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2022-12-28

吉林省吉林市中级人民法院

上诉人（原审被告）：李贝贝，女，2000年8月17日出生，汉族，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：王云灏，吉林润云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林市船营区德胜街德胜四街坊西侧网点1号2号。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。

上诉人李贝贝因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2022）吉0204民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
李贝贝上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回王哈哈公司全部诉讼请求。2．本案诉讼费由王哈哈公司承担。事实和理由：一、李贝贝与王哈哈公司之间系劳动关系，王哈哈公司起诉应履行劳动仲裁前置程序。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定中，1．王哈哈公司与李贝贝符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；2．王哈哈公司对李贝贝进行了人事管理（包括考勤、奖罚等）。如，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》（以下简称《协议》）第五条第3项中明确约定了每天直播时长与月播次数，并且李贝贝的收入直接与其直播时长挂钩。《协议》第六条第3项中约定李贝贝因故未能参与直播，需要向王哈哈公司请假，并且收入会相应扣减。由此可见，王哈哈公司与李贝贝间存在管理与被管理的关系。其次，《协议》中明确约定王哈哈公司为李贝贝提供工作场所及设备，甚至要求李贝贝必须在王哈哈公司所限定的场所内进行直播活动，李贝贝的劳动力依附于王哈哈公司所提供的生产资料，具有强力的人身隶属属性。另外，李贝贝直播活动所用账号等均为王哈哈公司提供且该账号所有权均属于王哈哈公司，直播活动的收益是直接归属于王哈哈公司的，然后再由王哈哈公司向李贝贝发放工资。由此可见，李贝贝的收入实际上是来源于王哈哈公司的工资发放。3．王哈哈公司经营范围包含网络表演、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等内容，李贝贝所提供的劳动即主播行为属于王哈哈公司单位业务的组成部分。据了解，王哈哈公司在对外公开的海报中已明确写明是对网络主播的招聘，而非《协议》中所谓的李贝贝聘请王哈哈公司为“经纪人”。且纵观《协议》全文，王哈哈公司作为甲方提供该格式合同占据了合同的主体地位，该协议中几乎均为对李贝贝权利义务的限制而无任何对王哈哈公司自身权利义务的约定。可以看出，该协议并非建立在平等的基础之上，且不符合经纪合同的相关要件。甚至王哈哈公司为了自身利益在《协议》开头第二段中恶意规避劳动关系，旨在不受《劳动法》等相关法律的约束，从而对劳动者施加更加严苛的管理与剥削。故案涉合同应从实际出发，撕开所谓“经纪合同”的伪装，从而确认双方的劳动关系属性。二、李贝贝就职期间发现王哈哈公司在经营中存在违法行为，故李贝贝已于2021年底通知王哈哈公司解除合同。李贝贝在王哈哈公司就职期间发现王哈哈公司实际的经营模式是通过主播在平台中的表演获取粉丝送出的礼物作为收益。而在粉丝送出礼物后，王哈哈公司会安排所谓的“运营”以主播的名义与粉丝互加微信，并以主播的名义与粉丝沟通维系感情。李贝贝认为王哈哈公司的经营行为已涉嫌欺诈，为保护自身不受得该违法行为的牵连，故于2021年底告知王哈哈公司主管离职并解除合同。随即王哈哈公司于当月将李贝贝踢出公司群，之后便再未与李贝贝进行任何沟通。三、即便李贝贝负有赔偿义务，一审法院所判决的赔偿总额也明显过高。根据合同法解释（二）第29条第2款规定：违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失（而可以要求予以调整）。也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30％。而李贝贝在平台中的粉丝仅为一千人左右，无论是从粉丝送礼或者是商业影响等层面来看，均无法证明王哈哈公司损失到达如此额度。另外针对于律师费用的给付，王哈哈公司仅提供了发票而并未向法院提供任何相关的委托合同与银行流水等加以证明该案件实际代理费用的真实性与关联性。综上所述，李贝贝认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，李贝贝请求二审法院依法改判，支持李贝贝的上诉请求。
王哈哈公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李贝贝上诉，维持原判。二、双方之间并非劳动关系，而是平等的民事主体，没有人身隶属关系。李贝贝的收益并非来自于王哈哈公司而是来自于第三方快手直播平台的粉丝打赏收益，李贝贝的收益多少王哈哈公司不能掌控，因此双方不存在劳动法律关系。三、双方合作期间不存在违法违规行为。依据国信办发文（2021）3号关于印发《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》的通知的有关规定及双方约定，李贝贝从事网络主播期间未违反前述第二条第二款之规定，直播期间未出现被停播封号等制裁，因此李贝贝称其与王哈哈公司合作期间存在违规行为与事实不符。四、因李贝贝于2021年后未到王哈哈公司处直播，亦未与王哈哈公司对是否继续履行或解除合同达成一致意见，因此，应当以李贝贝起诉要求解除合同之日为解除合同的时间。五、关于违约金及律师费问题。依据双方协议约定，李贝贝应承担违约责任支付违约金30万元，一审法院综合多方面因素已经调整至1.5万元，王哈哈公司不同意继续调整违约金。王哈哈公司已经于2022年7月22日支付了一审案件律师代理费6000元，一审法院根据双方协议约定判令由李贝贝支付于法有据。综上，请求二审法院维持原判，驳回李贝贝的上诉请求。
【当事人一审主张】
王哈哈公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告双方签订的《网络直播主播经纪人协议》；二、判令被告支付原告违约损失30万元；三、律师费、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2021年7月16日，王哈哈公司（甲方）与李贝贝（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年7月16日起至2026年7月16日止。……五、乙方的义务和权利。……4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给与合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片。……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的26＋2＋2％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的26＋2＋2％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议答订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成5000元，签约当日起算分成。……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）。……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……九、其他约定。4．未尽事宜，双方协商解决。在此期间乙方不得以此为借口停止主播工作，有义务按甲方的要求参加甲方组织的商业活动或非商业活动。”协议并约定了双方其他权利义务。
2021年7月16日协议签订后，李贝贝使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向李贝贝支付直播提成。自2021年7月至2021年12月，李贝贝实际提成共计17，778元，上述钱款李贝贝均已收到。2021年12月，李贝贝以公司提供的运营人员不满意为由离开王哈哈公司，后未再回到王哈哈公司，未再在王哈哈公司进行直播活动。2022年6月起，李贝贝开始在抖音直播平台从事直播活动。
因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、关于原、被告是否存在劳动关系。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，原告基于双方合作关系对被告进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系；从经济往来看，被告的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，原告无法掌控和决定被告的收入金额，双方约定的保底收入应属于原告给予被告的保障和激励费用，原告基于协议向被告支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，原、被告没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。被告相关抗辩主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除。原、被告签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除该协议，法院对此予以支持。关于解除时间，原告直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达被告之日。三、关于原告主张被告支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，被告未经原告同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，构成违约，被告应承担相应的违约责任。原告未能提供证据证明因被告违约导致其产生的损失以及损失的数额，原告要求被告支付违约金30万元的标准过高，一审法院依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护原告合法权益，酌定违约金数额为1.5万元。关于被告提出原告在经营中存在违法行为，被告已通知原告解除合同的抗辩，其未能提供充分证据证实，法院不予支持。四、关于原告主张被告支付律师代理费问题。原告诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，一审法院予以保护。
【二审法院认为】
本院认为，2021年7月16日，王哈哈公司与李贝贝签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在协议中明确约定“李贝贝明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，结合双方在履行协议过程中的工作管理模式以及李贝贝的收入分配模式，一审法院确认双方之间并非劳动关系正确，本院予以确认。根据王哈哈公司一审提供的证据能够认定李贝贝未经王哈哈公司同意，在其他网络平台进行直播业务，明显违反双方协议约定，构成违约，王哈哈公司有权解除合同并要求李贝贝承担违约赔偿责任。一审法院根据本案实际情况确定双方协议于2022年8月12日解除，同时判令李贝贝给付王哈哈公司违约金1.5万元，并承担本案的律师费6000元，并无不当，本院予以维持。李贝贝上诉主张其已于2021年底单方通知王哈哈公司解除合同，并主张本案违约金过高，并无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，李贝贝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人李贝贝负担。
本判决为终审判决。

2022-12-30

广州市番禺区人民法院

原告：广州华矩传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街白山路11号长华创意谷（双冠水暖创业园）自编A区1栋36-41号。
法定代表人：郑东。
委托诉讼代理人：张娉婷、陈晓庆，系北京市天元（广州）律师事务所律师。
被告：黄智君，女，1994年11月26日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：龚望林，系上海国沪律师事务所律师。

原告广州华矩传媒有限公司（以下简称华矩公司）与被告黄智君合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告华矩公司的委托诉讼代理人张娉婷以及被告黄智君及其委托诉讼代理人龚望林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告华矩公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方《主播经纪合作合同》;2.判令被告向原告返还签约费567187.5元；3.判令被告向原告支付违约金4598236.31元；4.判令被告向原告支付律师费50000元；5.判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费。法庭辩论结束前，原告华矩公司变更上述第2项诉讼请求为：判令被告向原告返还签约费614878.5元。事实与理由：2018年5月12日，上海峰途网络科技有限公司（以下简称峰途公司）作为乙方与被告作为甲方签订《主播经纪合作合同》,双方约定被告成为峰途公司旗下主播，峰途公司独家享有被告全部演艺事业经济权，被告应当根据峰途公司安排在直播平台进行互联网直播演艺及相关活动，合作期限4年，自2018年5月15日至2022年5月13日止。合同明确约定，被告的直播标准为：自2018年5月12日至2020年6月20日，被告每月累计直播时长不低于100个小时，每月直播天数不少于25天；自2020年6月21日至2022年5月13日，被告每月累计直播时长不低于60小时。上述经纪合同签订后，峰途公司安排被告在YY平台进行直播。峰途公司依约向被告支付了签约费共计165万元，同时对被告的演艺事业投入了大量人力、财力及资源扶持。但自2021年1月起，被告屡屡擅自停止直播，峰途公司多番催促其履约，惟被告始终置若罔闻，停播至今。即自经纪合同签订以来，峰途公司为双方4年的合作期限支付了165万元的签约费，但因被告违约仅履行了2年半的合作期限义务，剩余1年多的合作期限因被告原因无法继续履行。因此，被告应当返还剩余未履行期限内的签约费567187.5元。2021年11月18日，峰途公司将被告隶属的中国蓝旗下YY平台频道ID2080频道以及ID520频道、ID171频道运营权及主播经纪权转让予原告，原告全面取代了峰途公司合同地位。原告认为，被告擅自停止直播行为已构成根本违约，对履约敦促置若罔闻的行为表明其已以实际行为拒绝履行合同。为维护原告合法权益，原告特诉至法院，望法院判如所请。
被告黄智君辩称，一、华矩公司不是适格的原告，其不具备诉讼主体资格，华矩公司于2021年11月与案外人峰途公司签订所谓的《娱乐主播经纪权、频道运营权转让协议》,声称峰途公司已将中国蓝旗下YY平台频道（ID2080频道等）转让给原告，被告原属于ID2080频道主播等。首先，华矩公司取得了ID2080频道经营权等，并不表明其依法享有对其主播的演出行纪权利，其受让ID2080频道经营权时并没有取得被告作为主播的同意；其次，被告黄智君于2018年5月12日与案外人峰途公司签订《主播经纪合作合同》是基于案外人广州欢聚传媒有限公司于2018年5月19日将演艺经纪权独家授权给峰途公司，实际上被告黄智君是案外人广州欢聚传媒有限公司的艺人即主播而非峰途公司的主播，峰途公司仅仅是广州欢聚传媒有限公司演出经纪代理人。华矩公司要取得对被告主播经纪权还必须征得广州欢聚传媒有限公司同意和确认。其三，网络主播及其经纪权是具有人身依附性的专属权利，依据《中华人民共和国民法典》第五百四十五条之规定不得转让。最后，运营权转让协议也没有明确《主播经纪合作合同》项下的权利义务转让给原告，且事实上峰途公司自所谓的转让之日起的2021年11月至2022年5月13日仍每月获得系争合同的被告直播分成利润。二、系争的《主播经纪合作合同》因峰途公司自始未取得演出经纪权的行政部门登记许可，其为无效合同。峰途公司于2015年4月在上海市闵行区工商部门注册成立，其经营范围并没有“演出经纪”的经营内容，直至双方签订上述系争的《主播经纪合作合同》的2018年5月12日，其仍是超经营围从事演出经纪业务且长期跨地域从事文化产业经营活动。2021年4月峰途公司向广州市番禺区法院起诉本案（2021）粤0113民初9512号时，其仍未有“演出经纪”的经营范围，因被告及其代理人指出其超经营范围，跨地域经营且未取得演出经纪的行政许可，系争合同为无效等情况。峰途公司遂于2021年7月向工商部门申请变更增加“演出经纪”的经营范围，但其始终未取得从事演出经纪的行政许可。故系争的《主播经纪合作合同》因违反法律的强制性规定而无效。三、系争的《主播经纪合作合同》已于2022年5月13日到期，合同期限届满而终止，不存在仍需解除的问题。系争合同约定合作期限4年，自2018年5月15日至2022年5月13日止，现因合同约定期限届满而终止。四、被告无而返还所谓的签约费567187.5元。其一，根据合同第2条第2项的约定，前二年需要支付合作费用165万元，首期495000元，剩余按24个月每月支付48125元，总计165万元。后二年（自2020年5月13日起）峰途公司无需付任何费用，但双方仍然按8:2比例获得直播利润分成。故不存在峰途公司四年均付费用的情形；其二，如果双方对合同条文理解出现分歧，则应作出有利于非提供格式合同方被告黄智君的解释；其三，合同权利义务应当对等，原告声称峰途公司支付给被告黄智君所谓签约费165万元，但四年期间里，峰途公司累计获得回报达310万元之巨，连的高利贷都不可能有如此高的投资回报!现竟然索要高达459万余元的违约金及返还所谓签约费56万元之多。五、原告无权主张高达459万余元的违约金。违约的约定应该有合同条款的明确约定：系争合同第十条违约责任已标明“（仅适用于合同付款期限内）”,而且涉违约金条款中多处标明“（仅适用于合同付款期限内）”,就是要说明违约金条款仅适用于合同付款期限内的2018年5月12日至2020年6月20日期间；2.违约金的约定明显过高，如果法院认定被告违约，也请求法院依法予以调整，以实际给对方造成损失为基础，酌情予以调整；3.更令人难以置信的是，原告声称其已从峰途公司处转让系争合同项下相关主播权利，但峰途公司却从未中断从被告YY平台直播中取得20%的利润分成直至2022年5月13日合同期满止。4.事实上，被告一直在YY平台上直播至今，只是自2021年1月始每个月直播时长很少达成每月时长60小时，但先前2018年5月至2020年12月二年半时间里，时长远远超每月100小时，且累计超1500多过小时，足以弥补后面一年半所缺时长。可见被告并没有根本违约，累计时长四年下来近1万小时，四年平均月直播时长达100小时，被告并没有任何违约行为。六、原告主张被告承担律师费即没有合同依据也没有法律依据。综上所述，请求驳回原告所有诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月12日，黄智君作为甲方（主播）,峰途公司作为乙方（经纪公司）,双方签订一份《主播经纪合作合同》,主要约定：一、甲方作为乙方旗下的主播，接收乙方培养和职业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等。同时为更好地拓展甲方演艺事业，乙方有权处理甲方互联网直播演艺及传统演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权。二、乙方向甲方支付的签约费总额为人民币165万元整。签约费分期支付：甲乙双方签约后10个工作日内，乙方需支付甲方第一期30%签约费495000元；支付第一期签约费后的次月开始，连续24个月分期支付签约费总金额的70%,每月20号前需向甲方支付48125元；支付期限自2018年5月12日起至2020年6月20日为止。乙方支付每笔签约费后十个工作日内，甲方应向乙方开具相应金额的增值税发票。三、各方合作的期限为4年，自本合同签订之日起计算，即2018年5月12日起至2022年5月13日止。合作期限届满前30日内，若各方均未以书面形式提出不续约，则各方视同签订新的合作协议，合作期限自本次合作期限届满之日计算，自动延续两年。四、甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬称为后台蓝钻。甲方收入为后台蓝钻的80%,剩余20%的后台蓝钻归乙方享有。奖励和官方代理所得不进行分配。乙方在直播平台获得的所有奖励归属乙方单方所有（包括平台举办甲方参加的所有现金奖励）。官方代理所得归乙方单方所有。通过甲方渠道联系并承接的线下演出，所获得的收入按照甲方享有70%,乙方享有30%比例进行分配。五、甲方应听从乙方关于直播的安排，接受乙方对其主播、宣传、推广等商业或非商业活动，以及与甲方直播有关的活动的安排，根据乙方安排接受并执行相关直播工作等。自2018年5月12日起至2020年6月20日：甲方每月累计总直播时长不低于100个小时，每月直播天数不少于25天（如有病假事假应提前告知甲方，可不计入考核，国家法定节假日可不计入考核）;自2020年6月21日起至2022年5月13日：甲方每月累计总直播时常不低于60个小时。六、乙方应对甲方事业发展定位，与所合作甲方事务有关的事项（包括但不限专业培训、直播业务管理提高、推广甲方的长处与不足指出等等）提出合理化指导与建议。七、乙方有权以许可、转让、委托、授权等形式与任何第三方共同享有和承担本合同项下权利、义务、责任；或向任何第三方处置本合同项下全部或部分权益。但应事先告知甲方。八、除身体健康因素以外，如甲方因个人意愿，不愿再从事互联网直播，应提前一个月与乙方协商，但必须征得乙方书面，且甲方必须保证履行下述义务后可提前解除本合同：甲方必须完成乙方已经做好安排的直播或相关其他活动，包括但不限于乙方事前与其它任何第三方签署的工作协议等；甲方承诺并保证在与乙方解除本合同后三年内不得参加任何与互联网直播有关的工作，不得与任何其他第三方签署合作协议，无论上述活动或工作是否为商业性质或甲方是否收费。九、合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反本合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任：1.如甲方因自身原因擅自提前解除本合同，甲方自行或与其他第三方合作从事互联网直播或相关工作，则甲方应当向乙方承担违约责任。甲方需将本合同签订之日起收到的酬金全部返还给给乙方，并按上述酬金总额的300%另行向乙方支付违约金，且甲方应继续履行本合同直至本合同约定的期限届满。（仅适用于合约付款期内）。2.甲方有下列情形之一的即构成违约，应向乙方支付不少于100万元违约金，或者本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。履约不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若前述违约金仍不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应补足乙方经济损失：……2.7甲方连续三个月未能达到本合同约定的直播时长，或一个月内直播时长未达约定直播时长80%的；（仅适用于合约付款期内）;2.8……。前述约定的违约行为发生时，乙方可选择立即终止协议。十、甲乙双方约定，关于本合同第二条第2款签约费之内容，双方按如下内容向第三方或公众媒体公布：“乙方向甲方支付签约费为人民币100万元整。其中80万作为甲方加盟费支付给甲方个人，20万用于购买甲方旗下公会所有主播之经纪代理权”。合同还对其他内容进行约定。
2018年5月25日，峰途公司向黄智君指定的萍乡市火星石影视文化工作室账户支付第一笔签约费495000元。自2018年6月至2020年7月期间，峰途公司向萍乡市火星石影视文化工作室账户支付款项合计1204753.5元，具体支付时间及金额为：2018年6月26日49753.5元，2018年7月31日49754.5元，2018年8月20日49754.5元，2018年12月17日99509元，2019年1月22日149263.5元，2019年3月6日49754.5元，2019年3月19日48125元，2019年4月24日48125元，2019年5月22日35089元，2019年6月21日48125元，2019年7月26日48125元，2019年10月22日144375元，2019年11月29日48125元，2019年12月25日48125元，2020年1月20日48125元，2020年2月24日48125元，2022年3月20日48125元，2020年4月20日48125元，2020年5月20日48125元，2020年7月20日48125元。
签订上述协议后，黄智君在YY平台进行直播。2021年2月28日，峰途公司“洋葱”询问黄智君何时恢复直播。黄智君回复暂时不想播了，想换个环境读书。“洋葱”认为应当履行合同，不能因为没有心态就长时间停播。黄智君回复“我和公司的合同前面两年有签约费，分期支付，我每个月不播属于违约，后面两年虽然签了时长，但是没有违约责任，还不说前两年我早就把签约费给公司赚回来不止了，我2年责任到期，我自己又播了一年，这三年里，工会没帮我顶过榜，上过活动，一切都是我自己熬过来的，当初续约我也是低于其他工会，是看了大哥面子的，我现在剩下最后一年了，并且也没有违约责任了，我粉丝越播越少，我没有信心了。当初签约我也是要求条款写清楚了，是2年签约费付清之后，如果后面不按照合同执行时长没有违约责任。我不可能100多W签约时长播5年的，谁也不会接受”,并称其不是针对工会，而是确实心身疲惫。“洋葱”称“我觉得你退网真的没必要，可以随缘一点。当赚点零花钱”。黄智君称要么不播，要么就好好播。2021年4月9日，“洋葱”向黄智君发送峰途公司《致黄智君通知函》,认为黄智君于2020年12月擅自在朋友圈发表“退圈宣言”,且自2021年1月起擅自终止直播，故要求黄智君收到函件三日内继续履行合同，恢复直播工作。黄智君称“当时签约的时候，明确说好2018年-2020年两年，每个月付给我分期签约费，并且有直播时长要求，如果违约需要赔偿，2020年5月至2022年5月虽写了60小时时长每个月，但不做赔偿要求，为此我要求在合同里写了一句话‘只有付款期间有赔偿责任’,你们可以去好好翻看一下合同”、“如果公司体恤我直播艰难，要帮我回来复播，扶持我，我可能能够理解，但是以这样莫须有的条款来命令我，恕难从命”。2021年4月10日，“洋葱”告诉黄智君其对合同付款期的理解有误，“公司签了四年的经纪约，怎么可能只要求你播两年呢?后两年公司体恤你，对你直播时长进行了调整，这也是我们说好的，不然公司怎么会给你这么高的签约金呢?签约金的数额是按照四年的时间进行评估确定的，两年支付给你，并不意味着你只需要播两年，之后就可以随意停播，不遵守合同约定”。黄智君回复“四年的经纪约代表在YY平台与你授权直播的四年，是不是对金牌授权不太懂?签约金我已经一分不少给工会赚回来了，除了首付款几十万，后面每个月从我后台抽成再给我，这两年我没有让工会为我投资过一分钱，两年播完，我对工会没有任何亏欠。合同里有写明‘赔偿责任仅限付款期内’,工会自2020年6月后已经付款期结束了。……这一条是我要求注明的，就是不想日后因为写的不清楚来约束我，全YY线下合同都是要求签两年的，否则你分期付款，还要四年，我干嘛和你续约不挂靠在我自己工会?合理吗?假设我平均月收入30,抽我6W每个月，一年72W,4年288W,都是分期付款了，那我签约干嘛?而且我当时续约金有一部分是我自己工会联合进来，我也带了好几个不错的主播，后来是没有受到重视慢慢走散了，但这在当时就是签约的一部分。后面我工会后台一人一半，你们也早就抽回去了，那部分工会合并的钱。当时签约的时候，是按照前面6个月直播平均后台的，我有时候差一点，有时候好一点，平均都在30W每个月以上，我白白贡献给你百分之20每个月，你抽完再还给我，我还要签约4年稳定时长给你抽4年?你觉得这是我们当时说好的还是你们现在瞎编的?”2021年4月19日，黄智君向工作人员发送复函。
黄智君与峰途公司因此产生争议。2021年4月29日，本院受理峰途公司诉黄智君合同纠纷一案，峰途公司在该案中诉请黄智君支付违约金4363285元。2021年12月8日，峰途公司向本院提出撤诉申请。2021年12月11日，本院作出（2021）粤0113民初9512号之二民事裁定书，裁定准予峰途公司撤诉。
2021年11月18日，峰途公司作为甲方，华矩公司作为乙方，双方签订《娱乐主播经纪权、频道运营权转让协议》,主要约定：甲乙双方均拥有YY娱乐平台公会，甲方系中国蓝公会营运人，现经双方平等协商，甲方同意将中国蓝旗下YY平台频道（ID2080频道、ID520频道、ID171频道）运营权转让给乙方。甲方在本协议签订后五个工作日内提交所有金牌艺人以及上述频道的所有娱乐主播相关个人信息、经纪代理协议（包括第三方授权的合作协议）。甲方确认，上述所有金牌艺人、娱乐主播的独家经纪权自本协议签订之日起转至乙方所有。甲方应在2021年12月1日24点前将上述频道，包括中国蓝公会旗下所有娱乐主播（主播名单以协议附件形式确定）在YY平台后台变更为乙方名下，或划归到乙方指定娱乐频道。本次艺人经纪代理权及频道运营权转让价格为人民币800万元。双方确认，甲方的相关娱乐频道收益结算截止日为2021年11月18日24点整。
2021年11月30日，峰途公司向黄智君邮寄《通知函》,称由于公司业务规划及发展需要，拟与华矩公司达成协议，由华矩公司接收黄智君为公司主播，即峰途公司与黄智君签订的《主播经纪合同》等有效法律文件的主体由峰途公司变更为华矩公司，华矩公司将继续履行该类文件并享有峰途公司所有的权利和义务。该邮件于2021年12月3日被签收。上述《通知函》亦由工作人员在2021年11月26日通过微信发送给黄智君。
2022年4月6日，黄智君向《主播经纪合作合同》记载的峰途公司地址发出《终止协议告知函》,称因黄智君已无再与峰途公司合作的意愿，故通知峰途公司《主播经纪合作协议》以及涉及双方相关的任何合作关系将于2022年5月13日全面终止。该邮件于2022年4月6日被签收。
现华矩公司主张黄智君擅自停止直播构成违约，诉至本院要求解除合同并赔偿损失。为提起本案诉讼，华矩公司与北京市天元（广州）律师事务所签订《委托代理协议》,并支付基础费用50000元。
诉讼中，经华矩公司申请，本院向广州津虹网络传媒有限公司调查YY账号为2126的主播实名认证情况，以及该账号在YY平台线上绑定公会记录、主播直播记录、佣金收益记录。广州津虹网络传媒有限公司函复本院：1.YY号2126已在YY平台完成实名认证，实名认证人为黄智君。2.YY号2126的主播在2018年5月至2022年5月期间的每月直播记录见下表1:
表1:
月份
月开播天数
月开播时长（小时）
月份
月开播天数
月开播时长（小时）
2018年5月
17
74.4
2020年4月
28
140.3
2018年6月
28
143.1
2020年5月
8
31

【一审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。本案《主播经纪合作合同》虽然签订于民法典施行前，但履行期延续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应当适用民法典的有关规定。
关于《主播经纪合作合同》的效力问题。《中华人民共和国民法典》第五百零五条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”因此，本院对于黄智君以峰途公司超越经营范围为由主张合同无效的抗辩不予支持。黄智君根据国务院颁布的《营业性演出管理条例》第六条之规定，认为峰途公司未取得演出经纪权的行政部门登记许可，主张案涉合同无效。《营业性演出管理条例》第二条规定：“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”《互联网文化管理暂行规定》第二条规定：“本规定所称互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括：（一）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；……。”第三条第一款规定：“本规定所称互联网文化活动是指提供互联网文化产品及其服务的活动，主要包括：（一）互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动；……。”据此，主播进行的是网络直播，属于互联网文化产品的范畴，而非现场文艺表演活动，因此不适用《营业性演出管理条例》的规定。综上，《主播经纪合作合同》是签约双方的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，签约双方均应遵照履行。
关于华矩公司是否具有原告主体资格问题。第一，虽然《主播经纪合作合同》具有人身属性，但《主播经纪合作合同》约定峰途公司有权以许可、转让、委托、授权等形式与任何第三方共同享有和承担本合同项下权利、义务、责任，或向任何第三方处置本合同项下全部或部分权益。该约定为双方真实意思表示，故峰途公司有权转让案涉合同权利义务给第三方。第二，YY平台后台显示黄智君绑定的工会已经变更，现有证据无法证明广州欢聚传媒有限公司不同意华矩公司取得黄智君主播经纪权。第三，《主播经纪合作合同》约定峰途公司转让合同权利义务应事先告知黄智君。峰途公司与华矩公司于2021年11月18日签订《娱乐主播经纪权、频道运营权转让协议》,约定峰途公司将中国蓝旗下YY平台频道运营权转让给华矩公司，所有金牌艺人、娱乐主播的独家经纪权转至华矩公司所有。华矩公司提交的证据显示峰途公司在2021年11月26日才将上述情况告知黄智君。峰途公司转让案涉合同权利义务时并未提前告知黄智君，已违反案涉合同约定。但是，合同并没有约定未事先告知的法律后果，亦未约定峰途公司转让合同权利义务需征得黄智君同意，而黄智君已经在收到通知后也未就此提出异议。综上，峰途公司的转让行为对黄智君发生法律效力，华矩公司有权作为原告提起本案诉讼。
关于华矩公司主张解除《主播经纪合作合同》问题。《主播经纪合作合同》约定，合作期限为4年，自2018年5月12日起至2022年5月13日止。合作期限届满前30日内，若各方均未以书面形式提出不续约，则各方视同签订新的合作协议，合作期限自本次合作期限届满之日计算，自动延续两年。黄智君已经于2022年4月6日向峰途公司发出《终止协议告知函》,通知峰途公司《主播经纪合作协议》以及涉及双方相关的任何合作关系将于2022年5月13日全面终止。该邮件于2022年4月6日被签收。因此，《主播经纪合作合同》已于2022年5月13日终止，合同已无解除的必要，故本院对华矩公司主张的要求解除《主播经纪合作合同》不予调处。
关于黄智君应否承担违约责任问题。《主播经纪合作合同》约定，合作期限内，若甲方或乙方未能诚实履行本合同及违反本合同条款时，视为违约，违约方应当按照下述约定承担责任：1.如甲方因自身原因擅自提前解除本合同，甲方自行或与其他第三方合作从事互联网直播或相关工作，则甲方应当向乙方承担违约责任。甲方需将本合同签订之日起收到的酬金全部返还给给乙方，并按上述酬金总额的300%另行向乙方支付违约金，且甲方应继续履行本合同直至本合同约定的期限届满。（仅适用于合约付款期内）。2.甲方有下列情形之一的即构成违约，应向乙方支付不少于100万元违约金，或者本合约期内近12个月内甲方月平均营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者金额较高者为准。履约不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算。若前述违约金仍不足以弥补乙方经济损失的，甲方还应补足乙方经济损失：……2.7甲方连续三个月未能达到本合同约定的直播时长，或一个月内直播时长未达约定直播时长80%的；（仅适用于合约付款期内）。上述条款均特别注明“仅适用于合约付款期内”,而合同约定乙方向甲方支付签约费为在支付第一期签约费后的次月开始连续24个月分期支付完毕。结合黄智君签订合同前与“莫哥”的微信聊天记录，可以证实双方约定峰途公司支付完毕签约费后，即使黄智君出现上述约定违约情形，也无需承担违约责任。因此，华矩公司现依据上述约定，要求黄智君承担违约责任，明显缺乏合同依据，本院对华矩公司要求黄智君返还签约费、支付违约金以及赔偿律师费的主张依法不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零五条、第五百零九条、第五百四十五条、第五百五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

驳回原告广州华矩传媒有限公司全部诉讼请求。
本案诉讼费53641.8元（包括受理费48641.8元、诉讼保全申请费5000元）,由原告广州华矩传媒有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2023-01-10

吉林省吉林市中级人民法院

上诉人（原审被告）：孙旖遥，女，1997年8月8日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：孙建军，北京大成（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷鹤，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林市船营区德胜街德胜四街坊西侧网点1号2号。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。

上诉人孙旖遥因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2022）吉0204民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙旖遥及其委托诉讼代理人孙建军、刘婷鹤，被上诉人王哈哈公司的委托诉讼代理人冯玉杰、宋卓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
孙旖遥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王哈哈公司的诉讼请求。事实和理由：一、孙旖遥人与王哈哈公司之间系劳动关系，王哈哈公司起诉应履行劳动仲裁前置程序。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）关于“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案双方当事人符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，王哈哈公司对孙旖遥进行了人事管理（包括考勤、奖罚等）。例如，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》第五条第3项中明确约定了每天直播时长与月播次数，并且孙旖遥的收入直接与其直播时长挂钩。第六条第3项中约定孙旖遥因故未能参与直播，需要向王哈哈公司请假，并且收入会相应扣减。由此可见，双方之间存在管理与被管理的关系。另外，协议明确约定王哈哈公司为孙旖遥提供工作场所及设备，甚至要求孙旖遥必须在限定的场所内进行直播活动，孙旖遥的劳动力依附于王哈哈公司所提供的生产资料，具有强力的人身隶属属性。孙旖遥直播活动所用账号等均为王哈哈公司提供且该账号所有权均属于王哈哈公司，直播活动的收益直接归属于王哈哈公司，然后由王哈哈公司向孙旖遥发放工资。由此可见，孙旖遥的收入实际上是来源于王哈哈公司的工资发放。王哈哈公司经营范围包含网络表演、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等内容，孙旖遥所提供的劳动即主播行为属于王哈哈公司业务的组成部分。据了解，王哈哈公司在对外公开的海报中已明确写明是招聘网络主播，而非协议中约定的所谓聘请王哈哈公司为“经纪人”。纵观协议全文，王哈哈公司作为甲方提供该格式合同，占据了合同的主体地位，该协议中几乎均为对孙旖遥权利义务的限制，而无任何对王哈哈公司自身权利义务的约定。可以看出，该协议并非建立在平等的基础之上，且不符合经纪合同的相关要件。王哈哈公司为了自身利益，甚至在协议开头第二段中恶意规避劳动关系，旨在不受《劳动法》等相关法律的约束，从而对劳动者施加更加严苛的管理与剥削。故案涉合同应从实际出发，撕开所谓“经纪合同”的伪装，从而确认双方的劳动关系属性。二、孙旖遥就职期间发现王哈哈公司在经营中存在违法行为，故于2021年底通知王哈哈公司解除合同。孙旖遥在就职期间发现王哈哈公司实际的经营模式是通过主播在平台中的表演获取粉丝送出的礼物作为收益，而在粉丝送出礼物后，王哈哈公司会安排所谓的“运营”以主播的名义与粉丝互加微信，并以主播的名义与粉丝沟通维系感情。孙旖遥认为王哈哈公司的经营行为已涉嫌欺诈，为保护自身不受得该违法行为的牵连，故于2021年底告知王哈哈公司主管离职并解除合同。王哈哈公司随即于当月将孙旖遥踢出公司群，之后再未与孙旖遥进行任何沟通。三、即便孙旖遥负有赔偿义务，一审法院所判决的赔偿总额也明显过高。根据《合同法解释（二）》第29条第2款规定，违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失。也就是说，在通常情况下违约金最高不应超过损失的30％。而孙旖遥在平台中的粉丝仅为一千人左右，无论是从粉丝送礼或者是商业影响等层面来看，均无法证明王哈哈公司的损失到达如此额度。另外针对于律师费用的给付，王哈哈公司仅提供了发票，而并未提供任何相关的委托合同与银行流水等加以证明该律师代理费用的真实性与关联性。综上所述，请求二审法院依法改判，支持孙旖遥的上诉请求。
王哈哈公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、双方之间不存在劳动关系。劳动关系是法律规定用人单位与劳动者达成合意，是一种具有经济、人身属性的法律关系。本案中，双方在协议中已经明确双方不形成劳动关系并经签字予以确认，王哈哈公司对孙旖遥进行管理是基于合作关系，不属于劳动法意义上的人身隶属关系。从经济上看，孙旖遥的收入是由本人通过直播吸引粉丝打赏所得，其收入的多少并非王哈哈公司所能决定和掌控，王哈哈公司只是按照协议约定的分成比例进行收益分配，并非劳动关系中用人单位向劳动者所支付的劳动报酬。综上，双方之间不属于劳动关系，而是属于民事合作关系。三、王哈哈公司在经营中并不存在孙旖遥所说的违法行为，孙旖遥主张其于2021年底告知公司主管解除合同没有任何证据，当时双方并没有就解除协议达成一致。四、一审判决认定违约金为8万元并无不当，不存在过高的情况。对于网络主播违反协议约定的排他性合作条款，未经公司同意的情况下在其他传媒公司从事直播业务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。综合本案，孙旖遥在王哈哈公司自2021年6月至2021年12月期间，仅短短6个月的时间就获得收益分成112，538元，因其违约行为导致剩余4年多的合同期限无法继续履行，给王哈哈公司造成的经济损失十分严重。因此，一审法院判决孙旖遥给付王哈哈公司违约金8万元，并无不当。
【当事人一审主张】
王哈哈公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《网络直播主播经纪人协议》；2．判令孙旖遥支付王哈哈公司违约损失30万元；3．律师费、诉讼费由孙旖遥承担。

一审法院认定事实：2021年6月4日，王哈哈公司（甲方）与孙旖遥（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年6月4日起至2026年6月4日止……五、乙方的义务和权利……4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给与合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的（26＋2＋2）％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的（26＋2＋2）％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议答订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成4000元，签约当日起算分成……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……”协议还约定了双方其他权利义务。
2021年6月4日协议签订后，孙旖遥使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向孙旖遥支付直播提成。自2021年6月至2021年12月，孙旖遥实际提成共计112，538元，上述钱款孙旖遥均已收到。2021年12月，孙旖遥以回家为由离开王哈哈公司，后未再回到王哈哈公司，未再在王哈哈公司进行直播活动。2022年5月起，孙旖遥开始在抖音直播平台从事直播活动。
另查明：因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院二审期间，王哈哈公司提供农业银行银行卡交易明细清单、手机银行汇款记录截图，证明：王哈哈公司法定代表人祝家武的妹妹祝宏菲通过手机银行于2022年7月22日已经将律师代理费36，000元支付至吉林泰旺律师事务所主任冯玉杰的农行卡内，本案件是王哈哈公司起诉的六个案件之一。王哈哈公司已按照委托代理合同约定支付了律师代理费。
孙旖遥发表质证意见：对银行流水的形式真实性无异议，因银行汇款记录截图无法与手机核对，故对真实性有异议，另外该转账记录是祝宏菲与冯玉杰个人之间的转账，并非王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所之间的转账，与本案无关联性。转账金额是3.6万元，且里面没有标注孙旖遥。
本院对上述证据审核后认为，吉林泰旺律师事务所指派律师参与本案一二审诉讼事实存在，吉林泰旺律师事务所指派出庭的律师对转账数额及交易对象亦作出说明，故本院对证据的真实性予以确认。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系问题。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，王哈哈公司基于双方合作关系对孙旖遥进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系。从经济往来看，孙旖遥的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，王哈哈公司无法掌控和决定孙旖遥的收入金额，双方约定的保底收入应属于王哈哈公司给予孙旖遥的保障和激励费用，王哈哈公司基于协议向孙旖遥支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，双方之间没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。孙旖遥相关抗辩主张无事实和法律依据，不予采纳。二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除问题。双方签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除该协议，对此予以支持。关于解除时间。王哈哈公司直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达孙旖遥之日。三、关于王哈哈公司主张孙旖遥支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，孙旖遥未经原告同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，构成违约，应承担相应的违约责任。王哈哈公司未能提供证据证明因孙旖遥违约导致其产生的损失以及损失的数额，王哈哈公司要求孙旖遥支付违约金30万元的标准过高，依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护王哈哈公司合法权益，酌定违约金数额为8万元。关于孙旖遥提出王哈哈公司在经营中存在违法行为，其已通知王哈哈公司解除合同的抗辩，因其未能提供充分证据证实，故不予支持。四、关于王哈哈公司主张孙旖遥支付律师代理费问题。王哈哈公司诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，应予以保护。
【二审法院认为】
本院认为，2021年6月4日，王哈哈公司与孙旖遥签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在协议中明确约定“孙旖遥明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，结合双方在履行协议过程中的工作管理模式以及孙旖遥的收入分配模式，一审法院确认双方之间并非劳动关系正确，本院予以确认。根据王哈哈公司一审提供的证据能够认定孙旖遥存在未经王哈哈公司同意，在其他网络平台进行直播业务的行为，该行为明显违反双方协议约定，构成违约，王哈哈公司有权解除合同并要求孙旖遥承担违约赔偿责任。一审法院根据本案实际情况确定双方协议于2022年8月12日解除，同时判令孙旖遥给付王哈哈公司违约金8万元，并承担本案的律师费6000元，并无不当，本院予以维持。孙旖遥上诉主张其已于2021年底单方通知王哈哈公司解除合同，并主张本案违约金过高，因无事实及法律依据，本院不予支持。双方在协议中违约责任条款约定了赔偿金标准，该条款系对违约产生的损失赔偿额的约定，属于约定违约金范畴，一审判决对王哈哈公司主张的赔偿金作为违约金予以调整并作出裁判正确。关于孙旖遥主张王哈哈公司未对其依协议约定进行培训的问题，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因孙旖遥在一审时针对其主张王哈哈公司的违约行为并未提出反诉主张，一审法院对该部分未予审理的情况下，本院在二审审理中无法对该问题予以评判。
综上所述，孙旖遥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人孙旖遥负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

2023-01-10

吉林省吉林市中级人民法院

上诉人（原审被告）：王婷，女，1998年10月15日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：孙建军，北京大成（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷鹤，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林市船营区德胜街德胜四街坊西侧网点1号2号。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。

上诉人王婷因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2022）吉0204民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王婷及其委托诉讼代理人孙建军、刘婷鹤，被上诉人王哈哈公司的委托诉讼代理人冯玉杰、宋卓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
王婷上诉请求：依法撤销一审判决，驳回王哈哈公司全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、王婷与王哈哈公司之间系劳动关系，王哈哈公司起诉应履行劳动仲裁前置程序。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定。本案中，1．王哈哈公司与王婷符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；2．王哈哈公司对王婷进行了人事管理（包括考勤、奖罚等）。如，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》（以下简称协议）第五条第3项中明确约定了每天直播时长与月播次数，并且王婷的收入直接与其直播时长挂钩。协议第六条第3项中约定王婷因故未能参与直播，需要向王哈哈公司请假，并且收入会相应扣减。由此可见，王哈哈公司与王婷间存在管理与被管理的关系。协议中明确约定王哈哈公司为王婷提供工作场所及设备，甚至要求王婷必须在王哈哈公司所限定的场所内进行直播活动，王婷的劳动力依附于王哈哈公司所提供的生产资料，具有强力的人身隶属属性。另外，王婷直播活动所用账号等均为王哈哈公司提供且该账号所有权均属于王哈哈公司，直播活动的收益是直接归属于王哈哈公司的，然后再由王哈哈公司向王婷发放工资。由此可见，王婷的收入实际上是来源于王哈哈公司的工资发放。3．王哈哈公司经营范围包含网络表演、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等内容，王婷所提供的劳动即主播行为属于王哈哈公司单位业务的组成部分。据了解，王哈哈公司在对外公开的海报中已明确写明是对网络主播的招聘，而非协议中所谓的王婷聘请王哈哈公司为“经纪人”。且纵观协议全文，王哈哈公司作为甲方提供该格式合同占据了合同的主体地位，该协议中几乎均为对王婷权利义务的限制而无任何对王哈哈公司自身权利义务的约定。可以看出，该协议并非建立在平等的基础之上，且不符合经纪合同的相关要件。甚至王哈哈公司为了自身利益在协议开头第二段中恶意规避劳动关系，旨在不受劳动法等相关法律的约束，从而对劳动者施加更加严苛的管理与剥削。故案涉合同应从实际出发，撕开所谓“经纪合同”的伪装，从而确认双方的劳动关系属性。二、王婷就职期间发现王哈哈公司在经营中存在违法行为，故王婷已于2021年底通知王哈哈公司解除合同。王婷在王哈哈公司就职期间发现王哈哈公司实际的经营模式是通过主播在平台中的表演获取粉丝送出的礼物作为收益。而在粉丝送出礼物后，王哈哈公司会安排所谓的“运营”以主播的名义与粉丝互加微信，并以主播的名义与粉丝沟通维系感情。王婷认为王哈哈公司的经营行为已涉嫌欺诈，为保护自身不受到该违法行为的牵连，故于2021年底告知王哈哈公司主管离职并解除合同。随即王哈哈公司于当月将王婷踢出公司群，之后便再未与王婷进行任何沟通。三、即便王婷负有赔偿义务，一审法院所判决的赔偿总额也明显过高。根据合同法解释（二）第29条第2款规定：违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失（而可以要求予以调整）。也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30％。而王婷在平台中的粉丝仅为一千人左右，无论是从粉丝送礼或者是商业影响等层面来看，均无法证明王哈哈公司损失达到如此额度。另外针对于律师费用的给付，王哈哈公司仅提供了发票而并未向法院提供任何相关的委托合同与银行流水等加以证明该案件实际代理费用的真实性与关联性。
王哈哈公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回王婷上诉请求，维持原判。二、双方之间不存在劳动关系。劳动关系是法律规定用人单位与劳动者达成合意，是一种具有经济、人身属性的法律关系。本案中，双方在协议中已经明确双方不形成劳动关系，王哈哈公司是基于合作关系对王婷进行必要管理，不属于劳动法意义上的人身隶属关系；从经济上看，王婷的收入是由本人通过直播吸引粉丝打赏所得，其收入的多少并非公司所能决定和掌控，公司只是按照双方签订协议中所约定的分成比例进行收益分配，并非劳动关系中用人单位向劳动者所支付的劳动报酬。综上，双方之间不属于劳动关系，而是属于民事合作关系。三、王哈哈公司并不存在王婷所说的在经营中存在违法行为，关于合同解除的时间王婷主张其2021年底告知王哈哈公司主管时即解除合同并无依据，当时双方并没有就解除协议的问题达成一致，合同解除时间点应为王哈哈公司要求解除合同时。四、一审法院认定的违约金为6万元并无不当，不存在过高的情况。对于网络主播违反约定的排他性合作条款，王婷在未经王哈哈公司同意的情况下又到其他传媒公司进行同样直播业务，应当依法承担违约责任。王婷主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合公司前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定，本案中，王婷在王哈哈公司自2021年5月29日起至2021年11月止，仅6个月的时间就获得收益分成55，993元，其合同期限还剩4年6个月，现因其违约行为导致该合同无法继续履行，其给王哈哈公司造成的经济损失十分严重，因此，一审法院酌定判决王婷给付王哈哈公司违约金6万元，并无不当，更不存在王婷所主张的违约金过高的情形。王哈哈公司起诉时诉请为违约金30万元，一审法院酌定判决6万元，已经对违约金进行了调整，不应再次调整。
【当事人一审主张】
王哈哈公司向一审法院起诉请求：1．判令解除王婷与王哈哈公司签订的《网络直播主播经纪人协议》；2．判令王婷支付王哈哈公司赔偿金191，280元，支付违约金30万元；3．律师费、诉讼费由王婷承担。

一审法院认定事实：2021年5月29日，王哈哈公司（甲方）与王婷（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年5月29日起至2026年5月29日止……五、乙方的义务和权利……3．乙方必须按甲方规定的时间上下线以进行直播活动且在直播期间，不得有甲方禁止使用的言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天。4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给予合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的（26＋2＋2）％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的（26＋2＋2）％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成5000元，签约当日起算分成……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）。1．合同期间，乙方未按公司规定的时间上播下播，或者主播工作时间没有达到甲方规定，给公司造成重大损失的，需给甲方赔偿，赔偿数额按乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍计算……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……”协议还约定了双方其他权利义务。
2021年5月29日协议签订后，王婷使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向王婷支付直播提成。王婷于2021年5月直播3天，实际提成438元；2021年6月直播22天，实际提成3137元；2021年7月直播28天，实际提成3950元；2021年8月直播29天，实际提成15，940元；2021年9月直播25天，实际提成13，100元；2021年10月直播26天，实际提成13，294元；2021年11月直播24天，实际提成5857元；2021年12月直播5天，实际提成277元。以上共计55，993元，王婷均已收到。2021年12月，王婷以回家过年为由请假离开王哈哈公司，后未再回到王哈哈公司，未再在王哈哈公司进行直播活动。2022年6月起，王婷开始在抖音直播平台从事直播活动。
一审法院另查明：因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院二审期间，王哈哈公司提供农业银行银行卡交易明细清单、手机银行汇款记录截图，证明：王哈哈公司法定代表人祝家武的妹妹祝宏菲通过手机银行于2022年7月22日已经将律师代理费36，000元支付至吉林泰旺律师事务所主任冯玉杰的农行卡内，本案件是王哈哈公司起诉的六个案件之一。王哈哈公司已按照委托代理合同约定支付了律师代理费。
王婷发表质证意见：对银行流水的形式真实性无异议，对银行汇款记录截图因无法与手机核对，对真实性有异议，另外该转账记录是祝宏菲与冯玉杰个人之间的转账，并非王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所之间的转账，与本案无关联性。转账金额是3.6万元，且里面没有标注王婷。
本院对上述证据审核后认为，吉林泰旺律师事务所指派律师参与本案一二审诉讼事实存在，吉林泰旺律师事务所指派出庭的律师对转账数额及交易对象亦作出说明，故本院对证据的真实性予以确认。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、关于王哈哈公司与王婷是否存在劳动关系。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，王哈哈公司基于双方合作关系对王婷进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系；从经济往来看，王婷的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，王哈哈公司无法掌控和决定王婷的收入金额，双方约定的保底收入应属于王哈哈公司给予王婷的保障和激励费用，王哈哈公司基于协议向王婷支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，王哈哈公司与王婷没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。王婷相关抗辩主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除。王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除该协议，一审法院对此予以支持。关于解除时间，王哈哈公司直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达王婷之日。三、关于王哈哈公司主张王婷支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王哈哈公司主张王婷存在两项违约事实，其一是王婷未按公司规定的时间上播下播，且直播时长没有达到协议规定；其二是王婷未经王哈哈公司书面同意，在其他网络平台提供商业活动或参与非商业活动。根据分成明细表和王婷实际收益情况，王婷确实存在直播时长不够的违约行为，同时，在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，王婷未经王哈哈公司书面同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，亦构成违约，王婷应承担相应的违约责任。王哈哈公司未能提供证据证明因王婷违约导致其产生的损失以及损失的数额，王哈哈公司要求王婷支付赔偿金191，280元和违约金30万元的标准过高，一审法院依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护王哈哈公司合法权益，酌定违约金数额为6万元。关于王婷提出王哈哈公司在经营中存在违法行为，王婷已通知王哈哈公司解除合同的抗辩，其未能提供充分证据证实，一审法院不予支持。四、关于王哈哈公司主张王婷支付律师代理费问题。王哈哈公司诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，一审法院予以保护。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、五百七十七条、五百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》，解除时间为2022年8月12日；二、王婷于判决生效之日起三日内给付王哈哈公司违约金6万元；三、王婷于判决生效之日起三日内给付王哈哈公司律师费6000元；四、驳回王哈哈公司的其他诉讼请求。案件受理费4335元（王哈哈公司已预交），由王哈哈公司负担3610元，由王婷负担725元，王婷负担部分于判决生效后三日内向一审法院交纳。
【二审法院认为】
本院认为，2021年5月29日，王哈哈公司与王婷签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在协议中明确约定“王婷明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，结合双方在履行协议过程中的工作管理模式以及王婷的收入分配模式，一审法院确认双方之间并非劳动关系正确，本院予以确认。根据王哈哈公司一审提供的证据能够认定王婷存在直播时长不够协议约定时长的违约行为，王婷还存在未经王哈哈公司同意，在其他网络平台进行直播业务的行为，上述行为均明显违反双方协议约定，构成违约，王哈哈公司有权解除合同并要求王婷承担违约赔偿责任。一审法院根据本案实际情况确定双方协议于2022年8月12日解除，同时判令王婷给付王哈哈公司违约金6万元，并承担本案的律师费6000元，并无不当，本院予以维持。王婷上诉主张其已于2021年底单方通知王哈哈公司解除合同，并主张本案违约金过高，因无事实及法律依据，本院不予支持。双方在协议中违约责任条款约定了赔偿金标准，该条款系对违约产生的损失赔偿额的约定，属于约定违约金范畴，一审判决对王哈哈公司主张的赔偿金和违约金一并作为违约金予以调整并作出裁判正确。关于王婷主张王哈哈公司未对其依协议约定进行培训的问题，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因王婷在一审时针对其主张王哈哈公司的违约行为并未提出反诉主张，一审法院对该部分未予审理的情况下，本院在二审审理中无法对该问题予以评判。
综上所述，王婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由王婷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

2023-01-30

抚顺市新抚区人民法院

原告张思晨，男，1992年9月13日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人杜汶橙，系辽宁同律律师事务所律师。
被告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区西一街七号楼（三楼）。
法定代表人朱孝鸿。
委托诉讼代理人丁凯，系凯业律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨旭。

原告张思晨与被告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司（以下简称青创公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2023年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张思晨及委托诉讼代理人杜汶橙，被告青创公司委托诉讼代理人丁凯、杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告张思晨向本院提出诉讼请求，1、确认原、被告之间存在事实劳动关系；2、判决原、被告依法解除劳动关系；3、判决被告向原告支付拖欠的5月份工资3315元；4、判决被告向原告支付加班工资30336元；5、判决被告向原告支付因未签订劳动合同而产生的六个月的双倍工资61817元；6、判决被告向原告支付经济补偿金10303元，上述共计105771元；7、判决被告赔偿因未给原告缴纳社保造成的社保利益损失。事实与理由：2021年10月20日，原告到被告处工作，根据被告要求原告在被告处工作7日后转正，每月工资5000元，每月15日发放。正式工作期间，原告在被告处从事网络主播工作，每日工作6小时，每月工作27天，被告为原告安排工作地点，为原告布置工作场景。原告服从领导安排，在直播岗位上尽职尽责工作，业务能力突出，经常加班加点，长期高强度的加班工作。由于被告无法为原告提供应有的劳动保护及休息时间，使得原告身体因高强度的直播工作而抱恙，被告还不允许原告看病休息，请假克扣原告工资，并且在原告入职后被告没有履行法定义务为原告缴纳社会保险，以上种种导致原告无法再为被告工作，原告出于无奈选择离职。离职后，原告向被告主张给付拖欠工资，经双方多次沟通，被告一拖再拖不予给付。原告认为原告在被告处工作，被告理应依法为原告缴纳社会保险，履行法定义务，原告每天到被告处上班，服从被告公司的管理制度，双方在实际工作中已经是管理与被管理关系，具有人身从属性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]1号规定，双方已经在事实上成立了劳动关系。被告不与原告签订《劳动合同》，实际已经违反了法律的强制性规定，是拒绝履行缴纳社会保险、缴纳税款等法定义务的违法行为。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告全部的诉讼请求。
被告青创公司辩称，一、案涉《合作协议》合法有效，性质应为无名合同或服务合同而非劳动合同，双方是合作关系。从报酬发放的方式来看，本案中虽然被告每月向原告支付款项，但仅是按照合同约定支付按月结算的合作收益，是对主播直播收益的分割，即使在合同中约定了保底条款，也是双方在合作前协商中考虑到原告作为新人，其初期的影响力、流量以及粉丝经济价值较低，严重影响其获利能力，被告为了稳定双方长期合作关系，所以同意给予对方一定的生活补助，不能仅从规定了保底条款就认定双方为劳动关系。从是否存在管理、从属关系角度来看，虽然案涉合同约定了月直播有效天25天、平均时长6小时，但直播时长的约定是基于主播行业的特殊性而言，时间较短会影响直播效果及直接影响收益，与劳动法意义上的工作时间有本质区别，且合作并未明确约定直播的具体时间、具体地点以及直播内容，这些完全是由原告自由掌控，被告只是在原告直播时提供相关的辅助服务以及在其需要时提供更好的直播场所。关于合同约定原告在合作期间应遵守被告的规章制度，只是被告基于维护自身企业形象所约定的条款，是基于双方的合作关系，而非劳动规章制度。在司法实践中，除了在互联网行业发展初期，平台、公会与主播间的关系是否构成劳动关系当时还存在一些争议，但随着行业发展和司法实践，除合作模式确实构成劳动意义上的行为，否则一般不会认定为构成劳动关系。而本案双方在合同签署时、合作合同履行过程中一直是平等关系，不存在劳动合同中的管理与被管理的关系，故原、被告间应是合同关系。

本院经审理认定事实如下，2021年10月20日，被告青创公司作为甲方与作为乙方的原告张思晨签订了《合作协议》，约定，第一条合同期限：1.合同有效期：【叁年】自2021年10月20日至2023年10月20日止，如需续约，双方须于合同届满前90天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务1.甲、乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方为乙方提供包装、运营、演播室、拍摄制作等配套服务。2.甲方有权对乙方行为实施监督、管理。5.甲方负责提供设备及设备维护、提供主播工作环境。第三条乙方权利义务1.乙方需要提供注册实名制抖音平台账号交由甲方指导乙方运营，乙方按照甲方要求与甲方合作运营账号享受底薪待遇并分成。乙方享有按时收取薪资的权利。第四条待遇及支付：原则上乙方待遇由保底工资、提成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定：保底薪资人民币5000元。提成分配比例30%。第五条违约责任2.乙方月直播有效天25天，平均时长6个小时。如甲、乙双方存在违约行为，乙方有权要求当月双倍合作金发放，甲方有权扣除当月合作金按照最低工资发放，情节严重甲方有权单方面终止合同并取消乙方主播资格，当月保底薪资、提成不予结算发放。2021年10月起，原告在被告提供的场地进行直播，直播内容由原告自主决定，被告为原告发放工资。2022年10月27日，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2022）第179号不予受理通知书，不予受理的理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。原告张思晨依法向本院提供证据如下：1．照片、2．支付宝交易流水证明、3.微信聊天记录截图；被告青创公司依法向本院提供证据如下：合作协议。

【一审法院认为】
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。本案中原、被告双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。首先，原告张思晨主张被告青创公司对其进行考勤管理、安排其直播地点、直播时间，但根据原告张思晨提供的与被告青创公司经理杨旭的微信聊天记录可知，其直播时间及时长均有一定弹性，是根据粉丝活跃人数决定的。其次，根据原、被告双方签订的《合作协议》第二条第1点、第2点约定，被告青创公司为原告提供直播地点、直播设备，要求原告在约定的时间段和时长进行直播等，实质上是原、被告双方为了履行《合作协议》，共同实现盈利即获得更多粉丝打赏而采取的措施，并非被告青创公司对原告张思晨实施了劳动关系意义上的日常管理行为。最后，原告张思晨的收入与其直播获得的打赏收益直接挂钩，被告青创公司仅是依照其与直播平台以及与原告张思晨之间约定的比例进行收益分配，不同于一般基于劳动关系而取得报酬的情形。综上，从双方签订的《合作协议》的内容和实际履行情况来看,原、被告间不符合劳动关系的构成要件，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系并诉求支付工资等诉求，证据不足，本院依法不予支持。另，原告立案时案由为合同纠纷，但本院在审理过程中确认本案系确认劳动关系纠纷，劳动争议案件按件收取诉讼费10元，依据《诉讼费用交纳办法》应退还原告张思晨1624元。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告张思晨的诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预缴1634元），由原告张思晨负担10元，返还原告张思晨1624元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

2022-10-20

上海市闵行区人民法院

原告：上海鲸涅文化传播有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：杜嘉晟，执行董事。
委托诉讼代理人：李钦含，上海迈伦律师事务所律师。
被告：刘梦沙，女，2000年3月8日出生，汉族，住河北省保定市。

原告上海鲸涅文化传播有限公司（以下简称“鲸涅公司”）与被告刘梦沙服务合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案，先适用简易程序，由于新冠肺炎疫情原因，本案于2022年4月1日中止审理，于2022年6月6日恢复审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序并由审判员独任审理，并于2022年9月9日公开开庭进行了审理，原告鲸涅公司的委托诉讼代理人李钦含到庭参加诉讼，被告刘梦沙经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告鲸涅公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2021年12月1日签订的《主播经纪合同》；2.判令被告双倍返还原告支付的签约费用90,000元；3.判令被告支付违约金10万元；4.判令被告承担原告维权支出的律师费5,000元；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告作为一家专业孵化网红主播的经纪公司，成立至今签约、培养了上百名网络主播。2021年12月1日，原、被告签订《上海鲸涅文化传播有限公司主播经纪合同》（以下简称“《主播经纪合同》”）一份，双方就合同范围、合作期限、直播时长和天数、签约费用、权利义务、违约责任等作出约定。其中合同第1条约定：“被告有效直播天数不少于25天/月，有效直播时间不少于5小时/天，且有效直播时间不少于125小时/月。原告向被告支付人民币45,000元签约费用作为独家主播经纪报酬。合同期内，被告未达到前述约定的直播时间要求，或合同期限内因自身原因导致停播的，合约期半年内，原告有权解除合同，且被告应立即返还原告支付的全部签约双倍费用，另外向原告支付违约金100万元。”合同签订当日，原告按约定向被告支付了签约费用45,000元，但被告收取款项后不按原告要求进行直播，至今仍未播过一次。期间原告多次催告被告直播或要求被告承担合同约定违约责任，被告均不予理会。原告认为，被告上述行为严重违反合同约定，构成根本违约，极度缺乏契约精神和基本诚信。合同虽约定被告上述行为需承担违约金100万元，但考虑到被告未实际履行及其过错等因素，原告自愿将违约金调整至10万元。现原告为维护自身合法权益，诉至法院。
诉讼中，原告变更第2项诉讼请求为：判令被告返还原告支付的签约费45,000元；变更第3项诉讼请求为：判令被告向原告支付违约金45,000元。
被告刘梦沙未到庭答辩亦未提供证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告鲸涅公司提供《主播经纪合同》《委托付款书》、转账凭证、微信聊天记录截图、委托代理合同、律师费转账凭证、律师费发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明如下事实：
2021年12月1日，原告鲸涅公司作为甲方与被告刘梦沙作为乙方签订《主播经纪合同》，被告的银行账户为中国建设银行账号XXXXXXXXXXX********的账户（以下简称“尾号为5890的账户”），约定乙方委托甲方作为其全权经纪代理人，在合同有效期内，甲方是乙方唯一的、排他的娱乐经纪公司，乙方同意在本合同有效期内为甲方独家提供演艺活动。1.乙方承诺按照甲方要求进行的有效直播天数不少于25天/月，有效直播时间不少于5小时/天，且有效直播时间不少于125小时/月；甲乙双方一致同意，甲方向乙方支付45,000元签约费用作为乙方的独家主播经纪报酬；合同期限内，乙方未达到本合同第一条第一款约定的直播时间要求，或在合同期限内因自身原因导致停播的，合约期半年内，甲方有权解除本合同，且乙方应立即返还甲方支付的全部签约双倍费用。另外向甲方支付违约金100万元。2.甲方为乙方安排展示平台（含公会）并为乙方提供相应平台资源，平台分配乙方的应得收益部分，乙方有权获取该收益（税前）的40%作为提成奖励，该收益的10%归甲方所有；如平台已将乙方应得收益部分单独支付给乙方的，甲方不再向乙方额外支付任何提成奖励。3.如乙方与甲方进行本条第1、2款以外的合作项目或方式的，由甲方与乙方另行签署书面合同进行约定。4.甲乙双方签订本合同后，乙方即成为甲方的签约艺人，甲方即成为乙方经纪公司，甲乙双方达成共识，双方共同发展，共同获益，乙方授权甲方全权代理乙方的一切演艺活动和所有商业、非商业行为，并由甲方依照本合同的相关约定执行。合同期限自2021年12月1日起至2024年12月1日止，合同期限为3年。履行期限届满90日前双方未提出书面异议的，本协议不自动续签。本协议届满后，甲方享有优先续约权。甲方的权利和义务：甲方将负责本合同范围内乙方的直播活动、短视频活动和全部演艺工作的市场运作，在本合同期内，乙方所有音、视等作品及相关资料及相关衍生作品的全部著作权及所有权归甲方享有；在本合同有效期内，乙方所有演艺活动的注册账号均归甲方所有，在双方合作期间，未经甲方许可乙方不得更改注册账号、注销账号和密码，双方合作终止后，账号所有权归甲方所有，乙方不得再继续使用上述注册账号。甲方通过各种新闻媒体及其他方式对乙方进行宣传运作，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果，使乙方建立并保持良好的公众艺人形象。甲方应针对乙方信息资料进行及时整理汇总，并定期更新，以便随时对乙方进行推广宣传。乙方的权利和义务：乙方有权参与本合同合作范围内的全部策划、创作和制作工作，但需采纳甲方对乙方的合理化建议。合同期内，未经甲方书面同意，乙方不得参加甲方安排之外的任何与演艺活动相关或线上（网络）直播活动、短视频活动相关的活动，乙方不得与除甲方外的第三方签订任何与演艺活动相关或线上（网络）直播活动、短视频活动相关的任何形式的合同。乙方不得另外委托代理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理相关演艺活动（含直播活动、短视频活动）。乙方须向甲方提供真实有效的身份证信息、银行卡信息、联系方式等，保证甲方能及时联系到乙方并配合甲方顺利向乙方发放报酬等。乙方如变更以上信息，应在变更后3日内书面通知甲方，否则产生的一切责任由乙方自行承担。违约责任及合同解除：甲乙双方其中的任何一方如违反本合同的相关条款，违约方应按照给守约方造成的全部经济损失（包括直接经济损失和间接经济损失，包括可预期收益损失）进行赔偿。乙方未按照本协议约定完成有效直播时间、有效视频发布的，乙方须返还甲方对乙方投入的全部资金（包括但不限于为乙方提供的演艺事业的歌唱、舞蹈及形体健身等专业训练及其他各种训练费用、宣传推广费用、购买歌曲费用、安排商演活动费用等所有相关费用）并支付合同期间最高月收入10倍的违约金。如因履行本协议产生争议纠纷，乙方应承担甲方因此支付的包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、鉴定费等相关费用。如双方发生争执，尽量协商解决，协商不成，任一方应向上海市闵行区人民法院（协议签订地）提起诉讼。合同另对其他事项进行了约定。
2021年12月1日，原告向案外人李某出具《委托付款书》，载明原告授权股东李某向公司主播刘梦沙代为支付签约费用，签约费用金额45,000元，除委托事项外，其余公司与刘梦沙之间合作事项不作授权。当日李某通过其名下招商银行账号为XXXXXXXX********的账户向被告名下尾号为5890的账户转账45,000元。
2021年12月1日起，原告的工作人员曾通过微信与被告（微信号为MS980308的账号）联系开播工作，沟通前期运营管理，被告多次表示尽快开播，但截止2021年12月下旬，被告仍未开播。
原告为本次诉讼聘请律师，支付律师费5,000元。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告之间签订《主播经纪合同》，系双方的真实意思表示，双方均应恪守。现原告提供的证据，可以证明双方签订《主播经纪合同》之后，原告组建团队与被告进行对接及沟通，开始运营活动，被告未能按约履行主播义务，以其实际行为表明不履行合同约定的主要债务，现原告提出解除合同，于法有据，本院予以支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因被告违约，且被告实际未按照约定进行直播，故原告主张被告返还签约费于法有据，本院予以支持；至于本案的违约金，考虑到本案实际情况、原告孵化网络主播的运营成本和实际投入，本院认为原告自愿调整主张违约金45,000元，金额尚属合理，本院予以支持。另，原告要求被告承担本案的律师费，符合双方之间的合同约定，本院亦予以支持。
被告刘梦沙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃质证和抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：

一、解除原告上海鲸涅文化传播有限公司与被告刘梦沙之间于2021年12月1日签订的《上海鲸涅文化传播有限公司主播经纪合同》；
二、被告刘梦沙于本判决生效之日起十日内返还原告上海鲸涅文化传播有限公司签约费45,000元；
三、被告刘梦沙于本判决生效之日起十日内支付原告上海鲸涅文化传播有限公司违约金45,000元；
四、被告刘梦沙于本判决生效之日起十日内支付原告上海鲸涅文化传播有限公司律师费5,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,175元，财产保全费1,495元，公告费560元，合计4,230元，由被告刘梦沙负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。