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2017-12-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：董超，男，1990年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。

上诉人董超因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董超的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
董超上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.在董超没有违规的情况下，其直播间被扣除全部12分，于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，董超无法履行合同。2.董超事实上自2015年6月18日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司共付薪40050元，未付2016年4月7050元薪酬。斗鱼公司主张对董超进行高额投入缺乏事实依据。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决董超支付的违约金是董超在斗鱼公司近两年收入的近二十倍，对董超明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：董超在协议履行期间发微博陈述其要在其他平台直播。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。董超是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。董超在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对董超采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.董超继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2.董超向斗鱼公司支付违约金1000000元；3.董超立即终止与炫魔公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由董超承担。

一审法院认定事实：董超自2014年开始在斗鱼公司直播平台进行游戏解说。2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、董超签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为董超规划及安排经济事务的独立工作室，董超是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派董超作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；董超的网络推广用名为海老板威武；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、董超即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派董超在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，董超不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第三条约定，合作费用基础费用为每月15666元，按月付款，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与董超之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至董超的个人账户；第五条约定，董超在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时长不低于120小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、董超违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或董超支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第九条约定，若董超违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向董超追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第十二条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2021年4月30日止。2016年5月1日中午，董超在斗鱼公司直播平台进行了最后一次游戏解说之后即未再在该平台进行直播。其后，董超到炫魔公司主办的全民TV直播平台进行了游戏解说的直播。
2016年10月9日，斗鱼公司向董超发出律师函，载明斗鱼公司在2016年5月发现董超在全民TV提供直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请董超收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。董超于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第9款载明提交网址的时间为2016年10月5日13：00：11，提交的网址为http：//www.quanmin.tv/v/2845343，对应的电子数据保管证明编号20161005130011274042，证据文件名称为董超（海老板威武），全民TV直播1；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。庭审中，该院将上述公证书原件所附光盘当庭拆封并查看，光盘中显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161005130011274042、20161005130218318961的文件为网页截图，显示有全民直播字样、主播的头像，主播为海老板威武。斗鱼公司主张该截图中的主播为董超，董超代理人质证意见为不认可是董超本人。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张分解到本案的费用为189元。
2016年11月11日，全民TV直播平台的主办单位由炫魔公司变更为脉淼公司。
一审庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室、脉淼公司承担责任，并陈述其因董超违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对董超进行的推广投入的带宽费用，利用平台推荐位、官方微信、微博、合作媒体广告宣传、安排商业活动以增加董超的曝光度和知名度，及因董超违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至第三人的平台的损失，该损失数额估算超过1000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。其后，斗鱼公司认可请求的违约金数额超出其实际损失，请求法院予以调整。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董超上诉主张其2015年6月起才在斗鱼公司平台直播，该主张与其在一审庭审中作出的2014年就在斗鱼公司直播的陈述不一致，且无证据证明，故该主张本院不予采信，一审判决对该事实查明无误。董超为证明斗鱼公司于2016年5月8日对其永久禁播，提交了网页截屏打印件。斗鱼公司对证据的真实性予以认可。斗鱼公司提交网页截屏打印件，拟证明董超2016年5月8日前在微博上宣传其在第三方平台直播。董超对该证据真实性无异议。根据双方提交的证据，本院认定2016年5月6日董超在其微博上表示其去了全民TV直播平台，并发布直播间链接。2016年5月8日斗鱼公司关闭了董超在该公司平台的直播间，并通知其如需重新开启请联系客服。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司与董超、昊安工作室于2016年4月30日签订的解说合作协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。从协议约定及当事人的履行情况来看，董超为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，董超不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。董超辩称双方系劳动合同关系，其理由不能成立，该院不予采信。协议签订后，董超于2016年5月1日在斗鱼公司的直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播，且到全民TV直播平台进行游戏解说的直播，其行为违反了合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊安工作室为解说合作协议的签约方，虽然协议约定了昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担违约责任，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求董超继续履行协议的诉讼请求，因董超已到全民TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，该院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，董超的行为构成违约，解说合作协议对董超的违约责任约定为向斗鱼公司返还已付的合作费用、支付违约金30000000元、返还违约所得收益，以及赔偿斗鱼公司损失5000000元等，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司提起诉讼要求董超支付违约金1000000元，未超出合同约定的范围，但因该公司对损失数额未能提供充分证据予以证实，且在诉讼中认可其提出的违约金数额高出其实际损失，请求法院予以调整，故该院综合考量董超的服务期限及薪酬标准，酌定其应支付的违约金数额为751968元。斗鱼公司还要求董超支付律师费、公证费，因该院已判令董超支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，该院不予支持。斗鱼公司还要求董超立即终止与炫魔公司签订的游戏解说合同或协议，因斗鱼公司并未提供证据证实董超离开该公司后与其他主营游戏直播的单位签订了游戏解说合同，故该项诉讼请求，该院不予支持。综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、董超于判决生效之日起十五日内向斗鱼公司支付违约金751968元；二、驳回斗鱼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由斗鱼网公司负担2070元，董超负担4830元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”董超签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。董超上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于董超是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了董超履行合同。董超2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播并在其微博上进行宣传，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。董超主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，一方面，斗鱼公司基于董超违约而关闭其直播间，从关闭直播间的通知上来看，该公司并未表示该直播间永久关闭，而是告知如需重新开启可联系客服人员。因此董超主张斗鱼公司对其永久禁播的理由不成立。另一方面，董超在2016年5月1日后就未在斗鱼公司平台直播，且于当月6日公开声称去全民TV平台进行直播。在此后直播间被关闭，乃至斗鱼公司向董超发出律师函，要求停止违约行为，继续履行合同的情形下，董超始终未向斗鱼公司提出重新开启直播间的要求，表明其无意回到斗鱼公司平台进行直播。因此，董超2016年5月1日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。董超提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于董超应向斗鱼公司支付的违约金。董超上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，董超系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故董超的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。原审法院依据董超的服务期限及薪酬标准，酌情确定董超应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，董超上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由董超负担。
本判决为终审判决。

2017-12-25

武汉东湖新技术开发区人民法院

原告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，该公司员工。
被告：刘家俊，男，汉族，1998年1月7日出生，住长沙市开福区，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
第三人：广州华多网络科技有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层（仅限办公用途）。
法定代表人：李学凌，CEO。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
第三人：上海昊南文化传播工作室，住所地：上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2022室。

原告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）诉被告刘家俊、第三人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。因本案与上海昊南文化传播工作室（以下简称昊南工作室）有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊，被告刘家俊及第三人华多公司共同委托诉讼代理人卢鹏到庭参加诉讼，第三人昊南工作室经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。经各方当事人共同申请，本院给予各方1个月调解期限，但当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告斗鱼公司向本院提出诉讼请求：1、刘家俊继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、刘家俊向斗鱼公司赔偿经济损失1000000元；3、刘家俊立即终止与华多公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4、本案诉讼费、律师费、公证费等费用由刘家俊承担。庭审中，斗鱼公司变更第二项诉讼请求为要求刘家俊支付违约金1000000元。事实与理由：2016年3月31日，斗鱼公司、刘家俊签订解说合作协议，约定刘家俊被指派在斗鱼公司运营的在线解说平台（××/）进行解说，协议期限为2016年4月1日起至2021年3月31日止，合作费用的基础费用为每小时23.5元，每月费用在次月25日前支付，在任何情况下，未得到斗鱼公司书面同意，刘家俊不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说合约，不得在其他平台进行直播，刘家俊违反协议的任一约定，须向斗鱼公司支付违约金30000000元，并返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的第三方须对刘家俊应承担的债务承担连带赔偿责任。协议签订后，斗鱼公司按协议约定履行了全部义务，但刘家俊违反上述协议约定，与他人签约，并在华多公司运营的虎牙直播平台上进行解说直播。斗鱼公司为维护合法权益，特诉至法院。
被告刘家俊辩称，1、斗鱼公司主张继续履行合同与赔偿损失的诉讼请求相矛盾，且因合同具有人身性已不可能继续履行。2、
双方约定斗鱼公司向刘家俊支付的费用是每小时23.5元，双方是劳务合同关系，解除合同不会造成实际损失。斗鱼公司未举证且实际也不可能因涉案合同而遭受损失。斗鱼公司为刘家俊提供低廉的按小时计费的劳务报酬，主张高额赔偿损失，无事实和法律依据。3、斗鱼公司违约在先，已影响到刘家俊正常履行合同，且在该公司提供格式合同排除刘家俊解约权利的情况下，刘家俊催告无效才与斗鱼公司解除合同，刘家俊解除合同合法。斗鱼公司从未向刘家俊支付虚拟物品收益分成，共拖欠鱼丸鱼翅费用20000元，存在违约行为。4、根据等价有偿的原则，即使刘家俊承担赔偿责任，也只应在实际获得的4个月的劳动报酬10481元以内，减去斗鱼公司未支付的虚拟物品收益分成20000元，故刘家俊不应承担赔偿责任，请求法院驳回斗鱼公司诉讼请求。
第三人华多公司述称意见与刘家俊答辩意见一致。
第三人昊南工作室未到庭陈述意见。

经审理查明，刘家俊自2014年9月开始在斗鱼直播平台进行游戏解说。2016年3月31日，斗鱼公司、昊南工作室、刘家俊签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊南工作室是一家专门为刘家俊规划及安排经纪事务的独立工作室，刘家俊是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊南工作室指派刘家俊作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；刘家俊的网络推广用名为小俊大魔王，每月有效直播时间是指刘家俊每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间71245每分钟在线人次均值达到1000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以斗鱼公司数据为准；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊南工作室、刘家俊即成立平等的合作关系，昊南工作室特别委派刘家俊在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，刘家俊不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第3条约定，合作费用基础费用为每小时23.5元，每月结算一次，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊南工作室账户；昊南工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊南工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊南工作室与刘家俊之间的费用由双方自行结算，但昊南工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至刘家俊的个人账户；第5条约定，刘家俊在斗鱼公司平台解说类型为剑灵，每月有效直播时长不低于0小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊南工作室、刘家俊均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊南工作室、刘家俊违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊南工作室或刘家俊支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第9条约定，若刘家俊违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向刘家俊追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第12条约定，协议履行期自2016年4月1日起至2021年3月31日止；第13条刘家俊的通讯方式载明紧急联系人（直系亲属）为刘南云，刘家俊的联系地址与刘南云联系地址一致。
协议签订后，刘家俊继续在斗鱼直播平台进行游戏解说。2016年7月至8月间，刘家俊即未在斗鱼直播平台进行直播。其后，刘家俊到华多公司主办的虎牙直播平台进行了游戏解说的直播，并与华多公司签订了合同。
2016年10月9日，斗鱼公司向刘家俊发出律师函，载明斗鱼公司发现刘家俊在虎牙直播提供与协议内容类似的主播服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请刘家俊收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。刘家俊于2016年10月11日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第11款载明提交网址的时间为2016年10月7日22：02：33，提交的网址为××/bnsxj，对应的电子数据保管证明编号20161007220233331052，证据文件名称为刘家俊虎牙直播；第12款载明提交网址的时间为2016年10月7日22：04：58，提交的网址为××/g/bns，对应的电子数据保管证明编号为20161007220458475491，证据文件名称为虎牙刘家俊推荐；第15款载明提交网址的时间为2016年11月3日20：22：03，提交的网址为××/g/bnsj?piayerflash=1，对应的电子数据保管证明编号为20161103202203633654，证据文件名称为刘家俊虎牙直播；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。公证书所附光盘显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161007220233331052、20161007220458475491、20161103202203633654的文件为网页截图，显示有虎牙直播字样、主播的头像，解说的游戏为剑灵，主播为剑士，休闲一下。刘家俊、华多公司对该公证书及所附光盘的真实性无异议。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张涉及本案的费用为189元。
另查明，2016年4月1日起至刘家俊离开斗鱼直播平台，斗鱼公司向其付清了直播期间的直播服务费10481元，分别为2016年5月26日支付4月费用3642.5元，2016年6月27日支付5月费用3783.5元，2016年7月25日支付6月费用2232.5元，2016年8月25日支付7月费用822.5元。斗鱼公司于2016年5月19日向刘家俊支付了2016年1月的礼物分成2657.39元，于6月8日支付了2016年3月的礼物分成9741.61元，于6月14日支付了2016年2月的礼物分成4510.32元，于7月8日支付了2016年4月的礼物分成7987.14元。2016年8月19日，斗鱼公司向刘南云支付12176.15元，银行付款明细中注明为6月鱼丸鱼翅。上述礼物分成均系斗鱼公司向昊南公司支付款项，昊南公司直接或委托上海承译文化工作室向刘家俊支付。刘家俊对上述5月20日、6月8日、6月14日、7月8日支付的款项系礼物分成予以认可，但不认可2016年8月19日由刘南云收取的款项。
庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊南工作室承担责任，并陈述其因刘家俊违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对刘家俊进行的推广投入了带宽费用、平台运营费、利用平台推荐位、合作媒体广告宣传，以增加刘家俊的知名度及粉丝数量，及因刘家俊违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至华多公司平台的损失，该损失数额估算超过1000000元。该公司未就其实际损失提供证据予以证实。
上述事实，有解说合作协议及附件、律师函及邮寄凭证、厦门市鹭江公证处（2016）厦鹭证内字第52467号公证书及所附光盘、公证费发票、付款回单、银行对账单、支付凭证及当事人陈述予以证实。

【一审法院认为】
本院认为，刘家俊自2014年9月开始在斗鱼直播平台进行游戏解说，斗鱼公司与刘家俊、昊南工作室于2016年3月31日签订了解说合作协议。协议约定昊南工作室指派刘家俊作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说，刘家俊的基础费用为每小时23.5元，昊南工作室、刘家俊不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，刘家俊在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年8月左右，其后即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，并到虎牙直播平台进行游戏解说的直播、与虎牙直播平台的主办方华多公司签订了合同，刘家俊的行为违反了上述合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊南工作室作为刘家俊的经纪方参与签订了合作协议，该协议亦对其权利义务作出了约定，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊南工作室承担责任，是斗鱼公司对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求刘家俊继续履行协议的诉讼请求，因刘家俊已到虎牙直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，本院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，刘家俊的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司要求刘家俊支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题，解说合作协议约定违约金为30000000元，斗鱼公司诉讼请求的数额为1000000元，因斗鱼公司对其因刘家俊违约行为导致的损失数额未能提供证据予以证实，故本院综合考量协议约定的刘家俊的服务期限、薪酬标准以及刘家俊履行本案协议所获得的直播费用，酌定其应支付的违约金数额为146734元。诉讼中，刘家俊提出斗鱼公司未向其支付虚拟物品收益分成20000元，应从赔偿数额中予以扣减，但根据查明的案件事实，斗鱼公司除向刘家俊付清了直播期间的直播服务费10481元外，还分别向刘家俊以及合作协议指定的刘家俊的紧急联系人刘南云支付了合作协议项下的鱼丸鱼翅分成费用，即2016年4月分成费用7987.14元、2016年6月分成费用12176.15元，共计20163.29元，因此，刘家俊所称的虚拟物品分成已支付完毕，其辩称意见本院不予采信。斗鱼公司要求刘家俊支付律师费、公证费，因本案已判令刘家俊支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，本院不予支持。斗鱼公司要求刘家俊立即终止与华多公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无法律依据，本院亦不予支持。
综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告刘家俊于本判决生效之日起十日内向原告武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金146734元；
二、驳回原告武汉斗鱼网络科技有限公司其他诉讼请求。
如果被告刘家俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告武汉斗鱼网络科技有限公司负担3450元，被告刘家俊负担3450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

2019-04-04

河南省漯河市中级人民法院

上诉人（原审被告）：郭冲，女，汉族，1990年9月14日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：程霄艺，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南乐酷文化传播有限公司，住所地：漯河市源汇区嵩山路文景小区164幢1-2层号。
法定代表人：丁爱花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。

上诉人郭冲因与被上诉人河南乐酷文化传播有限公司（以下简称乐酷公司）合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭冲及其委托诉讼代理人程霄艺、被上诉人乐酷公司的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
郭冲上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1102民初2092号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担违约及赔偿责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷。1、认定合同的性质不能仅从合同的名称及形式上予以认定，应从合同实质上约定了什么条款，双方的权利义务以及合同的履行、签订的目的等多种方面相结合予以认定。本案中双方签订“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”协议第二条第1款“本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日；其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期”第2款“试用期内乙方未通过甲方的考核，甲方可随时解除本合同”明确约定了试用期；协议第六条第3款“本协议到期终止或因各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包含不限于互联网视频直播行业），明确约定了竞业限制。而试用期和竞业限制是劳动合同法所规定的内容，其调整的是劳动关系而不是商事合同关系。2、从该协议双方的权利义务、合同的履行、签订的目的来看。纵观协议全部条款，几乎全部都是甲方的权利，双方的权利义务极其不对等。3、合同履行期间，被上诉人乐酷公司对上诉人进行了管理和约束，要求上诉人上下班打卡，工资也是按月发放，底薪加提成。综上，被上诉人与上诉人签订的协议，权利义务极不对等，根本就不是平等主体之间的商事合同。而是上诉人提供劳动，被上诉人支付相应报酬，且具有管理上诉人目的的协议，双方实质上就是劳动关系，那么协议中的违约及赔偿损失的条款就是无效的。也就是说上诉人在乐酷公司工作期间，在公司规定之外的其他平台播视频，属于违反公司的制度或者是纪律，公司可以选择开除上诉人，而不能让上诉人承担违约及赔偿损失的责任。二、一审法院没有查明事实，被上诉人也有违约行为，且要求的违约金过高。1、上诉人违约去其他平台直播，是因为被上诉人未支付上诉人2018年4月份工资及经常克扣上诉人工资所致。所以，双方均有违约行为，且是被上诉人违约在先。所以，双方均应各自承担违约责任。2、协议约定的违约金及损失过高。首先，违约金和损失赔偿不能同时主张。其次，被上诉人要求的违约金过高于其损失。（1）被上诉人乐酷公司主张其公司对上诉人进行了培训、包装等经纪服务支付了费用，并申请了公司运营总监王某出庭作证。但是，证人王某是乐酷公司的员工，也就是说，这就是公司内部员工之间的培训，并不是额外需要的花费；而且员工是集中培训的，即便是花费了费用，也不是仅仅花在上诉人身上，更不能要求上诉人对此承担全部责任（2）被上诉人为上诉人推广支出的费用是被上诉人自己提供的，没有真实性，不能作为证据使用。（3）乐酷公司有多个主播，五六个直播房间，一个直播房间安排三个主播，即便是其中一个主播缺席也会有其他主播替补，不会出现已到直播时间却无人直播的情况，也就不会给被上诉人造成损失。（4）乐酷公司支付给上诉人2017年5月至2018年4月报酬，是上诉人提供了劳动所获得的，是上诉人应得的。且上诉人的报酬不是直播平台直接给上诉人的，而是经过乐酷公司扣除后发给上诉人的，故乐酷公司的收益更多，上诉人给乐酷公司带来的收益足以抵销或者超出乐酷公司前期对上诉人的培训等投入。同时，在上诉人离开后也有其他主播替补也不会给乐酷造成损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，上诉人认为乐酷公司要求的违约金过分高于损失，请二审法院查明事实予以减免。以上，上诉人认为一审法院判决有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请二审法院依法改判或者发回重审。
乐酷公司辩称，一、答辩人与上诉人之间不是劳动关系，属于商事合同纠纷。1、双方签订的“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”在性质上与劳动合同存在差异。双方约定的工作时间、工作地点、工作内容不同于劳动合同约定，“协议”约定的工作时间、地点和内容上诉人是自主决定，答辩人按照协议约定提供培训、平台、场地、设备等，协议从性质上明显与劳动合同不同，另外协议约定的权利义务也是在对等的基础上约定的，违约责任条款的存在更能证明协议不属于劳动合同而是商业合同，受《合同法》调整和约束。2、最高人民法院判例认为主播与公司之间不是劳动关系，而是平等主体之间的商事合同，法学理论界目前观点与法律审判实务界一致，认为目前与答辩人类似的公司对网络主播的管理，是由网络演出而衍生出来的管理行为，不是基于劳动关系的劳动管理权。在实务与理论界观点一致认为主播同公司之间不是劳动关系。3、郭冲在直播时可以自主决定直播的内容、形式，甚至在演出时间和场所上也具有较大的自主空间，公司内部的劳动规章制度并不适用于包括郭冲在内的网络主播。另外网络主播的酬金是通过粉丝打赏，后由网络平台折算，不是来源于答辩人。4、上诉人从事网络直播活动既可在公司准备的演艺直播间进行，还可在户外、家庭等场所进行直播，工作地点上诉人可自行确定。5、上诉人之前未从事过视频直播演艺，没有任何工作经验和技巧，协议约定的试用期不是劳动法意义上的试用期，劳动法意义上的试用期是直接定岗、直接从事具体工作，而协议约定的试用期，上诉人是不能直接走上主播岗位的，也不具体从事工作，而是通过答辩人的培训、辅导等投入，倒贴钱挖掘其主播潜力。实际上，答辩人对郭冲进行了11个月的培训包装及现金投入，郭冲才基本具备主播岗所需的能力技巧。6、上诉人从业收入高低取决于人气、直播经验、技能、直播时长等因素，但这些因素恰恰是通过答辩人长时间投入人力、物力、财力才能赋予上诉人的，解约后一年内的限制，是行业惯例。演艺主播行业发展迅速，竞争激烈，主播是核心资源，答辩人对其倾尽全力培养一年，当然不愿看到自己辛辛苦苦培养成材的主播，期满后任由上诉人利用其在答辩人公司获取的优势资源和技能、经验，去同行业从事直播商业活动。7、从以上可以看出，上诉人提供直播获取报酬，直播时间、地点、内容等不受答辩人规章制度约束，直播报酬来源也不是答辩人，但答辩人一直按照协议约定履行自己应尽的义务，是上诉人违约才酿成纠纷，因此，上诉人称劳动关系，纯属主观臆断，缺乏事实和法律依据。二、被告违约行为性质、情节严重，给答辩人造成损失巨大。1、主播是答辩人开展业务的核心资源，对答辩人意义重大，新型网络直播公司的盈利不同于传统公司，主播流失必然导致答辩人经济受损。上诉人2018年3月18日违约并离开公司，距离双方签约服务期还有1年多（15个月）。上诉人去其他平台从事直播活动，被答辩人发现后，干脆离开公司继续到其他平台直播，甚至一审诉讼期间仍未中断，因此上诉人完全违反契约，违约行为是根本违约，造成了严重后果，理应付出相应代价。2、答辩人对上诉人的培训周期达11个月，对其直播内容、聊天人气、粉丝积累等技巧进行专项培养，不仅有高薪从上海聘请的公司运营总监王某，还有一整个团队为其培训指导。答辩人每月固定为郭冲直播时用现金刷自费礼物、做推广增加其曝光率、聚拢人气，答辩人对其付出极大。郭冲离开后，答辩人所有投入归零，还要另行招聘主播，重新进行培养，还导致答辩人公司其他主播纷纷效仿，增加答辩人管理成本，造成答辩人经营困难，郭冲违约也导致答辩人对第三方直播平台构成违约，面临巨额索赔。3、一审判决数额是答辩人自行主动大幅降低违约金及损失数额，且有事实依据和法律依据。首先协议约定的有违约金数额，其次郭冲距合同期限届满还有15个月时间离开，给公司造成的可得利益损失，还有答辩人投入人力、物力、财力支持郭冲直播的直接损失、答辩人对第三方直播平台违约的巨额索赔等损失。4、依照《合同法》第107条、112条、114条的规定，上诉人理应向答辩人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
【当事人一审主张】
乐酷公司向一审法院起诉请求：1、判决郭冲继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响；2、判决郭冲支付乐酷公司违约金及赔偿金12万元；3、本案诉讼费由郭冲承担。

一审法院认定事实：2017年5月11日，乐酷公司作为甲方、郭冲作为乙方，双方签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，约定：一、乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方经纪公司，乙方一切与甲方相关的互联网演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定；二、协议期限：1、本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日，其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期；2、试用期内乙方未通过甲方考核，甲方可随时解除本合同；乙方通过考核转正后，甲方可在提前一个月通知乙方后，提前终止本协议。甲方依据本条款终止本协议不构成违约；3、协议期满，如甲方希望与乙方续约的，乙方同意在同等条件下优先与甲方签约。三、甲方的权利和义务：1、甲方将负责本协议范围内乙方全部演艺工作的市场运作和直播活动……；四、乙方的权利和义务：1、作为艺人，乙方将参与本协议合作范围内的全部策划、创作和制作工作，同时需采纳甲方对乙方的合理化建议；2、协议期内，乙方不得与甲方外的第三方签订任何与互联网视频直播相关的合约，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的相关演艺活动……；五、协议的变更和解除：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止协议；2、甲乙双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式；3、如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或直播事业（包括并不限于身体、外形、名誉等遭受损害），甲方有权解除或终止协议。六、其他条款：……3、本协议到期终止或各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包括不限于互联网视频直播行业）；4、乙方违反本条任何约定，需向甲方支付违约金人民币20万元，并同时赔偿甲方损失利益的双倍。七、违约责任：1、甲乙双方其中的任何一方如违反本协议的有关条款，违约一方双倍赔偿守约一方相关经济损失；2、甲乙双方其中的任何一方，如因一方违约致使合同不能继续履行时，违约一方双倍赔偿守约一方的经济损失，同时还需向守约一方支付违约金20万元人民币及合约剩余期限赔偿金……。
合同签订后，乐酷公司在2017年5月份至2018年3月份期间共向郭冲支付59769元。郭冲从2018年3月18日开始在火山视频直播，至2018年5月25日，共127次直播，2018年4月底不在乐酷公司处进行视频直播。乐酷公司提供乐酷传媒主播成长手册、乐酷传媒大讲堂培训记录、奇秀公会合作协议，证明乐酷公司按照协议约定履行了公司的相关义务。郭冲称从未有从上海聘请的专业人员及指导老师，也未进行过任何专项培训。
二审审理中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

【二审法院认为】
1、双方当事人之间法律关系的性质；
2、违约金的认定。

【一审法院认为】
一审法院认为：郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。合同系乐酷公司与郭冲真实签订，其中第六、第七部分有关违约责任的条款约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，郭冲应承担20万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，郭冲在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果，而郭冲辩称协议内容均是乐酷公司事先打印好的，并非是双方协商确定的，是格式合同，并且郭冲签订协议时，只是按乐酷公司要求在首页和尾页签名，协议中间部分内容，郭冲均不了解，且协议只签订了一份，但对此郭冲并未提供充分有效的证据证明，在乐酷公司否认的情况下，郭冲作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除郭冲主要权利的内容，郭冲认为该违约责任的条款属格式条款，缺乏事实和法律依据，对郭冲的辩解理由不予采纳。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，乐酷公司要求继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响，郭冲不同意继续履行合同，双方的合同应予解除。对乐酷公司的该项诉讼请求不予支持。综上，乐酷公司要求郭冲支付违约金12万元，并未超出双方合同约定的20万元，对乐酷公司的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、郭冲于判决发生法律效力之日起十日内向河南乐酷文化传播有限公司支付违约金12万元；二、驳回乐酷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告郭冲负担。
【二审法院认为】
本院认为，郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间法律关系的性质；2、违约金的认定。关于双方当事人之间法律关系的性质问题。乐酷公司提供直播的平台，郭冲提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非郭冲为乐酷公司的利益而付出劳动或劳务。在工作时间、方式上，乐酷公司未就直播内容下达指令，郭冲系自行安排直播的时间、内容。在人事管理上，郭冲自主选择工作地点，不受乐酷公司规章制度的约束。在工作报酬上，郭冲的收入与其直播内容、拥有的粉丝量挂钩，主要来源于用户的打赏。双方当事人在协议中也未对社会保险等内容进行约定。上述双方之间的权利义务关系均不符合劳动合同关系的特征，且在《乐酷艺人视频直播演艺协议》中也明确载明双方的合作为平等商业合作，不视为乐酷公司对郭冲的雇佣，故双方当事人之间并非劳动合同关系，而是平等主体之间的合同关系，双方发生纠纷后应当按照协议约定处理。2、关于违约金的认定问题。《乐酷艺人视频直播演艺协议》中约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，致使合同不能继续履行，郭冲应支付20万元的违约金并同时赔偿乐酷公司其他损失。该违约金条款是双方自愿选择的结果，也是双方确立合作关系的一个保障，双方均应按约履行。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，应当按照合同约定支付乐酷公司违约金。乐酷公司主张12万元的违约金并未超出合同约定的20万元，同时鉴于网络直播行业的特殊性，为了维护正常的行业秩序，应当对乐酷公司的违约金主张予以支持。综上所述，郭冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由郭冲负担。
本判决为终审判决。

2018-12-29

临沂市兰山区人民法院

原告：李娜，女，1996年1月3日生，汉族，住山东省临沭县。
委托诉讼代理人：侯嘉军，山东昊和律师事务所律师。
被告：临沂妙艺文化传媒有限公司，住所地：临沂市兰山区金鼎国际广场1号楼2703室。
法定代表人：赵良峰，总经理。
委托诉讼代理人：诸葛绪国，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。

原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李娜及其委托诉讼代理人侯嘉军、被告临沂妙艺文化传媒有限公司的委托诉讼代理人诸葛绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李娜向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令原被告之间存在事实劳动关系并解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付拖欠原告的2018年5月、6月的工资15350元，并支付因其未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额68603.7元，（按2018年1月至6月平均月工资6236.7元，计算11个月）合计83953.7元；3、请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告成立于2016年5月12日，并于2016年11月开始从事网络直播业务。原告于2016年8月25日经招聘进入被告处做网络主播，一直未签书面劳动合同至今。当初公司承诺基本工资为2050元每个月再加主播绩效提成。2018年3月1日和3月8日被告分两次通过支付宝发放1月份工资5661.1元，2018年3月23日被告通过支付宝发放2月份工资10123元，2018年4月22日被告通过支付宝发放3月份工资4191.1元，2018年5月17日被告通过微信发放4月份工资2095元，2018年5月应发工资10450元及6月份应发工资4900元至今拖欠未付。且自2018年5月开始，被告管理人员李文跃（股东）及贾文艺就不再在公司出现，公司陷入无公司高层管理的境况，没有继续向原告支付工资报酬至今。因此，为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的上述诉讼请求。

被告临沂妙艺文化传媒有限公司辩称，原告要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，并要求解除原、被告之间的劳动关系，该要求不属于法院受理范围，根据相关法律规定，确认和解除劳动关系以及要求支付工资应由劳动仲裁部门先仲裁，因此，原告的请求应予依法驳回。原告所诉内容与事实不符，原告与被告之间系平等的合作关系，由被告提供场地和设备，被告在乐嗨直播平台注册进行直播聊天，由粉丝和看客刷礼物等方式赚取收入，由乐嗨直播平台收取百分之五十，剩余百分之五十由主播和被告平分，作为原告的报酬和被告的租赁费，在本案中被告的身份系原告与乐嗨直播平台之间的中介，因此原告系与乐嗨直播平台之间的劳动关系，与被告不存在任何劳动关系。2018年5月中旬，原被告即终止了合作关系，主要原因是被告严重亏损，原告直播的收入分成给被告的部分不足以支付场地费和设备费，造成被告无法继续经营，原告的直播提成已经全部得到，原告向被告主张劳动关系和索要工资理由不能成立，请求法院依法予以驳回。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李娜在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，2018年9月25日，原告李娜申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付拖欠的工资等，仲裁委于同日作出兰劳人仲字[2018]第511号不予受理通知书，理由为原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。原告不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至本院。庭审中，原告李娜提交了公司2018年1至6月份的工资表各一份、存储在手机里的支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、周会签到表、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件、证人证言等证据，原告主张其在被告处做网络主播，工资为基本工资加提成，公司负责人通过支付宝或微信转账的方式发放工资，2018年7月以后公司处于无人管理状态，工资表等系公司负责人抛弃在公司的。被告公司质证称，手机转账记录不能证明是公司发放的工资，李文跃只是公司股东，不是公司的法定代表人，李文跃和原告的聊天记录只是闲聊，不能证实系公司的意思表示，对工资表等其他证据的真实性有异议。

【一审法院认为】
本院认为，原告李娜提交的2018年1至6月份的工资表、支付宝、微信转账记录和微信聊天记录、被告公司关于工资待遇及休班请假辞职制度的文件等证据可以相互印证，能够证明原告在被告临沂妙艺文化传媒有限公司从事网络主播工作，被告公司对原告进行劳动管理，被告公司根据原告的工作量等按月向其发放劳动报酬，原、被告双方均为法律、法规规定的劳动用工适格主体，双方之间的关系符合劳动关系的法定构成要件，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已建立了事实劳动关系。被告作为用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，根据原告提交的工资表，被告公司应支付原告2018年5月、6月工资共计15350元（10450元+4900元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于原告的入职时间，原告虽主张为2015年8月，但原告未提交任何证据证实，结合原告提交的工资表等证据，本院认定原告入职时间为2016年1月。根据上述法律规定，被告公司应支付原告2016年2月至6月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额31759元（10123元+4191.1元+2095元+10450元+4900元）。被告已不实际经营，本院原告要求解除劳动关系的诉求予以支持。被告虽主张双方之间系合作关系，但被告未提交证据证实，本院对被告公司的辩论意见不予采信。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第八十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，判决如下：

一、原告李娜与被告临沂妙艺文化传媒有限公司解除劳动关系；
二、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜2018年5月、6月工资15350元；
三、被告临沂妙艺文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告李娜未订立劳动合同的二倍工资差额31759元；
四、驳回原告李娜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂妙艺文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

2019-04-04

哈尔滨市松北区人民法院

原告：哈尔滨青空传媒有限公司，住所地哈尔滨高新技术产业开发区。
法定代表人：张葳，职务：总经理。
委托诉讼代理人：焦长凤，黑龙江项轶寒律师事务所律师。
被告：**，女，汉族，无固定职业，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：苏福祯，黑龙江法平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张剑峰，黑龙江法平律师事务所律师。

原告哈尔滨青空传媒有限公司（以下简称青空公司）与被告**劳动争议一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青空公司的委托诉讼代理人焦长凤、被告**的委托诉讼代理人苏福祯、张剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青空公司向本院提出诉讼请求：1.判令青空公司不支付**未订立书面劳动合同的二倍工资59460元；2.判令青空公司不支付**经济赔偿金33771元；3.本案诉讼费由**承担。事实和理由：哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出的哈松新劳人仲字[2018]第176-1号仲裁裁决书事实认定不清，青空公司、**之间不存在劳动关系。仲裁委员会认为青空公司、**之间存在劳动关系，因未签订劳动合同应当支付双倍工资及违法解除劳动关系产生的经济赔偿金的事实认定错误。**为青空公司介绍“网络主播”的行为系劳务行为，**的工作时间、工作地点、工作方式均不受青空公司的指派，**在向仲裁委员会提交的证据《通知书》也明确写明与其解除的是劳务关系，而非劳动关系。仲裁委员会在未审理清楚相关事实的情况下，作出存在劳动关系的认定是错误的。仲裁委员会就**对青空公司的仲裁申请作出了二份仲裁裁决书，一份是哈松新劳人仲字[2018]第176-1号仲裁裁决书（非终局裁决），另一份是哈松新劳人仲字[2018]第176-2号仲裁裁决书（终局裁决）。青空公司对哈松新劳人仲字[2018]第176-1号仲裁裁决书不服，向松北区人民法院提起诉讼；对哈松新劳人仲字[2018]第176-2号仲裁裁决书不服，向哈尔滨市中级人民法院提起了诉讼。哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民特11号民事裁定书，裁定撤销哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出的哈松新劳人仲字[2018]第176-2号仲裁裁决书，理由是**请求青空公司为其补缴各种保险，不属于法院的受理范围。青空公司、**是劳务关系，**于2018年4月为青空公司提供“网络主播”的资讯。双方未签订协议，口头约定每介绍成功一人，青空公司给**支付2000元的劳务费，按月结算。口头约定**从外地到哈尔滨来，青空公司先支付**劳务费每月20000元。青空公司、**之间的劳务关系于2018年8月23日解除，青空公司向**出具了解除劳务关系的通知书。**收到的款项情况属实，每月收到的是19820元，青空公司一共给了三笔钱，即分别于2018年6月15日、7月17日、8月18日支付**19820元。
**辩称，**于2018年4月21日到青空公司工作，双方是劳动关系，但未签订书面劳动合同；**在青空公司工作4个多月，每月工资20000元，扣除个人所得税后实际收到19820元。双方于2018年8月23日解除劳动关系，**一共收到三个多月的工资。仲裁是按**实际工资19820元计算的各项请求的数额，**对仲裁委员会作出的二份仲裁裁决书均认可。

本院经审理认定事实如下：**于2018年4月21日到青空公司工作，双方未签订劳动合同。青空公司每月通过银行转账的方式向**支付工资19820元。2018年8月23日，青空公司以**不符合岗位录用条件与青空公司的发展要求不符为由解除劳动关系，并通知**办理离职交接手续。**遂向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青空公司支付未签订劳动合同的双倍工资60000元（2018年5月21日至8月23日20000元×3个月）、支付2018年8月1日至8月23日的工资18868元及违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元，并要求青空公司为其补缴养老、医疗、工伤、失业保险。2018年12月17日，哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出哈松新劳人仲字[2018]第176-1号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决青空公司支付**未订立书面劳动合同的二倍工资59460元，并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33771元。青空公司不服，诉至我院。

【一审法院认为】
本院认为，青空公司与**构成劳动关系。建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，**于2018年4月21日入职，双方于2018年8月23日解除劳动关系，此期间双方未签订书面劳动合同，青空公司应自2018年5月21日起向**支付二倍工资差额59460元（19820元×3个月），青空公司不支付此款无依据，本院不予支持。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。青空公司未对**培训或调整工作岗位，便直接以**不符合岗位录用条件与青空公司的发展要求不相符合为由解除劳动关系不符合法律规定，故青空公司因违法解除劳动合同应向**支付赔偿金。**的月工资超过哈尔滨市上年度职工月平均工资标准5628.50元的三倍，向其支付经济补偿的标准按照哈尔滨市上年度职工月平均工资三倍的数额支付，青空公司因违法解除劳动合同应向**支付赔偿金16885.50元（5628.50元×3倍×0.5个月×2倍），本院对青空公司不支付此款的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回原告哈尔滨青空传媒有限公司的诉讼请求；
二、原告哈尔滨青空传媒有限公司自本判决生效之日起三日内给付被告**未签订书面劳动合同工资差额59460元；
三、原告哈尔滨青空传媒有限公司自本判决生效之日起三日内给付被告**违法解除劳动合同赔偿金16885.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告哈尔滨青空传媒有限公司已预付）由原告哈尔滨青空传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

2019-01-08

宝应县人民法院

原告：吉某，女，1989年3月1日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：朱某某，宝应县国法法律服务所法律工作者。
被告：扬州某文化传媒有限公司。
法定代表人：李某某，该公司总经理。

原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。原告吉某及其委托诉讼代理人朱锦华到庭参加诉讼、被告扬州某文化传媒有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告吉某向本院提出诉讼请求：1、要求与被告解除于2017年6月30日签订的用工合同；2、要求被告立即支付所拖欠的劳务费13751元（拖欠的月份分别为2018年5月、7月、8月三个月）。
事实和理由：原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司于2017年6月30日签订了用工合同，合同期为2017年6月30日至2020年6月29日止。工作性质即为由被告安排原告从事网络主播工作，工作期间被告不但未给原告缴纳各项社会保险，反而拖欠了原告几个月的劳务费，经多次索要无果。后申请仲裁，仲裁委于2018年11月22日以不在其受案范围内为由而裁定不予受理。
综上，原告认为，被告未替原告缴纳各项社会保险并拖欠原告劳务费用，其行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。在协商未果，又仲裁不能的前提下，特向贵院提起诉讼，望依判如诉请。
原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、宝应县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份及送达回证一份；2、仲裁申请书一份；3、公司信息一份；4、用工合同一份；5、工资表一份。
被告扬州某文化传媒有限公司未予答辩。

根据原、被告陈述，结合其所举证据，本院认定如下：原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司于2017年6月30日签订了用工合同，合同期2017年6月30日至2020年6月29日止，被告安排原告从事网络主播岗位工作；原告须按被告确定的工作职责按时按责、按量完成工作，将被告公会合作平台作为独家互联网演绎分项频道，未经被告同意不在被告公司安排意外互联网平台上表演；原告待遇由提成、奖金构成，具体构成及数额根据原告每月表现进行确定；原告在被告公会所表演作品，被告旗下包含合作网站上可使用，以及与被告的合作伙伴平台上使用；被告有权在旗下各平台使用原告的肖像、姓名；用工期满，如被告不再留用，劳务用工合同即终止；合同另对其他事项进行了约定。
其后，双方按协议履行，被告至目前尚欠原告2018年5月、7月、8月劳务费分别为197元、10773元、2781元。原告自2018年9月不再去被告处工作。
原告曾向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年11月22日以双方签订了劳务用工合同，不在仲裁委员会受理范围为由，作出宝劳人仲不字（2018）第23号不予受理通知书。原告不服，遂引起本诉。

【一审法院认为】
本院认为：从原、被告双方签订的协议看，双方明确该合同为劳务用工合同，合同中对合同解除约定的情形中未约定提供劳务者提前解除合同的情形，故应适用相关法律规定；双方约定原告报酬按月确定，应视为按月发放；现被告拖欠原告三个月报酬，未及时发放，原告要求解除与被告之间的合同，应予准许。被告拖欠原告的报酬未及时发放，应负本案的全部责任。
据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、解除原告吉某与被告扬州某文化传媒有限公司之间的劳务用工合同；
二、被告扬州某文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉某劳务费13751元。
本案诉讼费72元，由被告扬州某文化传媒有限公司负担（此款原告已垫付，被告扬州某文化传媒有限公司在履行还款义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。