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2019-01-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（一审原告暨反诉被告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B3栋12-19层01室。
法定代表人：陈少杰，总经理。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
上诉人（一审被告暨反诉原告）王宁，女，1991年11月18日出生，汉族，住上海市闵行区，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（一审被告暨反诉第三人）：上海祜春文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2044室。
投资人：王宁。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
一审第三人：广州华多网络科技有限公司，住所地广州区番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李学凌。

上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、上诉人王宁因与被上诉人上海祜春文化传播工作室（以下简称祜春工作室）及一审第三人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3595号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，斗鱼公司的委托诉讼代理人杨斌、方晓燕到庭，王宁、祜春工作室的共同委托诉讼代理人卢鹏到庭，一审第三人华多公司经本庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
斗鱼公司上诉请求，1.请求撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判被上诉人向我方支付违约金人民币9，000，000元；2.判令被上诉人承担本案一审中的公证费1，050元；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。斗鱼公司认为，一、一审判决王宁赔偿违约金6，095，616元，赔偿过低不足以弥补斗鱼公司受到的损失。二、斗鱼公司作为守约方有权依约扣除违约方王宁的所有未结服务费用及虚拟物品收益分成。三、本案公证费用应当由王宁承担。四、斗鱼公司作为新型互联网公司，主要依靠提升访问流量扩大企业市场份额，实现盈利，王宁作为斗鱼公司的核心主播，不履行直播义务，会对我公司造成极大损失。
王宁针对斗鱼公司的上诉辩称，1.斗鱼公司在合同期限内欠付230，000元报酬，其中直播报酬170，000元，虚拟礼物分成60，000元，正是基于斗鱼公司严重拖欠双方合同中的约定报酬，王宁行使了法定解除权。因此一审违约金应予改判。2.即便认定王宁违约其获得的收益仅为380，000元，还应减去欠付劳动报酬170，000元，其应在230，000元所获得的收益基础上酌定违约金，一审判决600多万元违约金是其实际获得工资收益的16倍。我国民事法律已经明确规定违约金是以实际损失为基础，因此一审判决惩罚性部分过高，还是应按实际损失进行判罚。据此，王宁上诉请求，1.撤销一审判决第一项；2.本案一审二审诉讼费用由斗鱼公司承担。
斗鱼公司针对王宁的上诉请求辩称，1.王宁在合作期间存在严重违约行为，其主张的斗鱼公司有违约行为事实不成立。2014年4月25日王宁才将双方合作合同寄回公司，公司申请请款程序后立即在2014年5月12日激活了约定的收款银行卡，并立即于同日及次日连续分三次向王宁支付了2016年1、2、3月直播报酬。在2016年5月27日按合同约定按时向王宁支付了4月份直播报酬，斗鱼公司不存在任何迟延支付情形，其主张的违约事实不存在。2.合同履行过程中，王宁的行为构成严重违约，应根据协议约定向斗鱼公司支付违约金及损害赔偿金。违约损害赔偿金应参考2015年12月31日王宁与斗鱼公司签署的游戏解说合作协议第9.9条约定的年费用总额5倍的赔偿金及协议9.2条约定的一次性支付违约金3，000万元的约定。2016年6月7日王宁在未经公司同意的情况下擅自离开公司直播平台并前往竞争平台虎牙直播，该行为违反了游戏解说合作协议5.5条的约定。因此王宁的行为构成严重违约，应参考协议第9.2和9.9条的约定向斗鱼公司支付违约损害赔偿金。3.直播行业属于新兴行业，对于违约行为和损害赔偿金的计算不仅应依据合同约定，更应按主播在游戏板块的人气及跳槽至其他竞争平台形成的游戏板块玩家损失流失数量和对整个游戏板块及平台的社会舆论影响，综合衡量和计算给公司平台造成的损失。另外应考虑到王宁从2014年底到2016年6月，其从小主播经斗鱼公司多方宣传和培养成为炉石游戏的第一大主播，其离开斗鱼平台给公司造成的损失应考虑公司对其的投入及宣传。
祜春工作室辩称，同意王宁的上诉请求、事实理由及答辩意见。
华多公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.判令王宁继续履行与我公司签订的游戏解说合作协议；2.判令王宁向我公司赔偿经济损失5，000，000元；3.判令王宁立即终止与华多公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；4.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由王宁承担。庭审中，斗鱼公司变更上述第2项诉讼请求为：判令王宁向我公司支付违约金9，000，000元；同时撤回上述第4项诉讼请求中关于支付律师费的请求，并明确该诉讼请求中的公证费金额为1，050元。
王宁向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议；2.判令斗鱼公司向我支付拖欠的基础费用176，054.17元和虚拟物品收益分成60，000元；3.判令斗鱼公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.斗鱼公司及其关联公司于2014年12月5日起开始与王宁合作。2015年9月1日，王宁与武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称鱼趣公司）签订游戏解说合作协议，约定由王宁在鱼趣公司指定的游戏解说平台即斗鱼公司运营的斗鱼TV解说平台（××/）进行游戏解说，王宁的网络推广用名为萌太奇；合同履行期为五年，即自2015年9月1日起至2020年8月31日止；王宁的酬劳为每年3，000，000元，酬劳的支付方式为：首年的9月一次性支付1，500，000元，剩余1，500，000元在合同生效后在12个月内分期支付，次年的酬劳按12个月分期支付等。
2.2015年12月31日，甲方（即斗鱼公司，以下同）、乙方（即祜春工作室，以下同）、丙方（即王宁，以下同）签订游戏解说合作协议。该协议鉴于部分载明，甲方是一家游戏直播平台运营商，乙方是一家专门为丙方规划及安排经纪事务的独立工作室，丙方是专业的游戏玩家或游戏解说员。甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方作为甲方的独家游戏解说员，在甲方的游戏直播平台（××/）进行约定的解说等。协议第1.2条约定，斗鱼TV平台：由武汉斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）。协议第1.7条约定，丙方的网络推广用名萌太奇、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表丙方身份的文字符号。丙方推广用名的商标申请权归属甲方所有。协议第1.12条约定，每月有效直播时间：是指丙方每月在斗鱼TV平台直播过程中，其直播房间101342每分钟在线人次均值达到20000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以甲方数据为准。协议第2.1条约定，自本协议生效之日起甲、乙、丙三方即成立平等的合作关系，乙方特别委派丙方在甲方运营的斗鱼TV平台进行游戏解说。协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于甲方独家所有。协议第2.3条约定，本协议有效期自三方签字盖章之日起至履行期届满止，合同履行期自2016年1月1日起至2020年8月31日止。协议第3.1条约定，乙、丙双方在按照协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方将按照本协议的约定向乙方支付合作费用。本协议项下的合作费用分为两部分：（一）基础费用。按以下第3种方式向乙方支付：（3）基础费用为12191232.63元，由甲方在丙方每月有效直播时间符合本合同约定情况下，按照附件七《基础费用明细表》约定的付款明细进行支付。上述任一种方式中，需按月付款的，由甲方在次月的25号之前支付至乙方指定的银行账户…。协议第3.4条约定，甲方按照合同约定向乙方支付合作费用，即视为甲方已经履行了本合同约定的付款义务。乙、丙双方之间的费用由乙方与丙方自行结算，但乙方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至丙方的个人银行账户。丙方应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因丙方提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知乙方，导致乙方无法及时付款的不构成乙方违约。若因乙、丙双方因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给甲方造成损失的（包括但不限于乙方拖欠丙方薪资费用时甲方先行垫付丙方薪资的款项），甲方有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由乙、丙双方承担连带赔偿责任。协议第5.4条约定，丙方在斗鱼TV平台解说游戏名称为炉石传说，每月游戏直播时间不低于120小时。若丙方每月有效直播时间不足的，则甲方有权根据丙方时间的有效直播时间进行结算（结算标准为：每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人气均值等数据均以甲方提供的数据为准）。协议第6.5条约定，特别保证：由于本合同一经三方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力、物力、财力为乙、丙双方创造游戏网络直播环境，乙、丙双方保证，若乙、丙双方违反下述任一约定，则构成乙、丙双方重大违约，则甲方有权要求乙、丙双方按照本协议约定承担违约责任，且签约的任何第三方须对乙、丙双方依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙、丙双方不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，不得拒绝参与甲方安排的商业活动或授权第三方使用丙方肖像权，也不得擅自将丙方推广用名申请注册商标…。协议第9.1约定，由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任。任一方可以依据本协议约定选择性或全部追究违约方的违约责任，且不视为放弃其他追究违约责任的权利。协议第9.2约定，若乙、丙双方违反本协议任一约定的，甲方可以要求乙、丙双方承担如下一种或多种违约责任：（1）每违反一次则要求乙方或丙方向甲方赔偿500000元；（2）向甲方返回已付的合作费用；（3）违反多次或要求提前乙、丙双方需连带向甲方一次性支付违约金30000000元；（4）向甲方返还乙、丙双方违约所得的全部收益…协议第9.7条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。协议第9.9条约定，由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，甲方安排丙方在斗鱼TV平台进行游戏解说需要耗费大量的资源，并需严格遵守斗鱼TV平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼TV平台也需要投入大量的人力、物力、财力，才能够提供游戏直播平台给丙方从事游戏解说工作。因此，乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，乙、丙双方须连带向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议第10.3条约定，在本协议有效期内，若丙方直播房间当月平均在线人次均值（无论是否达到本协议约定的标准）大幅下降（低于已合作月份的月平均在线人次均值的20%）的，则甲方可以与乙方协商降低乙方报酬，也可以单方面终止协议。此外，该协议还就其他事项进行了约定。该协议的附件包括反商业贿赂协议、授权书、承诺函、费用明细表及工作室设立费用统计表。其中，费用明细表载明王宁20**年1-6月份基础费用分别为88732.63元、117500元、117500元、117500元、117500元、117500元；2016年1月至2020年8月费用总计为12191232.63元。此外，王宁签署上述授权书、承诺函及工作室设立费用统计表的时间为2016年3月20日。
3.签订上述游戏解说合作协议之后，王宁按约在斗鱼公司的游戏直播平台上进行游戏解说。2016年6月7日，王宁停止了在斗鱼TV直播平台上的直播，并开始在华多公司运营的虎牙直播平台上进行直播。
4.2016年5月12日，斗鱼公司通过案外人上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）向王宁支付了88，732.63元、89，300元两笔款项，分别注明为1月主播工资、2月主播工资；2016年5月13日、2016年5月27日，斗鱼公司再次通过昊安工作室向王宁分别支付了91，062.5元、117，500元，分别注明为3月主播工资、4月主播工资。
5.2016年10月9日，斗鱼公司委托北京金诚同达（上海）律师事务所向王宁邮寄送达了律师函，要求其停止在虎牙直播平台进行直播解说的违约行为等。
6.斗鱼公司为提起本案诉讼，委托厦门市鹭江公证处对相关网页页面进行了证据保全公证，并支付了公证费1，050元。
7.庭审中，王宁主张其第二项反诉请求的基础费用是根据涉案合同附件即费用明细表第1-5月的费用减去已经支付的款项得出的数额。对于王宁主张的虚拟物品收益分成60，000元，斗鱼公司当庭表示认可。
8.诉讼中，法院组织斗鱼公司、王宁、祜春工作室、华多公司到斗鱼公司数据平台部对王宁20**年1月1日至2016年6月7日期间有效直播时长进行了现场勘验：斗鱼公司后台数据显示，进入王宁直播的房间后不设置人气值的情况下，2016年1-6月直播时长分别为6，746分钟、2，178分钟、6，147分钟、6，572分钟、7，013分钟、415分钟；进入王宁直播的房间后设置人气值大于等于20，000人，则2016年1-6月直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟。
9.本案中，用于斗鱼公司向王宁发放款项的银行卡的激活时间为2016年5月12日。王宁主张该银行卡是斗鱼公司统一办理的，因斗鱼公司在2016年5月初才将银行卡向其交付，故激活时间较迟；而斗鱼公司则主张是2016年1月1日前后将银行卡交付给王宁的，因王宁延迟签约及激活银行卡才导致付款延迟，且从合同附件即授权书、承诺函、工作室设立费用统计表上落款时间为2016年3月20日可以印证该主张等。
10.王宁在与斗鱼公司签订解说合作协议前已经在斗鱼直播平台上进行直播，并与鱼趣公司签订过游戏解说合同，且鱼趣公司的法定代表人张伟于2015年9月8日向王宁支付了1，363，000元款项。斗鱼公司主张该1，363，000元是张伟代斗鱼公司支付给王宁的预付款，但王宁认为该笔款项发生在涉案合同签订前，与本案无关。庭审中，斗鱼公司主张其与王宁签订的游戏解说合同取代了王宁与鱼趣公司签订的游戏解说合同，但王宁则主张其与鱼趣公司签订的游戏解说合同仍然有效。
本案二审期间，王宁、祜春工作室、华多公司均未提交新证据。斗鱼公司提交了两组新证据，证据一为关于王宁（“萌太奇”）在“炉石传说”板块的热点报道截图4份。证据二为王宁（“萌太奇”）在炉石传说游戏板块的影响力证明文件5份及一段介绍王宁的视频。证明目的为1.证明王宁（“萌太奇”）在与斗鱼公司合作期间，公司为王宁在整个炉石传说游戏板块投入了大量的培养和宣传，并且支持王宁参加炉石传说的竞技比赛，大大提升了王宁在该游戏板块直播的人气和排名；2.王宁在获得该游戏板块极高的人气和排名后，离开斗鱼公司的直播平台，带来大量的粉丝反水和流失，给公司造成了恶劣的舆论影响和巨大的损失。王宁及祜春工作室质证认为，对证据一的真实性、合法性均认可，关联性不予认可。证据的内容完全一致，均反映王宁与王涛涛结婚的事情，不能证明王宁的热度，反而证明了王宁在粉丝中的所谓热度是因为其与炉石传说大主播王涛涛缔结婚姻所被用户关注。对证据二的真实性不予认可，且无法判断真实性的来源。该统计数据仅有2016年5月至2016年6月一个月的统计，且该数据与本案没有关系，与事实也并不相符。证据二的第二项并不能反映斗鱼公司所称王宁是炉石传说第一女主播的证明目的。证据二的第三项真实性予以认可，但是对证明目的不予认可。第三方报道并不能客观反映王宁在炉石传说的地位，该内容是反映的2014年所称的国服十大人物，与本案涉案合同无关，涉案合同还未签订。证据二的第四、五项与本案均没有关联性，主播八卦网的反映内容也不具有客观性。华多公司未到庭发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以认可，但对上述证据的关联性及证明目的不予认可。
二审审理中，斗鱼公司提出各方于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议约定的合作期限是自2016年1月1日至2020年8月31日，各方当事人对该合作期限表示认可，本院予以确认。各方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司与王宁、祜春工作室于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议是各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。根据游戏解说合作协议的约定及各方当事人履行情况，王宁为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，王宁不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应按照游戏解说合作协议的约定及法律规定行使权利并履行义务。
游戏解说合作协议约定，祜春工作室指派王宁作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说，王宁的基础费用五年总计为12，191，232.63元，祜春工作室、王宁不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，王宁在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年6月6日，次日后即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，且从斗鱼公司提交的公证书的内容可以看出，王宁在离开斗鱼直播平台后到虎牙直播平台进行了游戏直播，其行为显然违反了上述解说合作协议的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。王宁主张其离开斗鱼公司的主要理由是斗鱼公司欠付其报酬或费用，但《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案查明的事实看，斗鱼公司不存在拒绝向王宁支付报酬的情形（斗鱼公司已向王宁支付了2016年1至4月的报酬，只是存在迟延发放的情形），王宁亦不能证明其因报酬的迟延支付而向斗鱼公司进行过催告，且在此情形下斗鱼公司仍拒不履行支付义务。因此，王宁以斗鱼公司迟延支付报酬为由行使法定解除权解除游戏解说合作协议，理由不成立，该主张不予支持。综上，王宁的行为构成违约。但对于斗鱼公司要求王宁继续履行解说合作协议的诉讼请求，因王宁已到虎牙直播平台进行直播，且其行为足以表明其在解说合作协议期满前不愿再继续履行该协议约定的主要义务，因此，该解说合作协议客观上已无法继续履行，故对斗鱼公司的该项诉讼请求，不予支持。
作为互联网企业，斗鱼公司主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。签约主播是其吸引人气获得访问流量，从而开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来较大收益，王宁作为斗鱼公司的主播，其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台即虎牙直播平台进行直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，斗鱼公司要求王宁支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定王宁违约的，应支付违约金30，000，000元、年费用总额五倍的赔偿金及赔偿损失500，000元等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为9，000，000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，认定斗鱼公司主张的9，000，000元违约金仍然过高，酌情按照王宁年平均合作费用的2.5倍即6，095，616元予以确定。对于斗鱼公司要求王宁赔偿公证费损失的问题，因前述违约金足以弥补斗鱼公司受到的公证费损失，故对于斗鱼公司要求由王宁赔偿公证费损失的诉讼请求，不予支持。此外，斗鱼公司有关要求王宁立即终止与华多公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无充分的事实和法律依据，亦不予支持。
对于王宁提起的反诉请求。如前所述，王宁已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故本案解说合作协议已实际解除。对于王宁有关要求解除游戏解说合作协议的反诉请求，不予支持。同时，王宁要求斗鱼公司支付欠付的合作酬金176，054.17元及虚拟物品收益分成60，000元。诉讼中，斗鱼公司自认王宁确有虚拟物品收益分成60，000元未付，故对于王宁要求支付该60，000元的诉讼请求予以支持；斗鱼公司有关因王宁违约故不应支付该虚拟物品收益分成的主张，因王宁承担的违约金足以弥补斗鱼公司受到的损失，故不予采纳。此外，对于王宁主张的2016年1至5月未足额支付的直播报酬的问题。根据合作协议的约定，王宁每月的有效直播时间不得低于120小时，每月有效直播时间指王宁每月在斗鱼直播平台直播过程中每分钟在线人次均值达到20，000人次的累计总时长，且在线人次均值的数据以斗鱼公司数据为准等。从勘验的情况看，王宁20**年1-6月有效直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟，均未达到合同约定的最低有效时长。虽然王宁对上述勘验结果持有异议，但因其未能提交相应的证据证明其实际直播时长多于上述数据，且双方合同约定直播时长的数据以斗鱼公司数据为准等，故对前述直播时长的数据予以确认。虽然王宁20**年1至6月有效直播时长均未达到合同约定的最低标准，但因斗鱼公司向王宁支付2016年1月和4月报酬时仍然按约定的全额报酬进行支付，故认定2016年1月1日至同年6月6日期间的报酬，斗鱼公司应按合同约定的全额标准向王宁支付。据此计算后，上述期间未足额支付的直播报酬金额高于王宁主张的金额即176，054.17元，故以王宁主张的金额为准予以支持。
【二审法院认为】
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决认定王宁以斗鱼公司迟延支付报酬为由行使法定解除权解除游戏解说合作协议，理由不成立，该主张不予支持。虽然王宁解除合作协议的行为无效，但由于王宁已然到其他直播平台进行直播，基于该合同的人身属性的特征，合同客观上已无法继续履行，应依法解除。
斗鱼公司与王宁签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效。王宁认为其离开斗鱼直播平台系因斗鱼公司严重拖欠双方合同中的约定报酬而行使法定解除权，但并未举证证明斗鱼公司存在拒绝支付报酬或曾因报酬迟延支付向斗鱼公司进行过催告，而斗鱼公司仍拒不履行支付义务，该上诉理由不能成立。王宁在解说合作协议期满前离开斗鱼直播平台，构成违约，应当承担违约责任。
斗鱼公司上诉坚持主张9，000，000元的违约金，王宁认为违约金过高，请求扣除欠付报酬金额。因斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以王宁可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合王宁离开时与斗鱼公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为王宁年平均合作费用的2.5倍并无不当。但王宁与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议期限为四年八个月，年平均合作费用应为2，612，406.96元，一审法院存在计算错误，本院依法予以更正，王宁应向斗鱼公司支付违约金6，531，017.4元（2，612，406.96元×2.5）。对于斗鱼公司要求王宁赔偿公证费损失的问题，在前述违约金的范围内已对斗鱼公司为主张权利的损失进行了考量，故对该上诉请求，本院不予支持。
斗鱼公司主张因王宁违约，依据该规则及斗鱼直播协议其有权扣除王宁的所有未结服务费用及虚拟物品收益分成。但两审中，斗鱼公司仅提交了公司单方出具的《斗鱼直播平台礼物兑换规则》及斗鱼直播协议网页截屏的打印件，并未举证证明与王宁就该规则签署协议，也未举证证明与王宁就上述规则内容达成了合意，该主张本院不予认可。虽然王宁存在违约行为，但本案中对王宁因违约应承担的违约责任已作出了裁判。因合作协议无法继续履行，王宁在履行合同期间的虚拟物品收益分成款，属于其应获合作收入的部分，斗鱼公司作为平台运营方应当向王宁支付。斗鱼公司对确未支付王宁虚拟物品收益分成60，000元的金额无异议，本院对此予以确认。
对于王宁主张的2016年1至6月未足额支付直播报酬的问题，斗鱼公司主张结合游戏解说合作协议3.1.（3）条、5.4条和9.2条，王宁每月有效直播时间低于合同约定的情况下应由斗鱼公司提供的数据为准，月均合作费用应为0。但游戏解说合作协议中就此并无明确约定，也无法推定出该结论，亦无明确表述如主播违反直播协议，斗鱼公司有权扣除主播尚未结算合作费用的约定，该上诉理由本院不予认可。
一审法院对王宁20**年1至6月的有效直播时长进行了勘验，确认王宁20**年1至6月有效直播时长分别为3，689分钟、1，441分钟、2，613分钟、1，777分钟、4，022分钟、219分钟，均未达到合同约定的最低有效时长，本院对该勘验结果予以确认。斗鱼公司在2016年1月至4月对王宁有效直播时长未达到合同约定标准时支付较高的金额，是斗鱼公司对自身权利的处分。依据王宁20**年5月、6月的有效直播时长，其2016年5月、6月能获得的报酬分别为65，636.81元（合同约定每月报酬117，500元÷合同约定直播时长120小时×当月有效直播时长4，022分钟/60）和3，573.96元（合同约定每月报酬117，500元÷合同约定直播时长120小时×当月有效直播时长219分钟/60），斗鱼公司应向王宁支付2016年5月、6月未付报酬共计69，210.77元。
综上，王宁的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；斗鱼公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3595号判决；
二、王宁与武汉斗鱼网络科技有限公司、上海祜春文化传播工作室于2015年12月31日签订的游戏解说合作协议自2017年6月2日起解除；
三、王宁于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金6，531，017.4元；
四、武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向王宁支付未付的直播报酬69，210.77元；
五、武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向王宁支付虚拟物品收益分成60，000元；
（上述第三、四、五项相互折抵后，王宁应于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付6，401，806.63元）
六、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回王宁的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费74，800元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担20，520元，由王宁负担54，280元；反诉案件受理费4，840元（王宁缴纳2，421元），由武汉斗鱼网络科技有限公司负担。
二审案件受理费74807元，21，602元由武汉斗鱼网络科技有限公司负担，53，205元由王宁负担。
本判决为终审判决。

2019-04-19

长春市绿园区人民法院

原告（反诉被告）：长春市凤凰传奇文化传媒有限公司。
法定代表人：赵新军，总经理。
委托诉讼代理人：裴洪伟，吉林策仪律师事务所律师。
本诉被告（反诉原告）：顾娇，女，1998年10月9日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：李雪，吉林全策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高阳，吉林全策律师事务所律师。

原告长春市凤凰传奇文化传媒有限公司（以下简称凤凰传奇公司）与被告顾娇合同纠纷一案，原告顾娇亦就同一合同起诉被告凤凰传奇公司，本院受理后将两案并案审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）凤凰传奇公司的法定代表人赵新军及委托诉讼代理人裴洪伟，被告（反诉原告）顾娇及其委托诉讼代理人李雪、高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）凤凰传奇公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告签订的《主播签约协议》;2.被告向原告支付违约金156192元，赔偿损失294882元，合计451074元;3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月19日，原告与被告签订了《主播签约协议》，约定被告成为原告签约主播，原告扶持被告在各网络平台进行网络主播业务，合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。合同签订后，原告基于双方之间的合作关系为被告提供各项支持与服务，为被告提供某网络平台进行主播业务，被告也一直在该网络平台进行主播活动，直到2018年10月被告突然投入其他公司进行直播。根据《合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，被告已经以其行为表明不再履行《主播签约协议》中的义务，故原告有权解除《主播签约协议》。依据《主播签约协议》9.7，“如乙方（被告）擅自终止、解除本协议，或以实际行为不履行本协议的，乙方按照所有直播收入的50%向甲方进行赔偿”，被告不履行合同，应按该条款的约定支付相应违约金;依据9.8“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）……”被告的违约行为已经对原告造成了损失，因此应按约定承担相应的赔偿责任。被告违约后，双方一直未能协商解决，为维护原告合法权益，特诉至人民法院，请依法判决。
被告（反诉原告）顾娇辩称：从案涉《主播签约协议》看，原、被告之间就开展演艺活动、网络直播、提供经纪服务等作出权利义务约定，双方按照收益比例分成。此关系不同于劳动合同关系那种严格的人格从属性及经济从属性。在并未对被告进行推广、宣传等大成本投入的情况下，原告在一年多一点的时间内暗抽被告的后台收入、无故扣留保证金达7万余元（不含欠付的9月份工资）、不按时发放收益等行为已构成根本违约。被告在得知真相后，多次与原告协商未果，无奈之下迫不得已离开。综上，原告违约在先，被告有权解除合同，够不上违约，不需要支付违约金。恳请法院驳回原告诉请。另，原告主张的违约金及赔偿金均系违约损失赔偿的内容，二者存在重复主张的问题。
被告（反诉原告）顾娇向本院提出反诉请求：1.依法解除原告与被告签订的《主播签约协议》;2.被告向原告支付违约金50000.00元;3.被告立即给付拖欠原告的提成和奖金、押金及暗抽后台的提成、奖金等共计92000.00元;4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年7月，原告与被告签订《主播签约协议》一份，约定原告成为被告的签约主播，合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。合同签订后，原告按照约定一直在被告提供的某网络平台进行主播业务，平台的注册账号及结算系统账号一直由被告的法定代表人赵新军管理。至停播前几日，原告得知被告在其不知情的前提下，一直恶意抽取后台星钻，致使原告获得的提成及奖金基数大幅减少，也因为被告的暗抽行为被网络平台发现，原告所在的家族公会于2018年1月1日被平台解散。除此之外，被告每月无故收取原告10%的收入作为押金，至原告离开时已扣押10个月，原告为此与被告索要多次未果。另，原告很多月份的提成及奖金被告未按时支付，且被告尚欠原告2018年9月份的提成及奖金。原告认为，被告的恶意暗抽、不及时足额支付提成及奖金、无故扣留押金的行为已构成根本违约，原告有权要求解除合同及获得相应赔偿。为维护自身的合法权益不受侵害，原告顾娇特提起诉讼，望贵院依法支持诉请。
原告（反诉被告）凤凰传奇公司辩称：一、被告向原告支付的每月提成已经超过合同中的约定比例，原告所述未足额支付不成立。二、原告存在违约行为，应承担相应违约责任。原告所述被告违约行为不存在。

经审理查明：2017年7月19日，凤凰传奇公司与顾娇签订《主播签约协议》，协议约定凤凰传奇公司利用自身优势为顾娇进行推广宣传，扶持顾娇在“KK唱响”（杭州米络科技有限公司拥有和运营的服务产品）等平台进行网络主播业务；顾娇成为凤凰传奇公司签约主播，凤凰传奇公司向顾娇提供直播技术、摄制和录音技术以及软硬件技术支持，并对顾娇及顾娇的工作成果进行推广、宣传；合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止；顾娇待遇由提成、奖金构成，具体构成及数额根据顾娇每月表现进行确定，顾娇收入为顾娇所有主播后台60%，不足3000元的凤凰传奇公司补到3000元，每月的16日将工资支付到顾娇指定账户，不交纳社会保险；顾娇必须每日直播6小时以上，协议有效期内进行的网络主播事项都属于顾娇与凤凰传奇公司的独家合作；顾娇每天直播时间少于6小时罚款50元，顾娇月直播有效时长156个小时，月刷量没有通过标准的，凤凰传奇公司有权取消顾娇主播资格，顾娇擅自终止、解除协议或者以实际行为不履行协议的，顾娇按照所有直播收入的50%进行赔偿。2017年7月8日，顾娇在天津酷我科技有限公司运营的“酷我聚星”直播平台申请注册为网络主播，呢称为“仙凡”，主播ID：388780386。同时，该主播号加入家族“战红颜”，家族ID：103822，“家族长”为凤凰传奇公司法定代表人赵新军。
合同签订后，顾娇在凤凰传奇公司提供的直播间，开始在“酷我聚星”直播平台进行主播活动。平台的注册账号及结算系统账号由凤凰传奇公司的法定代表人赵新军管理。“家族长”可以通过控制注册账号及结算系统账号，抽取网络主播的“星钻”。未经顾娇同意，凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣留顾娇10%的收入作为押金（保证金），至2018年9月末共扣押顾娇收入合计20882元。2018年10月顾娇中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播。凤凰传奇公司尚欠顾娇2018年9月份的工资（包括奖金）24240元未发放。
2019年2月14日，天津酷我科技有限公司为顾娇出具证明，证明2017年7月1日至2018年9月30日，顾娇收到虚拟礼物星币价值98721551，收到虚拟礼物获得星钻总额45169050；主播获得星钻数额为礼物星币数额的50%（部分特殊礼物少于50%）；“酷我聚星”直播平台“官方”虚拟货币定价为：1元人民币购买100星币，100星钻可兑换100星币或者兑换成0.8元人民币提现；“酷我聚星”于每月1日、10日、20日进行主播结算，除按100星钻兑换0.8元人民币外，还按当期主播结算星钻数给主播发放奖金，25000星钻100元、50000星钻200元、87500星钻300元、162500星钻500元。

【一审法院认为】
本院认为：一、关于《主播签约协议》的解除
凤凰传奇公司与顾娇签订的《主播签约协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效。双方均应恪守合同约定，履行各自义务。凤凰传奇公司起诉主张解除《主播签约协议》，顾娇亦起诉主张解除，故对双方解除《主播签约协议》的诉讼请求，应予支持。
二、顾娇是否违约及违约责任
《主播签约协议》约定，双方合作期限自2017年7月19日起至2020年7月19日止。顾娇在合同期限内，于2018年10月自行中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播，违约行为至为明显。凤凰传奇公司据此主张违约金，于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方在《主播签约协议》9.7条款约定，“顾娇擅自终止、解除协议或者以实际行为不履行协议的，顾娇按照所有直播收入的50%进行赔偿”。据此，凤凰传奇公司向顾娇主张违约金156192元。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，凤凰传奇公司主张的违约金过分高于给其造成的实际损失，应予调整。综合考虑本案实际情况，包括凤凰传奇公司的投入、报酬支付情况、合同约定时长、履约时间长短等，特别是凤凰传奇公司违约在先（详情见下）的情况，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定顾娇需向凤凰传奇公司支付违约金金额为5万元。
除违约金外，凤凰传奇公司还要求顾娇赔偿损失294882元（庭审中明确为预期收入损失，即14042元/月×未履行的22个月）。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，倘若合同当事人未约定违约金，产生纠纷后，守约方可以向违约方主张给其造成的实际损失，要求赔偿。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金制度具有损害举证简化功能、损害赔偿预定功能以及罚金允诺功能。换言之，违约金即双方对合同违约损失的预定。简言之，违约金即损失。因此针对顾娇中断直播这一违约行为造成的同一损害，凤凰传奇公司既主张违约金，又主张违约损害赔偿，显系对法律的理解发生误会。若予支持，将会出现债权人双重获益之结果，并事实对债务人的同一违法行为制裁两次。对违法行为的制裁是法律条文的应有之义，但双重制裁绝非立法本义。在已经保护违约金的情况下，对原告主张的违约损失，不予保护。
三、凤凰传奇公司是否违约及违约责任
双方在《主播签约协议》中约定顾娇保底工资3000元，每月16日支付，不交纳社会保险；顾娇每日直播6小时以上，月直播有效时长156个小时；网络主播事项独家合作，凤凰传奇公司向顾娇提供直播间及技术支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”因此从工作时间、工作地点、工作内容、劳动报酬、社会保险、人身依附及指挥管理等方面看，本案《主播签约协议》兼具演出合同和劳动合同属性，但更多的具有劳动合同属性。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣留顾娇10%的收入，至2018年9月末已达20882元，既无合同约定，又违反法律规定，违约又违法。因此凤凰传奇公司应当返还扣押顾娇的保证金20882元，并支付拖欠顾娇2018年9月份的工资（包括奖金）24240元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案，凤凰传奇公司从2018年1月开始每月扣押顾娇工资收入的10%属于明显未及时足额支付劳动报酬，也未依法为顾娇缴纳社会保险费；另外，根据顾娇的举证（主播帐号仙凡网络页面截屏、两位证人证言）及凤凰传奇公司法定代表人赵新军自认，可以确认凤凰传奇公司存在未经顾娇同意，暗自抽取其“星钻”的违约行为。故顾娇有权解除双方的《主播签约协议》。
但是，有权解除合同，与解除合同，是两个截然不同的法律概念。有权解除合同，不等于合同必然解除。有权解除合同，不等于合同已经解除，更不等于合同已经合法解除。任何一项民事权利，都只有经过及时行驶，才能激活转化现实的利益。因此合同当事人以有权解除合同为前提，并依法行使合同解除权，合同方能有效解除。前已论述，《主播签约协议》兼具演出合同和劳动合同属性，但毕竟不是单纯的劳动合同。因此解除双方《主播签约协议》仍应受《中华人民共和国合同法》关于合同解除制度的规制。《合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案，《主播签约协议》没有约定顾娇的合同解除权，更未约定其合同解除期限。因此，顾娇若根据法定解除权解除合同，应当通知对方。顾娇没有通知对方解除合同，也未给对方请求人民法院确认解除合同的效力的机会，而是径行中断在凤凰传奇公司的直播，投入其他公司进行直播，构成违约。针对对方违约在先的违约行为，守约合同当事人可以通过主张违约金、行使同时履行抗辩权、通知解除合同等合法行为应对，但法律没有规定当事人可以以违约行为对抗对方的违约行为。即针对凤凰传奇公司扣押工资（押金、保证金）、抽取“星钻”等违约行为，顾娇无权在合同未经有效解除的情况下，擅自违约，中断直播。因此本案构成双方违约，应当各自承担相应的违约责任。
顾娇要求凤凰传奇公司支付其违约金5万元。双方没有按照《合同法》第一百一十四条的规定，在《主播签约协议》中约定凤凰传奇公司违约时应支付的违约金数额，也未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故对顾娇主张的没有合同依据的5万元违约金不予保护。前已论述凤凰传奇公司每月扣留顾娇每月收入10%，并拖欠顾娇2018年9月工资至今未付，构成违约，应当继续给付并赔偿其相应利息损失。
顾娇要求凤凰传奇公司给付其“暗抽星钻4214519个合人民币38958.16元”，并提供了天津酷我科技有限公司出具的“证明”予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”天津酷我科技有限公司出具的“证明”没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，仅有单位印章，不符合证据的法定形式要求，无法采信。本案，虽能确认凤凰传奇公司未经顾娇同意，抽取其“星钻”，但顾娇提供的现有证据不能充分证明凤凰传奇公司抽取其“星钻”的具体数额，更不能确定折合人民币的数额，故对顾娇的该项请求，无法保护。同理，对顾娇要求凤凰传奇公司给付其奖金9300元（按对应奖金31期，平均每期300元计算），亦自行承担举证不充分的不利后果。对其请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、 发布于 2024年 10月 9日分类 数据库于长春市凤凰传奇文化传媒有限公司与顾娇合同纠纷一审民事判决书留下评论

2019-01-20

哈尔滨市松北区人民法院

原告：哈尔滨大斌文化传媒有限公司，住所地哈尔滨市松北区祥安北大街1377号欧美亚阳光家园BH20号楼S04号商服。
法定代表人：董延斌，职务总经理。
委托诉讼代理人：董雪双，黑龙江屹昂律师事务所律师。
被告：杨婷，女，1995年8月6日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省巴彦县，现住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：夏晓薇，黑龙江仁则律师事务所律师。

原告哈尔滨大斌文化传媒有限公司（以下简称大斌传媒公司）与被告杨婷合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大斌传媒公司的法定代表人董延斌及其委托诉讼代理人董雪双、被告杨婷及其委托诉讼代理人夏晓薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大斌传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除大斌传媒公司与杨婷于2018年7月23日签订的《网络主播艺人经纪合同》；2.判令杨婷支付大斌传媒公司违约金300，000元；3.诉讼费由杨婷承担。事实及理由：大斌传媒公司与杨婷于2018年7月23日签订《网络主播艺人经纪合同》，约定杨婷为大斌传媒公司旗下主播艺人，通过大斌传媒公司指定平台进行各种内容的视频、音频直播活动，大斌传媒公司利用自有资源为杨婷进行培训、推广宣传等方式提高杨婷的知名度。双方合作期限为36个自然月，自2018年7月23日至2021年7月21日。合同期内，大斌传媒公司收取可兑有效礼物总价及广告收益的30%，另外70%归杨婷所有。杨婷于2018年9月11日至今就没再使用大斌传媒公司指定的账号进行直播，大斌传媒公司多次找到杨婷，但杨婷拒不履行合同。根据《合同法》的有关规定，杨婷的行为符合法定解除合同的条件，且已构成根本违约，根据双方签订的《网络主播艺人经纪合同》第十条第一款、第六款的约定，杨婷应向大斌传媒公司支付违约金。违约金300，000元是依据合同第十条第六款的约定，因为违约金约定过高，所以降低至300，000元，按照大斌传媒公司前期对杨婷的投入和后期可得利益的计算。前期投入包括杨婷录制直播视频使用的道具（车、服装、首饰）、配备人员、提供场所（直播间）、相机、摄影师、剪辑师和针对杨婷做的剪辑视频培训及大斌传媒公司法定代表人在杨婷直播时进行推广宣传，使杨婷粉丝数量上涨，培训杨婷进行直播的各种事项，约100，000元。可得利益指的是杨婷未履行合同至合同期满给大斌传媒公司造成收入减少，约280，000元，大斌传媒公司大概每十天对杨婷账户进行提现，从6月22日分成开始，到杨婷最后一次分成为止，大斌传媒公司共分得20，784.52元，每个月估计大斌传媒公司损失10，000元，未履行合同期的28个月，计280，000元，前期投入和后期可得利益共计380，000元。但是考虑到杨婷的收益，所以降低到300，000元。杨婷确实借口以身体不好请假，但是大斌传媒公司并未同意与其解除合同，杨婷所述聊天记录是真实的，但是在杨婷单方通知大斌传媒公司解约的情况下，因大斌传媒公司无法强制杨婷的行为，在杨婷已经解约既成事实的情况下，大斌传媒公司只能被动接受，并且从微信聊天记录可以看出大斌传媒公司对杨婷多次挽留，杨婷执意单方解约。杨婷实际就干到了9月11日，大斌传媒公司也同意事实上在9月11日双方的《网络主播艺人经纪合同》已经解除了。杨婷的违约行为就是单方通知大斌传媒公司解除合同，没有其他理由，所以杨婷是根本性违约。故大斌传媒公司诉至法院。
杨婷辩称，请求法院驳回大斌传媒公司的诉讼请求，诉讼费由大斌传媒公司自行承担。双方于2018年7月23日签订了《网络主播艺人经纪合同》，合同约定大斌传媒公司利用自身资源对杨婷进行培训、推广宣传等方式提高杨婷知名度，合同签订后双方都积极按照合同要求履行合同项下内容，大斌传媒公司要求每天九点上班打卡，下班基本上都是半夜，由于长期熬夜导致杨婷身体不适，经常出现恶心、呕吐等症状，其中较为严重的一次是尿血了，在社区医院打点滴，大斌传媒公司法定代表人董延斌（快手上称呼为上官大斌）对杨婷病情不信任，认为其以生病为借口故意不来上班。事实上杨婷由于饮食不规律，作息时间紊乱，导致整宿整宿失眠，故想向大斌传媒公司请假休息一段时间，董延斌于2018年9月11号在微信上通知杨婷“号给你下了，马上来公司”，杨婷说“师傅，我离开团队了，号我肯定不拿走，也不改密码”。2018年9月17日董延斌说“你确定不回来了是吧，为了公司发展如果你不回来了你的号我得做一下打算继续运作，如果以后有问题还得你配合一下”，杨婷回复说“好的斌哥，以后拍段子需要我，我有空我就回去给斌哥拍，如果号需要直播，我就上号直播”，董延斌说“号公司收回了，如果以后需要身份验证，你需验证一下”，杨婷说“好的斌哥”。从以上微信聊天内容中可以看出杨婷和大斌传媒公司就解除合同一事已经双方达成一致，大斌传媒公司同意杨婷离开公司并且把杨婷用于直播的快手号也已经收回了。杨婷在与大斌传媒公司签订合同至双方自愿解除合同期限内共计从大斌传媒公司处领取共计五次收益合计为27，974.90元。综上，根据杨婷和大斌传媒公司直接的微信聊天记录可以证实，杨婷离开大斌传媒公司是经过公司法定代表人书面同意的，杨婷不存在违约行为，故请法院驳回大斌传媒各项诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的大斌传媒公司举示的证据6.2018年6月6日大斌传媒公司与杨婷之间为微信截图一份，杨婷举示的证据2.2018年8月1日至9月10日大斌传媒公司、杨婷微信截图5页，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实本院认定如下：大斌传媒公司举示的证据1.《网络主播艺人经纪合同》一份5页，证据2.2018年9月11日大斌传媒公司法定代表人董延斌、杨婷之间的微信截图一份，以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，故本院予以采信；证据3.快手直播账号网上截图三份，该证据不能证明杨婷私自使用其他账号进行直播，故本院不予采信；证据4.2018年6月22日至2018年9月10日，大斌传媒公司法定代表人董延斌、董延斌的爱人和杨婷的微信截图十四份，该证据的真实性本院予以确认，但该证据仅能证明杨婷在双方签订《网络主播艺人经纪合同》后，在大斌传媒公司领取27，975.40元，故本院部分予以采信；证据5.视频资料一份，大斌传媒公司不能确定该证据中视频的具体录制时间，但结合杨婷的质证意见，可以认定大斌传媒公司为杨婷的直播提供道具、人员和摄影师，故本院部分予以采信；证据7.2018年8月22日大斌传媒公司与杨婷之间的微信截图，该证据可以证明大斌传媒公司法定代表人董延斌给杨婷做宣传，使杨婷粉丝上涨，故本院予以采信。
杨婷举示的证据1.2018年6月至2018年9月27日杨婷与大斌传媒公司之间的微信聊天截图5页，该证据真实性本院予以确认，但该证据不能证明大斌传媒公司系基于自愿与杨婷解除合同关系，故本院不予采信。
本院经审查认定事实如下：2018年7月23日，大斌传媒公司（甲方）与杨婷（乙方）签订《网络主播艺人经纪合同》，合同第二条约定：1.基于本合同，乙方签约成为甲方旗下主播艺人，通过甲方指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动。直播分项内容包括但不限于COS表演、唱歌、跳舞、游戏等内容。2.甲方利用自身资源对乙方进行培训、推广宣传等方式以提高乙方知名度。第三条约定：本合同合作期限为36个自然月：自2018年7月23日起至2021年7月23日止。届满后如双方无异议，合同自动延续3年。若双方或任何一方，欲在本合同期满后终结本合同，应于合同届满前一个月以书面形式通知对方。第七条约定：直播收益（以下均为人民币）：（1）本合同有效期内，乙方获得可兑换的有效礼物总价的70%，另外30%归甲方所有；（2）乙方不得私自接拍广告，广告由甲方替乙方接拍，广告收益甲方收取30%，另外70%归乙方所有。第九条约定：合同变更和解除，1.甲乙双方可以协商变更或者解除本合同，变更是应采取书面形式。2.在合作期内，乙方因个人原因无法履行本合同项下义务的（2个自然月以内），经双方商议，可临时中止合同，待以上中止因素消除后，合同自动顺延；因个人原因无法履行本合同项下义务达2个自然月以上的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。3.除甲方原因外，乙方在合作期内无法进行直播活动超过1个自然月，或因乙方个人违法犯罪等个人行为导致无法直播的，视乙方实际情况，甲方有权决定是否单方面解除本合同。乙方由于上述原因给甲方及甲方合作方造成损失的，应予以全额赔偿并承担相应的法律责任。第十条约定：违约责任，1.本合同任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，或不承担或不及时充分地承担本合同项下其应当承担的义务时，即构成违约。守约方有权以书面通知的方式要求违约方纠正其违约行为，消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭受的损失及相关法律责任。如违约方在收到守约方上述通知后15日内未纠正违约行为的，守约方有权以书面通知的方式单方面终止本合同，并追究违约方之违约责任。……6.如甲方未出具书面证明，乙方单方面解除合同，则视为乙方违约，应当支付甲方的损失，损失的计算方式为：按照现有最多粉丝数量的10倍进行计算，并且同时支付甲方600万元的违约金。
合同签订后，杨婷按照大斌传媒公司的安排在互联网快手平台上担任主播，从事网络直播活动。大斌传媒公司为杨婷进行宣传、并提供从事直播活动的相关器材。2018年9月11日，大斌传媒公司法定代表人董延斌通过微信与杨婷对话，内容为：董：“这干啥呢？号给你下了，马上来公司”。杨：“师傅，我离开团队了，号我肯定不拿走，也不改密码，号我肯定不拿走，也不改密码，我对号没有非分之想，最近太让我压抑了，喘不过气”。董：“我说让你来公司”。杨：“我今天过生日，和家里一起聚个会，今天有可能去不了了”。2018年9月17日，董延斌通过微信与杨婷对话，内容为：董：“你。确定不回来了是吧。为了公司发展如果你不回来了你的号我得做一下打算继续运作。如果以后有问题还得你配合一下”。杨：“才上微信，好的斌哥，以后拍段子需要我，我有空就回去给斌哥拍，如果号需要直播，我就上号直”。杨：“号公司收回了。如果以后需要身份验证。你需验证一下。”杨：“号我没打算拿走”。董：“要不然。公司就会采取措施了”，“嗯”“希望你以后越来越好”“需要身份验证的时候你需要验证一下”“OK？”杨：“好的斌哥”。董：“嗯”“平时我对你是严厉了一点但都是为你好。希望你别往心里去我啥样人你也知道。虽然不在公司了以后有用到我的地方你就说。”杨：“其实团队挺好的，你们都挺好的”。其间，大斌公司共给付杨婷报酬27，975.40元。后大斌传媒公司向本院提起诉讼，要求杨婷支付违约金300，000元，包括前期投入和后期可得利益损失。

【一审法院认为】
本院认为，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。大斌传媒公司与杨婷之间的《网络主播艺人经纪合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。双方在合同中约定合作期限为36个自然月，即自2018年7月23日起至2021年7月23日止，杨婷于2018年9月11日向大斌传媒公司法定代表人董延斌表示“师傅，我离开团队了”的意思表示，表明杨婷已不再按照合同约定继续进行网络直播活动，此后其亦未按照合同约定进行网络直播活动。故杨婷的行为已经构成违约，大斌传媒公司有权要求解除合同，并要求杨婷承担违约责任。本案中，大斌传媒公司要求杨婷支付违约金（包括前期投入和后期利益损失）共计300，000元，但大斌传媒公司并未举证证明其前期投入和后期利益损失的具体金额。考虑到本案的具体情况及杨婷在大斌传媒公司工作期间的收益，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定杨婷应向大斌传媒公司支付违约金14，000元。故大斌传媒公司要求杨婷支付违约金300，000元的诉讼请求，证据和依据不足，本院部分予以支持。大斌传媒公司法定代表人董延斌于2018年9月17日与杨婷的对话内容系大斌传媒公司对杨婷违约后将采取何种补救措施的告知行为，并非其同意杨婷解除合同的意思表示。故杨婷关于与大斌传媒公司已就解除合同达成一致，杨婷不构成违约的抗辩，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除哈尔滨大斌文化传媒有限公司与杨婷于2018年7月23日签订的《网络主播艺人经纪合同》；
二、杨婷于本判决生效之日起五日内给付哈尔滨大斌文化传媒有限公司违约金14，000元；
二、驳回哈尔滨大斌文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2900元（哈尔滨大斌文化传媒有限公司已预付），由哈尔滨大斌文化传媒有限公司负担2825元，由杨婷负担75元，并于本判决生效之日起五日内给付哈尔滨大斌文化传媒有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

2019-04-19

广州市天河区人民法院

原告：广州市艺尚娱乐有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔公园西路**大湾区数字娱乐产业园******，统一社会信用代码91440101MA59JT6R6H。
法定代表人：邓茜，总经理。
委托诉讼代理人：关建尧，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嘉南，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
被告：王思淳，女，1995年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：刘宁，北京市京豪律师事务所律师。

原告广州市艺尚娱乐有限公司（以下简称艺尚公司）与被告王思淳合同纠纷一案，本院于2018年2月12日立案，依法适用普通程序，于2018年12月18日公开开庭对本案进行审理。原告艺尚公司的委托诉讼代理人关建尧、王嘉南与被告王思淳的委托诉讼代理人刘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艺尚公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向我公司支付违约金2000000元；2．本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2017年7月30日，我公司、上海醇酷影视文化工作室（以下简称醇酷工作室）与被告三方签订《主播合作协议》，约定由醇酷工作室在合作期间内派遣被告独家排他参与我公司所安排的演艺工作，我公司有权处理被告全面演艺事宜，独家享有被告的全部演艺事业的经纪权。合作期内，被告保证全面服从我公司之经纪安排，未经我公司事先书面同意，被告不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约，不得到非我公司安排的互联网演艺平台进行互联网直播，不得单方解除《主播合作协议》。合作期限自2017年7月30日起至2019年7月31日止。基于我公司的经纪安排，我公司、武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音公司）与被告三方于2017年7月31日签订《解说合作协议》，合作期限自2017年8月1日起至2020年7月31日止，我公司安排被告在斗鱼平台进行独家解说，后被告开始在斗鱼平台进行网络直播。基于双方因经纪行为而产生的合作关系，被告得以在国内知名的斗鱼平台进行互联网直播表演演艺活动，我公司对其直播表演演艺活动进行了安排和策划，并向被告提供包装，推广宣传等资源和服务。另外，基于我公司与斗鱼平台之间的合作关系，以及在我公司的经纪安排和努力下，被告在斗鱼平台亦得到了推荐资源和推广活动的机会。我公司对被告的直播表演事业投入了大量的人力、财力和资源，被告亦持续获得了丰厚的报酬。从2018年2月起，在未经我公司书面同意的情况下，被告私下径直在熊猫平台中进行互联网直播表演、收取报酬并在网络上大肆宣传其直播平台为熊猫直播平台，被告在熊猫平台直播的房间号：48×××38，昵称：林三岁_。另外，在未经我公司事先书面同意的情况下，被告私自在熊猫直播平台与上海熊猫互娱文化有限公司签订《熊猫直播主播入驻协议》。2018年2月7日，我公司向被告出具书面的《法律函》。基于我公司的经纪安排，除了让被告在斗鱼平台接受平台用户赠送的虚拟礼物，后续还能使被告吸引广告商、线下各种商演活动的组织者，并通过经纪工作后还能以此发掘被告的二次商业价值，后续可产生巨大的商业利益价值。被告恶意违约，视《主播合作协议》为一纸空文，不但将我公司的前期经纪、财力、资源投入和后续产生的巨额商业利益转化给第三方直播平台，使我公司面临巨额的经济损失，而且被告本人也因恶意违约，在第三方直播平台获得了巨额的收益。根据被告在新浪微博发布关于违约入驻熊猫平台，单方解约信息，新浪微博作为注册用户过亿，日均活跃用户过百万的信息媒体，微博信息具有开放性。被告的行为事实上是一种公示的行为，向公众和我公司告知其与熊猫平台签约，向我公司告知其单方解除《主播合作协议》的意思表示。在另案当中（2018）鄂0192民初2803号，我公司与鱼音公司已将被告发布的信息在该案中提交，并认为被告在微博公开发布单方解约信息。若被告通过正常的程序和渠道进行主播转会，那么我公司将获得较高的转会收入，而被告实施的违约行为导致我公司前期的巨额投入和后续可以获得的转会收入和其他收益均付诸流水。被告应按《主播合作协议》第9条第6款之约定承担相应的违约责任。综上所述，被告未依约履行其义务，已违背了最基本的诚实信用原则，严重损害了我公司的合法权益。现起诉，还望判如所请。
被告王思淳辩称：不同意原告的诉讼请求。最根本的原因是双方签订的《主播合作协议》是无效的。协议的内容对双方没有约束力，所谓的违约条款对我无效。原告不能主张我违约，更不能主张我承担违约责任。理由如下：1．原告没有经营性演出许可证、信息互联网传播视听节目许可证，故原告不能组织演出，更不能组织网络平台演出。我没有个体演员许可证、营业执照，不能进行营业性演出。根据国务院营业性演出管理条例，国务院第142号令附件第304项，国务院第671号令的规定，本案的《主播合作协议》内容违法，所以该协议属于无效合同。2．《主播合作协议》是劳动合同关系或者是劳务派遣合同关系，但是原告和醇酷工作室均不具备劳动派遣资质，因此合同应属于无效合同。3．本案的《主播合作协议》的利益分配条款严重剥夺了我的合法权益，应属无效合同。4．《主播合作协议》是原告提供的格式合同，且违约责任条款是格式条款，加重了我的责任，违约金约定过高，应当认定无效。5．原告没有履行合同义务，没有为我安排演出，而是将我转手给了鱼音公司，鱼音公司却安排我到没有演出资质的斗鱼平台进行非法演出，所以原告严重违约。6．原告没有任何的付出，若付出也仅仅是打印合同的纸，却想得到利益，违背了公序良俗的原则，应驳回原告的诉讼请求。7．本案应履行劳动争议仲裁前置程序。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，故请法院依法予以驳回原告的诉讼请求。另，原告在武汉已以相同的事实起诉了相关案件，该案的审理结果对本案有重大影响，现申请中止本案审理。

经审理查明：2017年7月30日，艺尚公司（甲方）与醇酷工作室（乙方）、王思淳（丙方）签订《主播合作协议》，该协议主要约定：1．乙方和丙方授权甲方有权处理丙方互联网演艺经纪、商务经纪事宜，独家享有丙方的互联网演艺事业的经纪权。合作期内，丙方保证全面服从甲方之经纪安排。未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约；乙方保证督促丙方全面履行其义务；甲方有义务为丙方提供有利的平台资源，以帮助丙方在其演艺事业上提升人气和收益。2．本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。丙方在向甲方提供符合国家法律规定的证明文件的前提下享有婚假、丧假、病假、产假、陪产假。但这并不表示丙方为甲方劳动员工。3．甲方有权独家在全球范围内为丙方接洽、安排、策划互联网演艺活动和事务。甲方得以全权独家代表丙方与第三方签订互联网演艺工作相关协议。协议期内，未经甲方书面同意，丙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与互联网演艺事业相关的活动，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，丙方不得与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何本协议约定的与丙方互联网演艺事业相关的活动。丙方保证，未经甲方事先书面同意，不得以任何方式到互联网演艺平台从事互联网演艺活动。4．未经甲方书面同意，不得到非甲方安排的互联网演艺平台进行演艺直播。未经甲方书面同意，不得到非甲方运营的公会、家族中进行演艺直播。5．甲方将丙方的收益分配支付给乙方，丙方的收益分配由乙方负责支付。6．丙方违反上述第4条约定的，丙方构成违约应按照丙方近六个月总收益的3倍向甲方支付违约金，同时甲方有权要求解除本协议。7．自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。
2017年7月31日，鱼音公司（甲方）、艺尚公司（乙方）与王思淳（丙方）签订《解说合作协议》，该协议约定：鉴于甲方是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，乙方为一家经纪公司，其旗下拥有众多解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频作者），丙方即为乙方旗下专业的解说员，甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方为甲方独家解说员，在甲方指定的斗鱼平台进行约定的解说。丙方的网络推广用名为林三岁03C，丙方的推广用名的商标申请权归属甲方所有。
2018年2月7日，艺尚公司向王思淳发出《法律函》，该函于2018年2月10日被他人签收，该函载明：王思淳与艺尚公司于2017年7月30日签订为期2年的《主播合作协议》。经纪协议约定由艺尚公司独家负责王思淳的互联网演艺经纪事宜。为提升王思淳的知名度和直播技能，艺尚公司为王思淳在斗鱼直播平台上的直播事业投入大量的人力、财力和资源，并成功将王思淳培养成知名主播。根据经纪协议第五条第9款约定，未经艺尚公司书面同意，王思淳不以任何方式到非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动。现艺尚公司已经查明王思淳于2018年2月2日开始擅自在熊猫直播平台以账号48×××38进行直播演艺活动，王思淳擅自在熊猫直播平台进行直播的行为已经构成根本违约。有鉴于王思淳的违约行为，加之艺尚公司对王思淳多次劝阻无效，请王思淳在收到本函之日起立即停止在非艺尚公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动的行为，并向艺尚公司书面保证不再出现任何违反经纪协议的行为，否则艺尚公司有权采取任何法律许可的方式（包括但不限于提起诉讼）以追究王思淳的违约责任。
2018年9月5日，武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）出具证明，该证明载明：兹证明斗鱼公司作为斗鱼平台的运营方，艺尚公司安排旗下主播王思淳在斗鱼平台上进行互联网直播演艺活动、王思淳在斗鱼平台直播房间ID为2781549，昵称为“林三岁03C”。艺尚公司系斗鱼平台的公会，公会分类为“秀场”，公会简称“艺尚娱乐”，为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务。基于斗鱼平台与艺尚公司的合作关系与模式，斗鱼公司在斗鱼平台上为王思淳提供了优质资源和推广扶持。王思淳的直播记录信息储存在斗鱼公司管理平台中，经斗鱼公司查阅相关记录显示：王思淳（昵称：林三岁03C）最后一次开播时间为2018年1月16日，之后一直未在斗鱼平台进行互联网直播演艺活动。
（2018）粤广海珠第6130号《公证书》显示：按照熊猫平台注册要求及规则，签署《熊猫直播主播入驻协议》是熊猫直播平台用户申请成为主播及在熊猫直播平台从事网络直播活动的前提条件。
（2018）粤广海珠第6133号《公证书》显示：新浪微博用户“林三岁03C”于2018年2月1日在其微博中发表了置顶微博“以后只愿能相互相陪伴一直走下去，48×××38UPUP”。
（2018）沪杨证经字第5774号《公证书》显示：2018年2月5日，王思淳于熊猫直播平台进行直播，主播为林三岁_，房间号为48×××38，新浪微博为林三岁03C，直播时间为每天下午2点至下午6点。
（2019）粤广南粤第139号《公证书》显示：账号名为东风夜放花千树在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。第三方独立平台小葫芦作出的统计信息显示主播林三岁03C在斗鱼平台的订阅数为45995，商业价值自2018年8月起至2019年1月止，由800000逐渐降低至200000以下。微博账户林三岁03C在其微博被粉丝问到在哪直播时称：“本来就不是斗鱼，不是斗鱼”并给出了熊猫的标志。
2017年7月25日，广州市天河区文化广电新闻出版局向艺尚公司出具《营业性演出许可证》，该许可证的有效期为2017年7月25日至2019年7月24日，经营范围为演出组织、演员签约、演员推广、演员代理、演出营销、演出制作。
案外人苏州邦达服务外包有限公司（以下简称邦达公司）出具证明，该证明载明，邦达公司与艺尚公司之间为合作关系，艺尚公司委托邦达公司支付斗鱼直播平台上的部分主播因直播表演所获得的报酬，邦达公司及邦达公司分公司负责在收到艺尚公司提供的主播的收款信息和具体操作指令后，通过银行转账的方式向主播支付报酬。邦达公司于2017年9月20日至2018年1月22日，共向王思淳支付248280.44元。其中，2017年9月20日、2017年10月24日的转账凭证上的类型均为代发工资。
庭审中，王思淳确认其于2018年2月5日后在熊猫平台进行直播，但其认为其在熊猫平台直播的行为未违反《主播合作协议》的约定。其认为其与艺尚公司应为劳动关系，从案外人邦达公司向其转账时转账凭证上的类型为代发工资可予以证明。
庭审中，艺尚公司称按照熊猫平台的规定，如主播在熊猫平台网络直播，必须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，因此王思淳已经违反了《主播合作协议》的约定。王思淳非其公司员工，从《主播合作协议》的内容看，有关双方的关系都为商业合作关系，双方之间没有明显的劳动关系的人格从属性，王思淳无需前往其公司处直播，王思淳可以根据实际情况，自由安排直播的时间和地点，且案涉协议亦明确约定王思淳非其公司员工。

【一审法院认为】
本院认为：虽王思淳主张《主播合作协议》的内容违反《营业性演出管理条例》，故《主播合作协议》应属无效，但《营业性演出管理条例》属管理性规定，不影响《主播合作协议》的有效性，且艺尚公司亦持有《营业性演出许可证》，案涉协议约定的经纪权亦在《营业性演出许可证》许可的经营范围之内，故对于王思淳的辩解意见，本院不予采纳。《主播合作协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方均有约束力。
对于《主播合作协议》是否为格式合同的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”虽王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，但未提供证据证明案涉协议符合格式合同的条件，且《主播合作协议》亦无明显格式合同痕迹，故对于王思淳主张《主播合作协议》为格式合同，本院不予采纳。
对于艺尚公司是否履行合同义务的问题。王思淳主张艺尚公司未履行《主播合作协议》的义务。对此，艺尚公司委托邦达公司向王思淳支付直播报酬，且斗鱼平台亦证明艺尚公司为王思淳在斗鱼平台提供线上直播间的管理、秩序维护、提供宣传推广等服务，艺尚公司亦提供账号名为东风夜放花千树的账户，该账户在林三岁03C的斗鱼平台上的粉丝等级总榜中排行第二。艺尚公司已履行了《主播合作协议》的主要义务，对于王思淳的辩解意见，本院不予采纳。
对于艺尚公司与王思淳的关系问题。《主播合作协议》主要系双方就王思淳的经纪事项进行约定，不具有劳动合同的主要特征，且王思淳在履行过程中亦无明显的劳动关系的人格从属性，案外人邦达公司代发报酬时转账凭证上的类型为代发工资，不足以证明艺尚公司与王思淳存在劳动关系，故对于王思淳主张双方存在劳动合同关系或者劳务派遣合同关系，本院不予支持。艺尚公司与王思淳签订的《主播合作协议》应属普通合同，适用《中华人民共和国合同法》的一般规定。
对于违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。王思淳辩称艺尚公司主张的违约金过高，但王思淳未提供证据证明，且案涉《主播合作协议》约定：“未经甲方事先书面同意，丙方不得私自与互联网演艺平台或线下经纪公司等任何第三方公司签约。本协议合作期限为2年，自本协议签订之日起至2019年7月31日止。自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2000000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。”王思淳确认其于2018年2月5日后于熊猫平台直播，艺尚公司主张主播在熊猫平台直播前，须与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并提供公证书予以证明，对此，王思淳亦未提供其他证据予以反驳，故本院对于艺尚公司的主张予以采信。而双方合作的期限为2017年7月30日至2019年7月31日，王思淳在合作期限内，与熊猫平台签订《熊猫直播主播入驻协议》，并在熊猫平台进行网络直播，其行为违反了不得私自与互联网演艺平台签约的约定，且王思淳在艺尚公司向其发出《法律函》，要求其停止在熊猫平台直播的行为后，依然未停止其在熊猫平台的直播，其行为可视为对案涉协议的单方解除，故艺尚公司要求王思淳支付违约金2000000元有理，本院予以支持。
本案系艺尚公司就其与王思淳签订的《主播合作协议》而提起的诉讼，王思淳与鱼音公司就《解说合作协议》的纠纷与本案分属不同的法律关系，不影响本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

被告王思淳于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州市艺尚娱乐有限公司支付违约金2000000元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22800元，财产保全申请费5000元，由被告王思淳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

2019-01-23

江苏省连云港市中级人民法院

上诉人（原审原告）：连云港沐凡文化传媒有限公司，住所地江苏省连云港市海州区瀛洲路众兴华庭9号楼一单元2604室。
法定代表人：马贵林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马俊科，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙尚，男，1996年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。
委托诉讼代理人：石荣宗，江苏顺策律师事务所律师。

上诉人连云港沐凡文化传媒有限公司（以下简称沐凡公司）因与被上诉人孙尚合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人沐凡公司的法定代表人马贵林及委托诉讼代理人马俊科、被上诉人孙尚的委托诉讼代理人石荣宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人沐凡公司上诉请求：l、依法撤销一审判决第二项内容，支持上诉人的全部诉讼请求，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未经上诉人允许私自在其他平台进行演绎，严重违约；上诉人按照合同约定给付被上诉人薪酬，为被上诉人投入大量的宣传费用（约8万余元）。被上诉人自2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，2017年3月起被上诉人未经上诉人同意，不再履行合同，私自在其他平台从事各种演绎活动，造成上诉人极大经济损失。依照合同约定，被上诉人应当支付上诉人20万元违约金。一审法院以没有直播演绎为由，驳回上诉人支付违约金诉讼请求，违背了涉案双方签订合同的初衷和真实意思表示。
被上诉人孙尚辩称：上诉事实与理由均不成立，请求驳回上诉请求。一、涉案合同不是经纪合同，是具有娱乐内容的劳务合同。被上诉人当时是学生，现在还是学生，学习音乐，想通过自己的努力勤工俭学，在上诉人处打工。被上诉人在上诉人的平台担任主播，上诉人根据被上诉人的月刷量给付劳动报酬。二、被上诉人没有违约行为，没有在其他平台担任主播，没有合同约定的同业禁止行为。上诉人指证被上诉人违约的五份复印件证据均是被上诉人参与的音乐爱好者彼此进行交流娱乐的音乐软件截图。它们类似于QQ群和微信群，没有商业性和金钱利益，是普通玩家。本案涉及的主播与普通玩家完全是两个不同的概念，他们是电子软件平台下的两个不同项目。三、上诉人未按约给付劳动报酬。被上诉人在2016年10月及11月都直播超过70小时，按合同约定上诉人应支付两个月的底薪各2500元给被上诉人，上诉人未给。上诉人举证的收入单是陌陌给上诉人的收入结算凭证，不代表上诉人把陌陌给的钱都给了被上诉人。四、上诉人称为被上诉人投入大量宣传费约8万元不真实。上诉人并没有给被上诉人宣传，反而是上诉人利用被上诉人以及类似于被上诉人的打工青年为上诉人公司做宣传。五、被上诉人是学生，现在还没有毕业，还在学习。2017年作为交换生，到台湾学习更加紧张，没有时间参与网络主播。按合同约定上诉人有权利取消被上诉人的主播资格及解除合同，但没有权利向被上诉人主张其它要求。同时被上诉人作为学生也没有经济能力满足上诉人的其它要求。
【当事人一审主张】
沐凡公司向一审法院起诉请求：1、解除沐凡公司、孙尚于2016年9月27日签订的经纪合同。2、请求判令孙尚给付违约金（损失）20万元。3、诉讼费由孙尚承担。

一审法院经审理查明：2015年9月6日，孙尚进入南京特殊教育师范大学学习。2016年9月21日，孙尚在陌陌平台注册，陌陌号为406087856。2016年9月27日，沐凡公司为甲方，孙尚为乙方，双方就哈尼直播、开播等事宜签订协议，协议约定：第一条合同期限二年，自2016年9月27日至2018年9月27日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台；2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理；3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格；4、甲方有权对乙方实行定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任；5、甲方负责设备维护，提供主播工作环境；6、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条乙方权利义务：乙方享有按时收取薪资。1、乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；2、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项需要，服从甲方安排；3、乙方的表演、言辞、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄，不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或作出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题，不欺骗用户，不挂录像，不双开外战，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失；4、乙方有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与荣誉，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议。并要求乙方承担一切损失；5、乙方应向甲方提供有效的联系方式，包括电话、手机等，协议首页的联系方式变更的，应在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担：超过一周甲方无法与乙方取得联系的，有权取消乙方高端区主播资格并要求承担相应责任；6、乙方保证个人信息的真实性，因乙方个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，甲方有权随时解除协议；7、乙方同时应当遵守“哈尼”平台的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由底薪、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定，底薪二千五人民币（￥2500）；1、乙方的主播间月刷量五千人民币（50万星光值）的按收入的30%返点15%提成；2、乙方的主播间月刷量一万人民币（100万星光值）的按收入的30%返点20%提成；3、乙方的主播间月刷量一万八千元人民币（180万星光值）的按收入的30%返点25%提成；4、乙方的主播间月刷量四万人民币（400万星光值）的按收入的30%返点30%提成；5附：乙方直播等级15级之后，签约后当月乙方的直播间月刷量低于一万元人民币（100万星光），底薪减半，并下月取消乙方主播资格，底薪是每月的15号予以发放，提成与奖励是每月的20号予以发放。第五条违约责任：1、乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金；2、乙方月直播有效天24天，时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时）、月刷量不符合底薪领取标准的，底薪减半；3、乙方不服从甲方直播安排，甲方有权取消乙方主播资格，当月底薪、奖金不予结算发放；4、任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的补偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；5、乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在哈尼平台以外的其他类似的平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付200000元的违约金。备注：1、正式主播每天必须按时上播。如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪100元。出现2次以上甲方有权扣除底薪。一个月内只允许三天带薪请假；2、禁止家族内部主播出现互拉粉丝的情况，禁止泄露一切其他主播信息，如发现直接取消主播资格，扣除所有工资；3、直播时间未满一个月工资不给于发放；各主播因才艺不同，时间情况不同，所以待遇也稍有不同，不允许相互间讨论工资，透露工资情况，不允许拉帮结派，不允许煽动闹事，一旦发现工资不予发放，造成工作室损失的，应当赔偿因此造成的直接损失及间接损失。第六条不可抗力：1、甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视其为违约，但遭遇不可抗力的一方应及时通知对方；2、前述不可抗力事件系指甲乙双方无法遇见、即使预见亦无法避免或合理控制的事件，且该等事件对遭遇不可抗力的一方履行本合同的行为发生实质性妨碍，包括但不限于地震、台风、洪水、战争、暴动、罢工、火灾、政府政策变更、黑客攻击、电脑病毒、网络故障、电信、联通管制、宽带或其他网络设备或通讯运营商服务延迟及技术故障等类似事件。第七条合同的变更：合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。同时协议还约定协议终止、争议解决等内容。协议签订后，孙尚根据协议约定使用陌陌号406087856开播演绎，2017年3月起，孙尚停止开播。在孙尚开播期间，沐凡公司支付给孙尚2016年9月至12月份薪酬10322.83元（未扣除税金）。上述事实有协议、陌陌直播计时记录、薪酬付款记录、微信聊天记录以及当事人的陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。
本院二审期间，上诉人沐凡公司提供2份证据：1、北京微博世界科技有限公司出具的证明，证明被上诉人在抖音演绎的账号11×××41名称孙尚1996和手机号。2、被上诉人在抖音演绎的视频录像。粉丝26.7万人，获赞259.3万，视频中被上诉人正在酒吧唱歌，时间在2018年6月15日。被上诉人对证据1的真实性予以确认，但认为被上诉人只是普通用户，作为音乐学生与其他音乐爱好者进行交流的号，与主播没有关联性，与本案上诉人主张的观点没有关联性。证据2一审已提供，不是在酒吧，这是孙尚参加比赛的视频。本院对上述证据的真实性予以确认，但并非在互联网直播主播活动，不能证明孙尚违反了涉案协议的约定。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，沐凡公司与孙尚签订的协议中对于“哈尼直播”、“开播”进行了定义，“哈尼直播”指陌陌科技有限公司拥有和运营的服务产品，包括但不限于手机端软件，“开播”即在类似哈尼的平台、网站上通过包括但不限于语言、行为等方式播出的行为。同时注明：鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在“哈尼直播”等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，双方根据有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。

【一审法院认为】
孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。
【二审法院认为】
1、涉案协议的性质。
2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。
3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。

【一审法院认为】
一审法院认为，沐凡公司与孙尚签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。在协议履行过程中，孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定，沐凡公司主张解除其与孙尚于2016年9月27日签订的协议，符合协议约定，一审法院予以支持。根据协议约定，如未经甲方允许到其他平台进行演绎，沐凡公司有权要求孙尚支付200000元违约金，在庭审中，沐凡公司提供孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录，证明孙尚未经沐凡公司同意在唱吧、一直播、秒拍、抖音平台演绎，并参加南京师范大学仙林歌会。孙尚认为，唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图是复印件或打印件，不是原件；唱吧、抖音不是直播平台，与本案没有关联性，孙尚参与的音乐爱好者彼此交流学习娱乐的音乐录制节目，没有商业性和金钱利益，任何人都可以参与进行娱乐，孙尚参与的沐凡公司的直播陌陌平台截图上清楚表明孙尚的直播播主身份，这可以对比说明，沐凡公司举证的唱吧、一直播、秒拍、抖音复印件不是直播平台；对于南京师范大学仙林学校组织歌会，这个歌会是没有经济利益的，是学校学生之间交流，这个歌友会孙尚是被邀请，但是孙尚并没有去，因为当时生病，在南京中西医结合医院看病，即使孙尚参与，也是孙尚作为学生正常的活动，与沐凡公司没有任何关系。对此，一审法院认为，双方争议的焦点是孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。从协议的内容看，该协议具有商业利益，孙尚与沐凡公司签订协议后，不得在其他平台从事与商业有关的演绎。在庭审中，虽然沐凡公司提交注册的唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录、南京师范大学仙林学校歌会照片，但不能证明孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音从事直播演绎并获取经济利益；孙尚作为学生参与学校组织的活动符合其身份，与双方签订协议没有关系。综上，沐凡公司要求孙尚支付违约金200000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除沐凡公司与孙尚于2016年9月27日签订的协议。二、驳回沐凡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由沐凡公司负担2150元，孙尚负担2150元。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点：1、涉案协议的性质。2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。
关于争议焦点一。本院认为，沐凡公司与孙尚签订协议，注明依据民法、合同法，合同目的为“鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在‘哈尼直播’等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的”，具有合作共赢的目的，并非沐凡公司主张的经纪合同。本案中，沐凡公司提供直播的平台，负责设备维护、提供主播环境，负责对乙方进行包装推广宣传；孙尚月需直播有效天24天、时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时），沐凡公司未就直播内容下达指令，孙尚在约定的直播任务量的基础上利用自己的歌唱、表演等方面的才艺，自行安排直播的时间、内容，双方表现为共同合作、互利共赢的关系，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，属于平等主体之间的非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对本案进行处理。
关于争议焦点二。本院认为，涉案协议是双方真实意思表示，合法有效，但对“演绎”并未明确具体的定义，从协议约定来看，孙尚并未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的协议约定，不构成违约。
1、从协议的性质来看，涉案协议规制的孙尚行为应为网络直播主播活动。沐凡公司提供直播平台，由孙尚担任主播进行演绎，双方主要目的系为完成直播服务，系平等主体之间的新型互联网合同关系，孙尚根据涉案协议约定在履行相应义务后收取薪酬，系平等互利关系。沐凡公司与孙尚建立涉案合同关系，虽系利用孙尚的才艺在互联网直播中取得竞争优势并实现利润最大化，但其与孙尚之间并不具有人身依附关系，沐凡公司对孙尚的个人才艺不具有专属垄断利益，除涉案协议约定的网络直播主播服务之外，沐凡公司不得限制孙尚个人正常的娱乐交流等活动，也包括参与大众网络平台的个人网络活动。
2、从协议的具体内容看，涉案协议规制的“演绎”应为网络直播主播活动。涉案协议第五条第1项约定“乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金”，此处的演绎应与第二条第1款规定的演绎内涵一致，而该条款约定“1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台”，即甲方为乙方的演绎平台，该演绎相对应的是“乙方即为甲方的签约主播”，表明该演绎指向签约主播的直播活动。从涉案协议第三条第2项约定“乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播”来看，规制的演绎亦是指向主播活动，故涉案协议第五条第1项约定的演绎应为类似于哈尼直播平台主播的直播活动，而沐凡公司举证的孙尚在抖音等平台展示的视频资料，仅是作为大众网络平台个人正常娱乐交流活动，在互动性、及时性、营利性方面与哈尼直播平台的主播活动区别明显，并非网络直播主播活动，不属于涉案协议规制的“演绎”范畴。至于沐凡公司主张孙尚在“一直播”平台从事直播活动违反协议约定的问题，根据其提供的截图，仅显示名称为孙尚1996，页面分为“资料、动态、视频”三个部分，显示的为个人资料：0守护者，一直播ID123759846，即便真实，也未反映注册时间以及涉案协议签订后存在与沐凡公司网络直播利益冲突的网络直播活动，不足以证明孙尚构成违约。
3、从双方利益角度衡量，孙尚涉案行为与协议约定的网络直播主播活动不具有同业竞争关系，无证据证明损害了沐凡公司的涉案网络直播权益。第一，孙尚在相关互联网平台的个人娱乐交流活动，有一定的吸纳人气、推广个人网络影响的作用，但不具有直接营利性，仍属个人娱乐交流范畴，其行为与网络直播平台盈利性直播活动不具有直接利益冲突，也未对双方合作的声誉造成不良影响。第二，沐凡公司所称孙尚在抖音等平台拥有大量粉丝，影响其平台受众、观看人数进而影响获益，并无证据证明其主张，同时，鉴于互联网平台具有开放性，必然具有一定的受众竞争性，该竞争性兼具封闭性的特点，源于网络平台客户端的唯一性和注册制度，需要下载相应平台的客户端并注册为平台会员才能关注参与相关平台的直播活动。沐凡公司所举证的抖音等平台与哈尼直播同属网络娱乐交流平台，存在一定的受众竞争关系，但作为大众个人网络娱乐平台，与商业运行的网络直播平台之间的竞争存在明显区别，两者不具有商业竞争关系，并未实质损害沐凡公司的涉案合同利益。原因有二：其一，大众个人网络娱乐平台，人人可以注册参与，属于互联网生活的一部分，个人会员本身不具有营利性，网络个人娱乐活动与商业平台直播活动不具有竞争基础。其二，受众之间的差异不是衡量沐凡公司网络直播权益受损的依据。平台之间的竞争受注册用户人数影响大，主播的竞争优势依附于平台优势，即该平台注册用户多，主播针对的相应受众面就大。沐凡公司不能单纯从孙尚在其他平台的关注人数来判断对其平台直播活动的影响，而且即便有些客户关注了孙尚在其他平台的活动，放弃了进一步到哈尼直播平台关注孙尚的直播活动，该批受众仅是大众娱乐交流平台的参与者，不能直接转化为沐凡公司网络直播平台的注册用户，更谈不上对其直播权益的损害。
关于争议焦点三。本院认为，孙尚应依法承担违约赔偿责任。1、孙尚存在违约行为。孙尚虽未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的涉案协议约定，但沐凡公司起诉时明确主张孙尚除该违约外，同时主张孙尚在2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，在2017年3月孙尚未经上诉人同意不再履行该合同，亦构成违约，主张的违约金20万元亦以括号的形式注明（损失），二审中明确其公司因孙尚违约所受损失包含其中。一审认定“孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定”，有直播平台统计数据为证，孙尚并未提起上诉，其辩称沐凡公司未支付2个月底薪违约在先，与沐凡公司提供的直播平台统计数据及结算统计记录不相符，在孙尚2016年12月15日至2017年1月8日之间的微信聊天记录中也仅是问“马哥上个月钱啥时候发”，回复为“10号左右，陌陌转支付宝”，孙尚此后微信未提出异议，本案中亦未提出反驳证据，且从其微信聊天记录看，主要系其参加比赛、学习等自身原因影响直播时间，最终完全停止直播主播活动，导致涉案合同目的无法实现，孙尚构成违约具有事实基础。2、孙尚赔偿违约损失具有合同依据。根据双方涉案协议第五条违约责任第4项“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七（7）日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）”的约定，孙尚应依约承担违约赔偿责任。3、至于沐凡公司受到的损失，沐凡公司虽提供其公司与南京钺杰企业管理有限公司合作协议以及南京钺杰企业管理有限公司收到沐凡公司4万元不予退还的证明，但无资金往来印证，不足以证明系沐凡公司的损失。鉴于网络直播主播新型网络服务的特点，沐凡公司举证因孙尚违约受到的投入损失存在客观困难，沐凡公司提供的与孙尚微信聊天记录、直播截屏等主张为孙尚直播刷礼物，虽不能直接认定系沐凡公司所为，但从孙尚在微信聊天中未明确反对沐凡公司主张的“一晚上就刷了8000元”以及对发红包拉人关注直播未提出异议仅对5万元红包过高提出异议等来看，沐凡公司为提升孙尚网络名气进行相应人力物力投入客观存在，依据协议约定，其公司所受损失应得到合理赔偿。本院综合考虑上述情况，结合涉案协议有效期自2016年9月27日至2018年9月27日，孙尚自2017年3月停止网络直播过错以及其作为学生从事网络直播时间受限等客观情况，对沐凡公司主张的20万元违约金（损失）中的3万元予以支持。
综上所述，沐凡公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第一项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第二项；
三、孙尚应于本判决生效之日起十日内给付连云港沐凡文化传媒有限公司人民币30000元；
四、驳回连云港沐凡文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。二审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。
本判决为终审判决。

2019-01-23

四川省绵阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：应城乍欢文化工作室，住所地：湖北省应城市黄滩镇府艾路16号201室。
法定代表人：陈晨，负责人。
委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚林庆，四川泰仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龙晓娟，女，汉族，1998年7月8日出生，住四川省绵阳市游仙区。

上诉人应城乍欢文化工作室因与被上诉人龙晓娟劳动合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2572号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
应城乍欢文化工作室上诉请求：请求撤销原裁定，依法改判。事实和理由：其与被上诉人所签订的合同属于演艺合同，而非劳动合同，应当适用合同法的相关规定处理。
【当事人一审主张】
应城乍欢文化工作室向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在其他平台的直播行为；2.判令被告向原告支付违约金10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为，主播是一类职业，网络主播不但是一种劳动职业甚至是谋生活动。本案原告应城乍欢文化工作室与被告龙晓娟签订的《线下主播签约合同》，该合同的主要内容符合劳动合同的特征，包括用人单位的名称、住所、劳动者的姓名、地址和身份证号码，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。同时，原告还制定了《工作室奖励以及惩罚制度》，被告作为劳动者受该制度的约束，在用人单位的指挥和管理下从事劳动，其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，因此原、被告之间存在管理和隶属关系，构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。综上，本案因履行《线下主播签约合同》发生的争议实为劳动争议，应先行劳动仲裁，原告直接提起诉讼不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，裁定：驳回原告应城乍欢文化工作室的起诉。
本院认为，上诉人应城乍欢文化工作室与被上诉人龙晓娟签订的《线下主播签约合同》符合劳动合同的要件，双方之间已形成法律上的劳动关系，根据双方因履行案涉合同发生争议，属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案应适用劳动争议仲裁前置程序，故一审裁定驳回起诉并无不当。
综上，应城乍欢文化工作室的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。