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2019-01-23

江苏省连云港市中级人民法院

上诉人（原审原告）：连云港沐凡文化传媒有限公司，住所地江苏省连云港市海州区瀛洲路众兴华庭9号楼一单元2604室。
法定代表人：马贵林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马俊科，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙尚，男，1996年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。
委托诉讼代理人：石荣宗，江苏顺策律师事务所律师。

上诉人连云港沐凡文化传媒有限公司（以下简称沐凡公司）因与被上诉人孙尚合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人沐凡公司的法定代表人马贵林及委托诉讼代理人马俊科、被上诉人孙尚的委托诉讼代理人石荣宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人沐凡公司上诉请求：l、依法撤销一审判决第二项内容，支持上诉人的全部诉讼请求，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未经上诉人允许私自在其他平台进行演绎，严重违约；上诉人按照合同约定给付被上诉人薪酬，为被上诉人投入大量的宣传费用（约8万余元）。被上诉人自2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，2017年3月起被上诉人未经上诉人同意，不再履行合同，私自在其他平台从事各种演绎活动，造成上诉人极大经济损失。依照合同约定，被上诉人应当支付上诉人20万元违约金。一审法院以没有直播演绎为由，驳回上诉人支付违约金诉讼请求，违背了涉案双方签订合同的初衷和真实意思表示。
被上诉人孙尚辩称：上诉事实与理由均不成立，请求驳回上诉请求。一、涉案合同不是经纪合同，是具有娱乐内容的劳务合同。被上诉人当时是学生，现在还是学生，学习音乐，想通过自己的努力勤工俭学，在上诉人处打工。被上诉人在上诉人的平台担任主播，上诉人根据被上诉人的月刷量给付劳动报酬。二、被上诉人没有违约行为，没有在其他平台担任主播，没有合同约定的同业禁止行为。上诉人指证被上诉人违约的五份复印件证据均是被上诉人参与的音乐爱好者彼此进行交流娱乐的音乐软件截图。它们类似于QQ群和微信群，没有商业性和金钱利益，是普通玩家。本案涉及的主播与普通玩家完全是两个不同的概念，他们是电子软件平台下的两个不同项目。三、上诉人未按约给付劳动报酬。被上诉人在2016年10月及11月都直播超过70小时，按合同约定上诉人应支付两个月的底薪各2500元给被上诉人，上诉人未给。上诉人举证的收入单是陌陌给上诉人的收入结算凭证，不代表上诉人把陌陌给的钱都给了被上诉人。四、上诉人称为被上诉人投入大量宣传费约8万元不真实。上诉人并没有给被上诉人宣传，反而是上诉人利用被上诉人以及类似于被上诉人的打工青年为上诉人公司做宣传。五、被上诉人是学生，现在还没有毕业，还在学习。2017年作为交换生，到台湾学习更加紧张，没有时间参与网络主播。按合同约定上诉人有权利取消被上诉人的主播资格及解除合同，但没有权利向被上诉人主张其它要求。同时被上诉人作为学生也没有经济能力满足上诉人的其它要求。
【当事人一审主张】
沐凡公司向一审法院起诉请求：1、解除沐凡公司、孙尚于2016年9月27日签订的经纪合同。2、请求判令孙尚给付违约金（损失）20万元。3、诉讼费由孙尚承担。

一审法院经审理查明：2015年9月6日，孙尚进入南京特殊教育师范大学学习。2016年9月21日，孙尚在陌陌平台注册，陌陌号为406087856。2016年9月27日，沐凡公司为甲方，孙尚为乙方，双方就哈尼直播、开播等事宜签订协议，协议约定：第一条合同期限二年，自2016年9月27日至2018年9月27日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台；2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理；3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格；4、甲方有权对乙方实行定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任；5、甲方负责设备维护，提供主播工作环境；6、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条乙方权利义务：乙方享有按时收取薪资。1、乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；2、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项需要，服从甲方安排；3、乙方的表演、言辞、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄，不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或作出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题，不欺骗用户，不挂录像，不双开外战，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失；4、乙方有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与荣誉，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议。并要求乙方承担一切损失；5、乙方应向甲方提供有效的联系方式，包括电话、手机等，协议首页的联系方式变更的，应在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担：超过一周甲方无法与乙方取得联系的，有权取消乙方高端区主播资格并要求承担相应责任；6、乙方保证个人信息的真实性，因乙方个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，甲方有权随时解除协议；7、乙方同时应当遵守“哈尼”平台的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由底薪、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定，底薪二千五人民币（￥2500）；1、乙方的主播间月刷量五千人民币（50万星光值）的按收入的30%返点15%提成；2、乙方的主播间月刷量一万人民币（100万星光值）的按收入的30%返点20%提成；3、乙方的主播间月刷量一万八千元人民币（180万星光值）的按收入的30%返点25%提成；4、乙方的主播间月刷量四万人民币（400万星光值）的按收入的30%返点30%提成；5附：乙方直播等级15级之后，签约后当月乙方的直播间月刷量低于一万元人民币（100万星光），底薪减半，并下月取消乙方主播资格，底薪是每月的15号予以发放，提成与奖励是每月的20号予以发放。第五条违约责任：1、乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金；2、乙方月直播有效天24天，时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时）、月刷量不符合底薪领取标准的，底薪减半；3、乙方不服从甲方直播安排，甲方有权取消乙方主播资格，当月底薪、奖金不予结算发放；4、任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的补偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；5、乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在哈尼平台以外的其他类似的平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付200000元的违约金。备注：1、正式主播每天必须按时上播。如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪100元。出现2次以上甲方有权扣除底薪。一个月内只允许三天带薪请假；2、禁止家族内部主播出现互拉粉丝的情况，禁止泄露一切其他主播信息，如发现直接取消主播资格，扣除所有工资；3、直播时间未满一个月工资不给于发放；各主播因才艺不同，时间情况不同，所以待遇也稍有不同，不允许相互间讨论工资，透露工资情况，不允许拉帮结派，不允许煽动闹事，一旦发现工资不予发放，造成工作室损失的，应当赔偿因此造成的直接损失及间接损失。第六条不可抗力：1、甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视其为违约，但遭遇不可抗力的一方应及时通知对方；2、前述不可抗力事件系指甲乙双方无法遇见、即使预见亦无法避免或合理控制的事件，且该等事件对遭遇不可抗力的一方履行本合同的行为发生实质性妨碍，包括但不限于地震、台风、洪水、战争、暴动、罢工、火灾、政府政策变更、黑客攻击、电脑病毒、网络故障、电信、联通管制、宽带或其他网络设备或通讯运营商服务延迟及技术故障等类似事件。第七条合同的变更：合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。同时协议还约定协议终止、争议解决等内容。协议签订后，孙尚根据协议约定使用陌陌号406087856开播演绎，2017年3月起，孙尚停止开播。在孙尚开播期间，沐凡公司支付给孙尚2016年9月至12月份薪酬10322.83元（未扣除税金）。上述事实有协议、陌陌直播计时记录、薪酬付款记录、微信聊天记录以及当事人的陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。
本院二审期间，上诉人沐凡公司提供2份证据：1、北京微博世界科技有限公司出具的证明，证明被上诉人在抖音演绎的账号11×××41名称孙尚1996和手机号。2、被上诉人在抖音演绎的视频录像。粉丝26.7万人，获赞259.3万，视频中被上诉人正在酒吧唱歌，时间在2018年6月15日。被上诉人对证据1的真实性予以确认，但认为被上诉人只是普通用户，作为音乐学生与其他音乐爱好者进行交流的号，与主播没有关联性，与本案上诉人主张的观点没有关联性。证据2一审已提供，不是在酒吧，这是孙尚参加比赛的视频。本院对上述证据的真实性予以确认，但并非在互联网直播主播活动，不能证明孙尚违反了涉案协议的约定。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，沐凡公司与孙尚签订的协议中对于“哈尼直播”、“开播”进行了定义，“哈尼直播”指陌陌科技有限公司拥有和运营的服务产品，包括但不限于手机端软件，“开播”即在类似哈尼的平台、网站上通过包括但不限于语言、行为等方式播出的行为。同时注明：鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在“哈尼直播”等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，双方根据有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。

【一审法院认为】
孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。
【二审法院认为】
1、涉案协议的性质。
2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。
3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。

【一审法院认为】
一审法院认为，沐凡公司与孙尚签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。在协议履行过程中，孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定，沐凡公司主张解除其与孙尚于2016年9月27日签订的协议，符合协议约定，一审法院予以支持。根据协议约定，如未经甲方允许到其他平台进行演绎，沐凡公司有权要求孙尚支付200000元违约金，在庭审中，沐凡公司提供孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录，证明孙尚未经沐凡公司同意在唱吧、一直播、秒拍、抖音平台演绎，并参加南京师范大学仙林歌会。孙尚认为，唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图是复印件或打印件，不是原件；唱吧、抖音不是直播平台，与本案没有关联性，孙尚参与的音乐爱好者彼此交流学习娱乐的音乐录制节目，没有商业性和金钱利益，任何人都可以参与进行娱乐，孙尚参与的沐凡公司的直播陌陌平台截图上清楚表明孙尚的直播播主身份，这可以对比说明，沐凡公司举证的唱吧、一直播、秒拍、抖音复印件不是直播平台；对于南京师范大学仙林学校组织歌会，这个歌会是没有经济利益的，是学校学生之间交流，这个歌友会孙尚是被邀请，但是孙尚并没有去，因为当时生病，在南京中西医结合医院看病，即使孙尚参与，也是孙尚作为学生正常的活动，与沐凡公司没有任何关系。对此，一审法院认为，双方争议的焦点是孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。从协议的内容看，该协议具有商业利益，孙尚与沐凡公司签订协议后，不得在其他平台从事与商业有关的演绎。在庭审中，虽然沐凡公司提交注册的唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录、南京师范大学仙林学校歌会照片，但不能证明孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音从事直播演绎并获取经济利益；孙尚作为学生参与学校组织的活动符合其身份，与双方签订协议没有关系。综上，沐凡公司要求孙尚支付违约金200000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除沐凡公司与孙尚于2016年9月27日签订的协议。二、驳回沐凡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由沐凡公司负担2150元，孙尚负担2150元。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点：1、涉案协议的性质。2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。
关于争议焦点一。本院认为，沐凡公司与孙尚签订协议，注明依据民法、合同法，合同目的为“鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在‘哈尼直播’等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的”，具有合作共赢的目的，并非沐凡公司主张的经纪合同。本案中，沐凡公司提供直播的平台，负责设备维护、提供主播环境，负责对乙方进行包装推广宣传；孙尚月需直播有效天24天、时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时），沐凡公司未就直播内容下达指令，孙尚在约定的直播任务量的基础上利用自己的歌唱、表演等方面的才艺，自行安排直播的时间、内容，双方表现为共同合作、互利共赢的关系，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，属于平等主体之间的非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对本案进行处理。
关于争议焦点二。本院认为，涉案协议是双方真实意思表示，合法有效，但对“演绎”并未明确具体的定义，从协议约定来看，孙尚并未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的协议约定，不构成违约。
1、从协议的性质来看，涉案协议规制的孙尚行为应为网络直播主播活动。沐凡公司提供直播平台，由孙尚担任主播进行演绎，双方主要目的系为完成直播服务，系平等主体之间的新型互联网合同关系，孙尚根据涉案协议约定在履行相应义务后收取薪酬，系平等互利关系。沐凡公司与孙尚建立涉案合同关系，虽系利用孙尚的才艺在互联网直播中取得竞争优势并实现利润最大化，但其与孙尚之间并不具有人身依附关系，沐凡公司对孙尚的个人才艺不具有专属垄断利益，除涉案协议约定的网络直播主播服务之外，沐凡公司不得限制孙尚个人正常的娱乐交流等活动，也包括参与大众网络平台的个人网络活动。
2、从协议的具体内容看，涉案协议规制的“演绎”应为网络直播主播活动。涉案协议第五条第1项约定“乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金”，此处的演绎应与第二条第1款规定的演绎内涵一致，而该条款约定“1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台”，即甲方为乙方的演绎平台，该演绎相对应的是“乙方即为甲方的签约主播”，表明该演绎指向签约主播的直播活动。从涉案协议第三条第2项约定“乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播”来看，规制的演绎亦是指向主播活动，故涉案协议第五条第1项约定的演绎应为类似于哈尼直播平台主播的直播活动，而沐凡公司举证的孙尚在抖音等平台展示的视频资料，仅是作为大众网络平台个人正常娱乐交流活动，在互动性、及时性、营利性方面与哈尼直播平台的主播活动区别明显，并非网络直播主播活动，不属于涉案协议规制的“演绎”范畴。至于沐凡公司主张孙尚在“一直播”平台从事直播活动违反协议约定的问题，根据其提供的截图，仅显示名称为孙尚1996，页面分为“资料、动态、视频”三个部分，显示的为个人资料：0守护者，一直播ID123759846，即便真实，也未反映注册时间以及涉案协议签订后存在与沐凡公司网络直播利益冲突的网络直播活动，不足以证明孙尚构成违约。
3、从双方利益角度衡量，孙尚涉案行为与协议约定的网络直播主播活动不具有同业竞争关系，无证据证明损害了沐凡公司的涉案网络直播权益。第一，孙尚在相关互联网平台的个人娱乐交流活动，有一定的吸纳人气、推广个人网络影响的作用，但不具有直接营利性，仍属个人娱乐交流范畴，其行为与网络直播平台盈利性直播活动不具有直接利益冲突，也未对双方合作的声誉造成不良影响。第二，沐凡公司所称孙尚在抖音等平台拥有大量粉丝，影响其平台受众、观看人数进而影响获益，并无证据证明其主张，同时，鉴于互联网平台具有开放性，必然具有一定的受众竞争性，该竞争性兼具封闭性的特点，源于网络平台客户端的唯一性和注册制度，需要下载相应平台的客户端并注册为平台会员才能关注参与相关平台的直播活动。沐凡公司所举证的抖音等平台与哈尼直播同属网络娱乐交流平台，存在一定的受众竞争关系，但作为大众个人网络娱乐平台，与商业运行的网络直播平台之间的竞争存在明显区别，两者不具有商业竞争关系，并未实质损害沐凡公司的涉案合同利益。原因有二：其一，大众个人网络娱乐平台，人人可以注册参与，属于互联网生活的一部分，个人会员本身不具有营利性，网络个人娱乐活动与商业平台直播活动不具有竞争基础。其二，受众之间的差异不是衡量沐凡公司网络直播权益受损的依据。平台之间的竞争受注册用户人数影响大，主播的竞争优势依附于平台优势，即该平台注册用户多，主播针对的相应受众面就大。沐凡公司不能单纯从孙尚在其他平台的关注人数来判断对其平台直播活动的影响，而且即便有些客户关注了孙尚在其他平台的活动，放弃了进一步到哈尼直播平台关注孙尚的直播活动，该批受众仅是大众娱乐交流平台的参与者，不能直接转化为沐凡公司网络直播平台的注册用户，更谈不上对其直播权益的损害。
关于争议焦点三。本院认为，孙尚应依法承担违约赔偿责任。1、孙尚存在违约行为。孙尚虽未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的涉案协议约定，但沐凡公司起诉时明确主张孙尚除该违约外，同时主张孙尚在2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，在2017年3月孙尚未经上诉人同意不再履行该合同，亦构成违约，主张的违约金20万元亦以括号的形式注明（损失），二审中明确其公司因孙尚违约所受损失包含其中。一审认定“孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定”，有直播平台统计数据为证，孙尚并未提起上诉，其辩称沐凡公司未支付2个月底薪违约在先，与沐凡公司提供的直播平台统计数据及结算统计记录不相符，在孙尚2016年12月15日至2017年1月8日之间的微信聊天记录中也仅是问“马哥上个月钱啥时候发”，回复为“10号左右，陌陌转支付宝”，孙尚此后微信未提出异议，本案中亦未提出反驳证据，且从其微信聊天记录看，主要系其参加比赛、学习等自身原因影响直播时间，最终完全停止直播主播活动，导致涉案合同目的无法实现，孙尚构成违约具有事实基础。2、孙尚赔偿违约损失具有合同依据。根据双方涉案协议第五条违约责任第4项“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七（7）日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）”的约定，孙尚应依约承担违约赔偿责任。3、至于沐凡公司受到的损失，沐凡公司虽提供其公司与南京钺杰企业管理有限公司合作协议以及南京钺杰企业管理有限公司收到沐凡公司4万元不予退还的证明，但无资金往来印证，不足以证明系沐凡公司的损失。鉴于网络直播主播新型网络服务的特点，沐凡公司举证因孙尚违约受到的投入损失存在客观困难，沐凡公司提供的与孙尚微信聊天记录、直播截屏等主张为孙尚直播刷礼物，虽不能直接认定系沐凡公司所为，但从孙尚在微信聊天中未明确反对沐凡公司主张的“一晚上就刷了8000元”以及对发红包拉人关注直播未提出异议仅对5万元红包过高提出异议等来看，沐凡公司为提升孙尚网络名气进行相应人力物力投入客观存在，依据协议约定，其公司所受损失应得到合理赔偿。本院综合考虑上述情况，结合涉案协议有效期自2016年9月27日至2018年9月27日，孙尚自2017年3月停止网络直播过错以及其作为学生从事网络直播时间受限等客观情况，对沐凡公司主张的20万元违约金（损失）中的3万元予以支持。
综上所述，沐凡公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第一项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第二项；
三、孙尚应于本判决生效之日起十日内给付连云港沐凡文化传媒有限公司人民币30000元；
四、驳回连云港沐凡文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。二审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。
本判决为终审判决。

2019-01-23

四川省绵阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：应城乍欢文化工作室，住所地：湖北省应城市黄滩镇府艾路16号201室。
法定代表人：陈晨，负责人。
委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚林庆，四川泰仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龙晓娟，女，汉族，1998年7月8日出生，住四川省绵阳市游仙区。

上诉人应城乍欢文化工作室因与被上诉人龙晓娟劳动合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2572号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
应城乍欢文化工作室上诉请求：请求撤销原裁定，依法改判。事实和理由：其与被上诉人所签订的合同属于演艺合同，而非劳动合同，应当适用合同法的相关规定处理。
【当事人一审主张】
应城乍欢文化工作室向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在其他平台的直播行为；2.判令被告向原告支付违约金10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为，主播是一类职业，网络主播不但是一种劳动职业甚至是谋生活动。本案原告应城乍欢文化工作室与被告龙晓娟签订的《线下主播签约合同》，该合同的主要内容符合劳动合同的特征，包括用人单位的名称、住所、劳动者的姓名、地址和身份证号码，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。同时，原告还制定了《工作室奖励以及惩罚制度》，被告作为劳动者受该制度的约束，在用人单位的指挥和管理下从事劳动，其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，因此原、被告之间存在管理和隶属关系，构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。综上，本案因履行《线下主播签约合同》发生的争议实为劳动争议，应先行劳动仲裁，原告直接提起诉讼不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，裁定：驳回原告应城乍欢文化工作室的起诉。
本院认为，上诉人应城乍欢文化工作室与被上诉人龙晓娟签订的《线下主播签约合同》符合劳动合同的要件，双方之间已形成法律上的劳动关系，根据双方因履行案涉合同发生争议，属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案应适用劳动争议仲裁前置程序，故一审裁定驳回起诉并无不当。
综上，应城乍欢文化工作室的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。

2019-01-23

四川省绵阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：应城乍欢文化工作室，住所地湖北省应城市黄滩镇府艾路16号201室。
法定代表人：陈晨，该工作室负责人。
委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：姚林庆，四川泰仁律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：王艺，女，汉族，生于1998年1月15日，住四川省绵阳市安州区。

上诉人应城乍欢文化工作室因与被上诉人王艺劳动合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2571号民事裁定，向本院提起上诉。

【上诉人主张】
上诉人应城乍欢文化工作室上诉请求：1、撤销（2018）川0724民初2571号民事裁定，依法改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的线下主播签约合同属于演艺合同，一审法院认定为劳动合同属认定事实错误，适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定处理。
【当事人一审主张】
应城乍欢文化工作室向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止在其他平台的直播行为；2、判令被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由被告承担。

【一审法院认为】
一审法院认为：主播是一类职业，网络主播不但是一种劳动职业甚至是谋生活动。本案原告应城乍欢文化工作室与被告王艺签订了《线下主播签约合同》，该合同的主要内容符合劳动合同的特征，包括用人单位的名称、住所、劳动者的姓名、地址和身份证号码，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。同时，原告还制定了《工作室奖励以及惩罚制度》，被告作为劳动者受该制度的约束，在用人单位的指挥和管理下从事劳动，其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，因此原、被告之间存在管理和隶属关系，构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。综上，本案因履行《线下主播签约合同》发生的争议实为劳动争议，应先行劳动仲裁，原告直接提起诉讼不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，裁定驳回原告应城乍欢文化工作室的起诉。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订有《线下主播签约合同》。该合同包含有双方的身份信息，合同期限、双方的权利义务、待遇及支付方式和违约责任。同时上诉人还制定有《工作室奖励以及惩罚制度》，被上诉人要遵守上诉人的管理规定。根据合同内容来看，双方既存在经济关系也存在与隶属关系，符合劳动合同的特征，属劳动合同。因该合同履行发生的争议系劳动争议，需先行劳动仲裁。现上诉人直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定，原审法院裁定驳回起诉并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。

2019-01-28

吉林省吉林市中级人民法院

（2018）吉02民终3208号
上诉人（原审原告）：吉林市小宇文化传媒有限公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：司昌宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓红，吉林圣力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马一方，女，汉族，1998年7月28日出生，吉林铁道职业技术学院铁道运输学院高铁乘务1701-02班学生，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：曲亮，吉林恒正达律师事务所律师。

上诉人马一方因与上诉人吉林市小宇文化传媒有限公司（以下简称小宇公司）合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小宇公司的法定代表人司昌宇及其委托诉讼代理人李晓红，上诉人马一方及其委托诉讼代理人曲亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
小宇公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判马一方给付违约金20万元。
马一方辩称：一审法院不应该受理该案件，本案属于劳动争议案件，应当劳动仲裁前置，并且双方签订的艺人合同明确约定依据劳动法的规定，甲乙双方就劳动关系事宜，平等自愿，协商一致订立本合同，其他答辩意见同上诉状。
马一方上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小宇公司的起诉。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实。马一方与小宇公司之间系劳动关系。2018年4月11日，马一方与小宇公司签订《艺人合同》，双方依据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲、乙双方就建立劳动关系事宜，双方本着平等、自愿、协商一致的原则，订立本合同，以资双方共守。从合同制定原则可以看出，双方是有建立劳动关系的合意。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，马一方受小宇公司的管理，接受小宇公司规章制度约束，服从小宇公司指挥，由小宇公司每月给付劳动报酬，业务突出还有提成。马一方与小宇公司之间符合《劳动合同法》对于劳动合同规定的法律要件，一审法院认为该合同系综合性质的民商事合同有违马一方与小宇公司订立合同本意。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿意调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案系典型的劳动争议案件，应当进行劳动仲裁前置程序。一审法院庭审过程中，小宇公司未提供任何证据证明该案件已经过劳动仲裁前置程序。
小宇公司辩称，从小宇公司与马一方签订的艺人合同看，合同的性质带有明显的民商性质，与劳动合同有本质的区别，而且合同的履行也是依据马一方的个人表现能力决定经济收入，所以双方之间的法律关系并不属于劳动关系，不受劳动法律调整，一审法院对合同的性质认定是正确的，请二审法院驳回马一方的上诉请求。
【当事人一审主张】
小宇公司向一审法院起诉请求：一、解除马一方与小宇公司之间签订的《艺人合同》;二、判令马一方支付违约金20万元。

一审法院认定事实：2018年4月11日，小宇公司与马一方签订《艺人合同》，合同约定马一方每天最低有效在线时间5小时、每月150小时、天数26天。合同期限2年，自2018年4月11日起至2020年4月11日止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。

【一审法院认为】
一审法院认为，一、小宇公司与马一方签订的《艺人合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。对于马一方称其与小宇公司之间构成劳动合同关系的抗辩，所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的权利义务关系。从《艺人合同》的内容及合同目的来看，该合同同时具有委托合同、服务合同、居间合同、经济合同等合同特征，为综合性质的民商事合同，小宇公司根据马一方在直播平台上获取收益的情况对其进行利润分配，马一方的收益取决于其在直播平台上的受欢迎程度，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系的人格从属性和经济从属性，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动合同关系。故对于马一方的该项抗辩，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”马一方同意与小宇公司解除合同，故对于小宇公司要求与马一方解除《艺人合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”马一方确实存在直播时长不够的违约行为，故应当承担相应的违约责任。但小宇公司提供的证据不足以证明因马一方违约导致其产生了直接损失以及损失的数额，故小宇公司要求马一方支付违约金20万元的标准过高，依法应予以调整。根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况以及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，酌定违约金数额定为3万元更为适宜。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决。
【二审法院认为】
本院认为，一、关于马一方与小宇公司之间是否形成劳动合同关系问题。首先，马一方与小宇公司签订的《艺人合同》中约定“根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方就建立劳动关系事宜，……”，但不能就此认定双方之间系劳动合同关系，还是应按照劳动合同关系成立的要素来确定。确定劳动关系的要素包括：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。另外，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录等。根据合同和马一方的工作实际情况来看，小宇公司制定了艺人守则，该艺人守则只是针对小宇公司的网络主播这一特定人群制定，规范小宇公司网络主播的规章制度，非小宇公司全体员工必须遵守的规章制度。马一方虽然受小宇公司管理，但双方的管理与被管理关系松散，非常规意义上用人单位与劳动者之间的管理，不能认定小宇公司与马一方实施了劳动法意义上的管理。马一方获得报酬的方式也有异于普通劳动关系中劳动报酬的给付，马一方满足小宇公司关于直播时间的约定，且完成最低兑换1500元的任务才能获得保底2000元，当月平台后台兑换1500-5000元，后台提成25%，……兑换金额不同提成不同，马一方只领取了第一个月的工资564元，与普通的月工资或保底加提成均不相同。小宇公司没有给马一方缴纳社保，未给马一方制作工作证等身份证件，小宇公司并未对马一方有考勤的要求，仅要求其满足最低在线时间即可，故双方不符合上述关于认定劳动合同关系的特性。其次，马一方仅为小宇公司签约的艺人，其与小宇公司签订的合同兼有多种合同的特性，如劳务合同、居间合同、合作合同等，但却与普通意义上的劳动合同不尽相同。最后，合同中第七条第一款约定：“甲方在征得乙方同意后，可转让甲方在合同中的权利义务。”而劳动关系中用人单位不能将劳动者转让给其他用人单位。故马一方与小宇公司之间属平等民事主体间的合同关系而非劳动合同关系。二、关于一审判决3万元违约金是否过低，损害了小宇公司的合法权益问题。马一方未按照约定直播时间进行直播，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院认为双方约定的违约金明显过高，予以调整并无不当。小宇公司如认为一审判决的违约金过低应提供证据证明其实际的损失数额，但小宇公司未提供证据予以证明，故一审法院根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，一审法院酌定违约金金额3万元并无不当。
综上所述，小宇公司、马一方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元（吉林市小宇文化传媒有限公司已预交），由吉林市小宇文化传媒有限公司负担；二审案件受理费550元（马一方已预交），由马一方负担。
本判决为终审判决。

2017-04-28

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。
被告：董超，男，汉族，1990年9月8日出生，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地：上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，执行董事。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层冬裙楼A区2020室。
投资人：王赛铃。
第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，执行董事。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。

原告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）诉被告董超、第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案受理后，依法适用简易程序由审判员程静独任审判，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。因本案与上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）有法律上的利害关系，本院依法追加上述两公司为第三人参加诉讼，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊，被告董超及第三人炫魔公司、脉淼公司共同委托诉讼代理人陆炯到庭参加诉讼，第三人昊安工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。应当事人共同申请，本院给予各方1个月调解期限，但当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、董超继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、董超向斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；3、董超立即终止与炫魔公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由董超承担。庭审中，斗鱼公司变更其第二项诉讼请求为要求董超支付违约金1000000元。事实与理由：2016年4月30日，斗鱼公司、董超签订解说合作协议，约定董超被指派在斗鱼公司运营的在线解说平台（××/）进行解说；协议期限为2016年5月1日起至2021年4月30日止；合作费用的基础费用为每月15666元，每月酬金由斗鱼公司在次月25号前向董超支付；在任何情况下，未得到斗鱼公司书面同意，董超均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说合约，也不得以非斗鱼公司书面认可的名义进行解说，不得在其他平台进行直播，董超违反协议的任一约定，则构成重大违约，须向斗鱼公司支付违约金30000000元，并返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的第三方须对董超应承担的债务承担连带赔偿责任。协议签订后，斗鱼公司按协议约定履行了全部义务，但董超违反上述协议约定，与他人签约，并在炫魔公司运营的全民TV直播平台上进行解说直播。斗鱼公司为维护合法权益，特诉至法院。
被告董超口头辩称：本案的解说协议实际为劳动合同，斗鱼公司按月支付并以小时计算董超的工资，体现了劳动报酬的特征，双方形成了管理与被管理的关系，斗鱼公司与董超建立的是劳动关系。鉴于双方存在劳动关系，协议签署期间为5年，董超从事的直播工作条件由斗鱼公司提供，董超进行游戏直播是斗鱼公司经营的组成部分，斗鱼公司以签订合作协议的形式规避劳动法所规定的责任，不应得到支持，请求驳回斗鱼公司的诉讼请求。董超与昊安工作室之间的法律关系由法院查明。
第三人炫魔公司口头述称：炫魔公司与董超不存在任何形式的解说合同或协议，请求法院驳回对炫魔公司的诉讼请求。
第三人昊安工作室未到庭陈述意见。诉讼中，该工作室述称，解说合作协议签订后，昊安工作室与斗鱼公司严格按协议约定履行了义务，但董超违反约定擅自在全民TV直播平台进行解说直播。本案中，昊安工作室没有违约行为。从合同约定来看，昊安工作室、董超的权利义务均是为董超设定的，合同报酬最终全额支付给董超，昊安工作室与董超也没有排除斗鱼公司单独签订过合同，不存在收益分成。从合同履行来看，是董超单方违约，昊安工作室反对其违约行为，董超应当承担违约责任。
第三人脉淼公司口头述称：脉淼公司与董超之间不存在任何形式的解说合同或协议。

经审理查明：董超自2014年开始在斗鱼公司直播平台进行游戏解说。2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、董超签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为董超规划及安排经济事务的独立工作室，董超是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派董超作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；董超的网络推广用名为海老板威武；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、董超即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派董超在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，董超不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第三条约定，合作费用基础费用为每月15666元，按月付款，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与董超之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至董超的个人账户；第五条约定，董超在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时长不低于120小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、董超违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或董超支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第九条约定，若董超违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向董超追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第十二条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2021年4月30日止。
2016年5月1日中午，董超在斗鱼公司直播平台进行了最后一次游戏解说之后即未再在该平台进行直播。其后，董超到炫魔公司主办的全民TV直播平台进行了游戏解说的直播。
2016年10月9日，斗鱼公司向董超发出律师函，载明斗鱼公司在2016年5月发现董超在全民TV提供直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请董超收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。董超于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第9款载明提交网址的时间为2016年10月5日13：00：11，提交的网址为http：//www.quanmin.tv/v/2845343，对应的电子数据保管证明编号20161005130011274042，证据文件名称为董超（海老板威武），全民TV直播1；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。庭审中，本院将上述公证书原件所附光盘当庭拆封并查看，光盘中显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161005130011274042、20161005130218318961的文件为网页截图，显示有全民直播字样、主播的头像，主播为海老板威武。斗鱼公司主张该截图中的主播为董超，董超代理人质证意见为不认可是董超本人。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张分解到本案的费用为189元。
2016年11月11日，全民TV直播平台的主办单位由炫魔公司变更为脉淼公司。
庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室、脉淼公司承担责任，并陈述其因董超违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对董超进行的推广投入的带宽费用，利用平台推荐位、官方微信、微博、合作媒体广告宣传、安排商业活动以增加董超的曝光度和知名度，及因董超违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至第三人的平台的损失，该损失数额估算超过1000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。其后，斗鱼公司认可请求的违约金数额超出其实际损失，请求法院予以调整。
上述事实，有解说合作协议、律师函及邮寄凭证、厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第52467号公证书及所附光盘、公证费发票、工业和信息化部查询信息及当事人陈述予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，斗鱼公司与董超、昊安工作室于2016年4月30日签订的解说合作协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。从协议约定及当事人的履行情况来看，董超为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，董超不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。董超辩称双方系劳动合同关系，其理由不能成立，本院不予采信。协议签订后，董超于2016年5月1日在斗鱼公司的直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播，且到全民TV直播平台进行游戏解说的直播，其行为违反了合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊安工作室为解说合作协议的签约方，虽然协议约定了昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担违约责任，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求董超继续履行协议的诉讼请求，因董超已到全民TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，董超的行为构成违约，解说合作协议对董超的违约责任约定为向斗鱼公司返还已付的合作费用、支付违约金30000000元、返还违约所得收益，以及赔偿斗鱼公司损失5000000元等，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司提起诉讼要求董超支付违约金1000000元，未超出合同约定的范围，但因该公司对损失数额未能提供充分证据予以证实，且在诉讼中认可其提出的违约金数额高出其实际损失，请求法院予以调整，故本院综合考量董超的服务期限及薪酬标准，酌定其应支付的违约金数额为751968元。斗鱼公司还要求董超支付律师费、公证费，因本院已判令董超支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，本院不予支持。
斗鱼公司还要求董超立即终止与炫魔公司签订的游戏解说合同或协议，因斗鱼公司并未提供证据证实董超离开该公司后与其他主营游戏直播的单位签订了游戏解说合同，故该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告董超于本判决生效之日起十五日内向原告武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金751968元；
二、驳回原告武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告武汉斗鱼网络科技有限公司负担2070元，被告董超负担4830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2019-01-30

北京市朝阳区人民法院

原告：永康坚尼影视传媒有限公司，住所地浙江省金华市永康市龙山镇里麻车村樟山小区46号里麻车古民居184室，实际经营地北京市朝阳区大望路SOHO现代城校区4号楼2901室。
法定代表人：刘行歌，总经理。
委托诉讼代理人：马少飞，男，1993年5月25日出生，汉族，永康坚尼影视传媒有限公司运营总监，住北京市朝阳区。
被告：吴超玥，女，1996年10月3日出生，汉族，住四川省邛崃市。

原告永康坚尼影视传媒有限公司（以下简称坚尼公司）诉被告吴超玥娱乐服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告坚尼公司之委托诉讼代理人马少飞及到庭参加了诉讼，被告吴超玥经本院合法传唤未出庭应诉，本案现已审理终结。
坚尼公司向本院提出诉讼请求：吴超玥返还预付的保底收入3000元。事实与理由：坚尼公司是一家从事互联网娱乐的经纪公司，吴超玥在本案中是一名网络主播，与原告属合作关系，2018年8月6日，吴超玥通过微信联系坚尼公司，想与坚尼公司合作，在腾讯NOW直播平台直播，并需要坚尼公司预支一个月的保底酬金，2018年8月8日，双方通过由江苏买卖网电子商务有限公司提供的“中国云签”电子签约平台进行签约，并完成签约。2018年8月9日，吴超玥给坚尼公司的财务人员手写了预支保底的凭证，写明了“如未完成保底要求预支款项于9月5号退还坚尼公司公司。吴超玥给坚尼公司手写预支凭证以微信拍照发送给坚尼公司财务后，坚尼公司财务使用微信转账给吴超玥支付了预支款3000元整。按照保底要求，吴超玥需要在8月份这个自然月内完成22个有效天66小时总时长才可享受保底酬金。单日单场2小时以上计算当日有效，吴超玥自预支款起至2018年9月11日期间只有8月8日和8月9日两天有直播，且时常未达到有效天要求，属于未完成保底要求，按照约定需要退还预支款项，坚尼公司联系吴超玥，吴超玥拒不履行承诺，既不能如约努力直播，又不退还坚尼公司预支给其的垫付酬金，故坚尼公司诉至本院，要求法院支持起诉讼请求。
坚尼公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明：2018年8月8日，坚尼公司作为甲方与吴超玥作为乙方签署了电子的《网络艺人经纪合同》，约定：乙方签约成为甲方旗下艺人，甲方为网络直播推荐乙方，在乙方进行在线直播的过程中给予相应协助，对乙方进行日常管理，并由甲方支付乙方的劳务报酬。直播时长，标准时长：直播时长不少于66小时/月；若直播时长少于66小时/月，视为乙方违约，甲方不支付保底补贴，但不进行分成扣减；直播天数和时间要求，有效天数：直播天数不少于22天/月（当日开播时间大于120分钟方计算为一个有效天）；播出中20天要求在双方协商一致的时间进行有效播出；若直播有效天数少于22天，视为乙方违约，甲方不支付保底补贴，但不进行分成扣减；合同有效期为12个月，从2018年8月8日至2019年8月8日等。
签署合同的当日，吴超玥向坚尼公司提出要求预支收入。2018年8月9日，吴超玥向坚尼公司的财务人员通过微信发送了一张其手写的字条，载明：本人吴超玥预支NOW直播8月保底工资3000元，承诺8月9号开播，如未完成保底要求，预支款于9月5号退还公司。当日，坚尼公司的财务人员通过微信转账向吴超玥预支了保底工资3000元。
庭审中，坚尼公司向本庭提交了后台统计数据中的吴超玥的直播记录，显示其在2018年8月份仅在8号和9号两天进行了直播。
上述事实，网络艺人经纪合同、微信截图等证据及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

【一审法院认为】
本院认为：坚尼公司与吴超玥签署的网络艺人经纪合同系双方当事人真实意思的表示，且违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应按照合同履行各自义务。
上述合同履行期间，吴超玥预支了2018年8月的保底工资3000元，同时承诺如未能完成保底要求，则在9月5日之前返还上述保底工资。但依据坚尼公司提交的后台统计数据，显示其未能按照合同约定完成直播的时间，故吴超玥应返还坚尼公司的预支工资。吴超玥经本院合法传唤未出庭应诉，本院视为其放弃答辩、举证、质证的权利，且不影响本院依据现有证据查明事实。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告吴超玥于本判决生效之日起十日内返还原告永康坚尼影视传媒有限公司预付保底工资三千元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费25元，由被告吴超玥负担元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。