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2018-11-29

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：章虎，男，汉族，1998年1月10日出生，住新疆阿克苏市。
委托诉讼代理人：吴明焱，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万嘉欣，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：王建，系该司职员。
委托诉讼代理人：杨文君，系该司职员。

上诉人章虎因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人章虎上诉请求：1、撤销一审判决，并依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由虎牙公司承担。事实和理由如下：一、一审法院未按照《民事诉讼法》及相关的司法解释向章虎送达法律文书，在章虎根本不知情的情况下直接作出缺席判决，严重违反了法定程序。章虎看到了虎牙公司于2018年1月17日在虎牙直播的官方微博公布的一审判决才得知自己已被诉。二、一审法院未按照法定程序向章虎送达案件材料，导致章虎未能参加一审开庭，也未能向法院提交证据材料并进行应诉答辩，故一审法院仅根据虎牙公司的单方主张便对案件事实情况进行认定，且支持了其全部诉请，侵犯了章虎的诉讼权利，应当依法撤销。三、本案在一审中章虎被缺席审判，而虎牙公司将一审判决发布在网站后，章虎才得知结果。章虎对于虎牙公司提交的证据无法当庭发表质证意见。章虎认为本案一审存在程序和实体的问题。程序的问题：一审法院剥夺了章虎的辩论权。本案的一审送达程序违法。一审判决第8页及第9页初所载内容为双方签订的合同内容，但实际上章虎的通讯地址已变更，但是虎牙公司未向一审法院说明，导致章虎未能主张其权利。章虎已不在户籍地居住，从未在户籍地接受过任何文书。虎牙公司向章虎户籍地邮寄的结果显示收件人不在指定地址。一审判决审判组织不合法，本案不应适用简易程序。一审法院未能向章虎送达法律文书，依照法律规定应将审判程序改为普通程序。四、本案的争议点是违约金的数额，一审法院在此方面事实认定不清，证据不足，符合发回重审的条件。一审法院在查清虎牙公司的损失方面有如下问题：1.一审法院在未有足够证据的情况下判决虎牙公司主张的损失为实。一审证据除一审法院第28页外其他证据均没有。经章虎向一审法院核实，章虎怀疑虎牙公司未提交相关证据予以证实其损失。2.证人证言不是后台数据，不能证明其真实性。3.章虎未就证据22进行质证。但是就该证据目录的内容显示，虎牙公司所述不合理。4.章虎离开虎牙公司的损失只是预期损失。
虎牙公司答辩称，一、根据双方于2016年11月18日签订的《虎牙主播服务合作协议》第10.1条的约定，及根据2016年9月13日最高人民法院印发的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条的规定，一审法院将双方纠纷前已约定的送达地址作为送达诉讼文书地址并无不当。根据EMS详情单改退批条显示为致电要求退回，并非章虎上诉所称的未收到法院的任何通知，且章虎也未提供新的送达地址给一审法院。根据《民事诉讼法》第八十八条的规定，一审法院的送达情况应视为送达。二、虎牙公司在一审审理过程中提出财产保全和行为保全申请，一审法院裁定禁止章虎在虎牙直播平台外的其他网络直播平台开展网络直播活动或相关形式的合作行为。生效裁定作出后，章虎拒不执行，隐匿、转移巨额签约费用及每月收入，数额特别巨大，持续在熊猫平台进行直播，导致虎牙公司用户和流量减少，损失进一步扩大。若调低本案违约金，对于规范互联网直播平台主播“跳槽”无法起到积极作用。三、互联网企业是轻资产企业，评估其市场价值是以用户数量和流量及其对应价值为基础的，吸引和留存用户和流量最为关键的因素是主播。章虎在虎牙公司的培养、推广下成为行业内知名主播，在人气高涨时却违反与虎牙公司的排他条款，在与虎牙公司具有竞争关系的熊猫直播平台进行直播，导致虎牙直播平台的前期投入全为熊猫平台做了嫁衣，流失了大量用户和流量。四、双方在协议中约定的违约金是双方基于网络主播的市场环境、预期收益、损失等确定的金额，章虎的违约行为不利于网络主播行业的发展，是违背契约精神的，故本案500万的违约金合理合法，不应调整。五、主播从平台处获得的利益并非只有固定收入，还有借助平台知名度、平台资源和平台推广，带来自身的被关注度和用户量，若章虎仅以其收入未有违约金高为由请求调低违约金则无说服力。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，章虎主张违约金过高应当承担举证责任。综上，虎牙公司认为一审程序正当合法，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：一、判令章虎退回在虎牙直播平台已获得的所有收益人民币332194.7元；二、判令章虎支付违约金人民币500万元（上述诉讼请求共计5332194.7元）三、请求判令章虎承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年11月18日，广州虎牙牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）与章虎（推广用名“虎神”）共同签订《虎牙主播服务合作协议（月付）》。约定虎牙公司作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，章虎作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播，共同开展合作。该合同第1.1（1）约定，虎牙公司作为互动式直播服务提供者，向章虎提供直播分享服务。章虎利用虎牙公司提供的直播分享享技术服务，进行直播分享、互动活动，接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费。该合同第3.1条约定，在合作期限内，章虎可享受虎牙公司虎牙直播平台提供的网络直播技术服务及平台知名度和庞大的用户资源，虎牙公司提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。该合同第3.1（2）规定，可根据平台运营安排及章虎履行协议的情况，额外向章虎提供多玩盒子推广，直播WEB端推广，虎牙APP推广，多玩专区推广，YY客户端资源推广，虎牙及虎牙关联公司现有及未来新产品的推广资源位置。该合同1.2条排他条款规定，章虎承诺在合作期间内，不得在与虎牙公司存在或可能存在的竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于熊猫直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞品平台的商业活动。该合同约定双方的合作期限为24个月，即从2016年11月1日至2018年10月31日。该合同第4.1约定，章虎按照协议要求履行其义务，虎牙公司或虎牙公司关联公司向章虎支付合作费用，合作费用主要包括基础合作费用及道具（礼物分成）。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。该合同第七条约定，任何一方违反本协议约定的，应当在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。该合同第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为章虎的直播及解说投入了大量推广资源，为维护章虎的良好形象，提高章虎的知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若章虎未经虎牙公司同意擅自终止本协议或章虎违反1.2款排他性条款的约定，在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。
双方在第十条对送达与通知进行了约定：采用特快专递送达的，以收件人签收为送达日，收件人未签收的，以发出后第五个工作日为送达日。双方约定，乙方联系地址为广东省广州市天河区骏景花园A座303。双方还特别约定，无论是合作期间还是合作正式结束2年内，一方变更通讯地址或者联系方式，应及时将新信息通知另一方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。作为合同附件，双方还对资源公开刊例价进行了约定。2017年3月30日及2017年7月5日，双方又两次签订补充协议，对基础费用及奖励费用进行了重新约定。
合同签订后，章虎利用虎牙公司“虎牙直播”平台的知名度及客户资源以及带宽资源、技术服务、在虎牙公司的大利推广下，成为国内在游戏直播领域有一定知名度的游戏主播。虎牙公司履行了合同义务，向章虎支付了基础费用及奖励费用。
但是，根据虎牙公司提供公证书，自2017年11月4日起，章虎未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的熊猫直播平台进行直播。首播观众人数在50-100万之间浮动。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量的用户流失。经虎牙公司发函催告未果。
虎牙公司提供了深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，用以证明虎牙平台日活跃用户的平均单用户（DAU）价值为201.23元。虎牙公司提供的章虎在虎牙平台20**年10月至违约前的DAU数据日均活跃用户为40多万，该数据与公证书中章虎在熊猫直播首播观众人数相互印证。
另根据在互联网上可公开查询的情况，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网公司。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。
以上事实，有合同、公证书、评估报告、庭审笔录等在案证实。
二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，章虎提交了解除行为保全申请书。
二审另查明，一审法院通过EMS专递邮件向收件地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”，收件人为“章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料、传票等，该邮件因“收件人拒收”“人已他住，致电退回”被退件。
一审法院还通过EMS专递邮件向收件地址为“新疆阿克苏市阳光花园12单元201（团结西路5号1号楼）”，收件人为“章贺转章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料等，该邮件因“人不在阿克苏”被退件。

【一审法院认为】
一审法院认为：2016年11月18日，虎牙公司与章虎签订了《虎牙主播服务合作协议》，主体适格，意思表示真实，合法有效，双方均应严格遵守。章虎利用虎牙公司平台的知名度及客户资源，以及虎牙公司的带宽、技术、推广资源，成为国内游戏行业有一定知名度的游戏主播后，本应继续严格履行合同，与虎牙公司平台共同成长，但是却在未通知虎牙公司的情况下，故意违反约定，到与虎牙公司与竞争关系的直播平台长期播出，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
该合同第1.2款排他性条款的约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括便不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。上述约定，合法有效。
互联网企业，以“用户为王”，“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后，本应继续严格履行合同，但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在，用户流失，直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况，无论对于腾讯、还是对于京东、阿里，其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台，其用户亦有估值。上述500万元违约金，根据章虎根本违约会带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力而造成的流失情况综合考虑，约定合理，符合实际情况。除上述损失外，章虎的违约行为，还会造成虎牙公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有。现虎牙公司要求章虎支付违约金500万元，理据充分，应予支持。对于虎牙公司要求的章虎返还收益的问题，违约金数额可以涵盖其损失，个案酌定不予支持。章虎经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。游戏主播若对因其违约造成原直播平台基础用户、活跃用户及用户注意力流失而否认的，应当承担举证责任，公开至新平台的用户情况，与原平台用户进行比对，若主播举证不能，应当承担不利后果。
最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。本案的送达，合法有效。
【二审法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
关于一审法院是否违法缺席判决的问题。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。同时，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条、第八条第一款第（一）项、第九条的规定，“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。”“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案中，根据章虎和虎牙公司签订的涉案合作协议的第十条的约定，章虎特快专递的联系地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”。一审法院向上述地址和章虎的户籍所在地都邮寄了起诉状、传票等材料，但上述邮件却以“收件人拒收”“人不在阿克苏”等原因被退回，根据上述司法解释的规定，该邮件应视为已送达。章虎一审未到庭参加诉讼并答辩，一审据此缺席判决程序上并无不当。章虎上诉称其已不在“广东省广州市天河区骏景花园A座303”居住，其通讯地址已变更。但章虎并未提供证据证明其已及时通知虎牙公司变更了送达地址。故章虎关于一审送达程序违法，剥夺其辩论的权利的主张明显与事实不符，本院不予采纳。
关于一审审判组织组成是否违法的问题。在一审送达程序并不违法的情形下，章虎以一审法院违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条第（一）项的规定，存在审判组织组成违法的理由明显缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
关于一审确定的违约金是否正确问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案合同约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播和解说的，应向虎牙公司支付违约金。违约金为500万元或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）。章虎在一审时未到庭答辩及提出该违约金过高请求减少的意见，故双方应依约履行。现章虎在二审上诉请求调整违约金明显不符合法定程序。且一审法院根据互联网企业和游戏主播的行业特点，综合考虑了章虎的违约行为带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况以及虎牙公司的推广、技术支持化为乌有等情况因素，且作为违约方的章虎亦未举证证明该违约金过分高于虎牙公司的实际损失，故一审法院判决章虎应支付虎牙公司500万元违约金并无不当，本院予以维持。章虎上诉称一审法院支持虎牙的违约金请求属于认定事实不清，证据不足明显依据不足，本院不予采纳。关于章虎所提出的关于解除行为保全的申请不符合法律规定，本院不予准许。
综上所述，上诉人章虎的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人章虎负担。
本判决为终审判决。

2018-12-03

南京市江宁区人民法院

原告江苏亿娱文化传媒有限公司（以下简称亿娱公司，统一社会信用代码91320115MA1P06Q2X1），住所地在南京市江宁区秣陵街道龙眠大道**御溪岸花园****。
法定代表人高瑞凯，亿娱公司总经理。
委托代理人刘建忠，江苏申越律师事务所律师。
被告吕良伟，男，1995年1月3日生，汉族。
委托代理人许峰，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。

原告亿娱公司诉被告吕良伟合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿娱公司的委托代理人刘建忠、被告吕良伟的委托代理人许峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告亿娱公司诉称：被告吕良伟系虎牙直播平台的主播，从事视频直播行业。2017年5月，吕良伟加入了其管理的ID号7666的白金工会，以艺名“7666-混世”名义从事主播行业。2017年6月8日，其与吕良伟签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，约定其担任吕良伟在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，合作期限为2017年6月8日至2020年6月8日，其有权独家为吕良伟的就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作，双方就各方权利义务、收益分配、违约责任、争议解决、附加项等达成一致，给予吕良伟14万签约金费用，以及6万歪币（1歪币=1人民币）用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为吕良伟刷礼物。关于违约责任，双方约定吕良伟未经其同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的等多个情形的，吕良伟构成违约，应当向其支付违约金276万元违约金，有其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。合同签订后，其于2017年6月12日支付了14万元签约金，6月16日至9月18日共计支付了10.2万元的粉丝维护费用和刷礼物费用。2017年11月3日，吕良伟在虎牙平台系统中未经其同意发起了强制解约操作，交付了526478歪币的违约金。2017年11月4日，吕良伟即以艺名“爱拍-混世”的名义出现在虎牙直播间。吕良伟在与其合同期间，与其他经纪公司合作，以其他的白金公会作为虎牙平台合作公会，严重违反了双方之间的合同约定，损害其合法权益。现要求吕良伟支付违约金2233522元、返还支付的费用243000元。
被告吕良伟辩称：原告亿娱公司是与虎牙直播平台签约的白金公会，其作为主播艺人同样受到虎牙平台官方规则的制约，虎牙平台规则对从事网络直播行业的双方而言，双方在订立书面合同之初，就应有充分的认知，这是双方的基本共识与缔约基础。其按照虎牙直播平台公开的强制解约规则，向亿娱公司发起强制解约并按照平台系统计算生成的违约金向亿娱公司赔付，体现了互联网平台适当保护主播资源在平台内部合理流动的制度设计初衷。亿娱公司作为与虎牙平台签约的频道运营商，其已接受了虎牙平台有关强制解约的制度安排与违约金数额的计算方法。平台规则允许直播艺人以支付一定数额违约金为代价换取合同的提前终止，直播艺人行使了单方任意解除权并按平台系统的要求付清违约金后，该直播艺人就变了自由人，其可以与其他任一家频道运营商订立新的合同，原频道运营商已无权责难。《江苏亿娱传媒主播签约合同》中的违约条款仅针对其未经亿娱公司同意的擅自演艺行为，并不包含其按照虎牙平台规则行使单方任意解除权，成为自由人之后与他人订立新的合同并继续从事网络主播的行为。亿娱公司主张高额违约金，无合同依据和法律依据。《江苏亿娱传媒主播签约合同》系格式化合同，违约责任条款不合理地加重其违约责任，而未对亿娱公司设定任何违约条款，当属无效。即使违约条款约定有效，亿娱公司所主张的2233522元违约金也明显过高。刷礼物费用是亿娱公司支付给其用于聘请水军在直播间里购买礼物赠送给直播艺人，以此哄抬直播间人气，抬高直播艺人身价，吸引更多的网络观众进入该直播间，提升流量并诱导网络观众向主播艺人尽可能更多的赠送虚拟礼物，实现盈利目的。按照平台利益分配规定，主播获得的虚拟礼物，平台先扣收52%，剩下48%由白金公会与直播艺人三七分成，直播艺人得七成，同时由虎牙平台代扣代缴6%的税款。平台系统对真正的网络观众赠送的礼物还是水军赠送的礼物不做区分，刷礼物的费用几轮刷下来，基本上进入虎牙平台的账户以及交了税款。维护粉丝费用是白金公会从自己既得利润里拿出一小部分以粉丝福利抽奖发放的方式回馈给网络观众，培育客户的忠诚度并聚拢人气，吸引更多的粉丝流量。直播间的实时动态、虚拟礼物与虚拟货币的收支情况，白金公会都能跟踪测算，前一批次的费用如果直播艺人未用完，白金公会是不会追加投入资金的。该两项费用支出属于网络直播间市场营销的运营成本，双方都从中实际获得了更大利益，亿娱公司要求其返还该两项费用，有悖于公平原则。签约金从本质上看，属于亿娱公司预付的网络直播收益的分成款，而非一般意义上的从合同一方处取的财物，不适合合同解除后返还财产的规定。亿娱公司要求其返还签约金，无合同依据，也无法律依据。综上，请求驳回亿娱公司的诉讼请求。

经审理查明：2017年6月8日，原告亿娱公司（甲方）与被告吕良伟（乙方）签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，其中约定：……1.1合作期间，甲方担任乙方在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动；1.2甲方代理乙方在线网络演艺，包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演唱会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式；1.3本合同合作期限为三年，即自2017年6月8日至2020年6月8日”；“2.1甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作。……2.3乙方可以享有甲方为其策划并安排的线上演出、包装等互联网产品宣传推广资源，乙方需遵从线上演艺平台对运营规则的相关约定……2.6合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损甲方合法权益的行为。如有第三方联系或邀请乙方参加演艺活动的，乙方应及时通知甲方，由甲方接洽演艺活动并签订合同，乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何合同”；“3.1基于甲方的推广资源、经纪能力，甲乙双方达成如下共识，乙方再视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享。具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，甲乙双方可根据双方意愿签订额外收益分配合同。3.2非网络商业演出业务领域，除另有约定外，原则上通过甲方取得的收入，由甲方扣除运营成本后统筹分配给乙方。3.3甲方给乙方再每月佣金每月达到8000元以上的情况下，每月给予保底8000元。3.3.1如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每月总直播时长未达到160小时，每日直播时长未达6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资”；“4.违约责任，4.1乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿人民币2760000元整违约金。4.2乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付人民币2760000元整违约金：4.2.1未经甲方同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演商业活动；4.2.2未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；4.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；4.2.4未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；4.2.5未经甲方同意泄露一切关于公司内部事务的；4.3其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。4.4如乙方在合同未到期内退出直播行业，需提前三个月告知甲方，乙方可不承担任何责任和违约金”；“附加项，8.1公司给予此主播14万签约金费用，给予此主播6万歪币用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为此主播刷礼物。8.2公司签约金费用，维护粉丝费用，公司为此主播刷礼物费用，如因个人原因造成无法正常按照规定时间直播，一年内，甲方有权通过法律途径追回签约金费用和刷礼物费用和粉丝维护费用等所有运作此主播的一切开销”。
《江苏亿娱传媒主播签约合同》签订后，原告亿娱公司支付了被告吕良伟签约金140000元，吕良伟以“7666-混世”名下在亿娱公司在虎牙直播平台的直播频道中从事网络直播业务。亿娱公司陆续支付吕良伟包括为主播刷礼物费用、维护粉丝费用在内的营销费用共计103000元。2017年11月3日，吕良伟向虎牙直播平台发起了强制解约，亿娱公司收到了违约金526478元。2017年11月4日起，吕良伟以“爱拍-混世”名义在虎牙直播平台从事网络直播业务。双方遂发生争执，后亿娱公司诉至法院。
上述事实，有《江苏亿娱传媒主播签约合同》、微信聊天记录、解约通知、网络照片、当事人的陈述等证据证实。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告亿娱公司与被告吕良伟之间签订的《江苏亿娱传媒主播签约合同》，系双方真实的意思表示，内容不违法法律和行政法规的强制性规定，本院予以采信。该《江苏亿娱传媒主播签约合同》对于双方均有拘束力。从亿娱公司提供的解约通知和网络照片来看，吕良伟在虎牙直播平台单方提出强制解约，系违约行为，应承担违约责任。吕良伟作为视频直播从业人员，与亿娱公司书面约定了违约情形及高额的违约金，可见其对因违约可能造成的风险已有充分的认识。虎牙直播平台的强制解约规则与《江苏亿娱传媒主播签约合同》中违约情形和违约金的约定内容并无冲突，吕良伟辩解其已依据虎牙直播平台强制解约规则发起了强制解约并支付了违约金526478元，无需再支付违约金，无事实依据，本院不予采纳。考虑到双方合作的时间、主播商业价值等因素，亿娱公司主张违约金2760000元确实过高，本院酌定违约金调整为2000000元。亿娱公司对已收到吕良伟违约金526478元不持异议，本院予以认定。因此，吕良伟应再支付亿娱公司违约金1473522元。关于签约金费用140000元，双方均陈述是体现了吕良伟的商业价值，从行业特点来看，该费用应属于亿娱公司为与吕良伟签约所支付的额外费用，故亿娱公司要求吕良伟返还该签约金费用140000元，本院不予支持。吕良伟对收到亿娱公司支付的为主播刷礼物费用、维护粉丝费用共计103000元不持异议，本院予以认定。关于该103000元费用的性质，双方均陈述属于营销费用，本院予以认定。从合同约定来看，该费用作为双方获取收益的成本支出，且亿娱公司也实质上通过吕良伟的直播业务获取了收益，故亿娱公司要求吕良伟返还该费用103000元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告吕良伟本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏亿娱文化传媒有限公司违约金1473522元。
二、驳回原告江苏亿娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费26604元，财产保全费5000元，合计31604元，由原告亿娱公司负担8002元，被告吕良伟负担23062元（此款已由原告亿娱公司垫付，被告吕良伟在给付上述款项时应加付此垫款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

2018-05-31

长沙市雨花区人民法院

原告：李理，女，1994年8月29日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：刘晓，湖南通程律师事务所律师。
被告：长沙映梵文化传播有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路**号名都花园*栋***房。
法定代表人：张冬旭。
委托诉讼代理人：郭章兵，男，1977年4月3日出生，汉族，系公司监事，住四川省武胜县。

原告李理与被告长沙映梵文化传播有限公司合同纠纷一案，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘晓，被告的委托诉讼代理人郭章兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告的合作合同解除；2、判令被告支付原告网络直播所得的礼物提成和底薪149557元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年年末，原告加入被告公司从事网络主播工作，双方约定了底薪及虚拟礼物提成。2015年12月18日，原告与被告及武汉斗鱼网络科技有限公司签订《演绎解说合作协议》，开始于斗鱼TV解说平台从事演绎解说。2016年8月15日之前，被告都按时向原告支付了约定的工资及提成。2016年8月，被告公司更换了法定代表人，与原告重新确定了工资标准为底薪4000元，加虚拟礼物提成的50%。但被告公司仅不定时向原告支付了工资及虚拟礼物提成总计97910元，尚有工资及虚拟礼物提成共计152164元未支付给原告，故为维护原告合法权益，特提起诉讼，恳请依法判决。
被告辩称，被告更换股东后，原告待遇暂定为4000元/月，提成按总收入扣除工资、税收、聘请会计工资、公司其他支出后，纯收入的50%。被告公司的账户、银行卡交由原告持有，原告提出公司拖欠工资及虚拟礼物共计152164元证据不足。

经审理查明，2015年12月18日，武汉斗鱼网络科技有限公司（甲方）与被告（乙方）、原告（丙方）签订《演绎解说合作协议》，约定主要内容如下：甲方系直播平台的运营商，乙方系经纪公司，甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方作为甲方的独家演绎解说员，在甲方的直播平台进行约定的演绎解说；合同履行期为贰年，自2015年12月9日起至2017年12月8日止；乙、丙双方之间的费用由乙方与丙方自行结算，但乙方应及时根据相关预定支付丙方费用；三方还对保密义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约定履行演绎解说义务，后由于报酬支付问题，双方发生纠纷。
在本案庭审过程中，原告主张虚拟礼物提成自2016年8月15日起共计为374935元，被告应当按照约定支付该数额的50%给原告作为提成，原告对此提供了其与被告公司法定代表人张冬旭的微信聊天记录以及斗鱼网站收益兑换记录的网页截屏予以佐证，被告对此质证认为因原告更换公司登陆密码，故对此不清楚。
在本案审理过程中，原告主张被告自2016年8月至原告起诉时，共计支付原告工资97910元，并提供原告的银行账户交易明细予以佐证。被告于开庭后提交的说明材料则认为，提成基数应当以扣除工资、会计工资后的净利润计算，被告已支付原告工资及提成158526元，原告对此不予认可，并质证认为被告提交的支付明细中2017年4月10日支付的5000元、2017年4月24日支付的2000元、2017年8月支付的53626元三笔款项，根据银行转账记录不能证明上述三项款项已支付给原告，故原告不予认可。原告还陈述称，合同到期之日即2017年12月8日之后，原告未在被告处工作，双方也未续约。
以上事实，有原、被告的身份资料、《演绎解说合作协议》、原告银行账户交易明细、虚拟礼物兑换记录网页截屏、微信聊天记录及原、被告双方的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。

【一审法院认为】
本院认为，原告与被告的合作到期后双方未续约，合同已经终止，无须再经判决解除。根据原告提交的微信聊天记录，能够认定双方约定底薪每月4000元、虚拟礼物提成按照50%的比例支付给原告，被告应当按照该约定向原告履行支付义务。关于应付底薪，被告对欠付原告2016年9月后的底薪60000元未提供反证，本院对此予以认定，被告应当向原告支付底薪60000元。关于应付提成，根据原被告双方提交的虚拟礼物兑换记录显示，2016年8月以来可兑换礼物金额为374935元，被告应当支付原告提成金额为187467元（374935元×50%）。被告辩称其已经支付原告工资及提成158526元，但其提交的证据对此不能进行充分佐证，本院依法不予采信。被告辩称应当扣除工资及公司其他开支计算，依据不足，本院依法不予采信。综上，被告还应当支付原告底薪及提成合计149557元（底薪60000元+提成187467元-已支付97910元），依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告长沙映梵文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告李理底薪及提成共计149557元；
二、驳回原告李理的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3343元，因适用简易程序减半收取1671.5元，由被告长沙映梵文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2021-07-07

山东省潍坊市中级人民法院

上诉人（原审被告）：韩洋子，女，1998年6月29日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：白伟民，辽宁裕隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊冰点传奇网络科技有限公司，住所地：山东省潍坊市坊子区凤凰街道祥凤路300号308室-01。统一社会信用代码：91370704MA3MYCN4X8。
法定代表人：崔明江，执行董事。
委托诉讼代理人：鞠华锋，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张**，北京市惠诚（济南）律师事务所实习律师。

上诉人韩洋子与被上诉人潍坊冰点传奇网络科技有限公司合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
韩洋子上诉请求：1、撤销一审法院（2020）鲁0704民初3326号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决缺乏法律依据，法律关系认定错误。潍坊冰点传奇网络科技有限公司的控股股东为潍坊煎饼投资管理有限公司，潍坊煎饼投资管理有限公司的股东为山东煎饼控股集团有限公司。（2020）鲁0102民初6405号民事判决中，法律关系、法律事实、合同性质与本案基本一致，法院认定为居间合同关系，本案也属于居间合同关系，因此一审法院对本案法律关系的认定错误。判决韩洋子承担巨额违约金无法律依据，应该纠正。另外，一审法院认为《营业性演出管理条例》属于管理性规定，不属于《合同法》第52条规定的效力性强制规范。明显属于断章取义，无法律依据。首先，合同法司法解释一、二在2021年1月1日已经废止。另外最高院九民会议纪要第30条明确写明：有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”不影响合同效力，这种望文生义的认定方法，应予纠正”，并且明确关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。本案明显不属于管理性强制性规定。首先《营业性演出管理条例》有管理的字样但非管理性强制性规定，应该属于规范市场秩序的规定，因为演出许可证非工商行政管理部门发放而是文化部门发放，规范的是文化市场秩序，非工商管理程序。本案潍坊冰点传奇网络科技有限公司在签订合同时经营范围已经变更了演出经纪为网络技术开发及转让。明显无法取得演出许可证，其所签订的《艺人演出经纪合同》属于违反市场秩序的行为。合同是因履行才能产生利益，不是因签字而产生利益。因此一审法院的法律认识出现了错误。
二、潍坊冰点传奇网络科技有限公司未履行合同义务，无权主张违约和赔偿。潍坊冰点传奇网络科技有限公司由于没有演员经纪能力，2018年11月21日变更了经营范围，取消了演出经纪，2019年12月7日决议解散公司。以上工商信息已经证明潍坊冰点传奇网络科技有限公司在和韩洋子签约时便无任何经营能力，其签约的目的就是榨取钱财，做居间活动，一审判决属于助纣为虐。另外潍坊冰点传奇网络科技有限公司一审提供的公证书和韩洋子提供的视频截屏，已经证明：韩洋子的抖音号2018年4月8日即自行取得，并且拥有巨大流量，非在潍坊冰点传奇网络科技有限公司帮助下取得。潍坊冰点传奇网络科技有限公司未对韩洋子提供任何实际帮助也没有任何实际投入，只是进行了居间行为。
三、潍坊冰点传奇网络科技有限公司非抖音平台公会，不可能对韩洋子进行任何推广，也不具有诉讼主体资格。潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供的“合作协议书”证明“女神联盟”系潍坊辰宇信息服务有限公司抖音平台的公会，非潍坊冰点传奇网络科技有限公司的公会，潍坊冰点传奇网络科技有限公司不能以此提出诉讼。并且潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供的公证书“直播公会签约协议”中，对于主播的推广有明确的规定和推广依据。潍坊冰点传奇网络科技有限公司根本无此方面的证据证明其对韩洋子进行了推广，但一审法院却认定潍坊冰点传奇网络科技有限公司进行了推广属于主观臆断。
四、一审法院对本案基本事实并未查清。除本案依据的除双方签订的《艺人演出经纪合同》外，对抖音平台的“直播公会签约协议”和潍坊辰宇信息技术服务有限公司与潍坊冰点传奇网络科技有限公司签订的《合作协议》对本案的拘束力和影响力，均未审查。因为韩洋子依据“直播公会签约协议”的规定有权不承担违约和赔偿责任。一审法院对此故意进行了回避。
五、违约和赔偿数额无任何数据支持。违约和赔偿的前提是潍坊冰点传奇网络科技有限公司对韩洋子投入了多少，在这个前提下，才能计算违约和赔偿的数额。但本案潍坊冰点传奇网络科技有限公司无法拿出对韩洋子任何投入的依据，因此判决的违约和赔偿的数额都是无法律依据的。应该纠正。
潍坊冰点传奇网络科技有限公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用准确。1、关于潍坊冰点传奇网络科技有限公司与韩洋子之间的演艺经纪法律关系是否属于《营业性演出管理条例》所调整的民事法律关系。首先，根据《互联网文化管理暂行规定》第二条、第三条的规定，通过互联网平台进行的直播演艺，是属于互联网文化产品的范畴，不属于《营业性演出管理条例》第二条所述的“现场文艺表演”，无需取得营业性演出许可证。其次，潍坊冰点传奇网络科技有限公司作为艺人经纪公司，并不直接经营相关直播演艺活动，而是培养、扶持合作艺人的演绎事业，艺人演艺经纪法律关系不属于《营业性演出管理条例》调整的法律关系，潍坊冰点传奇网络科技有限公司不需要取得营业性演出许可证。2、关于《营业性演出管理条例》的法律性质。在最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）的通知第30条，明确列举了属于强制性规定的几种情形：下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。最高人民法院在（2016）最高法民申1223号裁定书中明确指出判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。《营业性演出管理条例》是为了加强对营业性演出的管理，促进文化产业的发展，繁荣社会主义文艺事业，满足人民群众文化生活的需要，促进社会主义精神文明建设而制定的法规。该规定的做出是为了规范文化产业的秩序以及发展，并不会造成国家、集体和社会公共利益遭受严重侵害的结果。因此，《营业性演出管理条例》属于管理性规定。而非效力性强制规范。因此，一审法院对于《营业性演出管理条例》属于管理性规定，不属于原《合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制规范的法律性质认定是正确的，应予以维持。
二、关于潍坊冰点传奇网络科技有限公司的经营范围及演艺经纪能力。1、潍坊冰点传奇网络科技有限公司虽变更了经营范围，但双方之间订立的合同，并不因此转化为无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)的通知第30条也认为关于对企业经营范围等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”，不应属于“效力性强制性规定”而导致合同无效的情形，故双方签订的《艺人演艺经纪合同》为合法、有效的合同。2、潍坊冰点传奇网络科技有限公司通过线上培训、热点推荐、平台主播引流(与平台内其他主播线上PK直播，双方粉丝可引流)等各种方式为韩洋子提供了合同约定的扶持推广义务。根据潍坊冰点传奇网络科技有限公司一审提供的证据三，2019年4月14日韩洋子参与潍坊冰点传奇网络科技有限公司组织的主播线上培训；2019年5月15日韩洋子(抖音ID：抖音小羊同学)与公会另一主播“怡宝宝”连麦pk；2019年7月9日公会安排“93sun(抖音昵称：暖暖小仙女，粉丝62.7万)”与韩洋子PK连麦，韩洋子回复“谢谢老板”；2019年1月18日潍坊冰点传奇网络科技有限公司运营工作人员给韩洋子指导直播技巧；2019年1月15日潍坊冰点传奇网络科技有限公司运营人员现场指导韩洋子直播过程中需要“打灯”，指导直播效果；2019年4月7日、2019年7月3日、2019年8月13日、2019年8月16日潍坊冰点传奇网络科技有限公司运营人员沟通为韩洋子安排热点推荐。以上潍坊冰点传奇网络科技有限公司为韩洋子提供的部分培训和扶持证据材料，足以证明潍坊冰点传奇网络科技有限公司已按合同约定，完成了对其培养、扶持的义务，韩洋子亦是因此在双方合作的前四个月收入维持在月平均收入近20万元。3、韩洋子主张其在与潍坊冰点传奇网络科技有限公司合作开始，自身就拥有较大流量，其流量不是潍坊冰点传奇网络科技有限公司扶持下获得。潍坊冰点传奇网络科技有限公司认为，韩洋子拥有一定粉丝基础，固然可以取得部分流量，但这并不能成为否定韩洋子对其培育、扶持等付出的理由。正如一审法院所认定的，韩洋子作为具备完全民事行为能力且自身具有较大流量的网络主播，对网络直播及演艺经纪行业具备超越一般人的认知水平，其在网络直播拥有较多粉丝、流量较大的情况下仍选择与潍坊冰点传奇网络科技有限公司签订《艺人演艺经纪合同》，受合同条款约束，又以潍坊冰点传奇网络科技有限公司无履行能力为由违约显然不符合诚实信用原则。
三、关于潍坊冰点传奇网络
【当事人一审主张】
潍坊冰点传奇网络科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除双方之间签订的《艺人演艺经纪合同》；2、请求判令韩洋子支付潍坊冰点传奇网络科技有限公司违约金50万元；3、请求判令韩洋子赔偿潍坊冰点传奇网络科技有限公司损失80万元；4、请求判令潍坊冰点传奇网络科技有限公司为实现债权所支出的律师费38320元由韩洋子承担；5、请求判令韩洋子支付潍坊冰点传奇网络科技有限公司本案公证费2300元；6、本案全部诉讼费、保全费等费用由韩洋子承担。事实和理由：潍坊冰点传奇网络科技有限公司与韩洋子于2019年7月4日签订《艺人演艺经纪合同》，约定潍坊冰点传奇网络科技有限公司在全球范围内独家担任韩洋子的互联网直播演艺及短视频演艺经纪，在全球范围内为韩洋子接洽、安排、处理、策划所有互联网直播演艺及短视频演艺事业相关的活动及事务，并对演艺收益分配进行了约定，合同期限3年，自2019年7月4日至2022年7月3日。《艺人演艺经纪合同》签订后，潍坊冰点传奇网络科技有限公司推荐韩洋子成为抖音平台主播，其使用抖音号“30135603”在抖音平台进行直播演艺活动。2019年10月份开始韩洋子无故停播，且未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司同意擅自退出公会，后又擅自用原抖音号直接在抖音平台开展直播活动，韩洋子的行为已经违反合同7.3.1条未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司同意，单方解除协议的约定，及7.3.4条未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司同意自行安排演艺相关活动的约定，其应该按照合同第7.3条的约定向潍坊冰点传奇网络科技有限公司支付违约金50万元，并赔偿给潍坊冰点传奇网络科技有限公司造成的损失80万元。潍坊冰点传奇网络科技有限公司于2020年5月18日向韩洋子发函要求其停止违约行为，继续履行合同，但其均置之不理，根据合同第7.6条约定，现潍坊冰点传奇网络科技有限公司要求解除双方之间的《艺人演艺经纪合同》。

一审法院审理查明：潍坊冰点传奇网络科技有限公司冰点公司（甲方）与韩洋子（乙方）签订《艺人演艺经纪合同》一份，约定：潍坊冰点传奇网络科技有限公司是一家文化传媒公司。韩洋子拥有良好的演艺才能，为提升演艺水平和知名度，潍坊冰点传奇网络科技有限公司扶持韩洋子长期发展，潍坊冰点传奇网络科技有限公司、韩洋子友好协商签订本合同。潍坊冰点传奇网络科技有限公司在全球范围内独家担任韩洋子的演艺经纪公司。潍坊冰点传奇网络科技有限公司将充分利用其资源对韩洋子进行形象设计、包装及宣传推广，并全力为韩洋子的演艺事业提供公关及幕前幕后的经纪服务，韩洋子保证全面服从潍坊冰点传奇网络科技有限公司之经纪安排，以提升韩洋子人气、粉丝量、流量变现能力。韩洋子需以潍坊冰点传奇网络科技有限公司指定的合作平台作为独家互联网直播演艺平台，未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司书面许可，韩洋子不得直接或间接参与除潍坊冰点传奇网络科技有限公司指定合作平台外的任何第三方平台进行互联网直播演艺活动。双方同意，韩洋子的直播天数、时长、人气、收益等信息以潍坊冰点传奇网络科技有限公司指定合作平台后台数据为准。韩洋子应在潍坊冰点传奇网络科技有限公司安排的互联网直播演艺平台或短视频进行前述演艺，并保证每天在互联网直播演艺平台进行直播演艺的有效时长不低于2小时，每月不低于20天；未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司书面同意，不得到非潍坊冰点传奇网络科技有限公司安排的互联网直播演艺平台进行互联网直播演艺；未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司书面同意，不得到非潍坊冰点传奇网络科技有限公司运营的公会、家族中进行互联网直播演艺。双方在互联网直播演艺平台的分成，以互联网直播演艺平台后台约定的分配方式为准。如韩洋子违约，韩洋子同意向潍坊冰点传奇网络科技有限公司支付违约金50万元……若违约金不足以弥补潍坊冰点传奇网络科技有限公司损失的，韩洋子应补足赔偿潍坊冰点传奇网络科技有限公司之全部损失。双方同意，若发生诉讼，被裁决违约的一方需要承担案件诉讼费、律师费、取证费等。韩洋子对该合同的真实性提出异议，本院认为，该合同系由韩洋子本人所签，真实、合法且与本案有关联，本院依法予以采信。合同签订后，潍坊冰点传奇网络科技有限公司以对韩洋子进行线上培训、提供推荐位等方式对其演艺事业提供服务。
关于双方争议的合同约定合作期限问题，《艺人演艺经纪合同》中约定的三年期限虽由潍坊冰点传奇网络科技有限公司填写，但根据潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供的微信聊天记录，潍坊冰点传奇网络科技有限公司工作人员已经明确告知韩洋子合同期限为3年，并要求韩洋子“填好发两份回来，我们填好盖章寄给你一份”，韩洋子对此明知并表示认可。故，对合同约定合作期限一审法院依法认定为三年，自2019年6月25日至2022年6月24日。
另查明（一）、潍坊冰点传奇网络科技有限公司与潍坊辰宇信息技术服务有限公司签订《合作协议书》一份、潍坊辰宇信息技术服务有限公司与北京微播视界科技有限公司签订的《直播公会签约协议》一份，潍坊冰点传奇网络科技有限公司与潍坊辰宇信息技术服务有限公司、北京微播视界科技有限公司进行合作，介绍推荐韩洋子成为抖音直播平台的主播，约定潍坊冰点传奇网络科技有限公司将其旗下的主播通过潍坊辰宇信息技术服务有限公司“女神联萌”公会入驻抖音平台，潍坊辰宇信息技术服务有限公司提供相应的推广或流量、信息支持，收益由双方按照约定结算。潍坊辰宇信息技术服务有限公司根据北京微播视界科技有限公司要求从其主播资源中挑选具备较高演艺水平的优秀主播并向其发出线上入会邀请，主播确认接受并完成入会流程后即成为北京微播视界科技有限公司平台主播。北京微播视界科技有限公司开发、运营的包括但不限于域名为“douyin.com”、“huoshan.com”的网站以及名称为“抖音短视频”、“抖音火山版”的客户端应用程序。
另查明（二），潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供山东省济南市鲁正公证处出具的公证书，公证书详细记载了潍坊冰点传奇网络科技有限公司通过其签约平台后台获取韩洋子开播时长、主播分成、直播流水等信息的过程。韩洋子使用的抖音号为“30135603”，抖币（音浪）与人民币的兑换比例为10：1，韩洋子在履行合同期间，2019年7月直播时长138.22小时，流量3566580音浪，2019年8月直播时长112.65小时，流量3677335音浪，2019年9月直播时长7小时，流量810156音浪，自2019年10月份之后，韩洋子不再在该平台直播，2020年3月份韩洋子申请退出“女神联萌”公会，退会后继续使用“30135603”的抖音号进行演艺活动，潍坊冰点传奇网络科技有限公司于2020年5月份向韩洋子发出《要求韩洋子女士继续履行合同的函》，韩洋子未作回应。按照互联网直播演艺平台后台约定的分配方式及潍坊冰点传奇网络科技有限公司、韩洋子双方签订的合同，韩洋子可得直播流水45%至55%的收益，潍坊冰点传奇网络科技有限公司可分得直播流水15%至20%的收益。
另查明（三），潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供发票一宗，证明为取证花费公证费2300元，并因诉讼花费律师费38320元。
二审中查明以下事实：一、韩洋子提交济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6405号民事裁定书一份，证明本案应当是以居间合同关系进行调整，韩洋子不应承担演艺合同的违约责任。经质证，潍坊冰点传奇网络科技有限公司主张该证据与本案无任何关联性，上述裁定书中载明的当事人双方之间的权利义务对本案无参考性。双方之间签订的艺人演艺经纪合同权利义务包含经纪公司全权代理韩洋子关于演艺的对外沟通交涉、包装、推广等多方面内容，同时韩洋子需要遵守合同约定的规则、制度，合同对收益、知识产权归属等作出约定，有较强的特殊性和行业特征，本案合同具有委托合同、行纪合同、居间合同等合同的特征，属于包含多种权利义务关系的综合性合同，不能单一认定为委托合同或居间合同，且上述民事裁定书认为合同属于劳动合同关系，韩洋子与公司不存在劳动关系，不存在人身依附性与隶属性，不存在劳动关系中的管理与被管理关系，韩洋子的收入来源于其演艺活动收益的分成，艺人演艺经纪合同中明确约定甲乙双方共享因本协议项下合作而产生的流量、电商合作、自媒体、广告等商务收益，经纪公司对艺人的管理实质是基于演艺行为的管理权，是由演艺经纪关系衍生而来，不是劳动关系的管理行为，双方没有人身从属性。
二、韩洋子主张其推出公会系因与潍坊冰点传奇网络科技有限公司签订合同后，在演艺过程中没有得到任何实质性的帮助，合同中约定了应由潍坊冰点传奇网络科技有限公司承担的主要义务，潍坊冰点传奇网络科技有限公司均未履行。另外，韩洋子直播一段时间后发现本身加入的公会也不是潍坊冰点传奇网络科技有限公司名下的公会。综合以上原因，韩洋子认为潍坊冰点传奇网络科技有限公司没有履约能力，单纯以签订合同的方式从韩洋子处掘取利益。韩洋子出于重新寻找提高自己演艺程度的机会，依据平台规则解除与公会的合作。
三、潍坊冰点传奇网络科技有限公司二审中确认其在履行合同期间为韩洋子演艺活动所支出的费用无法具体量化，但主张在一审中提交的证据能够证实该公司运营工作人员对韩洋子进行线上培训，提供平台主播PK，推荐黄金时间流量推荐位粉丝维护，提供流量话题，直播指导等扶持。
四、潍坊冰点传奇网络科技有限公司经营范围：网络技术、智能化系统技术开发及技术转让；信息技术服务、信息技术咨询；计算机软硬件的研发、销售；软件技术服务；计算机系统集成服务。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

【二审法院认为】
潍坊冰点传奇网络科技有限公司主张韩洋子违约和赔偿有无事实及法律依据。

【一审法院认为】
一审法院认为，潍坊冰点传奇网络科技有限公司、韩洋子签订的《艺人演艺经纪合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。根据潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供的证据，在合同签订后，潍坊冰点传奇网络科技有限公司依合同进行了大量工作，对韩洋子的演艺事业进行帮助、提升。根据潍坊冰点传奇网络科技有限公司提供的证据，韩洋子在履行合同过程中，无视合同约定，存在未达到合同约定的直播时长、直播天数、擅自退出公会等违约行为。在潍坊冰点传奇网络科技有限公司向韩洋子发出律师函后，韩洋子亦未及时作出回应。现潍坊冰点传奇网络科技有限公司提起诉讼要求解除与韩洋子签订的《艺人演艺经纪合同》，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。韩洋子关于双方所签合同违反《营业性演出管理条例》的规定而属无效的抗辩意见，一审法院认为，该条例属管理性规定，不属于合同法第五十二条第五项规定的效力性强制规范，因此，韩洋子的该抗辩意见无法律依据，一审法院依法不予采纳。韩洋子关于潍坊冰点传奇网络科技有限公司无履行能力的抗辩意见，一审法院认为，一方面，韩洋子提供的证据不足以证明其主张，另一方面，潍坊冰点传奇网络科技有限公司、韩洋子签订的合同系双方的真实意思表示，韩洋子作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在网络直播拥有较多粉丝、流量较大的情况下仍然选择与潍坊冰点传奇网络科技有限公司签订《艺人演艺经纪合同》，受合同条款约束，又以潍坊冰点传奇网络科技有限公司无履行能力为由违约显然不符合诚实信用原则，对韩洋子的该抗辩意见一审法院依法不予采纳。
韩洋子违反《艺人演艺经纪合同》，应当按照约定承担违约责任，向潍坊冰点传奇网络科技有限公司支付违约金500000元。潍坊冰点传奇网络科技有限公司同时主张，仅从韩洋子的直播业务收益来看，直播期间月平均收入300000余元，合同期间共计36个月，韩洋子在履行合同三个月后即不再履行合同，按照潍坊冰点传奇网络科技有限公司分成比例15%至20%计算，潍坊冰点传奇网络科技有限公司预期收益损失为2000000元左右，现潍坊冰点传奇网络科技有限公司仅主张韩洋子赔偿损失800000元。一审法院认为，综合考虑韩洋子在履行合同期间的收益、网络直播行业的特点、潍坊冰点传奇网络科技有限公司继续履行合同需投入成本以及已经支持违约金500000元等因素，对于潍坊冰点传奇网络科技有限公司要求韩洋子赔偿损失的诉讼请求，一审法院酌情支持400000元。
关于潍坊冰点传奇网络科技有限公司要求韩洋子承担律师费38320元、公证费2300元（取证费用）的诉讼请求，有合同依据，不违反法律规定，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是潍坊冰点传奇网络科技有限公司主张韩洋子违约和赔偿有无事实及法律依据。
首先，关于本案合同的性质及效力问题。本案合同不仅包含关于演出安排的约定，还包括潍坊冰点传奇网络科技有限公司对韩洋子的商业包装、推广等多方面内容，而且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，故本案合同并非劳动合同性质，而是综合性合同。包括演出安排在内的所有条款均是当事人双方真实意思表示。双方合同约定韩洋子有权在潍坊冰点传奇网络科技有限公司指定的平台上进行演艺分享等内容，上述约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本着尊重当事人意思自治及诚实信用的原则，应确认合同有效。韩洋子关于涉案合同系居间合同以及合同因违反禁止性法律规定应属无效的主张，现有证据不足以证明，本院不予支持，一审法院对本案合同的性质及效力的认定并无不当。
其次，韩洋子应否承担违约赔偿责任及数额问题。韩洋子与潍坊冰点传奇网络科技有限公司签订《艺人演艺经纪合同》，但其在合同履行不足四个月即未经潍坊冰点传奇网络科技有限公司同意无故停播，其行为构成违约，应当承担违约责任。对于违约金的数额，本院认为，双方合同签订的履行时间为三年，因案涉合同仅履行不满四个月，且潍坊冰点传奇网络科技有限公司的经营范围并不包括演艺推广，该公司目前提交的证据既不足以证明在双方签约后对韩洋子进行过演艺推广、扶持等帮助以及相应的费用支出，亦不足以证明因韩洋子的离职给其造成的实际损失情况，故结合潍坊冰点传奇网络科技有限公司确实提供直播设备、场地供韩洋子使用，综合当事人的过错程度及合同实际履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由韩洋子向潍坊冰点传奇网络科技有限公司支付违约金20000元为宜，潍坊冰点传奇网络科技有限公司超过该部分的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，综上所述，对于韩洋子上诉主张的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初3326号民事判决第一项“解除潍坊冰点传奇网络科技有限公司与韩洋子签订的《艺人演艺经纪合同》”；
二、撤销潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初3326号民事判决第二、三、四项，即：“二、韩洋子支付潍坊冰点传奇网络科技有限公司违约金500000元并赔偿损失400000元，于判决生效后十日内付清”、“三、韩洋子支付潍坊冰点传奇网络科技有限公司律师费、取证费用共计40620元，于判决生效后十日内付清”、“四、驳回潍坊冰点传奇网络科技有限公司的其他诉讼请求”；
三、韩洋子支付潍坊冰点传奇网络科技有限公司违约金20000元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回潍坊冰点传奇网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行法律义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，减半收取计8250元，财产保全费5000元，共计13250元，由潍坊冰点传奇网络科技有限公司负担12950元，由韩洋子负担300元。二审案件受理费16500元，由潍坊冰点传奇网络科技有限公司负担16200元，由韩洋子负担300元。
本判决为终审判决。

2023-08-09

丘北县人民法院

原告：丘北某某文化传媒有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州丘北县。
法定代表人：张某。
委托诉讼代理人：李云飞，丘北县宏旸法律服务所法律工作者。
被告：王某荣，女，1988年11月8日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。
委托诉讼代理人：张仕龙，云南君豹律师事务所执业律师。

原告丘北某某文化传媒有限公司（以下简称天月传媒公司）诉被告王某荣合同纠纷一案，本院于2023年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天某某传媒公司法定代表人张某及其委托诉讼代理人李云飞，被告王某荣及其委托诉讼代理人张仕龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
天某某传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王某荣赔付原告违约金50000元、代理费5000元，合计55000元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，天某某传媒公司增加如下诉讼请求：请求判令解除双方签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》（以下简称《直播合作协议》）；请求判令被告注销双方合作期间原告为被告申请的抖音账号；请求判令被告返还离开公司私自直播取得的收益9432元。事实和理由：2022年11月23日原、被告签订《直播合作协议》，约定了双方权利义务。第十条约定：双方合作期限为一年，乙方中途不能找任何理由来中断合作，如乙方不满一年合作期限强制中断合作，乙方要给甲方赔偿5万元的损失（违约金）和违约方承担由违约造成的代理费、诉讼费、误工费等费用。合同签订后，原告给予了相关抖音直播技术指导。但被告休息期间在家中私自直播，且原告抖音服务平台后台显示被告私下单独开抖音直播。经联系被告，被告不再愿意与原告合作，找理由拒绝上班。被告的行为违反双方签订的合作协议，已经构成违约，侵犯原告的合法权益。为维护自己合法权益，现原告提起诉讼。
王某荣答辩称，被告是看到原告的招聘广告后应聘到原告公司的，双方签订的合作协议完全符合劳动合同的要件，被告受原告的管理，按原告公司的规章制度在规定时间从事规定的劳动，并向被告以固定底薪加提成的方式向被告支付劳动报酬，双方是劳动关系，原告未经劳动仲裁直接提起民事诉讼，违反法律规定。原告要求被告从事的工作有违背公序良俗的内容，如要求被告编造谎话假话，为了获得巨额打赏，要求发裸露图片勾引别人、和陌生男人进行暧昧聊天、网恋等，原告违约在先，且原告未按约定发放工资。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求，并要求天某某传媒公司支付欠付的工资。
当事人为证明其诉讼主张均提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天某某传媒公司为了证明其诉讼主张，提交《直播合作协议》、微信聊天记录截屏、王某荣2023年3月份私下直播记录、抖音平台退会（公会）过程记录截屏、委托合同和发票，以证明双方签订合作协议后，原告对被告进行了相关技术培训，但被告于2023年3月起拒绝与原告继续合作，并私自进行直播的事实。
对天某某传媒公司提交的上述证据，王某荣质证认为，双方签订的合作协议实质上属于劳动合同，被告到原告公司后并未接受到专业、系统的培训，原告仅是教被告在直播过程中如何勾引、诱导粉丝打赏礼物以及拍摄裸露视频吸引粉丝，被告在2023年3月已从原告处离职，原告不得限制被告直播的自由，委托合同和发票不能证明原告主张，委托律师是原告的权利，与被告无关，且该证据不能证明原告主张的诉讼代理费是否已经实际支付。对原告提交的微信聊天记录截屏不予认可。原告提交的证据不能证明其诉讼主张。
王某荣为证明其诉讼主张，提交身份证复印件、营业执照复印件、招聘广告、《主播上班规章制度》《天月传媒公司规章制度》（包括考勤制度、请假制度、保密制度、奖惩制度）、《通知》《直播合作协议》、微信聊天记录、结婚证、原告为被告制作的文案截图、手机短信截图等证据，以证明双方属于劳动合同关系，工作过程中原告要求被告从事的工作中有违背公序良俗的内容，已严重影响了被告的家庭生活。
对王某荣提交的上述证据，天某某传媒公司质证认为，对被告提交的身份证复印件、营业执照复印件、招聘广告、《主播上班规章制度》《天某某传媒公司规章制度》《通知》《直播合作协议》、微信聊天记录、原告为被告制作的文案截图等证据的真实性无异议，上述证据恰能证明被告作为应遵守公司网络直播的相关规章制度，原告公司已按约定对被告进行了相应的技术指导，但上述证据不能证明被告的主张。对手机短信截图不予认可，与本案无关。

对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：双方对签订《直播合作协议》的事实均予以认可，天某某传媒公司提交的证据能够证明双方签订合作协议后，天某某传媒公司对王某荣进行了相关直播培训和指导，后双方在履行协议过程中发生纠纷，王某荣于2023年3月初离开原告公司的事实。天某某传媒公司对王某荣提交的招聘广告、《主播上班规章制度》《天某某传媒公司规章制度》《通知》、微信聊天记录、原告为被告制作的文案截图等证据的真实性无异议，上述证据能够证明天某某传媒公司对作为网络主播的王某荣进行了一定的管理的事实并按约定支付了部分直播分红的事实，本院予以采信。王某荣提交的手机短信截图等，能够证明双方发生纠纷后进行过沟通的事实，但不能证明天某某传媒公司的拍摄短视频等经营模式违法违规，亦不能证明其提出的影响其家庭生活等主张，本院不予采信。庭审中，经释明后，双方均表示不愿意继续履行合作协议，经询问，王某荣自认其于2023年3月3日离开公司。
本院经审理认定如下事实：2022年11月23日，王某荣（乙方）与天某某传媒公司（甲方）签订《云南天月文化传媒直播合作协议》。协议约定：“一、甲方出场地、出设备、出技术指导、出资金，为乙方人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助乙方开播。二、乙方无需出资金及设备，全权配合甲方在抖音相关行业的安排，拍摄短视频、开直播。三、抖音账号乙方提供，甲方来打造人设、拍摄短视频、涨粉丝，在合作期内乙方提供本人的抖音账号只有使用权，拥有权、决定权归属甲方，待合同期满一年后乙方可以收回抖音账号。……五、乙方每天上班时间为8小时，上午14点至18点，晚上20点至24点，每月休息时间定为两天。六、乙方产假时间休息1个月，婚假时间1个月。七、乙方经过甲方培训打造后，在抖音平台开直播所带来的盈利收入，甲乙分成比例，甲方占60%分红，乙方占40%分红。八、甲方保证乙方在合作期的第一个月最低收入3000元，第二个月至合作期满最低收入4000元，如乙方达不到最低收入，差多少金额由甲方填补。九、乙方在合作期内不能私自开通其他抖音小号开直播，及在其他平台直播。十、甲乙双方合作期限为一年，乙方中途不能找任何理由来中断合作，如乙方不满一年合作期限强制中断合作，乙方要给甲方赔偿5万元的损失费。……”王某荣在协议中承诺“本人自愿签约《云南天月文化传媒直播合作协议》，愿意遵守协议里的每一项条款，如有违反协议，本人愿意承担法律一切全部责任，另外包含起诉方的律师费、诉讼费、交通费、误工费、损失费。”协议签订后，王某荣使用自己注册的个人抖音账号***59（昵称：叶子）在天某某传媒公司的指导下通过抖音平台进行网络直播。根据天某某传媒公司提供的直播数据，2022年11月24日至2022年12月31日，王某荣直播收益总提现6860.9元，公司分红4116.54元，主播分红2744.36元，2023年1月直播收益总提现6792元，公司分红4075.2元，主播分红2716.8元，2023年2月直播收益总提现11454.5元，公司分红6872.7元，主播分红4581.8元。2023年2月底至3月初，双方因直播收益工资等问题发生纠纷，王某荣认为天某某传媒公司无故扣押工资，天某某传媒公司认为王某荣未将直播收益全部转到公司账户。根据王某荣提交的微信聊天记录，天某某传媒公司存在以补足直播时长为由要求王某荣在约定的工作时间之外进行直播的情形。根据双方提供的《工资结算表》，天某某传媒公司扣押了王某荣2月份工资1000元，王某荣直播收益中有781元未转入公司账户。王某荣因此于2023年3月3日离开公司至今。某某公司后，仍使用其抖音账号进行网络直播。天某某传媒公司认为，某某公司后仍进行直播，且2023年3月直播收益8625元、2023年4月直播收益5375元、2023年5月份直播收益270.9元均未与公司分红。庭审中，双方均表示不愿意继续履行《直播合作协议》。

【一审法院认为】
一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；
二、关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题，以及《直播合作协议》解除后相关事宜的处理问题。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，天月传媒公司与王某荣签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对于签订了《直播合作协议》均无异议。本案的争议焦点为：一、关于双方之间是劳动关系还是合同关系的问题；二、关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题，以及《直播合作协议》解除后相关事宜的处理问题。
关于双方之间是劳动关系还是一般合同关系的问题。劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。首先，根据双方签订的《直播合作协议》中均是对双方开展网络直播活动权利义务进行的约定，其中约定天某某传媒公司“出场地、设备、技术指导、资金等”，为王某荣进行“人设打造、拍摄短视频、涨粉丝、写文案、辅助直播”，双方收入按直播收益按比例分配，可见双方并无订立劳动合同的合意。其次，从劳动关系人格从属性角度看，天某某传媒公司对于王某荣的管理，实质是由直播经纪关系衍生出的管理行为，不是劳动关系意义上的管理行为。最后，从经济从属性角度看，王某荣的收入来源于直播平台，系直播收入利润分成所得，主播越受欢迎，其收益越大，根据双方约定比例予以分成，更多地体现出一种民事合作关系，双方并无建立劳动关系的合意。综上，双方系平等民事主体之间的合同关系。
关于双方在履行《直播合作协议》过程中是否存在违约行为，违约方应如何承担违约责任的问题，以及《直播合作协议》解除后相关事宜的处理问题。天月传媒公司与王某荣签订的《直播合作协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行。庭审中天某某传媒公司与王某荣均表示不愿意继续履行《直播合作协议》，故双方的合同目的已无法达到，天某某传媒公司要求解除《直播合作协议》有事实和法律依据，应予以解除。王某荣作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，对该行业应当具备相当的认知。在双方因履行协议发生争议时，应秉持诚信原则和公平原则协商解决，王某荣单方停止合作协议的履行，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。同时，天某某传媒公司在履行《直播合作协议》过程中，并未严格遵守协议约定的工作时间，以补足直播时长为由要求王某荣在约定的工作时间之外进行直播，随意延长工作时间，而双方在合作协议中对此并无约定。另外，天某某传媒公司未按约定分成比例向王某荣支付收益分成，存在随意扣押王某荣工资的行为。因此，天某某传媒公司在履行《直播合作协议》过程中亦存在违约行为，对导致《直播合作协议》不能继续履行亦存在相应过错。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方约定的合作期限为一年，但王某荣履行协议三个多月后就不再履行协议，已履行期限较短，天某某传媒公司未提交证据证明因王某荣的违约行为造成的实际损失，无法确定违约造成的损失，而双方在合作协议中约定的损失赔偿清单中的直播设备等损失也无法量化。本院综合考虑到网络直播行业对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，结合天某某传媒公司投入成本、王某荣抖音账号流量以及王某荣个体的商业价值等因素，并结合合同履行情况以及导致合作协议不能继续履行的过错情况等因素，以王某荣在公司期间直播收益公司分红和离开公司后直播收益中公司应分红的金额总和为参考基础，确定由王某荣赔偿前述金额总和20%的违约金，并与天某某传媒公司扣押的王某荣的工资进行相互抵扣后，酌情确定由王某荣向天某某传媒公司支付违约金3600元。
对于天某某传媒公司要求王某荣注销抖音账号的诉讼请求，根据双方签订的《直播合作协议》的约定以及本案实际情况，王某荣是用自己注册的个人抖音账号进行网络直播，王某荣是该抖音账号的所有人、使用人，在《直播合作协议》解除后，王某荣即享有该抖音账号的完全支配权，天某某传媒公司要求王某荣注销抖音账号无法律依据，本院不予支持。
对于天某某传媒公司要求王某荣返还离开公司后的直播收益的诉讼请求，天某某传媒公司未提交证据证明此期间王某荣获得的直播收益具体情况，亦未提供证据证明在某某公司期间还对王某荣的直播进行过管理，而本案中，双方在2023年3月初发生纠纷后，某某公司至今，已以自己的行为表明不再履行合作协议，对于某某公司后获得的直播收益，结合网络直播行业的特点，无法准确确定双方对直播获得收益的贡献度，在王某荣已承担违约责任且天某某传媒公司对双方合作终止亦存在过错的情况下，天某某传媒公司的该诉讼请求不应得到支持。
对于天某某传媒公司要求王某荣承担案件代理费5000元的诉讼请求，王某荣虽在《直播合作协议》中承诺“如违反协议，愿意承担律师费、诉讼费等费用”，但如前所述，天某某传媒公司对双方签订的《直播合作协议》不能继续履行也存在过错，结合本院依法确定的王某荣承担违约责任的具体情况，天某某传媒公司的该诉讼请求本院不予支持。
综上所述，天某某传媒公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十二条之规定，判决如下：

一、解除丘北某某文化传媒有限公司与王某荣于2022年11月23日签订的《云南天月文化传媒直播合作协议》；
二、王某荣于本判决生效后十日内给付丘北某某文化传媒有限公司违约金3600元；
三、驳回丘北某某文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1175元，减半收取计587.5元，由王某荣负担38元，由丘北某某文化传媒有限公司负担549.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
本案生效后（双方当事人均服判的，本判决书在最后送达的当事人上诉期限届满后即发生法律效力；当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书所确定的义务；逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本规定的，申请执行后（权利人申请执行的期限是生效法律文书确定的履行期限届满后两年内），人民法院可依法对未履行义务的当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2018-09-10

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：许斌，男，1994年1月7日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：上海昊南文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2022室。
投资人：谭运枝。

上诉人许斌因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）、原审第三人上海昊南文化传播工作室（以下简称昊南工作室）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

【上诉人主张】
许斌上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回武汉斗鱼公司的诉讼请求或依法改判；二、案件受理费由武汉斗鱼公司负担。事实与理由：一、许斌与武汉斗鱼公司签订的《游戏解说合作协议》对双方的权利义务进行了约定，但武汉斗鱼公司未依约履行为许斌推广、宣传等义务，且武汉斗鱼公司存在延迟支付劳动报酬及欠薪的情况，因此本案系武汉斗鱼公司违约在先，许斌只是在维护自己的合法权益，不存在违约的情形；二、原审法院判决许斌违约金数额过高，与武汉斗鱼公司实际损失不符。
武汉斗鱼公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
熊猫公司述称，其意见与许斌上诉意见一致。
昊南工作室未发表意见。
【当事人一审主张】
武汉斗鱼公司向一审法院起诉请求：一、许斌继续履行与武汉斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；二、许斌向武汉斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；三、许斌立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；四、本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。一审庭审中，武汉斗鱼公司将诉讼请求变更为：一、许斌继续履行与武汉斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；二、许斌向武汉斗鱼公司支付违约金1000000元；三、本案案件受理费、律师费、公证费等诉讼费用由许斌承担。

一审法院认定事实：2015年12月31日，以武汉斗鱼公司为甲方，以昊南工作室为乙方，以许斌为丙方，三方签订了一份游戏解说合作协议（编号：ZB20160218110041，协议版本：V2.3），约定：武汉斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊南工作室是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，许斌是专业游戏玩家或游戏解说员，许斌和昊南工作室是长期合作伙伴，武汉斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊南工作室愿意和武汉斗鱼公司进行深度合作，指派许斌作为武汉斗鱼公司的独家游戏解说员，在武汉斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，武汉斗鱼公司解说的游戏名称为“英雄联盟”，协议期限为2016年1月1日起至2020年6月8日止，合作费用包括两个部分，即基础费用11280元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由武汉斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由武汉斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊南工作室特定账户。武汉斗鱼公司按照合同约定向昊南工作室支付合作费用，即视为武汉斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，许斌和昊南工作室的费用由双方自行结算，但昊南工作室应当及时根据相关约定向本协议项下的基础费用支付许斌个人银行账户。昊南工作室应当在武汉斗鱼公司付款后5个工作日向武汉斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。许斌每月有效直播时长（直播过程中直播间251783每分钟在线人次均值达到10000人次的累计总时长）不低于120小时，若许斌每月有效直播时间不足的，武汉斗鱼公司有权根据许斌实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。武汉斗鱼公司有权将许斌根据武汉斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。武汉斗鱼公司有权将许斌参加武汉斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊南工作室支付，昊南工作室应当及时向许斌支付。
协议5.5条约定未事先经过武汉斗鱼公司书面同意，许斌不得在其他平台进行直播。协议6.5条（特别保证）约定，在任何情况下，未经过武汉斗鱼公司书面同意，许斌均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，许斌须向武汉斗鱼公司支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对许斌依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议第9.6条（特别约定）约定，许斌承诺在任何情况下，如果违反协议的约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，许斌须向武汉斗鱼公司支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议10.1条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现，则另一方有权终止本协议。协议10.3条约定许斌连续两个月不能达到直播人气要求的，武汉斗鱼公司可以与昊南工作室协商适当降低许斌报酬，也可以解除合同。协议12.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议和文件，三方应按照此协议履行合同。协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，许斌即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，昊南工作室于2016年3月31日向许斌支付2016年1月、2月直播报酬共计22560元（11280元/月×2个月）。2016年4月，武汉斗鱼公司和许斌因人气问题产生一定纠纷，许斌离开斗鱼TV直播平台到熊猫公司运行的熊猫TV进行直播。后武汉斗鱼公司和许斌就人气问题进行了再次协商，许斌于2016年4月9日在新浪微博发表一篇标题为“迟到的真相”的文章，对相关问题进行了解释说明，并表示“明天即回到斗鱼直播，感谢熊猫TV及相关观众的支持，相处时间不长但谢谢陪伴和安慰”。2016年5月13日，许斌再次离开斗鱼TV到熊猫TV直播，此后未再回到斗鱼TV，武汉斗鱼公司亦不再向许斌支付报酬。
一审法院另查明：一、许斌在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过武汉斗鱼公司申请兑换、许斌依兑换申请支付款项的流程进行。二、2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。三、许斌曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被武汉斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有部分鱼丸鱼翅款未申请兑换。四、武汉斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费566元。五、昊南工作室与许斌未签订相关分成协议，许斌亦未向昊南工作室支付相关款项。
一审法院还查明：武汉斗鱼公司与广州斗鱼网络科技有限公司系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼网络科技有限公司变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
一审庭审中，武汉斗鱼公司陈述因许斌违约受到的实际损失为其作为网络直播平台运营者，主要依靠推广包装解说员，吸引在线受众观看，以解说员为凝聚点，保持平台用户粘性，一旦解说员违约至其他平台直播，将导致武汉斗鱼公司的大量平台观众及相应流量流入竞争平台。武汉斗鱼公司为许斌投入了大量资金进行推广和支持，包括但不限于渠道费、带宽费、推广和包装宣传费、后勤技术支持和运营策划等人力成本，都随着许斌的违约化为损失，且许斌为武汉斗鱼公司带来的流量损失也直接导致了武汉斗鱼公司的估值减少，竞争对手获益。
诉讼中，一审法院依法对许斌的微博文章记录、熊猫TV相关新闻记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、许斌鱼丸鱼翅兑换记录等进行了勘验确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，《游戏解说合作协议》第4.3条约定，武汉斗鱼公司应通过各种媒体或其认为的合理方式宣传协议游戏解说员，尽可能的提高协议游戏解说员在游戏解说行业内的知名度，使协议游戏解说员获得更多游戏玩家的关注。一审查明的事实属实，本院予以确认。

【二审法院认为】
许斌是否违约以及应承担的违约责任。

【一审法院认为】
一审法院认为，武汉斗鱼公司和许斌签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，许斌为武汉斗鱼公司提供直播服务，武汉斗鱼公司支付直播报酬，许斌不受武汉斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受武汉斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了许斌为武汉斗鱼公司提供独家解说，未经武汉斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但许斌在合作协议未届满的情况下离开武汉斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。许斌辩称其解除协议的原因系武汉斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款，且未按照约定履行相关义务，但许斌对此未提供有效证据证明，一审法院不予采信。协议约定的“违约金30000000元”和“年费用总额五倍的赔偿金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，其性质均系违约金，现许斌提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定的上述违约金标准均明显过高，应当依据武汉斗鱼公司行业特点和许斌实际收入标准进行调减。
虽然武汉斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于武汉斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在武汉斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，一审法院以许斌可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准，结合许斌提出解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定许斌支付违约金541440元。因许斌已离开武汉斗鱼公司处，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，武汉斗鱼公司请求许斌继续履行合作协议的诉讼请求一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为许斌是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，武汉斗鱼公司和许斌签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了许斌为武汉斗鱼公司提供独家解说，未经武汉斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，许斌在合作协议未届满的情况下到熊猫公司处进行直播，拒绝与武汉斗鱼公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。许斌上诉认为解除合同系因武汉斗鱼公司未按照合同约定对许斌进行宣传推广等义务，但双方所签订的协议中并未明确武汉斗鱼公司通过宣传，使许斌的知名度或人气能达到何种高度；许斌亦未举证证明武汉斗鱼公司有延迟支付劳动报酬及欠薪的情况。故一审法院认为许斌提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因许斌单方解除合同的行为已构成违约，根据合作协议之约定，许斌无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议中约定的3000万元的赔付标准明显过高，一审依据武汉斗鱼公司行业特点和许斌实际收入标准，结合许斌解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向武汉斗鱼公司赔偿损失541440元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9214.4元，由许斌负担。
本判决为终审判决。