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2018-11-26

武汉市江汉区人民法院

原告：梵町传媒（武汉）有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道818号平安大厦（原佳丽广场）7层L740室。
法定代表人：张建东，经理。
委托诉讼代理人：史少国，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
被告：叶静雯，女，1993年4月4日出生，住武汉市青山区，
委托诉讼代理人：马聪，湖北朋来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思怡，湖北朋来律师事务所律师。

原告梵町传媒（武汉）有限公司（以下简称梵町公司）与被告叶静雯合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。梵町公司的委托诉讼代理人史少国、江厚军，叶静雯及其委托诉讼代理人马聪、陈思怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梵町公司向本院提出诉讼请求：1.确认梵町公司与叶静雯签订的《艺人协议书》于2018年9月20日解除；2.叶静雯承担违约责任，向梵町公司赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491154元，支付按与第三方合作收益的十一倍违约金4773120元和解除合同违约金200000元；3、本案诉讼费用由叶静雯承担。事实与理由：2017年1月13日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》，约定叶静雯成为梵町公司的签约艺人，由梵町公司为叶静雯联系演出场，叶静雯演出，获得收益，双方之间构成商业合同关系，不是劳动关系。协议书对签约期限、协议解除以致违约责任等均进行了约定。合同订立后，叶静雯不顾梵町公司对其前期投入及培训、宣传投入，于2018年5月不辞而别，梵町公司多次联系后，叶静雯于2018年5月21日书面通知梵町公司解除协议书。叶静雯无故解除合同行为严重违反了《艺人协议书》第二条关于艺人合约期限的约定，已构成根本违约，也给梵町公司造成了不可预估的经济损失，应当按照《艺人协议书》第六条关于违约方承担的违约责任及经济损失赔偿责任的规定，向梵町公司承担相应违约责任。梵町公司为叶静雯人气提升等进行了推广和宣传，支出了渠道费、带宽费、推广和宣传包装费、后勤技术支持、运营策划等人力成本，这些都因叶静雯违约转化了梵町公司的损失，梵町公司向叶静雯主张违约金并不过高，叶静雯所称违约金过高主张不能成立，综上，叶静雯构成根本违约，给梵町公司造成严重的损失，叶静雯应依约承担违约责任。为维护自身的合法权益，梵町公司提起诉讼，请求判如所请。
叶静雯辩称，1.梵町公司对叶静雯工作上进行管理，使叶静雯无法再从事其他的工作，与普通上班族无区别，只是工作内容有所不同，双方之间属于劳动关系。2.叶静雯依约参加综艺活动，梵町公司未按照合同支付报酬，合同约定梵町公司应通过强有力的宣传获得最佳效果，梵町公司没有如约践行，也没有按照合同约定提供包装服务，关于叶静雯的实际报酬本应由梵町公司举证证明，但梵町公司在庭审中没有对收支情况提供证据，未按照合同第三点第五条的约定对叶静雯公布本合约产生的收支情况，梵町公司违约在先。3.违约金以赔偿损失为主要功能，应以实际损失为基础，根据公平、诚实信用原则确定，梵町公司未提供合法票据来认定其投入支出，梵町公司不存在损失，梵町公司也不存在隐性投入。3.叶静雯仅是网络主播，知名度影响力有限，叶静雯在履行合同后期曾向梵町公司反映在平台的人气已经极度下降，没有收入和生活来源，梵町公司主张的2018年5月至9月的预期损失不是叶静雯离职造成的，且梵町公司主张的违约金计算依据即叶静雯的收入应该以其实际发放的为准。4.双方签订合同时地位不对等，导致合同对梵町公司有利，对叶静雯不利，若任由公司约定过高的违约金而不加干预，在某种情况下无益于鼓励当事人通过不正当方式牟取暴利，因梵町公司主张违约金过高，超出损失，请求法庭根据梵町公司实际损失和叶静雯实际收入予以降低。综上，梵町公司提出的诉讼请求均不能成立，请求法院依法裁判。

根据当事人陈述和经审查确认的事实，本院认定事实如下：
2017年1月3日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》一份，该合同约定：双方签订合约，乙方（叶静雯）即成为甲方（梵町公司）的签约艺人，乙方一切与甲方相关的艺人活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定；合约期限四年，从2017年1月13日至2021年1月12日；甲方负责本合约范围内乙方全部艺人活动的市场运作；甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果；甲方有权安排乙方的艺人活动；为保证乙方艺人活动的顺利开展，乙方应严格按照甲方对艺人工作及作息时间的规定安排时间，乙方的工作方式及报酬根据各平台行情以及公司制度和业绩综合考核。该合同第六条“违约责任”规定：若乙方不严格按照协议约定履行合同，拒不参加艺人活动，将以拒不参加活动预期收益的2倍作为甲方损失赔偿给甲方；若因乙方原因在合约期内解除合同，乙方应向甲方赔偿20万元，并承担由其解除合同产生的违约金，违约金以乙方一年度内其作为艺人正常月收益为单位的10位进行赔偿；乙方违反本合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方停止未经许可的合作，且乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方。
合同订立后，叶静雯按照梵町公司的安排在互联网上来疯平台上担任主播，从事网络直播活动。叶静雯在平台上获取的收益，平台在扣除费用后交付梵町公司，由梵町公司与叶静雯按约定比例分配。2018年5月21日，叶静雯向梵町公司提交一份《辞职报告》，以梵町公司没有提供相应工作条件和宣传等原因，通知解除双方签订的《艺人协议书》。此后，叶静雯在互联网上熊猫平台上担任主播。梵町公司向叶静雯主张违约责任未果后，向本院提起诉讼。

【一审法院认为】
本院认为，案涉的《艺人协议书》系叶静雯与梵町公司自愿协商后签订，其中除约定叶静雯成为梵町公司签约艺人，按照梵町公司安排从事网络直播工作，梵町公司向叶静雯支付报酬外，对双方涉及的商业运作、包装、合同解除、违约责任等其他内容也进行约定，该合同具有商业合同的性质，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。叶静雯关于双方属于劳动关系的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。
合同期间，叶静雯于2018年5月21日通知梵町公司解除合同，其单方终止合同行为缺乏合同和法律依据，已构成合同根本违约，梵町公司要求解除《艺人协议书》的诉讼请求符合法律规定。梵町公司在第二份《变更诉讼请求书》中提出了解除合同的诉讼请求，叶静雯于2018年11月22日收到该《变更诉讼请求书》，故《艺人协议书》应于当日解除。关于梵町公司要求叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491154元的诉讼请求，因赔偿损失具有补偿性的特征，且梵町公司对预期收益损失未能举证证明，该项诉请不具有事实和法律依据，本院不予支持。关于梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4773120元和支付解除合同违约金200000元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。可见，违约金具有“补偿性为主，补偿性为辅”的性质，其主要功能是补偿非违约方的实际损失。案涉合同第六条“违约责任”中对叶静雯违约后应承担的违约金已予约定，叶静雯应承担相应违约金责任，但具体金额应根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高，梵町公司主张对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用，因叶静雯违约遭受的损失以及其主张的叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益情况，均未提交足够的证据予以证明，不应得到确认。因此，梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4773120元的请求不能成立，本院不予支持。对于梵町公司向叶静雯主张的解除合同违约金200000元的诉讼请求，综合考虑以上因素，本院酌定叶静雯向梵町公司支付违约金30000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第一百一十四条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告梵町传媒（武汉）有限公司解除《艺人协议书》行为有效，《艺人协议书》于2018年11月22日解除；
二、被告叶静雯于本判决生效之日起十日内支付原告梵町传媒（武汉）有限公司违约金30000元；
三、驳回原告梵町传媒（武汉）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费24325元，由原告梵町传媒（武汉）有限公司负担24187元，由被告叶静雯负担138元（此款梵町公司已预付本院，叶静雯应随同上述判决款项一并支付梵町公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

2018-11-29

广东省广州市中级人民法院

上诉人（原审被告）：章虎，男，汉族，1998年1月10日出生，住新疆阿克苏市。
委托诉讼代理人：吴明焱，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万嘉欣，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：王建，系该司职员。
委托诉讼代理人：杨文君，系该司职员。

上诉人章虎因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人章虎上诉请求：1、撤销一审判决，并依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由虎牙公司承担。事实和理由如下：一、一审法院未按照《民事诉讼法》及相关的司法解释向章虎送达法律文书，在章虎根本不知情的情况下直接作出缺席判决，严重违反了法定程序。章虎看到了虎牙公司于2018年1月17日在虎牙直播的官方微博公布的一审判决才得知自己已被诉。二、一审法院未按照法定程序向章虎送达案件材料，导致章虎未能参加一审开庭，也未能向法院提交证据材料并进行应诉答辩，故一审法院仅根据虎牙公司的单方主张便对案件事实情况进行认定，且支持了其全部诉请，侵犯了章虎的诉讼权利，应当依法撤销。三、本案在一审中章虎被缺席审判，而虎牙公司将一审判决发布在网站后，章虎才得知结果。章虎对于虎牙公司提交的证据无法当庭发表质证意见。章虎认为本案一审存在程序和实体的问题。程序的问题：一审法院剥夺了章虎的辩论权。本案的一审送达程序违法。一审判决第8页及第9页初所载内容为双方签订的合同内容，但实际上章虎的通讯地址已变更，但是虎牙公司未向一审法院说明，导致章虎未能主张其权利。章虎已不在户籍地居住，从未在户籍地接受过任何文书。虎牙公司向章虎户籍地邮寄的结果显示收件人不在指定地址。一审判决审判组织不合法，本案不应适用简易程序。一审法院未能向章虎送达法律文书，依照法律规定应将审判程序改为普通程序。四、本案的争议点是违约金的数额，一审法院在此方面事实认定不清，证据不足，符合发回重审的条件。一审法院在查清虎牙公司的损失方面有如下问题：1.一审法院在未有足够证据的情况下判决虎牙公司主张的损失为实。一审证据除一审法院第28页外其他证据均没有。经章虎向一审法院核实，章虎怀疑虎牙公司未提交相关证据予以证实其损失。2.证人证言不是后台数据，不能证明其真实性。3.章虎未就证据22进行质证。但是就该证据目录的内容显示，虎牙公司所述不合理。4.章虎离开虎牙公司的损失只是预期损失。
虎牙公司答辩称，一、根据双方于2016年11月18日签订的《虎牙主播服务合作协议》第10.1条的约定，及根据2016年9月13日最高人民法院印发的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条的规定，一审法院将双方纠纷前已约定的送达地址作为送达诉讼文书地址并无不当。根据EMS详情单改退批条显示为致电要求退回，并非章虎上诉所称的未收到法院的任何通知，且章虎也未提供新的送达地址给一审法院。根据《民事诉讼法》第八十八条的规定，一审法院的送达情况应视为送达。二、虎牙公司在一审审理过程中提出财产保全和行为保全申请，一审法院裁定禁止章虎在虎牙直播平台外的其他网络直播平台开展网络直播活动或相关形式的合作行为。生效裁定作出后，章虎拒不执行，隐匿、转移巨额签约费用及每月收入，数额特别巨大，持续在熊猫平台进行直播，导致虎牙公司用户和流量减少，损失进一步扩大。若调低本案违约金，对于规范互联网直播平台主播“跳槽”无法起到积极作用。三、互联网企业是轻资产企业，评估其市场价值是以用户数量和流量及其对应价值为基础的，吸引和留存用户和流量最为关键的因素是主播。章虎在虎牙公司的培养、推广下成为行业内知名主播，在人气高涨时却违反与虎牙公司的排他条款，在与虎牙公司具有竞争关系的熊猫直播平台进行直播，导致虎牙直播平台的前期投入全为熊猫平台做了嫁衣，流失了大量用户和流量。四、双方在协议中约定的违约金是双方基于网络主播的市场环境、预期收益、损失等确定的金额，章虎的违约行为不利于网络主播行业的发展，是违背契约精神的，故本案500万的违约金合理合法，不应调整。五、主播从平台处获得的利益并非只有固定收入，还有借助平台知名度、平台资源和平台推广，带来自身的被关注度和用户量，若章虎仅以其收入未有违约金高为由请求调低违约金则无说服力。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，章虎主张违约金过高应当承担举证责任。综上，虎牙公司认为一审程序正当合法，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：一、判令章虎退回在虎牙直播平台已获得的所有收益人民币332194.7元；二、判令章虎支付违约金人民币500万元（上述诉讼请求共计5332194.7元）三、请求判令章虎承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年11月18日，广州虎牙牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）与章虎（推广用名“虎神”）共同签订《虎牙主播服务合作协议（月付）》。约定虎牙公司作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，章虎作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播，共同开展合作。该合同第1.1（1）约定，虎牙公司作为互动式直播服务提供者，向章虎提供直播分享服务。章虎利用虎牙公司提供的直播分享享技术服务，进行直播分享、互动活动，接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费。该合同第3.1条约定，在合作期限内，章虎可享受虎牙公司虎牙直播平台提供的网络直播技术服务及平台知名度和庞大的用户资源，虎牙公司提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。该合同第3.1（2）规定，可根据平台运营安排及章虎履行协议的情况，额外向章虎提供多玩盒子推广，直播WEB端推广，虎牙APP推广，多玩专区推广，YY客户端资源推广，虎牙及虎牙关联公司现有及未来新产品的推广资源位置。该合同1.2条排他条款规定，章虎承诺在合作期间内，不得在与虎牙公司存在或可能存在的竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于熊猫直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞品平台的商业活动。该合同约定双方的合作期限为24个月，即从2016年11月1日至2018年10月31日。该合同第4.1约定，章虎按照协议要求履行其义务，虎牙公司或虎牙公司关联公司向章虎支付合作费用，合作费用主要包括基础合作费用及道具（礼物分成）。若本协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。该合同第七条约定，任何一方违反本协议约定的，应当在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等。该合同第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为章虎的直播及解说投入了大量推广资源，为维护章虎的良好形象，提高章虎的知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若章虎未经虎牙公司同意擅自终止本协议或章虎违反1.2款排他性条款的约定，在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。
双方在第十条对送达与通知进行了约定：采用特快专递送达的，以收件人签收为送达日，收件人未签收的，以发出后第五个工作日为送达日。双方约定，乙方联系地址为广东省广州市天河区骏景花园A座303。双方还特别约定，无论是合作期间还是合作正式结束2年内，一方变更通讯地址或者联系方式，应及时将新信息通知另一方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。作为合同附件，双方还对资源公开刊例价进行了约定。2017年3月30日及2017年7月5日，双方又两次签订补充协议，对基础费用及奖励费用进行了重新约定。
合同签订后，章虎利用虎牙公司“虎牙直播”平台的知名度及客户资源以及带宽资源、技术服务、在虎牙公司的大利推广下，成为国内在游戏直播领域有一定知名度的游戏主播。虎牙公司履行了合同义务，向章虎支付了基础费用及奖励费用。
但是，根据虎牙公司提供公证书，自2017年11月4日起，章虎未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的熊猫直播平台进行直播。首播观众人数在50-100万之间浮动。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量的用户流失。经虎牙公司发函催告未果。
虎牙公司提供了深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，用以证明虎牙平台日活跃用户的平均单用户（DAU）价值为201.23元。虎牙公司提供的章虎在虎牙平台20**年10月至违约前的DAU数据日均活跃用户为40多万，该数据与公证书中章虎在熊猫直播首播观众人数相互印证。
另根据在互联网上可公开查询的情况，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网公司。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。
以上事实，有合同、公证书、评估报告、庭审笔录等在案证实。
二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，章虎提交了解除行为保全申请书。
二审另查明，一审法院通过EMS专递邮件向收件地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”，收件人为“章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料、传票等，该邮件因“收件人拒收”“人已他住，致电退回”被退件。
一审法院还通过EMS专递邮件向收件地址为“新疆阿克苏市阳光花园12单元201（团结西路5号1号楼）”，收件人为“章贺转章虎”移动电话为“185××××0011”邮寄起诉状、举证通知书、证据材料等，该邮件因“人不在阿克苏”被退件。

【一审法院认为】
一审法院认为：2016年11月18日，虎牙公司与章虎签订了《虎牙主播服务合作协议》，主体适格，意思表示真实，合法有效，双方均应严格遵守。章虎利用虎牙公司平台的知名度及客户资源，以及虎牙公司的带宽、技术、推广资源，成为国内游戏行业有一定知名度的游戏主播后，本应继续严格履行合同，与虎牙公司平台共同成长，但是却在未通知虎牙公司的情况下，故意违反约定，到与虎牙公司与竞争关系的直播平台长期播出，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
该合同第1.2款排他性条款的约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，虎牙公司有权收回章虎在虎牙公司平台已经获得的所有权益（包括便不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求章虎赔偿500万元人民币或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。上述约定，合法有效。
互联网企业，以“用户为王”，“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后，本应继续严格履行合同，但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在，用户流失，直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况，无论对于腾讯、还是对于京东、阿里，其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台，其用户亦有估值。上述500万元违约金，根据章虎根本违约会带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力而造成的流失情况综合考虑，约定合理，符合实际情况。除上述损失外，章虎的违约行为，还会造成虎牙公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有。现虎牙公司要求章虎支付违约金500万元，理据充分，应予支持。对于虎牙公司要求的章虎返还收益的问题，违约金数额可以涵盖其损失，个案酌定不予支持。章虎经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。游戏主播若对因其违约造成原直播平台基础用户、活跃用户及用户注意力流失而否认的，应当承担举证责任，公开至新平台的用户情况，与原平台用户进行比对，若主播举证不能，应当承担不利后果。
最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。本案的送达，合法有效。
【二审法院认为】
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
关于一审法院是否违法缺席判决的问题。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条明确规定：“完善送达程序与方式。当事人在纠纷之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。同时，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条、第八条第一款第（一）项、第九条的规定，“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址。”“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”本案中，根据章虎和虎牙公司签订的涉案合作协议的第十条的约定，章虎特快专递的联系地址为“广东省广州市天河区骏景花园A座303”。一审法院向上述地址和章虎的户籍所在地都邮寄了起诉状、传票等材料，但上述邮件却以“收件人拒收”“人不在阿克苏”等原因被退回，根据上述司法解释的规定，该邮件应视为已送达。章虎一审未到庭参加诉讼并答辩，一审据此缺席判决程序上并无不当。章虎上诉称其已不在“广东省广州市天河区骏景花园A座303”居住，其通讯地址已变更。但章虎并未提供证据证明其已及时通知虎牙公司变更了送达地址。故章虎关于一审送达程序违法，剥夺其辩论的权利的主张明显与事实不符，本院不予采纳。
关于一审审判组织组成是否违法的问题。在一审送达程序并不违法的情形下，章虎以一审法院违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条第（一）项的规定，存在审判组织组成违法的理由明显缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
关于一审确定的违约金是否正确问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案合同约定，章虎在虎牙公司以外的其他网络平台进行直播和解说的，应向虎牙公司支付违约金。违约金为500万元或章虎在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）。章虎在一审时未到庭答辩及提出该违约金过高请求减少的意见，故双方应依约履行。现章虎在二审上诉请求调整违约金明显不符合法定程序。且一审法院根据互联网企业和游戏主播的行业特点，综合考虑了章虎的违约行为带来的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况以及虎牙公司的推广、技术支持化为乌有等情况因素，且作为违约方的章虎亦未举证证明该违约金过分高于虎牙公司的实际损失，故一审法院判决章虎应支付虎牙公司500万元违约金并无不当，本院予以维持。章虎上诉称一审法院支持虎牙的违约金请求属于认定事实不清，证据不足明显依据不足，本院不予采纳。关于章虎所提出的关于解除行为保全的申请不符合法律规定，本院不予准许。
综上所述，上诉人章虎的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人章虎负担。
本判决为终审判决。

2018-12-03

南京市江宁区人民法院

原告江苏亿娱文化传媒有限公司（以下简称亿娱公司，统一社会信用代码91320115MA1P06Q2X1），住所地在南京市江宁区秣陵街道龙眠大道**御溪岸花园****。
法定代表人高瑞凯，亿娱公司总经理。
委托代理人刘建忠，江苏申越律师事务所律师。
被告吕良伟，男，1995年1月3日生，汉族。
委托代理人许峰，上海邦信阳中建中汇南京律师事务所律师。

原告亿娱公司诉被告吕良伟合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿娱公司的委托代理人刘建忠、被告吕良伟的委托代理人许峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告亿娱公司诉称：被告吕良伟系虎牙直播平台的主播，从事视频直播行业。2017年5月，吕良伟加入了其管理的ID号7666的白金工会，以艺名“7666-混世”名义从事主播行业。2017年6月8日，其与吕良伟签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，约定其担任吕良伟在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，合作期限为2017年6月8日至2020年6月8日，其有权独家为吕良伟的就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作，双方就各方权利义务、收益分配、违约责任、争议解决、附加项等达成一致，给予吕良伟14万签约金费用，以及6万歪币（1歪币=1人民币）用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为吕良伟刷礼物。关于违约责任，双方约定吕良伟未经其同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的等多个情形的，吕良伟构成违约，应当向其支付违约金276万元违约金，有其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。合同签订后，其于2017年6月12日支付了14万元签约金，6月16日至9月18日共计支付了10.2万元的粉丝维护费用和刷礼物费用。2017年11月3日，吕良伟在虎牙平台系统中未经其同意发起了强制解约操作，交付了526478歪币的违约金。2017年11月4日，吕良伟即以艺名“爱拍-混世”的名义出现在虎牙直播间。吕良伟在与其合同期间，与其他经纪公司合作，以其他的白金公会作为虎牙平台合作公会，严重违反了双方之间的合同约定，损害其合法权益。现要求吕良伟支付违约金2233522元、返还支付的费用243000元。
被告吕良伟辩称：原告亿娱公司是与虎牙直播平台签约的白金公会，其作为主播艺人同样受到虎牙平台官方规则的制约，虎牙平台规则对从事网络直播行业的双方而言，双方在订立书面合同之初，就应有充分的认知，这是双方的基本共识与缔约基础。其按照虎牙直播平台公开的强制解约规则，向亿娱公司发起强制解约并按照平台系统计算生成的违约金向亿娱公司赔付，体现了互联网平台适当保护主播资源在平台内部合理流动的制度设计初衷。亿娱公司作为与虎牙平台签约的频道运营商，其已接受了虎牙平台有关强制解约的制度安排与违约金数额的计算方法。平台规则允许直播艺人以支付一定数额违约金为代价换取合同的提前终止，直播艺人行使了单方任意解除权并按平台系统的要求付清违约金后，该直播艺人就变了自由人，其可以与其他任一家频道运营商订立新的合同，原频道运营商已无权责难。《江苏亿娱传媒主播签约合同》中的违约条款仅针对其未经亿娱公司同意的擅自演艺行为，并不包含其按照虎牙平台规则行使单方任意解除权，成为自由人之后与他人订立新的合同并继续从事网络主播的行为。亿娱公司主张高额违约金，无合同依据和法律依据。《江苏亿娱传媒主播签约合同》系格式化合同，违约责任条款不合理地加重其违约责任，而未对亿娱公司设定任何违约条款，当属无效。即使违约条款约定有效，亿娱公司所主张的2233522元违约金也明显过高。刷礼物费用是亿娱公司支付给其用于聘请水军在直播间里购买礼物赠送给直播艺人，以此哄抬直播间人气，抬高直播艺人身价，吸引更多的网络观众进入该直播间，提升流量并诱导网络观众向主播艺人尽可能更多的赠送虚拟礼物，实现盈利目的。按照平台利益分配规定，主播获得的虚拟礼物，平台先扣收52%，剩下48%由白金公会与直播艺人三七分成，直播艺人得七成，同时由虎牙平台代扣代缴6%的税款。平台系统对真正的网络观众赠送的礼物还是水军赠送的礼物不做区分，刷礼物的费用几轮刷下来，基本上进入虎牙平台的账户以及交了税款。维护粉丝费用是白金公会从自己既得利润里拿出一小部分以粉丝福利抽奖发放的方式回馈给网络观众，培育客户的忠诚度并聚拢人气，吸引更多的粉丝流量。直播间的实时动态、虚拟礼物与虚拟货币的收支情况，白金公会都能跟踪测算，前一批次的费用如果直播艺人未用完，白金公会是不会追加投入资金的。该两项费用支出属于网络直播间市场营销的运营成本，双方都从中实际获得了更大利益，亿娱公司要求其返还该两项费用，有悖于公平原则。签约金从本质上看，属于亿娱公司预付的网络直播收益的分成款，而非一般意义上的从合同一方处取的财物，不适合合同解除后返还财产的规定。亿娱公司要求其返还签约金，无合同依据，也无法律依据。综上，请求驳回亿娱公司的诉讼请求。

经审理查明：2017年6月8日，原告亿娱公司（甲方）与被告吕良伟（乙方）签订了《江苏亿娱传媒主播签约合同》，其中约定：……1.1合作期间，甲方担任乙方在互联网上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动；1.2甲方代理乙方在线网络演艺，包括并不限于互联网线上演艺的个人直播间演艺、众筹、线上演唱会、线上歌友会等现在及未来可能出现的其他互联网产品及线上演艺形式；1.3本合同合作期限为三年，即自2017年6月8日至2020年6月8日”；“2.1甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作。……2.3乙方可以享有甲方为其策划并安排的线上演出、包装等互联网产品宣传推广资源，乙方需遵从线上演艺平台对运营规则的相关约定……2.6合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损甲方合法权益的行为。如有第三方联系或邀请乙方参加演艺活动的，乙方应及时通知甲方，由甲方接洽演艺活动并签订合同，乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何合同”；“3.1基于甲方的推广资源、经纪能力，甲乙双方达成如下共识，乙方再视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享。具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，甲乙双方可根据双方意愿签订额外收益分配合同。3.2非网络商业演出业务领域，除另有约定外，原则上通过甲方取得的收入，由甲方扣除运营成本后统筹分配给乙方。3.3甲方给乙方再每月佣金每月达到8000元以上的情况下，每月给予保底8000元。3.3.1如在合同期内，乙方不积极配合甲方做好线上平台直播演艺或每月总直播时长未达到160小时，每日直播时长未达6小时，甲方有权终止给乙方发放保底工资”；“4.违约责任，4.1乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿人民币2760000元整违约金。4.2乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付人民币2760000元整违约金：4.2.1未经甲方同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演商业活动；4.2.2未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；4.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；4.2.4未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；4.2.5未经甲方同意泄露一切关于公司内部事务的；4.3其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失。4.4如乙方在合同未到期内退出直播行业，需提前三个月告知甲方，乙方可不承担任何责任和违约金”；“附加项，8.1公司给予此主播14万签约金费用，给予此主播6万歪币用做粉丝维护费用，可根据实际需要PK情况提前一个工作日分n批次申请，每月公司提供约六千费用共计一年周期，合计七万人民币费用，供于公司为此主播刷礼物。8.2公司签约金费用，维护粉丝费用，公司为此主播刷礼物费用，如因个人原因造成无法正常按照规定时间直播，一年内，甲方有权通过法律途径追回签约金费用和刷礼物费用和粉丝维护费用等所有运作此主播的一切开销”。
《江苏亿娱传媒主播签约合同》签订后，原告亿娱公司支付了被告吕良伟签约金140000元，吕良伟以“7666-混世”名下在亿娱公司在虎牙直播平台的直播频道中从事网络直播业务。亿娱公司陆续支付吕良伟包括为主播刷礼物费用、维护粉丝费用在内的营销费用共计103000元。2017年11月3日，吕良伟向虎牙直播平台发起了强制解约，亿娱公司收到了违约金526478元。2017年11月4日起，吕良伟以“爱拍-混世”名义在虎牙直播平台从事网络直播业务。双方遂发生争执，后亿娱公司诉至法院。
上述事实，有《江苏亿娱传媒主播签约合同》、微信聊天记录、解约通知、网络照片、当事人的陈述等证据证实。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告亿娱公司与被告吕良伟之间签订的《江苏亿娱传媒主播签约合同》，系双方真实的意思表示，内容不违法法律和行政法规的强制性规定，本院予以采信。该《江苏亿娱传媒主播签约合同》对于双方均有拘束力。从亿娱公司提供的解约通知和网络照片来看，吕良伟在虎牙直播平台单方提出强制解约，系违约行为，应承担违约责任。吕良伟作为视频直播从业人员，与亿娱公司书面约定了违约情形及高额的违约金，可见其对因违约可能造成的风险已有充分的认识。虎牙直播平台的强制解约规则与《江苏亿娱传媒主播签约合同》中违约情形和违约金的约定内容并无冲突，吕良伟辩解其已依据虎牙直播平台强制解约规则发起了强制解约并支付了违约金526478元，无需再支付违约金，无事实依据，本院不予采纳。考虑到双方合作的时间、主播商业价值等因素，亿娱公司主张违约金2760000元确实过高，本院酌定违约金调整为2000000元。亿娱公司对已收到吕良伟违约金526478元不持异议，本院予以认定。因此，吕良伟应再支付亿娱公司违约金1473522元。关于签约金费用140000元，双方均陈述是体现了吕良伟的商业价值，从行业特点来看，该费用应属于亿娱公司为与吕良伟签约所支付的额外费用，故亿娱公司要求吕良伟返还该签约金费用140000元，本院不予支持。吕良伟对收到亿娱公司支付的为主播刷礼物费用、维护粉丝费用共计103000元不持异议，本院予以认定。关于该103000元费用的性质，双方均陈述属于营销费用，本院予以认定。从合同约定来看，该费用作为双方获取收益的成本支出，且亿娱公司也实质上通过吕良伟的直播业务获取了收益，故亿娱公司要求吕良伟返还该费用103000元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告吕良伟本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏亿娱文化传媒有限公司违约金1473522元。
二、驳回原告江苏亿娱文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费26604元，财产保全费5000元，合计31604元，由原告亿娱公司负担8002元，被告吕良伟负担23062元（此款已由原告亿娱公司垫付，被告吕良伟在给付上述款项时应加付此垫款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

2018-12-03

湖南省长沙市中级人民法院

上诉人（原审原告）：湖南小黑文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路192号第12栋403房。
法定代表人：李军，执行董事。
委托诉讼代理人：余铭娜，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘小雨，女，1993年3月22日出生，汉族，住湖南省沅陵县。
委托诉讼代理人：李炎，湖南慧力律师事务所律师。

上诉人湖南小黑文化传媒有限公司（以下简称小黑公司）与被上诉人刘小雨劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0111民初2296号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。

【上诉人主张】
小黑公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2018）湘0111民初2296号民事裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、小黑公司与刘小雨签署的《网络视频直播艺人经纪合约》系一份经纪合同，合同内容包含了委托、行纪、居间、劳动等内容。其中合同的前言就明确小黑公司是从事经纪行业多年的经纪人，具有权威、丰富的经纪资源，合同内容除了两个条文涉及到劳动关系内容之外，其余全部是关于经纪服务的合同内容，小黑公司在庭审中详细阐述了这些观点和内容，而且显然该两条并不能就此决定本案合同的性质系劳动合同关系。就现状来看，所有的经纪合同均或多或少包含了劳动关系内容的约定，但经纪人与服务对象之间的关系，更多的是经纪服务关系，并不是劳动关系，审判实践也并不因其包含了劳动关系的内容就将其认定为劳动合同、认定经纪人与服务对象之间的关系就是劳动关系。二、一审判决未就其裁定进行说理，仅仅只是罗列了合同中的两个条款和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定从而得出荒谬的结论。一审判决在本裁定中选择了合同中通过其解读能体现劳动合同内容的两个条款，摘录于裁定书中，进行了倾向性的解读，比如其将刘小雨接受经纪公司部分制度的约束、用经纪公司的帐号进行直播的事实等均认定为系劳动关系的体现，事实上，这些均是经纪公司应尽的服务义务。在摘录和解读了合同内容后，一审判决同时摘录《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，未做任何分析和说理，得出了本案的判决结论。由此可见，一审判决违背事实做出的结论因缺乏事实依据也得不到法律的支持，故无法形成逻辑体系和展开充分的说理。综上，为充分维护小黑公司的合法权益，小黑公司依法提起上诉，恳请二审法院撤销本案裁定，指令一审法院依法进行实体审理。
刘小雨辩称：请求二审法院依法驳回小黑公司的上诉请求，维持原裁定。事实与理由：一、刘小雨与小黑公司属于事实的劳动合同关系，一审裁定认定双方存在劳动关系认定事实清楚，适用法律正确。1、本案所涉的《网络视频直播艺人经纪合约》是小黑公司为规避《劳动合同法》对员工保护劳动权益而误导刘小雨所签，并非刘小雨的真实意思表示，且双方在签订后，也一直按劳动合同关系履行相应义务。经纪合同中条款完全是霸王条款，刘小雨方在合同中只有义务没有任何权利，小黑公司也未依据合同约定为刘小雨进行培训、宣传、推广。反之，刘小雨在平台上赚得每一分钱，都要先进小黑公司的口袋，然后小黑公司在将自己的所有的培训、宣传、推广支出扣除完毕以后，然后在月底或者下个月月初以工资的形式发放给刘小雨，如果刘小雨的工作有任何不符合其要求，小黑公司方就会扣刘小雨的工资。2、刘小雨完全就是其公司名下赚钱的工具，刘小雨在经纪合同中的解除条件基本没有，合同的双方完全不对等，小黑公司利用其优势地位与刘小雨签订所谓经纪合同，除非小黑公司倒闭，不然刘小雨永远都别想解除双方的合约，且经纪合同中动则在违约条款中如果刘小雨违约赔偿小黑公司历年累积年收入的300%。小黑公司在该经纪合同中，将其强势地位，发挥的淋漓尽致。小黑公司上诉书中称，劳动只是其中的一部分，退一万步来说，经纪合同是可以约定了委托、行纪、居间、劳动等内容，但是从整个经纪合同的大部分内容来看，都提到的是刘小雨怎么样为小黑公司提供劳动，并且维护其正面形象，且刘小雨只有在完成了一定的工作量之后，小黑公司才会按月，在每月的月底或者下个月月初支付给刘小雨工资。故该合同的实质，就是劳动合同，根本不存在所谓的经纪合同，双方应对劳动合同关系进行审理，小黑公司提供的该份经纪合同实质上以合法的形式，掩盖其非法目的而已。二、刘小雨完全符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动者与用人单位存在用人单位存在劳动关系的情形。1、刘小雨最初在“58同城”了解到小黑公司，当时小黑公司在58同城招聘栏目中，张贴了其公司的宣传资料，并且对外宣称员工的标准福利有“包住、每月双休、年底双薪、房补、交补、加班补助”，在薪资水平一栏中，写了5000~8000元/月。当时小黑公司并不以湖南小黑文化传媒公司的名义对外宣传，其用湖南乐鱼传媒有限公司（以下简称乐鱼公司）进行招聘。而小黑公司其前身就是乐鱼公司，该公司与小黑公司实质为同一批人创办，乐鱼公司中的股东李军、田婵娟等人在2017年8月31日开办了小黑公司，后乐鱼公司于2018年2月份注销，两公司均是李军、田婵娟等人实际控制。刘小雨因在小黑公司处上班，且一直是接受小黑公司实际控制人田婵娟、李军等人管理，且田婵娟与李军、郑浴浏等人一直把刘小雨与刘小雨的一干同事当作员工在进行管理，由田婵娟负责每月给刘小雨发工资。本案所涉合同在签订之初，小黑公司跟刘小雨提到的也是跟劳动合同一样的，不用担心任何问题，故才让刘小雨坚定自己一直是在给公司打工，没有管跟小黑公司是签什么样的合同，小黑公司现如今以刘小雨合同违约起诉至法院，与其当初言行严重不一，该行为不应当受到法律保护。2、刘小雨在入职小黑公司期间，小黑公司制定了各项劳动规章制度对刘小雨进行管理，安排刘小雨从事网络主播这一岗位，而且用其提供的直播账号，每天上班不低于6小时，并且严格考勤，如果没有达到上班规定时间，小黑公司的管理层会对刘小雨进行扣工资处理。且上班的地点也是在其公司所在地，刘小雨完全受其管理，被其支配工作。三、刘小雨与小黑公司均按劳动合同关系履行各自义务，小黑公司从未把刘小雨当作其合同中的艺人，而是当成员工进行管理。1、刘小雨虽是成年人，但是知识与阅历均有限，一个年轻的女孩子出来找份工作，根本就没有任何心眼。刘小雨之所以选择小黑公司，也是因为小黑公司一群年轻人成立的公司，入职之初都是关系都非常的融洽，小黑公司方也承诺在其公司上班能够有高薪，刘小雨也是抱着试一试的心态，最后通过面试成功，才被安排上的班。2、每月工资发放的时候，都是由小黑公司的实际控制人，占小黑公司股份60%的田婵娟，直接微信转账发给刘小雨，小黑公司提供的证据“发放给刘小雨收益”一组，在微信转账的交易摘要中，标明了是“工资”字样，且不管是田婵娟通过微信向刘小雨的转账还是通过银行卡转账也好，都有标明了“工资”字样，即使是刘小雨当初向小黑公司出具的收据上，也均是写了收到“工资”二字，而且小黑公司还盖章进行了确认，并且小黑公司将其归为刘小雨的收入，作为证据提交。刘小雨新提供证据中之前工作的同事的工资条上面，与小黑公司的提供的刘小雨“酬劳”表也完全不一致，小黑公司之前的均是按工资给刘小雨发放，根本不是酬劳。刘小雨为了达到其诉讼目的，将原始材料一改再改，妄图让刘小雨赔偿其莫须有的损失，但始终假的难成真的，双方存在真正的事实劳动合同关系，它是根本没办法造假的。3、退一万来说，假如小黑公司真如其所说的，一堆年轻人，具有专业、权威、丰富的经纪资源，把刘小雨当艺人一样进行培养，半年时间内在刘小雨身上花了十二万，那么刘小雨又怎么会随便从其公司离职了。根本原因在于，刘小雨不是其经纪合同中的艺人，而是其公司下面的员工，刘小雨就是其赚钱的工具，还被无情的压榨，包括离职后小黑公司还想在刘小雨身上敲取一大笔不存在的损失。刘小雨以上所述事实，字字属实，均有证据相佐证，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当之处，刘小雨恳请二审法院依法驳回小黑公司的上诉请求，维持原裁定。
【当事人一审主张】
小黑公司向一审法院提出诉讼请求：1．刘小雨赔偿小黑公司为培训、宣传、推广刘小雨支出的各项费用12.22万元；2．刘小雨支付小黑公司违约金60万元；3．刘小雨依合同约定返还原刘小雨合作期间小黑公司为刘小雨申请的直播账号；4．刘小雨向小黑公司支付律师服务费3万元；5．刘小雨承担本案的全部费用。

本院二审查明：小黑公司与刘小雨双方认可，以小黑公司为方与刘小雨为乙方于2017年5月31日、12月31日签订了两个《网络视频直播艺人经纪合约》，新老合同在内容上有变化。其中2017年12月31日合同包括了合同期限、双方享有的权利和承担的义务、收益分配以及税费承担、合同的变更与接触、违约责任与纠纷解决方式的等。

【二审法院认为】
涉案双方法律关系的性质如何认定。

【一审法院认为】
一审法院认为：小黑公司称其委托郑浴浏与刘小雨签订的《网络视频直播艺人经纪合约》明确约定刘小雨“有权按照《劳动法》等有关法律规定享有劳动的权利、义务；如果因为网络直播活动的特殊要求需要加班加点，乙方应积极配合”，该合同履行期限占据小黑公司诉称的合同的期限的绝大部分，且后续合同系在该合同基础上签订。此外，据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。小黑公司、刘小雨符合法律、法规规定的主体资格；刘小雨在小黑公司的安排下在小黑公司提供的工作场所进行直播，且在直播过程中接受小黑公司的制度管理；刘小雨的直播帐号系小黑公司提供，且直播帐号显示小黑公司的相关信息；刘小雨直播活动系小黑公司的业务组成部分，且系小黑公司的主要收入来源。另外，小黑公司在本案的审理过程中亦自认双方之间的合同中包含了劳动关系，而劳动关系的双方当事人在履行劳动合同过程中的关系不同于一般的平等民事主体的关系，故小黑公司关于小黑公司、刘小雨之间存在除劳动关系外的多种合同关系的主张，一审法院亦不予采纳。综上，一审法院确认小黑公司、刘小雨之间系劳动关系，案涉争议显然属于小黑公司、刘小雨因劳动关系而产生的纠纷，本案应为劳动争议。再据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议双方应先行申请劳动仲裁，不服仲裁裁决后才可向人民法院起诉。小黑公司未向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，径行向一审法院提起诉讼，违反了劳动争议仲裁前置的法律规定。因此，小黑公司的起诉，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的二百零八条第三款的规定，裁定：驳回小黑公司的起诉。
【二审法院认为】
本院认为：本案争议的焦点为：涉案双方法律关系的性质如何认定。经审查，小黑公司与刘小雨双方认可，以小黑公司为方与刘小雨为乙方于2017年5月31日、12月31日签订了两个《网络视频直播艺人经纪合约》，新老合同在内容上有变化。从现有证据显示，双方订立《网络视频直播艺人经纪合约》的过程中，对双方法律关系的表述内容包含“经纪”“委托”“服务”等多项内容，双方并无建立劳动关系的合意。在合同的实际履行过程中，刘小雨的报酬获取方式与一般劳动关系获取报酬方式不同。鉴于此，一审法院将双方争议的案由确定为劳动争议，并要求小黑公司与刘小雨争议必须有仲裁前置程序不当。小黑公司的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初2296号民事裁定：
二、本案指令湖南省长沙市雨花区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

2018-12-11

广东省深圳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：深圳市鲸歌文化传媒有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道清湖路与和平路交汇处尚美中心**，统一社会信用代码：91440300MA5EFGK1X3。
法定代表人：叶定元，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王茜，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金寿，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚子雯，女，汉族，1997年1月13日出生，身份证住址：湖南省新化县，
委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。

上诉人龚子雯与上诉人深圳市鲸歌文化传媒有限公司（以下简称鲸歌公司）因经纪合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲸歌公司提起一审诉讼，请求判令：一、龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元；二、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动以及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；三、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。

【上诉人主张】
上诉人鲸歌公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原判；2、改判龚子雯向鲸歌公司支付违约金628170元，赔偿损失14800元，合计642970元；3、龚子雯立即停止在非鲸歌公司指定的直播平台开展网络直播活动及相关合作，同时在2019年6月15日前不得在其他网络直播平台开展网络主播活动；4、本案所有诉讼费用由龚子雯承担。事实与理由：
一、龚子雯故意违约，鲸歌公司因此遭受大量损失，原判认定的违约金过低。1、违约金的数额与鲸歌公司的损失并不相当。龚子雯是鲸歌公司倾斜大量资源培养的优质主播，随着粉丝的积累，创造的收益以及价值是递增的，从鲸歌公司提供的分成表可以看出，在龚子雯直播的后两个月，每月可以给鲸歌公司创造的价值近4万元，仅仅按照这个数额（不考虑后续增益），根据双方约定的合作期限，鲸歌公司的损失就达60万元，可见原审判决认定的违约金与相应损失并不相当。2、根据双方《演艺合作协议合同书》的约定，龚子雯应履行在鲸歌公司指定的直播平台上直播的义务，同时不得与第三方公司及非鲸歌公司指定的直播平台合作。这两个行为在法律意义上是分离的，实质上龚子雯有一段时间就是在NOW直播平台上直播的同时，也在鲸歌公司指定的平台上直播，后其全部转至NOW直播平台，分别违反了合同第6.4条、第8.2条的约定，应同时支付违约金。3、鲸歌公司在一审中提交了与龚子雯的分成详细数字，分别有转账记录佐证，与龚子雯当庭陈述的金额也仅有几百元出入，原审判决认定的“原告提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于被告平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据”有误。4、有关鲸歌公司为龚子雯支付的宣传及培训费用，鲸歌公司提供的证据确实充分，相应合同中也明确写明龚子雯的直播编号，原审判决认定事实有误，请求予以纠正。
二、主播系鲸歌公司获得营业收入的核心资源，在行业中主播不尊重契约精神、肆意跳槽的情形泛滥，而主播收入也是递进的，因此类似本案的情形给经纪公司造成的损失实际上远远大于可见的损失。在此情况下，若不对主播的行为作出禁令，将无法使行业公认的商业道德得到遵守，同时对于禁令双方也有明确的合同约定，因此请求法庭予以支持。
龚子雯也不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判第一项，并依法改判龚子雯无需向鲸歌公司支付违约金25万元；二、本案一、二审案件受理费由鲸歌公司承担。事实和理由是：
一、龚子雯不存在违约行为，依法无需承担违约责任。反而是鲸歌公司违约，导致龚子雯无法正常开展工作。在合同的履行过程中，龚子雯按照鲸歌公司的指定在陌陌直播平台开设了账号及直播间（ID：428935808），但是直播不到一个月，由于鲸歌公司高层团队之间的内部矛盾，公司就禁止龚子雯在陌陌直播平台直播间上的直播，并强制要求龚子雯用第三人的身份证违规注册小号（ID是518666858）进行直播，也不给予任何扶持资金。在龚子雯明确表示不同意的情况下，鲸歌公司仍强迫龚子雯按照公司的要求操作，否则没有工资。龚子雯刚换完小号进行直播，公司又安排了自己的工作人员举报龚子雯开设小号进行违规操作，并将小号永久封禁后，又要求龚子雯在其他平台开设账号进行直播。龚子雯考虑到在鲸歌公司已经无法正常工作，收入及粉丝收到了极大的破坏及影响，特别是粉丝都已经掉得差不多了。在龚子雯坚持不到其他平台直播的情况下，鲸歌公司又开始安排龚子雯到最初指定的陌陌直播平台进行直播。龚子雯也按照公司的要求在陌陌直播平台上开展直播工作，可是刚开播，公司就安排主播天天到龚子雯的直播间进行漫无目的的谩骂、侮辱、攻击，严重干扰了龚子雯的工作，龚子雯根本无法进行直播。更严重的，公司竟然请了水军发表不实的评论进行攻击。因此，龚子雯没有办法才寻求其他的工作平台。
二、双方协议针对违约情形设计了完全不同的处理条款，而且龚子雯作为刚出来的新人，根本无法承担25万元的违约金。即使龚子雯存在违约情形，也有权利选择减少自身损失的条款进行适用。而且龚子雯在任职期间，鲸歌公司未按照约定支付扶持资金，也没有按照约定提供专项培训，也存在违约行为，一审酌定违约金过高，请求二审予以调整。
双方上诉意见互为答辩意见。鲸歌公司补充答辩称：一、龚子雯违约事实清楚，其应当按照合同约定支付违约金。在原审庭审中，龚子雯当庭确认未经鲸歌公司同意，在2018年2月13日擅自停止在鲸歌公司提供的直播平台直播，转到NOW直播平台直播，甚至在此之前已经私自到NOW直播试播（2018年1月9日）。根据《演艺合作协议合同书》第6.4条的约定，龚子雯应当承担每月的平均收入18倍的违约责任；根据第8.2条的约定，龚子雯应当承担前期的培训费用，并向鲸歌公司支付违约金10万元。同时，龚子雯在2018年2月的直播时长未达到120小时，直播天数低于18天，未履行第6.5条的直播义务，按照第8.1条的约定，其还应承担支付10万元违约金的违约责任。龚子雯分别违反了不同的条款，应当同时支付违约金。
二、鲸歌公司提交了充分的证据足以证明龚子雯的违约行为造成鲸歌公司严重损失，龚子雯主张违约金过高，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。鲸歌公司提交的转账记录等证据可见，鲸歌公司每月向龚子雯支付了高额的扶持金、提供了宣传和培训，《网络广告发布合同》中也明确写明直播编号。龚子雯转到第三方平台直播时就已经是优质主播，其收入也是逐月递增（2018年1月收入达4万余元），其辩称刚步入社会收入较低也与事实不符，因此其有能力承受且也应当按照双方的约定承担相应的违约金。
三、鲸歌公司并未有干扰、阻碍龚子雯直播的行为。相反，鲸歌公司为龚子雯倾斜大量的资源，使其快速成为知名主播。主播行业特点就是知名度高，收入也随之增高。鲸歌公司提交的分成表、转账记录可见，龚子雯在2017年8月至2018年1月期间的分成是逐月递增，如鲸歌公司阻碍龚子雯直播，那么龚子雯收入怎会逐月递增？同时，龚子雯并未提供充分的证据证明鲸歌公司有任何阻碍的行为，因此龚子雯的主张与事实不符，也不符合常理。
综上，请求驳回龚子雯的上诉请求。

原审法院审理查明：2017年6月16日，鲸歌公司与龚子雯签订《演艺合作协议合同书》，约定鲸歌公司通过各种途径为龚子雯提供网络平台进行互联网演绎分享并注册视频直播间账号与后台，龚子雯为鲸歌公司指定网络展示平台，通过视频直播等各种经鲸歌公司同意的方式向观众展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取观众的支持和肯定，并获得收入。双方合作期限2年，自2017年6月16日至2019年6月15日。鲸歌公司在签订本协议后，有权视龚子雯情况，决定是否对龚子雯进行系统的培训和帮助，直至龚子雯熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由鲸歌公司承担。合作期间，由鲸歌公司代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配。双方协商确定，对于合作期间的经营收入按照比例进行分配，其中鲸歌公司占50%，龚子雯占50%（注：此分成为扣除主播扶持金之后）。签订本协议后，鲸歌公司支付龚子雯4000元/月的扶持基金，当后台收益大于2万元，鲸歌公司支付龚子雯1万元/月的扶持基金。合同第六条约定，龚子雯只能通过鲸歌公司设立并制定的账户进入网络视频直播平台，不能自行申请账户或者通过其他形式进入该平台进行协议所约定的合作事项；合作期间，鲸歌公司为龚子雯唯一合作伙伴，龚子雯不得私自进行本协议约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。否则，龚子雯应向鲸歌公司承担违约责任，违约金额为已履行合同期内龚子雯每月的平均收入乘以18的总金额进行赔偿；龚子雯每月直播时间不少于120小时，有效直播天数大于等于24天，如未达到按照比例扣除扶持基金，低于18天有效直播天数扶持基金取消。合同第八条约定，合作期间，如龚子雯违反本协议第六条所确定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。如龚子雯单方面无故解除本协议或者未履行本协议所约定之义务，鲸歌公司有权解除合同，龚子雯承担前期培训费用并应当向鲸歌公司承担违约金10万元。龚子雯应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年内不得从事网络视频主播业务，如违反上述内容，龚子雯除承担由此给鲸歌公司造成的经济损失外，还应当返还鲸歌公司前期培训费用并支付违约金10万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，鲸歌公司为龚子雯在案外人北京陌陌科技有限公司设立的“陌陌直播”平台开设了账号及直播间（ID：428935809）并指定龚子雯在该平台进行演艺直播。2018年2月，龚子雯开始在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播。龚子雯主张，龚子雯在未充分了解合同内容的情况下签订案涉合同；在合同履行过程中，鲸歌公司胁迫龚子雯用他人身份证注册直播号，同时单方停止龚子雯的直播账号且对在龚子雯直播间内对龚子雯进行侮辱，妨碍龚子雯正常直播。
庭审中，鲸歌公司提交其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司签订的《合作协议书》、深圳爱播文化传媒有限公司与北京陌陌科技有限公司签订的《网络广告发布合同》以及银行转账凭证、微信支付凭证等为证，以证明鲸歌公司为龚子雯提供了宣传、推广等服务。庭审质证过程中，龚子雯对鲸歌公司提交前述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
关于2017年6月16日至2018年2月期间的直播收益。鲸歌公司主张，鲸歌公司分别以公司对公账户及私人账户向龚子雯发放分成，同时提交了工资表及银行转账凭证为证。庭审质证过程中，龚子雯对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，对转账凭证的真实性予以确认。龚子雯主张，案涉合同签订后，鲸歌公司未依约支付2017年6月至8月的扶持基金，构成违约，且鲸歌公司支付的扶持基金不足以构成对龚子雯的扶持，直播收益完全依赖龚子雯的演绎，与鲸歌公司无关。经审查，2017年9月20日，案外人陈伟杰向龚子雯支付款项12100元；2017年10月23日至2018年2月13日，鲸歌公司通过银行转账方式向龚子雯陆续支付款项，转账金额为2575元至3506元不等；鲸歌公司法定代表人叶定元向龚子雯于2017年10月23日支付款项15000元、于2017年11月21日支付款项9000元、于2017年12月20日支付款项13000元、于2018年1月21日支付款项30000元、于2018年2月13日支付款项43000元。
本院经审理，确认一审查明事实。

【一审法院认为】
原审法院认为，本案为合同纠纷。鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。合同约定的合作期限为2017年6月16日至2019年6月15日，龚子雯在合作期限届满前及与其他第三方平台合作并停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，构成违约，应承担相应的违约责任。龚子雯辩称，案涉合同履行过程中，鲸歌公司存在迫使其使用他人身份证开设直播号并阻碍其直播之行为，但龚子雯对其主张鲸歌公司妨碍其直播未提供直接证据予以证明，亦无证据证明龚子雯在鲸歌公司违约后有向鲸歌公司主张解除合同之行为，故龚子雯该答辩意见缺乏事实依据，该院不予采纳。
关于违约责任及损失赔偿。案涉合同既约定龚子雯与合同以外第三方进行合作时应以每月平均收入乘以18的金额承担违约责任，又约定龚子雯单方解除合同时除应承担前期培训费用外还须支付违约金10万元。然而，违约金具有补偿性特点，应与守约方因违约方之违约行为所发生的损失相当。在案涉合同已就违约责任进行多次约定的情况下，鲸歌公司关于赔偿损失之诉求已缺乏法律依据，该院不予支持，同时认为应结合如下情况予以综合确定：其一，庭审中，龚子雯对鲸歌公司主张违约金金额不予认可并要求调整。其二，鲸歌公司提交了其与案外人深圳爱播文化传媒有限公司之间的《合作协议书》及银行转账凭证、微信支付凭证以证明其损失发生，但该组证据仅概括性证明双方就鲸歌公司名下艺人宣传事宜达成协议，无法直接证明鲸歌公司所支出的全部费用均用于对龚子雯演艺直播行为的包装及宣传。其三，鲸歌公司对其所实际实施的宣传行为未提供证据予以证明。其四，鲸歌公司提交的主播分成统计表载明的分成金额与其实际转账金额无法相互印证，其关于龚子雯平均每月收入23787.2元之主张缺乏事实依据。有鉴于此，结合案涉合同履行情况、龚子雯之过错程度及鲸歌公司付款情况等，酌定龚子雯应向鲸歌公司支付违约金25万元。
关于鲸歌公司限制龚子雯从事网络视频直播之诉求。该院认为，网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，其职业价值主要依托于网络主播自身的演绎行为，具有一定的人身依附性。仅就直播行为而言，其本身并不直接涉及相关宣传服务企业的商业秘密，不直接产生侵害商业秘密的效果，但禁止网络主播开展直播，将直接限制其职业价值的创造途径，关系着主播从业者的切身利益。故从衡平角度考虑，鲸歌公司主张龚子雯支付违约金之诉求已获部分支持，其关于限制龚子雯从事网络直播的诉求理由不足，不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，鲸歌公司与龚子雯签订的《演艺合作协议合同书》，意思表示真实，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。网络主播职业系互联网发展过程中的新生职业，由主播通过网络平台，通过视频直播等方式向观众展示演唱、主持、表演等方面的才艺，获取观众（粉丝）的关注和支持，并以网络流量分成、粉丝打赏、广告等方式获得收入，乃至于延伸的网络之外的线下活动获取收入。因此，同线下的演艺及娱乐业从业人员一样，网络主播的商业价值与其吸引观众的数量及参与频度密切相关，这既取决于主播自身的外貌、才艺、素养等综合因素，也受宣传、推广等其他因素的影响。不难看出，此类合同属于网络主播与演艺公司或经纪公司之间的经纪合同。一般而言，理想状态是双方在履行合同之初，经纪公司提供充分、专业的培训以提高主播的能力和水平，并逐步通过主播自身的努力及公司外在的宣传、包装和推广等，以扩大主播的影响力，提高商业价值和收益。因此，对于演艺及经纪公司而言，一般前期投入较大而收益较低，需要通过后期越来越高的收益来覆盖前期的投入。另一方面，因为金字塔效应，也可能通过个别或少数商业价值较高的明星带来的收益，覆盖对其他商业价值较低的主播的投入风险。正是因为上述特征，本院认可鲸歌公司有关主播系公司获得营业收入的核心资源的观点，应该维护双方合同的稳定为原则。如果在公司前期对主播的培训、推广等投入较大的情况下，主播选择在有了较高人气和商业价值时，单方解除合同将给公司带来较大损失。本案龚子雯于2018年2月，也即在双方合作期限尚未届满开始停止在鲸歌公司指定的平台演绎直播，并在案外人设立的“NOW直播平台”进行演艺直播，其行为构成违约。另一方面，如果演艺公司或经纪公司在主播成名或从业之前，利用优势地位，夸大承诺，在履行合同过程中，前期培训、推广等投入较少或不符合合同约定，往往会导致双方权利义务的失衡及此类合同纠纷发生。本案中，鲸歌公司并未举证证明在与龚子雯签约之初，已按照合同约定按月足额向龚子雯支付完扶持资金，而此时正是龚子雯亟须资助扶持之际。本案证据还显示，鲸歌公司虽然支付了一定的培训费用，但次数不多，且范围及金额并不大，更非专门为龚子雯量身定做的专门培训。鲸歌公司确实有向广告公司支付了一次推广费用，涉及三个主播的ID号，金额合计27000元，仅此一份证据不足以认定如鲸歌公司所主张的龚子雯为其倾斜大量的资源、重点打造推出的优质主播。不仅如此，根据龚子雯提交的与鲸歌公司法定代表人叶定远微信聊天截图，在双方履行合同之初，无论是否出于公司团队之间的矛盾，鲸歌公司负责人确实在龚子雯直播间注册ID问题上存在反复的情况，根据网络直播行业的特征，对龚子雯提升商业价值产生不利影响。综上，本院认为，虽然龚子雯单方解除合同，构成违约，但是也部分事出有因，鲸歌公司在履行过程中也存在不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，也应承担相应的责任。本案一审虽然酌定调减了龚子雯承担的违约金，本院结合本案具体案情、当事人的履约情况及过错程度，在一审基础上，再次酌定调减为龚子雯应向鲸歌公司支付违约金15万元。一审其他处理，说理充分，处理恰当，本院予以维持。综上所述，鲸歌公司的上诉，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。龚子雯的上诉主张部分成立，本院予以支持，其余上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条和第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第二项。
二、变更深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初144号民事判决第一项为：龚子雯应于本判决生效后十日内向深圳市鲸歌文化传媒有限公司支付违约金15万元。
三、驳回深圳市鲸歌文化传媒有限公司原审其他诉讼请求。
若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5115元，二审案件受理费12245元，共计17360元，由龚子雯负担5050元，由深圳市鲸歌文化传媒有限公司负担12310元。
本判决为终审判决。

2021-03-22

上海市浦东新区人民法院

原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李淑惠，上海市协力律师事务所律师。
被告：杜斌，男，1989年9月15日生，汉族，户籍地江苏省徐州市，现住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：张浩然，上海市海华永泰律师事务所律师。

原告杭州边锋网络技术有限公司与被告杜斌合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理，后因案情需要本案转为普通程序进行审理，并于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张玲娜、李淑惠，被告的委托诉讼代理人张浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币(以下币种同)5,000,000元;2、判令被告返还原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元;3、判令被告赔偿原告为维权支出的律师费16,000元,公证费3,500元。事实与理由：原告系知名视频直播网站平台。2015年11月1日，原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称边锋公司)与杜斌签署《游戏主播独家合作协议》(以下简称合作协议)，协议期限约定至2017年10月31。2016年2月1日，双方重新签署了合作协议，约定合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日，并对基础合作费进行了调整，其他条款基本与第一份合作协议相同。两份合作协议均约定，自协议生效之日起，杜斌即成为边锋公司独家签约的游戏主播，边锋公司享有杜斌担任游戏主播形成的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利)；杜斌在协议有效期内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行与游戏主播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于边锋公司与杜斌的独家合作，在未经边锋公司事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。2017年2月26日起，被告未经与原告沟通，擅自停止履行合作协议，并于2017年4月起擅自至第三方平台直播，严重违反合作协议的约定，构成根本违约，诉诉至本院，诉请如前。
被告辩称：不同意原告全部诉请。首先，原告违约在先，至今未向被告支付2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费，被告不得以才于2017年2月以行为表示终止合作协议，原告作为违约方无权主张违约金。其二，即使认定被告擅自单方解除协议，合作协议约定被告应支付违约金的前提是“经边锋公司书面通知后十五个工作日内仍未改正”，而边锋公司从未书面通知被告改正，故原告无权主张合作协议约定的违约金。其三，被告在合作协议正常履行期间共获得五十多万的收入，根据双方的分成比例，可以计算出如果合作协议履行至2018年2月，原告获得的纯利润也就十几万，原告现在主张的违约金远远大于其可能造成的实际损失。其四，被告2017年4月就在第三方平台直播，原告直到2020年5月才起诉，已超过诉讼时效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据质证的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2015年11月1日，原、被告签署合作协议，该协议约定的合作期限为2015年11月1日至2017年10月31。2016年2月1日，原、被告重新签订合作协议，该协议约定：1.合作期限为2016年2月1日至2018年2月1日；2.本协议下合作期限内原告应支付给被告的合作费用按以下标准支付：如观看被告直播的用户的当月平均在线人数达到17,000人(含本数)且被告当月收到的用户赠送的礼物奖励达到20,000元(含本数)，则原告当月应支付被告合作费用40,000元，否则原告当月仅需向被告支付15,000元；3.原告对被告作为原告独家签约的游戏主播提供直播技术、摄制和录音技术及软硬件技术支持，并对被告及被告工作成果进行推广、宣传，包括但不限于：……，原、被告双方一致确认原告提供的物质支持的总价值不低于5,000,000元。4.被告不得主播原告指定范围以外的游戏，不得以非原告认可的名义进行游戏主播，在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为。该协议第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三发生争议或被相关部分处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。第9.4条约定：被告擅自解除本协议(被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为原告擅自解约)，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向原告支付解约金5,000,000元；(2)向原告返还已经支付的全部合作费用；(3)向原告支付全部被告违约所得收益；(4)造成原告与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿原告为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于原告向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，被告还应赔偿损失。该协议另附《物质支持表》，内容为原告为被告提供物质支持的次数、价格等，总价5,000,000元。被告于2015年11月1日至2017年2月26日在原告平台直播期间，共收到原告支付的合作费用462,332元、礼物分成574,169.83元。
审理中，双方一致确认2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费,原告尚未支付给被告，上述费用原、被告同意不在本案中处理。

【一审法院认为】
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，双方均应恪守，当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。被告称原告拖欠2016年12月的礼物费和2017年1月的合作费以及迟延支付其它几个月的报酬，被告至第三方平台直播是依法行使解除权。对此，本院认为，原告仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，被告可就此依约依法向原告催要或主张逾期付款责任，但并不足以籍此作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据。故被告辩称其至第三方平台直播是依法行使解除权，于法无据，本院不予采纳。相反，被告违反合同约定，在合同履行期间内至第三方竞争平台进行直播，导致原、被告的合同目的无法实现，构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任。
原告依据《合作协议》第9.4条主张违约金。对于该条的理解，原、被告存在争议。原告认为，被告符合“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”三个条件之一就构成“擅自解除本协议”，原告可主张该条约定的违约金。被告则辩称，构成“擅自解除本协议”必须同时满足上述三个条件，即经原告书面通知被告仍未改正是适用本条约定的违约金的前提条件。如果对该条款的理解存在争议，也因该条款为原告提供的格式条款而应作出不利于原告的解释。对此本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。原、被告争议的条款是原告预先拟定的，并且原告未提供证据证明其在缔约时就争议的条款进行过磋商，故上述争议的条款应认定为格式条款。根据相关法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据该规定，对于格式条款的理解应首先适用通常解释，在按照通常解释仍然无法确定唯一理解时，才可以适用不利解释。适用通常解释具体应按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来确定该条款的含义。首先，从该条文的结构和词句来看，该句子的主干为：“被告擅自解除本协议，应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：……”,“被告构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”放在“被告擅自解除本协议”后面的括号内，按照正常的语言习惯，括号内的内容是对“被告擅自解除本协议”的解释。“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”分别用逗号隔开，其中“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”明显不能单独理解为构成擅自解约的情形，故将“被告构成根本违约”、“造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行”、“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”解释为认定“被告擅自解除本协议”的三个需同时具备的要件更符合常理。从行为的性质和目的来看，网络主播是网络直播平台的核心资源，网络主播的跳槽会直接导致原平台的粉丝流失，降低平台的竞争力和市场占有率。当网络主播出现在其他平台进行直播的情形时，作为平台来说最佳止损方式是能够让该主播尽快回到其平台，而非让主播支付违约金。因此该条款将“经原告书面通知后十五个工作日内仍未改正的”作为主播承担高额违约金的条件之一，在逻辑上具有自恰性。现原告依据9.4条向被告主张违约责任，但却未能提供证据证明其在发现被告至第三方竞争平台直播后，曾书面通知原告予以改正，故原告主张9.4条约定的5,000,000元解约金等请求，本院不予支持。
根据《合作协议》第9.3条约定，被告违反本协议下任何规定，每违反一次，均应按原告要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向原告支付至少50,000元作为违约金；(2)向原告返还被告已支付的全部或部分合作费用；…….；(5)向原告支付原告按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)原告还有其他损失的，原告还应赔偿损失。被告擅自停止在原告平台的直播而至第三方竞争平台进行直播，属于严重的违约行为，原告当然有权依据9.3条的约定向被告主张违约责任。对于违约金，原告认为9.3条约定的违约金过低，请求法院基于公平原则调高违约金。本院综合考虑网络主播行业的实际情况、被告违约给原告造成的损失、双方的过错程度等因素，并结合公平原则和诚实信用原则，酌定被告赔偿原告违约金700,000元。9.3条约定的返还已付费用、支付违约金均为原、被告双方预先约定的违约责任的计算方法，在认定被告应承担的违约责任时应综合考量。原告要求被告返还其已付费用的请求以及赔偿律师费等维权费用的请求，本院均已在上述违约金中综合考虑，故对于该两项请求，本院不予支持。
关于被告抗辩的本案已过诉讼时效的意见，因本案的合同履行期限至2018年2月1日止，在合同履行期限内原告均有合理的期待被告能够继续履行合同，故本案的诉讼时效应当从2018年2月2日起算，原告起诉时本案未过诉讼时效。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条之规定，判决如下：

一、被告杜斌于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金700,000元；
二、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币54,192元，由被告杜斌负担7,045元，原告杭州边锋网络技术有限公司负担47,147元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。