司规定在相关平台开展直播活动，某某公司与王某协商解约，王某于2021年11月4日、12月2日分两次共计向某某公司退还签约金10000元。
2022年3月9日，甲方某某公司与乙方湖北思普润律师事务所签订《委托代理合同》，约定：甲方因与王某主播独家经纪协议纠纷一案，根据有关法律的规定，聘请乙方律师作为诉讼代理人；乙方接受甲方委托，指派朱林建律师在本案中担任甲方（一审）诉讼代理人；经双方协商，甲方同意一次性支付律师服务费6000元，该款在本合同签订后支付。同日，某某公司依约向湖北思普润律师事务所支付律师服务费6000元。

【一审法院认为】
本院认为，某某公司与王某签订的《主播独家经纪协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，某某公司依约向王某支付签约费20000元，虽双方约定的履行期限未届满，但王某未按照合同约定开展直播活动，其自己的行为已表明不履行合同义务，构成违约，应承担相应的民事责任。因王某的违约行为符合合同约定的某某公司一方解除合同的事由，故某某公司主张解除合同的诉请，依法予以支持。关于某某公司提出的要求王某返还签约费的诉请，符合合同约定，本院予以支持。但应扣减王某已支付10000元，王某应返还签约费为10000元。故对某某公司超出部分的诉请，本院不予支持。
关于某某公司要求王某承担律师服务费6000元的诉请亦未违反合同约定和相关法律规定，依法予以支持。王某辩称不应承担律师费的意见，本院不予采纳。
关于某某公司要求王某支付违约金的诉请。案涉《主播独家经纪协议》约定王某发生未按某某公司要求在指定合作直播平台参与直播情形的，王某同意向某某公司支付100万元违约金，该违约金数额明显过高，但某某公司仅主张王某支付违约金10000元，该诉请不违反相关法律规定，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十二条第二款、第五百六十六条第二款、第五百七十七条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、解除鄂州市某某传媒有限公司与王某签订的《主播独家经纪协议》；
二、王某于本判决生效之日起三日内向鄂州市某某传媒有限公司返还签约费10000元，并支付违约金10000元；
三、王某于本判决生效之日起三日内向鄂州市某某传媒有限公司支付律师服务费6000元；
四、驳回鄂州市某某传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元，减半收取350元，财产保全费380元，合计730元，由鄂州市某某传媒有限公司负担50元，王某负担680元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。

2022-09-23

江苏省常州市中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告)：常州小夜侠网络传媒有限公司，住所地常州市钟楼区大仓路65号五星智造园21-107号。
法定代表人：邓杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晨、朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕甜甜，女，1994年2月6日出生，汉族，户籍地常州市天宁区。

上诉人常州小夜侠网络传媒有限公司（以下简称小夜侠公司）因与被上诉人吕甜甜劳动合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2022)苏0404民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
小夜侠公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审反诉请求。事实与理由如下：一、本案查明事实部分,公司邓杰并没有在录音中提出将吕甜甜开除或是哄骗她签署离职证明，但一审判决的表述明显有误，导致出现歧义。录音中吕甜甜多次强调自己本打算25号离职，但是也自认其签署了自愿离职单。至于她在录音中反复说自己被逼迫签字，公司不让其播，更是子虚乌有。一审中公司已经提交直播时间表证明吕甜甜在签署离职通知单当天进行过直播。吕甜甜作为一个正常的完全民事行为能力人，对其签署离职单的行为是要负责的。而且在录音中邓杰也表示，吕甜甜在其他地方兼职的行为已经影响了在小夜侠正常直播，吕甜甜并没有否认这些指责，反而是说“我来的时候就有两份工作了，你们又不是不知道”。这段对话只是表明了邓杰知晓她打两份工的事情，但据邓杰描述，她兼职的工作是运营策划，和抖音直播没有任何关系。吕甜甜偷换概念，粉饰自己在未经公司同意情况下在抖音平台进行直播的违约行为，妄图掩人耳目，颠倒黑白。从这些录音中就能看出，吕甜甜早有预谋，与一些其他违约主播沆瀣一气，串通勾结，损害公司商誉利益，增加诉累。录音中，邓杰表述的“就算我辞你，也不会让你干满两个月”，很明显，是吕甜甜激怒邓杰后邓杰说的气话。但就算是气话，也表明公司并没有违约，做出所谓辞退吕甜甜的行为。就算如何如何，也就是表明邓杰并没有真的做上述行为，也是对吕甜甜这种胡搅蛮缠行为的警告，因为公司与主播之间签署的是合作合同，要求的是精诚合作，实现双赢。绝不是吕甜甜所认为的雇佣劳动关系。邓杰在录用中询问吕甜甜“你做了不满两个月是不是？”吕甜甜回答“是，我之前提出离职，但我没有走，我以你这里为主。”这是再明显不过的自相矛盾陈述。吕甜甜既已提出离职，那就是解除合约，公司也就不会留她，她还在说我没有走，我要依你这里为主，也就是表明自己还想继续履行合约。这明显是她看到合约中有对其不利的条款，用这种无赖的方式，试图逃避双方合法签订的合约对其的约束。所以吕甜甜的这段录音都是在其自动签署离职后有目的性的为了诱导邓杰不利陈述所创造的证据，而且邓杰也没有认可自己开除吕甜甜的行为，只是假设性的回答吕甜甜的相关问题。二、一审法院存在未对相关证据组织举证质证的问题，在程序上存在严重失误。第一次庭审中，吕甜甜当庭提交其与邓杰、许梦娜的微信聊天记录，该份证据因为是当庭提交，所以小夜侠公司要求法院给予举证期，并在下次开庭时予以质证。但是在第二次开庭时，法官并未对这两份证据组织质证。吕甜甜与邓杰的微信聊天记录中，自述其“在新北工作保底工资为6000元”，“8月份就有人让我做，我没做，因为要把运营、中控事情全部学会。”这些表述都能证明，吕甜甜在小夜侠公司处进行直播工作才是兼职，其本职工作是底薪为6000元的工作，且她来到小夜侠公司的根本目的是学习直播运营的规则，并不是单纯的直播赚钱。这些未经质证的证据，一审判决却在文书中表述对微信聊天记录已经进行了质证，明显与事实不符，程序严重错误。三、一审法院认定双方是劳动合同关系明显错误。1、小夜侠公司作为经纪公司，为主播提供直播设备、直播场所都是在《主播经纪合同》中有明确约定的，主播也有权对直播场所、设备提出建议，小夜侠公司的工作就是服务于主播，为主播提供相应的硬件设施，争取好的直播效果。而作为主播的吕甜甜，其直播的内容（如唱歌、跳舞、聊天、表演才艺等）都是由其自主决定的，经纪公司不会强加干涉。另外吕甜甜直播的时段也是自由选择的，小夜侠公司只要求其完成每日、每月的直播时长就可以，对于其具体的直播时间也是没有要求的，这也证明双方不存在很强的人身依附性，并不属于普通的劳动关系。2、双方是合作关系，在利益分配上也是酷狗、经纪公司、主播三者按比例进行分成。小夜侠公司为吕甜甜提供好的直播环境，并且会花费资金通过渠道商购买流量关注，组织公会赛、组织人气主播pk等。这些活动都需要小夜侠公司负担相应的成本，只有这样,才能拉动吕甜甜人气。一审法院明显对直播行业不甚了解，经纪公司培养一个主播是需要时间和成本的，想通过主播两三个月的直播工作赚钱基本是不可能的，反而很多时候，都是经纪公司在贴钱给主播赚人气。所以，根本不存在一审法院所说的在履行合同过程中未体现双方对收益分配的共商及风险共担。另外，在《主播薪资协议》中约定的保底薪资，也只针对刚入职的主播而言，这反而体现了经纪公司对主播的照顾，因为有些主播，在前期根本无法通过直播赚取流量及收益，给予一定的保底薪资，也是小夜侠公司在为主播提供基本的生活保障，鼓励其继续坚持进行直播。3、《主播经纪合约》在法律性质上具有委托、代理、行纪等多种法律关系，是属于具有综合属性的演出经纪合同，并非单纯的劳动关系。合同本质上是经纪公司接受主播的委托，在合同期内全权代理主播从事涉及网络直播平台有关的商业或非商业活动，也包含了经纪公司负有的包装、培训、宣传等义务及主播服从经纪公司安排从事演艺活动之义务等内容，这些履行合同的内容、方式完全区别于普通的劳动合同。根据最高院年度报告中对（2009)民申字第1203号案件的分析，确认演艺经纪合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用单方解除规则。因此，网络主播与平台公司签订的经纪合同涉及委托、劳务、居间、行纪等多种法律关系特征，属于包含多种权利义务关系的综合性无名合同。一审法院简单粗暴的认定该合同为劳动合同是明显错误，严重不妥的，完全脱离实际，纸上谈兵。4、一审法院认为吕甜甜每天进行签到，是受到小夜侠公司管理，形成劳动关系的重要证据，但事实上，吕甜甜所谓打卡，是在公会群里对上播下播时间的一个确认。小夜侠公司作为经纪公司，需要加入公会，接受公会管理，而小夜侠公司旗下的主播，也需要在每天上播、下播时进行签到，为的是统计直播时间，接受公会的监督。同样的，公会也会收取相应的管理费用，这并不是小夜侠公司对吕甜甜的要求,而是公会的要求，一审法院并未对此进行详细调查，就匆忙得出错误结论，导致其无法接受不符合其内心确信的真实事实。5、小夜侠公司一审中也提交了（2021)苏0404民初6705号判决书，该判决也是钟楼法院审理判决的，被告是小夜侠公司，案由是合同纠纷。该案涉及的《主播经纪合约》与本案完全一样。本案一审承办法官在钟楼法院已经有明确法律关系指向的判决下，还做出了认定法律关系完全不同的判决，着实让人无法理解。这样做出矛盾的判决，显然是存在严重纰漏的，希望二审法院就双方的法律关系重新做出认定，这也关系着小夜侠公司将来的经营运作、生死存亡。四、关于一审法院对吕甜甜“工资”的计算。这里的“工资”并不是传统意义的劳务工资，而是合同约定的打赏分成。一审法院对基本法律关系的认定就是错误的，其依据错误的前提得出的结论自然也是错误的。依据双方签订的《主播薪资待遇标准》，试用期间辞职者，按其后台收益的50%结算。吕甜甜后台收益8306.8元，其在工作未满两个月的情况下签署了自动离岗的证明，小夜侠公司按照合同愿意支付其合同款4153.4元。五、一审法院适用法律错误。因为一审法院将本案的法律关系认定为劳动关系，所以使用的都是《劳动合同法》的规定，但实际本案应该是属于《民法典》合同法篇调整的范围。小夜侠公司依照约定履行合约，并无不妥之处，也愿意履行合约，支付相应款项，解决双方的矛盾。综上所述，一审法院对基本的法律关系认识是错误的，导致案件严重误判，请求二审法院支持小夜侠公司的上诉请求。
吕甜甜辩称，上诉状所述内容与事实不符，其被公司开除或者是哄骗离职，有录音、微信聊天记录予以证明，公司有三个人都是以类似的方式离职的，公司用这种手段将其辞退，以达到公司不支付工资的目的；双方之间不是合作关系，而是劳动关系。
【当事人一审主张】
吕甜甜向一审法院起诉请求：判令小夜侠公司支付工资8306.7元。诉讼中，吕甜甜增加诉讼请求：判令小夜侠公司支付经济补偿金8306.7元。
小夜侠公司向一审法院反诉请求：1、判令吕甜甜支付违约金10000元；2、反诉费用由吕甜甜承担。

一审法院认定事实：2021年8月31日，吕甜甜与小夜侠公司签订《主播经纪合约》、《保密协议书》、《主播薪资待遇标准》。小夜侠公司向吕甜甜告知了《常州小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》。
《主播经纪合约》第二条约定：合同期限自2021年8月31日至2023年8月30日。第三条约定：1.甲方（小夜侠公司）为乙方（吕甜甜）提供房屋场地并承担场地房租及押金、水电等费用。2.甲方无偿提供给乙方电脑一台，主播设备一套，包括摄像头、声卡、话筒、支架、环机。房间装饰等，并负责上述设备的安装和装饰效果的安放，如在合同有效期内，乙方对上述设备有所损坏，甲方将有权按购置物品的价格，从乙方所交纳保证金中予以扣除；如合同期届满，甲方同意上述设备归乙方所有。3.甲方对乙方网络主播活动的合法性进行监督管理。4.乙方在双方合作期间，必须遵守甲方公司相关管理制度规定，听从甲方公司统一安排进行主播活动。5.乙方未经甲方书面许可，不得在其他网站从事与本协议约定的网络主播工作相同或类似行为。第五条约定：乙方的权利和义务：14.未经甲方同意，乙方不得以商业、宣传、炒作的目的为甲方指定范围以外的个人或机构录制任何影音画及文字作品，不得以任何目的、任何形式擅自参与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关照片，不得擅自实施整形手术（包括面部、身体、发型等）。第七条违约责任约定：2.甲乙双方其中的任何一方，如果因一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合同的情况时，违约一方除应按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约一方支付违约金100000人民币及合约剩余期限赔偿金，合约剩余期限赔偿金计算方法为：违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至合约终止日的天数。
《主播薪资待遇标准》第二条工资标准：1.新进员工试用期保底工资（1）试用期2个月，其中考核期7天，考核期合格后新进员工享受公司保底薪资待遇，保底薪资不与主播后台收益叠加。（2）入职未满7个工作日辞职者无工资发放。（3）试用期间辞职者，按其后台收益的50%结算工资。（4）考核期后，新员工直播月时长需达到104小时，每天直播不少于4小时且该月直播有效天不低于26天者，可享有保底薪资4000元。如首月入职时间不足一个月，按照直播有效天数折算收益。（5）新人主播需要播足够2个月以上才享有保底待遇。2.工资结算标准：对于服从公司管理制度，能够按公司要求完成直播时长的主播享受如下底薪待遇：（1）两个月试用期结束后，需满足任务三星达到80%有效直播日，方可享有保底待遇。（2）如无法完成，或后台收益超过保底薪资，则按后台实际收益发放薪资。（计算后台星豆除以125得到最终薪资）其中，考核标准:
1.主播每月完成最低直播时长104个小时，26个有效天（一个有效天不低于4小时）。未达到104小时的，按照50元/小时扣除工资（不足1小时，按1小时计算）当天有效时长不足4小时每次扣10元。2.主播应自觉遵守公司的排班安排，不得无故旷工、迟到、早退。每月休假超过公司规定假期扣除底薪200元/天，旷工按300元/班扣除；迟到、早退10分钟以上者按50元每次扣除，30分钟以上者按100元/扣除，1小时以上者按旷工处理；主播单月旷工次数起过2次（含2次）者当月不享有保底待遇及其他补贴。3.主播应自觉遵守公司管理制度，其考核将计入主播绩效中。4.主播离职应提前30天向公司提出，并提交离职申请，待办完全部离职手续，上足上班天数方可离职，否则不予发放当月工资及上月工资。
在《常州市小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》中，规定了主播不同违规行为的罚款规定，及上、下播前签到制度。
2021年10月12日，吕甜甜自述其填写离职申请书，实际是小夜侠公司的法定代表人将其开除，并承诺工资月底结算。在吕甜甜与小夜侠公司的法定代表人邓杰之后的聊天录音中，邓杰陈述：“你要是跟我抠字眼，我跟你说你第二个月的倒数第二天，我就给你开了，一样的，一样的”。
2022年2月23日，申请人许梦娜申请常州市常州公证处对吕甜甜抖音直播情况进行证据保全。其中历史回顾部分显示，吕甜甜在抖音上进行直播，其中在小夜侠公司工作期间内的2021年9月22日16:07-16:33进行了直播；在2021年10月5日11:48-11:53、14:48-15:07进行了直播，其他直播时间均不在小夜侠公司工作期间段内。另外，在吕甜甜与小夜侠公司的法定代表人邓杰之后的聊天录音中，吕甜甜陈述：“我来的时候就有两份工作，你们又不是不知道”。邓杰陈述：“那是你的事，你做不了两个月，是不是这个情况”。吕甜甜：“是，我之前提出离职，但是我没有走，我以你这里为主”。邓杰：“所以说我不会让你做满两个月的，你懂吗？懂我意思吗？你跟我抠字眼，我也跟你抠字眼”。
2021年9月，吕甜甜直播时长118小时，有效天数27天，休息3天，星豆收入874564，可获得实际收入6996.5元；2021年10月，吕甜甜直播时长37小时，有效天数9天，休息3天，星豆收入163776，可获得实际收入1310.2元。
另查明，2021年11月1日，吕甜甜向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会以吕甜甜的申请不符合受理条件为由，对吕甜甜的申请作出不予受理决定，并向吕甜甜送达常钟劳人仲不字[2021]第108号不予受理通知书。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，关于小夜侠公司与吕甜甜是否形成劳动关系的问题。首先，虽然双方签订的是《主播经纪合约》，但是从合约内容、《主播薪资待遇标准》及双方实际履行情况来看，吕甜甜的工作地点和内容均由小夜侠公司提供及安排，吕甜甜在工作期间并非完全自主地决定，直播所获得的相关收益由小夜侠公司支配。吕甜甜在小夜侠公司工作期间的收入为保底或实际收益，在履行过程中未体现双方对收益分配的共商及风险共担。其次，吕甜甜正常工作期间需进行打卡签到，且小夜侠公司亦向吕甜甜告知迟到、早退及旷工等情形的处理方式。故从双方签订的《主播经纪合约》、《主播薪资待遇标准》、小夜侠公司向吕甜甜告知的《常州市小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》的内容及吕甜甜对小夜侠公司的经济、人身依附性可以认定，小夜侠公司与吕甜甜之间形成劳动关系。关于小夜侠公司抗辩主张本案未经仲裁前置，不应按劳动争议审理的问题。因吕甜甜在提起本案诉讼前已申请劳动仲裁，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定，吕甜甜提起本案诉讼，故本案按照劳动关系审理符合仲裁前置的程序要求，小夜侠公司的抗辩主张不能成立。
关于吕甜甜向小夜侠公司主张工资及经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据双方关于薪资标准的约定，吕甜甜的实际收入等于直播后台的星豆收入除以125，即吕甜甜2021年9月-10月的实际收入为8306.7元。关于小夜侠公司抗辩称吕甜甜试用期离职按照双方约定仅需支付50%的抗辩主张，该约定存在显示公平的情形，该院对该抗辩主张不予支持。据此，小夜侠公司应向吕甜甜支付工资8306.7元。关于本案双方劳动合同解除的原因问题，吕甜甜述称其在2021年10月12日当天去工作时被告知停播，并在承诺月底支付全额工资的情况下，签署了辞职申请书。结合吕甜甜与邓杰的聊天录音，可以认定吕甜甜的离职原因属小夜侠公司在试用期内提出与吕甜甜解除合同，吕甜甜亦同意解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故该院对小夜侠公司应支付的经济补偿金认定为吕甜甜2021年9月工资的一半3498.25元。
关于小夜侠公司向吕甜甜主张违约金的诉讼请求。首先，根据双方关于违约责任的约定，即如果因一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合同的情况时，违约方应向守约方赔偿经济损失并支付赔偿金。小夜侠公司向吕甜甜主张违约赔偿，但是其所举证据难以证明吕甜甜存在双方约定的应承担违约责任的违约行为。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即除劳动者违反服务期、保密义务及竞业限制的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。结合小夜侠公司所举的常州市常州公证处出具的公证书，能够看出吕甜甜在小夜侠公司工作期间，仅短暂的在抖音平台进行了直播。另外，小夜侠公司未向该院提供证据证明其直播行为违反双方的保密协议并给其公司正常运营、管理造成了不良影响。故对小夜侠公司向吕甜甜主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人小夜侠公司主张双方解除关系是吕甜甜自愿离职而非公司将其解除或者哄骗其离职的，经查，吕甜甜一审中陈述其在2021年10月12日当天去工作时被告知停播，并在承诺月底支付全额工资的情况下，签署了辞职申请书。结合吕甜甜与小夜侠公司法定代表人之间的全部聊天录音，一审法院认定吕甜甜的离职原因属小夜侠公司在试用期内提出与吕甜甜解除合同，吕甜甜亦同意解除有事实依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张其与吕甜甜之间是合同关系，而非劳动关系，经查，虽然双方之间签订的是《主播经纪合约》，但是从合约内容、《主播薪资待遇标准》及双方实际履行情况来看，吕甜甜的工作地点和内容均由小夜侠公司提供及安排，吕甜甜在工作期间并非完全自主地决定，直播所获得的相关收益由小夜侠公司支配；在小夜侠公司工作期间的收入为保底或实际收益，且其工资由小夜侠公司发放；吕甜甜正常工作期间需进行打卡签到，且小夜侠公司亦向吕甜甜告知迟到、早退及旷工等情形的处理方式，故双方之间存在经济依附性和人身从属性，一审法院认定双方之间存在劳动关系有事实和法律依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张一审判决对吕甜甜工资的计算错误，该工资不是传统意义上的劳务工资，而是合同约定的打赏分成，经查，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，虽然双方签订的《主播薪资待遇标准》约定，试用期辞职者，按照其后台收益的50%结算，但是，该条款明显排除劳动者权利，显失公平，依法应认定为无效，故根据双方关于薪资标准的约定，一审法院认定小夜侠公司应向吕甜甜支持工资8306.7元有事实和法律依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张吕甜甜应向其支付违约金，经查，法律规定，除劳动者违反服务期、保密义务及竞业限制的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，根据双方一审中提交的证据和所作陈述，可以证明吕甜甜在与小夜侠公司签订协议入职时即知道吕甜甜在其他平台兼职直播，且小夜侠公司一审中提交的证据不足以证明吕甜甜在其他平台的直播行为违反双方的保密协议或者竞业限制协议并给其公司正常运营、管理造成不良影响，故此项上诉主张理由不能成立。上诉人小夜侠公司主张吕甜甜一审中增加的诉讼请求未经劳动仲裁，法院不应受理，经查，吕甜甜在向法院提起本案诉讼前已申请劳动仲裁，劳动仲裁委亦作出不予受理决定，故吕甜甜在本案诉讼中增加小夜侠公司支付经济补偿的诉讼请求，一审法院予以受理符合法律规定，并无不当。关于一审程序问题，虽然吕甜甜一审中提交的微信聊天记录未经小夜侠公司质证，程序存在瑕疵，但是未影响本案的实体处理，故此项上诉主张本院不予采纳。
综上，小夜侠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常州小夜侠网络传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。

2022-09-28

广州市南沙区人民法院

原告：广州博冠信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编第5栋801、901,统一社会信用代码91440101755585983Y。
法定代表人：丁磊，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：侯慧莹、冯程程，均系该公司员工。
被告：高敏，女，1991年12月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托诉讼代理人：葛进、马跃飞，安徽时宪律师事务所律师。

原告广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）诉被告高敏合同纠纷一案，本院于2021年12月20日受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告博冠公司的委托诉讼代理人冯程程、侯慧莹，被告高敏及委托诉讼代理人马跃飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告博冠公司向本院提出诉讼请求：1.判令高敏立即停止违约行为，即停止在斗鱼平台以及任何第三方平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作；2.判令高敏继续履行与原告签订的《主播合作协议》,履行期限为高敏回到网易CC直播之日起13个月；3.判令高敏支付违约金人民币200万元；4.判令高敏赔偿博冠公司因本案发生的公证费共计1万元；5.判令高敏支付本案的全部诉讼费用。
事实与理由：原告是网络直播平台“网易CC直播平台”的开发商和权利人，被告是一名网络主播。2019年11月1日，原告与被告签订了《主播合作协议》,合作协议签订后，被告在CC平台开展直播活动，至迟从2021年1月开始，被告合作协议有效期内，被告擅自到第三方斗鱼平台进行直播，并停止在CC直播平台的直播活动，被告的行为已构成违约。被告应立即停止在斗鱼平台的直播行为，继续履行与原告签订的合作协议，并承担违约责任。综上所述，被告违反了《主播合作协议》,给原告造成巨大损失，为维护自身合法权益，原告提起诉讼。
被告高敏辩称：一、被告于芜湖星浪文化传媒有限公司签订了《演艺经纪合约书》并积极履行，原告仅作为《演艺经纪合约书》中的一个第三方平台，与被告无直接利害关系，原告诉讼主体不适格，应依法驳回原告的全部诉讼请求。二、原告拖欠工资、拒不支付报酬的行为已经构成根本违约，被告享有法定解除权，原告应当向被告支付违约金200万元。三、原告提供的《主播合作协议》诸多内容为格式条款，权利义务极不对等，且部分条款存在履行不能，相应条款应属无效。四、原告提供的证据不足以证明被告给原告造成了实际性的损失，即便造成了部分损失，原告的行为存在过错，应当自行承担责任，被告不存在过错，也不存在违约的恶意。五、至于原告主张被告在斗鱼平台获取收益极高，也没有任何实质证据。从原告提供的仅有证据来看，被告在斗鱼平台直播近1年的时间，仅仅也只有1.7万粉丝，其中还包括斗鱼大量工作人员还有很多僵尸粉、机器人、粉丝。六、原告与案外人芜湖星浪文化传媒有限公司签订直播平台合作协议。第2.3条明确约定是以优先模式进行合作，若与其旗下主播作为独家签订一份三方协议。但原告与被告及案外人芜湖星浪文化传媒有限公司从未签订过三方协议，即被告仍为优先合作模式的主播，接受公司安排在其他平台进行直播，不构成违约。

经审理查明：2019年11月1日，博冠公司作为甲方与高敏作为乙方签署《主播合作协议》。合作协议约定：鉴于甲方及（或）其关联公司（后称网易公司）拥有CC直播平台的知识产权及合法运营权，网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方愿根据本协议的约定及CC直播平台的政策规则，通过网易平台所提供的CC直播平台进行视频直播。甲乙双方达成如下协议：2.1乙方与网易公司独家合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的独家品牌，不得与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动；此外，不得将乙方的署名、肖像自行在其他视频平台使用或再授权给任何第三方使用。2.2乙方应将CC直播平台作为视频制作的独家平台，并仅在CC直播平台发布视频，不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频制作、录制、发布讲解、解说活动。2.3鉴于合作过程中网易公司将可能给予乙方优惠性的平台资源及（或）合作政策（具体以网易公司实际绐予的资源/执行的政策为准）及在合作过程中主播将可能获悉/了解/掌握CC直播平台的有关信息（包括但不限于商业信息）,故乙方在此明确同意：合作期满/解约之日起【30】天内，乙方不得/不会与其他任何频道或平台缔结任何合作关系，不得/不会在其他任何频道或平台从事任何视频直播活动。3.1本合同有效期从2019年11月1日至2021年11月1日。合作期满，网易公司享有优先续约权，且如到期后，双方在15天内未能签订续约合同，则网易公司有权主张本合同已视为自动续期。如网易公司主张为自动续约则续约时长同本合同有效期时长，后续续约合同到期后的续约处理按照本条款执行，乙方表示无异议。3.3未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解除本协议或中断、中止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。5.2就乙方在CC直播平台进行视頻直播的合作收益，双方约定按如下方式进行结算：如由第三方（如：与主播签订了劳务协议的第三方公司、或负责主播费用结算的公会公司）负责主播的费用结算的（后文统称为“负责主播结算的第三方”),則在网易公司与该等“负责主播结算的第三方”,进行费用的结算后，由该等第三方负责主播费用、酬劳、分成等款项的结算。主播应承诺不向网易公司及（或）其关联公司主张任何酬劳、费用、分成。此类由第三方结算的主播，在CC直播平台通常称为“劳务主播”“派遣主播”（以平台实际称呼为准）。网易公司将可能会对该等“劳务主播”以一定的标识、权限、管理数据进行区分（主播同意以网易公司的标识、权限、管理数据为准进行识别，如主播有任何疑问应及时与网易公司进行沟通）。主播同意不得因与“负责主播结算的第三方”之间的费用结算纠纷而影响、中断、终止在CC直播平台的视頻直播及/或因与第三方之间的费用结算纠纷而转向网易公司进行追讨（无论该种追讨方式为何种形式）,否则视为主播严重违约，主播应对网易公司承担违约责任。此外就主播费用的结算如涉及个人所得税及/或其他税费的代扣代饊义务的，由该等负责主播结算的第三方负责。7.1如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4(5）的约定，乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台已获得了全部平台/合作资源，有权按照7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金，违约金金额至少应为人民币200万元整。7.2在未经双方书面协商一致的情况下，乙方不得擅自解除本合同。如乙方擅自解约的或实际不再履约的，网易公司有权要求乙方向网易公司支付违约金，违约金金额至少应当为人民币200万元整，且有权按照7.3条追究乙方的违约责任。此外，乙方的违约行为将视为无效。7.3如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对本协议合作及网易公司（或）其关联公司权益造成损害的行为，网易公司有权视情况采取如下一种或几种救济措施，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费、鉴证费、人工费、直接收益、预期收益等）,乙方应负责赔偿：(1）中断视频直播；(2）责令限期改正；(3）限制/冻结乙方在CC直播平台的权限；(4）限制/冻结乙方的账号；(5）通知负责主播结算的第三方中止、终止与乙方合作收益的结算与支付……。合同还对其他事项进行了约定。其中，上述7.2条、7.3条均用加粗字体予以标准。
为证明上述《主播合作协议》系由高敏本人签订，博冠公司提交了显示由高敏签订《主播合作协议》的签约视视频。
2021年10月20日，博冠公司向高敏邮寄关于《<主播合作协议>自动续约的通知》,载明：博冠公司向高敏主张《主播合作协议》将在2021年11月1日到期后自动续约，续约时间同原协议有效期时长，续约期限自2021年11月2日至2023年11月2日（均含当日）。请高敏在收到本函件之日起三个工作日内联系博冠公司完成相关续约手续，包括但不限于签署书面续约合同等。如签署书面续约合同，双方的权利义务将按续约合同条款执行。如高敏未完成书面续约合同的签署，则视为高敏默认原协议自动延期，双方之间的权利义务继续按原协议的条款执行，期限自2021年11月2日至2023年11月2日。博冠公司向本院提交邮单号为1025640991935的EMS快递单及物流信息，载明邮件已于2021年10月23日妥投。
2021年10月28日，博冠公司向高敏邮寄发出《关于阁下违反独家合作协议的警告函》,要求高敏在收到函件后三日内停止包括但不限于在第三方直播平台进行直播的违约行为，否则向博冠公司赔偿不低于200万元的违约金以及因违约行为造成的全部损失，包括但不限于诉讼费、公证费、律师费等。2021年10月29日，高敏回函称：暂不考虑续约，其于2019加入星浪互娱公会，在未经本人同意前提下，将账户私自加入了环星公会。2020年10月至今，高敏未在网易CC平台开破过，其与原公司负责人询问，对是否可以在其他平台直播，公司答复称公司倒闭了，可以自由选择其他平台进行直播。庭审中，高敏称其系从2021年1月份开始在斗鱼平台直播的。
2021年11月16日，广州市中南公证处分别出具（2021）粤广中南第17323号公证书、(2021）粤广中南第17324号公证书，载明：2021年10月13日博冠公司的代理人前往公证处申请进行证据保全，在公证员现场监督下打开斗鱼直播APP,显示出高敏在斗鱼开设直播账号并发表动态、进行直播。博冠公司代理人打开头榜网站并登陆，可以查阅高敏在斗鱼直播的收益礼物、人气流量等各项数据。另查明，广州市中南公证处分别为该两次公证开具价值2400元、1600元的发票。
博冠公司主张其基于高敏的评级为A4级，博冠公司为高敏投入了大量的资源。因高敏违约给博冠公司带来的实际损失及预期收益损失共计在7391万元至11245万元之间，具体金额及计算方式如下：一、实际损失。（一）主播广告资源投入（部分）71982260元。CC共为被告投入了超过30种、时长超10万小时的广告位资源，根据每个广告资源位的位置和层级，结合CC平台对应广告资源位对外公布价值，计算出博冠公司为宣传高敏投入的部分资源位，根据的每个广告资源位的位置和层级，结合CC平台对应广告资源位对外公示价值，计算出博冠公司为高敏投入的部分资源位成本。（二）主播运维成本219940.8元。高敏在CC期间总月活用户数127880*CC平台平均用户成本1.7199元。（三）重新寻找并培养相同价值流量主播的成本及损失的流水收益828000元。高敏在CC直播期间，博冠公司已将其培养至最高月活2.5万，平均月流水收入6.9万元的水平，因高敏违约博冠公司重新寻找同等流水价值的主播并维持其剩余12个月的直播，不仅需向新主播另外支付合作费每月3.45万元，亦损失了流水分成收益约3.45万元/月，因此额外支付的成本和损失的预期收入总计达6.9万元*12=82.8万元。二、预期收益损失。（一）预期用户价值商业损失。单用户价值角度为2528097元至39424170元之间，高敏在CC直播间的月活17679,乘以直播行业单用户价值143元至2230元。单用户收入角度为883950元至2669529元之间，用其他平台单用户年度收入50元至151元，除以12个月，乘以高敏在CC直播期间的月活17679,乘以高敏违约期间12个月。（二）高敏违约获益327600元，根据高敏2021年9月14日至2021年10月13日在斗鱼的收益10.46万元，考虑到斗鱼与主播分成比例是五五开，计算预估其违约给博冠公司带来的预期收益损失为10.46*0.5*违约期限12个月。
为证明上述损失数额及计算依据，博冠公司提供了其统计制作或者其主张由其截取、提取直播平台后台数据的《高敏评级截图、封面配置截图及网易CC娱乐主播推荐与评级说明》、《原告提供的资源位曝光时间原始数据及时间戳》、《原告与其他主播签的协议》、《中国银联股份公司与网易的联合营销协议》、《虎牙、yy刊例价时间戳文件》、《原告为被告提供的部分资源位成本计算表》、《高敏在网易CC期间的月活数据》、《网易CC专项审计报告》、《高敏在网易CC期间的月流水数据》、《直播行业单用户价值和单用户收入统计表》、《相关行业报告新时间戳》、《新闻<斗鱼管理层：目前平台与主播分成比例是五五分>时间戳》作为证据。
庭审中，高敏主张其系与案外人芜湖星浪文化传媒有限公司（以下称星浪公司）签订的直播平台合作协议，其转到斗鱼平台是服从星浪公司负责人许一帆的要求直播的，其在斗鱼平台的收益并没有很高。为此，高敏提交了《演艺经纪合约书》、《微信聊天记录截图》、《国家企业信息公示系统》以及《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》。
博冠公司提交的《原告支付给星浪传媒公会的款项汇总表》显示，2019年11月直播有效天11,应付款项9366.065元；2019年12月直播有效天19,应付款项10808.13元；2020年1月直播有效天27,应付款项40085.55;2020年2月直播有效天27,应付款项84450.21元；2020年3月直播有效天25,应付款项73640.81元；2020年4月有效天25,应付款项1058.4、2020年5月直播有效天，25,应付款项均为15341.96元；2020年6月直播有效天20,应付款项13006.12元；2020年7月有效天3,应付款项457.92元；2020年8月直播有效天24,应付款项17751.14元，2020年9月直播有效天42.2,应付款项5032.84。以上合计375764.1元。
2022年1月19日，案外人芜湖星意文化传媒有限公司（以下简称星意公司）出具《情况说明》,载明：星意公司是星浪公会（房间ID为8808）的运营单位，高敏是星浪公会签约主播，签约时间为2019年11月1日，CCID为353576248。2019年11月至2020年6月，高敏在网易CC平台进行直播，网易就其直播需支付星意公司服务费用共375764.1元，上述费用已经全部付清，特此说明。
2022年3月29日，星浪公司和星意公司出具《补充情况说明》,载明：星浪公司、芜湖星菲文化传媒有限公司（以下称星菲公司，已注销）、星意公司都是网易CC平台【星浪】工会（房间ID自2019年6月13日起为：8808）的运营主体，实际控制人员相同。星浪公司、星意公司、星菲公司在不同时间段与博冠公司签订《直播平台合作协议》。2019年11月至2020年9月，签约主播高敏在网易CC平台进行直播，星浪公司、星意公司、星菲公司共同确认：关于主播高敏在网易CC平台直播产生的分成款375761.1元，博冠公司已全额支付。
庭审中，高敏主张是由于在2021年2月以后，高敏的收入塌方性下滑，而2月基本工资都没有发放，又无法解除合同，才导致其去其他平台直播的，而其在本案获利空间也就15万，200万元的违约损失是过高的。博冠公司则主张其在前期为高敏实际投入的就超过了30多种重曝光时长是超过10万个小时的一个广告资源位的，然后其行

【一审法院认为】
本院认为，本案是合同纠纷，且系由发生在民法典施行以后的法律事实引发，如无特殊规定，应当适用当民法典进行处理。高敏作为一名完全民事行为能力人，对其签订的合同具有谨慎审查的义务，在订立《直播合作协议》时对协议条款予以事先审查，且该《直播合作协议》的签署并不存在胁迫的情形，高敏主张其对《直播合作协议》并未认真阅读，系出于对朋友的信任下签署的主张并非《直播合作协议》无效的法定理由。因此，《主播合作协议》为博冠公司与高敏的真实意思表示，合法有效，各方应按约定严格履行各自的义务。
高敏在未经双方协商一致解除合同或得到博冠公司同意的情况下，在《主播合作协议》约定的有效期内自行停止在CC直播平台直播，转到斗鱼直播平台进行直播，严重违反合同约定，高敏构成根本性违约。博冠公司诉请高敏继续履行《主播合作协议》,但鉴于本案中高敏系以自身的直播行为履行《主播合作协议》内容，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定，债务的标的不适于强行履行，守约方不得要求违约方继续履行《主播合作协议》,只能要求违约方以其他方式承担责任，故本院对博冠公司的此项诉请不予支持。由于高敏无法继续履行《主播合作协议》,现博冠公司要求高敏立即停止在第三人及任何第三方平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作的主张依据不足，本院对其该项诉请不予支持。
关于约定的违约金200万是否为格式条款，是否显失公平不应适用的问题。首先，《主播合作协议》关于违约金部分的字体用加粗字体予以提示，已起到提示义务，故不符合《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定的关于可以主张该格式条款不成为合同内容的情形。其次，《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定的显失公平是一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使订立的合同使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等。本案中，高敏作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立《直播合作协议》时对协议条款予以事先审查，而且该《直播合作协议》的签署并不存在危困状态、缺乏判断能力的情形。故《直播合作协议》中关于200万元违约金的条款并不存在显失公平，高敏的辩解并不成立。其次，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。主播除了靠自己的实力外也必须依托直播平台，其用户数也会随着其知名度而增加。而直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来利益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式，无可厚非。再者，高敏作为博冠公司众多主播的一员，不论其业绩表现如何，均须按照合同约定履行其义务，而对于博冠公司而言，主播擅自跳槽会造成其前期投入、后续收益的损失，甚至对公司的整体经营产生影响。最后，《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。高敏如何选择其发展途径均不能与诚信信用原则相悖，互联网企业的发展应建立在良性竞争的环境中。综上所述，博冠公司诉请高敏支付违约金200万元，具有事实和法律依据，本院应予以支持。
关于公证费用，博冠公司在本案提供的现有证据并不足以证实公证费用已实际发生及发生的必要性。其次，本案判令高敏向博冠公司支付违约金200万元，已起到了弥补博冠公司相关损失的作用。博冠公司并不能举证证实该违约金不能弥补其包括上述公证费在内的损失。因此本院对博冠公司公证费的诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十一条、第四百九十六条、第五百八十条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、被告高敏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州博冠信息科技有限公司支付违约金2000000元。
二、驳回广州博冠信息科技有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费22880元，由原告广州博冠信息科技有限公司负担114元，被告高敏负担22766元。财产保全费5000元，均由被告高敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2022-09-28

抚州市临川区人民法院

原告抚州市临川区曹家文化传媒有限公司，住所地江西省抚州市临川区赣东大道618号（万象新城）3栋2单元2108号，统一社会信用代码：91361002MA38Y3WD3P。（以下简称曹家传媒公司）
法定代表人曹杰，男，职务董事长。
委托代理人谢进，江西利群律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人付金伟，男,1993年9月25日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。系公司员工，代理权限：特别授权。
被告高婕，女，2000年2月21日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人邱亮光，江西民鉴律师事务所律师，代理权限：一般代理。

原告曹家传媒公司诉被告高婕合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周建宁独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢进、付金伟，被告高婕及其委托诉讼代理人邱亮光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告曹家传媒公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《艺人合作合同》；2、判令被告向原告支付违
约金10万元；3、判决快手账号1206********的所有权归原告所有，被告在判决生效后三天内将该账号密码移交给原告，被告不得就该账号密码进行再次更改。或判决被告支付快手账号回购费用146000元（暂计算至2022年4月1日，具体费用计算至合同实际解除之日）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2021年3月10日，原告与被告签订《抖音直播艺人合作协议》，约定由原告对被告在抖音短视频平台进行包装、推广。协议签订后，原告按约定对被告进行包装，安排专人一对一指导被告进行直播，购买流量，以增加被告的人气流量。但被告2020年10月在具备一定人气后，擅自违约使用未在原告公会旗下的小号进行直播，导致其在原告公会旗下的抖音账号被抖音公司移除公会。并且该号无法再次加入原告公会，原告责令被告重新使用新号加入公会直播，被告拒绝。此行为已实质脱离原告公会。为维护原告合法权益，依法诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告高婕辩称：1、原告超越经营范围订立合同，违反了国家特许经营的法律规定，原被告签订的合同属于无效合同，2021年3月10日原被告签订艺人合作合同，合同规定说明原、被告签订的是关于演艺经纪类的合同。本案原告明显不具备从事演艺经纪的资格，属于超越经营范围，违反了国家特许的演艺经营规定；2、原被告双方存在大量的霸王条款，分成比例严重不均，在签约过程中根本没有让被告仔细阅读合同，本案中的合同是原告为了重复使用而预先拟定的，属于格式合同，案涉合同大多数条款属于免除原告责任
或加重被告责任的条款。在原告没有向被告支付任何费用的条件下可以无偿拥有被告的姓名权、肖像权等权利。合同中还对被告个人生活进行了诸多限制。在合同第九章、第十章更是只有原告有解除合同的权利，被告没有任何单方解除合同的权利；3、分成比例显失公平，2015年被告就已经注册了这个账号，案涉的账号就是被告2015年注册的，并且已经有了150多万的粉丝，在行业中主播和公司的分成比例大多都是28或73分成，案涉合同为64，明显超出了行业范围。被告在薪酬没有获得大额提供的情况下，将自己一大半的收入送给了原告，本案原告并没有支付任何对价，已经获利巨大，却向凭这样一份无效合同让被告承担30多万的债务。根据法律规定，本案原告利用了被告涉世不深，没有任何法律知识，是明显违反了公平、等价；4、本案原告也没有履行其在合同中约定的事项，根据原告提供的证据，原告并没有对被告进行任何接洽，账号都是被告自己注册的，原告根本没有对被告进行打造，帮助其提高知名度。目前市面上任何一款短视频软件都无法查到被告有实名注册任何平台。综上，原被告双方签订的合同显失公平，请求驳回原告方诉请。

经审理查明，2021年3月10日，原告曹家传媒公司（甲方）与被告高婕（乙方）签订《艺人合作合同》，约定由原告对被告在抖音短视频平台进行包装、推广。协议第二条约定，乙方为甲方在抖音短视频APP唯一合作方，甲方是乙方从事抖音短视频在线演艺直播的唯一合作对象，乙方在抖音短视频直播只能在甲方的合作公会从事网络在线演艺直播
活动。该活动指主播作为表演者通过甲方指定平台以视频发布、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、歌唱等方式交流，统称为“在线演艺活动”。第四条约定，乙方承诺，作为甲方在抖音直播业务的唯一合作伙伴，仅在甲方抖音所属公会从事在线演艺活动。未经甲方书面许可，乙方不得擅自在其它抖音公会从事相同或类似活动。同时，乙方在甲方指定网络直播平台ID作为网络身份识别的重要标志，乙方作为网络主播的其他线下宣传活动也应当征得甲方的书面同意方可进行。第七条约定，合约有效期壹年，自2020年6月8日至2021年6月8日止。第八条约定，乙方每天直播时间8小时，每次开播不低于1小时，当月直播天数不少于26天的情况下，甲方应向乙方保证当月收入保底5000元，如乙方礼物提成超过保底5000元，乙方通过抖音自主提现，固定分成为40%，完成任务奖励5%自动到乙方账户。第九条约定，乙方未经甲方同意擅自在抖音其他公会开小号进行演艺，乙方应当向甲方赔偿其小号音浪流水的二十倍作为违约金。乙方未经甲方同意，在合同期间不得擅自不开播或离职。擅自离职或转公会，乙方应向甲方赔偿十万元作为违约金。合同还对其他事项进行了约定。协议签订后，被告依约在原告公会进行直播表演。2020年10月24日，被告在与另一主播在直播过程中因违规，账号被抖音官方暂时封号，被告遂用自己的另外的账号继续进行直播。因主播大小号直播被人举报，被告在原告公会的抖音账号被抖音系统移除出原告在抖音的公会。之后被告偿试再加入原告公会未能成功。
原告为此要求被告注销现有账号重新申请一个新的账号加入原告公会继续进行直播，被告则以自己的账号已经成为抖音公司金牌主播，如果注销之后粉丝量会全部归零为由拒绝注销原有账号。双方为此发生争执。2020年10月28被告以邮寄的方式向原告发出《告知函》以原告公司出尔反尔（答应张提成不涨），且未给本人缴纳社保，且未与本人签订劳动合同，提出离职。之后被告离开发被告公司，并以自己之前被移出原告公会的账号继续以个人名义在抖音上继续进行直播。根据原告提供的被告账号在抖音流量数据显示，被告账号截止2020年10月31日在抖音上的累积火力值为2764166，截止2021年3月15日在抖音上的火力值为994万。。
以上事实，有原、被告的陈述，原告提供的直播公会签约协议、抖音直播艺人合作协议、被告抖音后台直播火力值截图、购买抖＋截屏28张，照片3张、抖音系统后台截屏，被告提供的原告58同城招聘信息、抖音直播艺人合作协议、微信聊天记录、告知函快递单及送达截图、抖音咨询截图，开庭笔录等证据材料在卷，经庭审质证，足已认定。

【一审法院认为】
本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《艺人合作合同》，从该合同的内容来看，该合同实际约定由原告对被告在抖音短视频平台进行包装、推广，被告利用自己的演艺特长，在抖音视频上进行表演直播，约定按照一定的比例进行分成，双方之间形成的是一种合作合同关系。被告主张双方之间为劳动合同关系，事实和法律依据不足，本院不予支持。因主播大小号直播被人举报，被告在原告公会的抖音账号被抖音系统移除出原告在抖音的公会。后因被告账号无法加入原告公会进行直播，原告要求被告注销现有账号重新申请一个新的账号加入原告公会继续进行直播，被告则以自己的账号已经成为抖音公司金牌主播，如果注销之后粉丝量会全部归零为由拒绝注销原有账号，导致双方合同无法继续履行，之后被告离开了被告公司。因此，原告要求解除双方签订的《抖音直播艺人合作协议》符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金10万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中，虽然被告在直播过程中擅自使用个人的其他账号直播，被人举报，而被抖音系统移除出原告在抖音的公会。之后在原、被告协商处理过程中，原告要求被告注销现有账号重新申请一个新的账号加入原告公会继续进行直播，被告则以自己的账号已经成为抖音公司金牌主播，如果注销之后粉丝量会全部归零为由拒绝注销原有账号，导致双方合同无法继续履行。双方合同无法履行，被告存在主要过错。但由于原、被告签订的《艺人合作合同》约定被告为原告在抖音短视频APP唯一合作方，原告是被告从事抖音短视频在线演艺直播的唯一合作对象。而实际上原告除与被告《艺人合作合同》外，还与其他人员也签订了《艺人合作合同》，原告亦存在违约行为。因双方签订的《艺人合作合同》仅对被告的违约责任进行了约定，而未对原告的违约责任进行约定，协议对双方违约责任未作出同等约定，对被告显失公平。故原告主张按约定由被告支付10万元违约金，明显不妥。考虑本案情况，被告离开原告公会时2020年10月31日累积火力值为2764166，而至2021年3月15日在抖音上的火力值为994万，中间增加的火力值为7175834，被告期间从抖音上可提现金额为358791．7元（7175834×10%×50%）。按照双方签订的《艺人合作合同》第八条的约定，乙方通过抖音自主提现，固定分成为40%，完成任务奖励5%自动到乙方账户。因此，若合同正常履行，原告从2020年10月31日至2021年3月15日可获得的利益至少为197335．44元。综合双方均存在违约行为，同时考虑被告违约后的获利情况，本院酌定由被告向原告支付违约金5万元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条之规定之规定判决如下：

一、解除原告曹家传媒公司与被告高婕2020年6月8日签订的《艺人合作合同》。
二、被告高婕于本判决生效之日起十日内支付原告曹家传媒公司违约金5万元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收计1150元，由原告曹家传媒公司负担575元，被告高婕负担575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款之规定，在二年内向本院申请执行。

2022-08-19

鄂州市鄂城区人民法院

原告：鄂州市某某传媒有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区。
法定代表人：李某远。
委托诉讼代理人：朱林建，湖北思普润律师事务所律师。
被告：王某琴，女，汉族，2000年7月6日出生，汉族。

原告鄂州市某某传媒有限公司（以下简称某某公司）与被告王某琴合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人朱林建、被告王某琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除某某公司、王某琴之间签订的主播独家经纪协议；2.判令王某琴退还某某公司支付的签约费用20000元，并向某某公司支付违约金10000元；3.判令王某琴承担某某公司因解决争议而支出的律师费6000元；4.本案诉讼费和财产保全费用均由王某琴承担。事实和理由：某某公司、王某琴于2021年10月1日签订《主播独家经纪协议》,由某某公司作为王某琴展现才艺和技能的独家经纪公司，对王某琴进行推广以扩大其影响力。王某琴按照约定通过线上或者线下在某某公司指定的合作平台及公会等各种渠道，向公众展示自我才能，所获得的收益和酬劳按照约定的比例在某某公司、王某琴之间进行分配。上述协议还对收益结算方式、分配规则、签约费、王某琴有效直播天数及违约责任等进行了约定。后某某公司依约向王某琴支付了20000元签约费，但王某琴在获得了某某公司所支付的签约费后，未按约定的方式和内容进行直播（2022年3月至今都没有直播）。某某公司在与王某琴多次沟通未果下，特依法提起诉讼，望判如所请。
王某琴辩称，某某公司、王某琴之间签订的《直播独家经纪协议》没有完全履行的基础。王某琴在与某某公司签订《主播独家经纪协议》时还是一个在校大学生，在校时间需要去上课，王某琴在已经明确告知合同无法完全履行的情况下，某某公司还是选择与王某琴签订合同，说明某某公司对于王某琴不能按照合同约定完全履行的情况是明知的。因此，在王某琴与某某公司重新协商开学之后的直播计划无果的情况下停播不构成违约。某某公司要求王某琴从事违法行为，王某琴有权拒绝履行合同。王某琴直播的最后一个月的提成某某公司并未发放，金额有1100元。某某公司与王某琴之间应该属于劳动关系。综上，王某琴愿意退还签约费10000元，扣除未发放的提成1100元，还剩8890元。另外的10000元是直播设备，王某琴也愿意原样退还。但王某琴并不存在违约行为，因此不同意承担10000元的违约金。关于律师费损失也不是必然会产生的，王某琴不同意赔偿。望驳回某某公司的部分诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：
某某公司发布招募网络主播信息后，王某琴与该公司进行接洽。2021年8月31日，甲方某某公司与乙方王某琴经协商一致，签订了《主播独家经纪协议》,约定：乙方同意由甲方独家经纪乙方的互联网演艺及其他甲方双方约定的演艺活动等事宜；乙方遵从甲方做出的有关安排和决定来处理相关演艺活动的事项；本协议期限为2年，即从2021年8月31日至2023年8月30日；乙方可以获得甲方的签约费20000元整（包含一套价值1W的设备）;甲乙双方约定签约费的，乙方要符合双方的以下约定：直播时长每月156小时，直播有效天数每月26天，直播有效月份24个有效月；乙方承诺，本协议第2.1条约定的协议有效期内乙方必须累计完成24个“有效直播月”,否则甲方有权要求乙方全额返还甲方已支付的全部签约费，未支付的部分不再支付；乙方承诺，24个有效直播月，保证300000元礼物流水，如若达不到礼物流水300000元，甲方有权要求乙方返还全部甲方已经支付的签约费未支付的部分不再支付/或合同自动延期，直至达标24个有效月份的礼物流水截止。每个月的礼物流水以直播平台的后台数据为准。如果乙方无故解除本协议或乙方违约导致本协议被解除的，甲方有权要求乙方返还全部甲方已经支付的签约费，未支付的部分不再支付；发生乙方不履行或不按协议约定履行甲方安排的演艺活动，甲方有权解除本协议；发生乙方违反其必须根据本协议约定、甲方和甲方指定合作直播平台的要求参与直播的情形的，乙方同意向甲方支付100万元或者本协议已经履行期间内乙方所获得的税前全部收益总金额的3倍作为违约金，甲方有权以前述两者金额较高者向乙方主张；凡与本协议有关或因本协议引起之争议，甲乙双方应友好协商解决，协商不成，任何一方有权向本协议签订地湖北省鄂州市鄂城区有管辖权的人民法院起诉解决争议，败诉方承担双方因解决争议而支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保函费、律师费、公告费、鉴定费、差旅费等）。
2021年8月31日，某某公司依约向王某琴支付签约费20000元（含一套价值10000元的设备）。此后，王某琴未按照某某公司规安排在相关平台开展直播活动。
2022年5月12日，甲方某某公司与乙方湖北思普润律师事务所签订《委托代理合同》,约定：甲方因与王某琴主播独家经纪协议纠纷一案，根据有关法律的规定，聘请乙方律师作为诉讼代理人；乙方接受甲方委托，指派朱林建律师在本案中担任甲方（一审）诉讼代理人；经双方协商，甲方同意一次性支付律师服务费6000元，该款在本合同签订后支付。同日，某某公司依约向湖北思普润律师事务所支付律师服务费6000元。
另查明，王某琴2022年1月份提成收入1100元，某某公司未支付。庭审中，某某公司表示认可，并同意在应返还的签约费中抵扣。

【一审法院认为】
本院认为，某某公司与王某琴签订的《主播独家经纪协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，某某公司依约向王某琴全额支付签约费20000元，虽双方约定的履行期限未届满，但王某琴未按照合同约定开展直播活动，其自己的行为已表明不履行合同义务，构成违约，应承担相应的民事责任。因王某琴的违约行为符合合同约定的某某公司一方解除合同的事由，故某某公司主张解除合同的诉请，依法予以支持。关于某某公司要求王某琴返还签约费的诉请，符合合同约定，本院予以支持。但应扣减某某公司应付王某琴提成收入1100元，王某琴应返还签约费为18900元，王某琴要求扣除1100元提成收入的答辩意见，本院予以采纳。某某公司该项超出部分的诉请，本院不予支持。
关于某某公司要求王某琴承担律师服务费6000元的诉请亦未违反合同约定和相关法律规定，依法予以支持。王某琴辩称律师费不是必然损失的意见，本院不予采纳。
关于某某公司要求王某琴支付违约金的诉请。案涉《主播独家经纪协议》约定王某琴发生未按某某公司要求在指定合作直播平台参与直播情形的，王某琴同意向某某公司支付100万元违约金，该违约金数额明显过高，但某某公司仅主张王某琴支付违约金10000元，该诉请不违反相关法律规定，应予支持。王某琴辩称不存在违约行为的理由不能成立，该答辩意见，本院不予采纳。
关于王某琴辩称双方系劳动关系，无事实和法律依据，该项答辩意见，本院亦不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十二条第二款、第五百六十六条第二款、第五百七十七条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、解除鄂州市某某传媒有限公司与王某琴签订的《主播独家经纪协议》;
二、王某琴于本判决生效之日起十日内向鄂州市某某传媒有限公司返还签约费18900元，并支付违约金10000元；
三、王某琴于本判决生效之日起十日内向鄂州市某某传媒有限公司支付律师服务费6000元；
四、驳回鄂州市某某传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费700元，减半收取350元，财产保全费380元，合计730元，由王某琴负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。