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2019-04-30

长沙市开福区人民法院

原告：马铭筠，女，汉族，1994年5月27日出生，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：孙嫔媛，四川顶泰律师事务所律师。
被告：湖南尊凯文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路152号嘉熙中心A单元25层A-2508房。
法定代表人：邓建军。
委托诉讼代理人：赵武，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志，湖南金州律师事务所律师。

原告马铭筠与被告湖南尊凯文化传媒有限公司（以下简称“尊凯公司”）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员解钢独任审判，公开开庭进行了审理。原告马铭筠的委托诉讼代理人孙嫔媛、被告尊凯公司的委托诉讼代理人李志、赵武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马铭筠向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《腾讯NOW直播主播合约》；2、被告向原告支付款项239900.5元及利息18137.48元（以239900.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2017年6月1日暂计至2018年12月14日，实际以款项结清为止）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。在庭审中，原告将第二项利息的计算时间变更为2019年1月1日开始计算至实际偿还之日止。事实和理由：原被告于2017年5月1日签订《腾讯ＮＯＷ直播主播合约》，原告为被告的签约艺人，在腾讯ＮＯＷ直播平台进行直播，被告为原告的经纪人，负责合约范围内原告在腾讯ＮＯＷ直播的市场运作和直播活动。合同履行期间，原告按约进行直播，已完整地履行合同义务。根据直播收益分配比例、奖励及底薪之约定，被告应足额向原告支付相应报酬。但被告多次变更提成比例，并拖延发放提成、奖金。为维护原告合法权益，原告故诉至法院，请求判如所请。
被告尊凯公司辩称：原被告双方签订的《腾讯NＯＷ直播主播合约》合法成立并有效，且不存在应当解除的情形。根据合同约定，原告的收入=保底+提成税前60%（税后40%）+奖金+扶持+福利，被告已按合同约定，在直播平台抽取一定比例的管理费后，再从剩余分成中，给原告按税后40%分成。不存在拖欠、少发现象。一直以来被告均按照合同约定向旗下主播发放直播分成，原告也并未就自己所得分成提出过正式异议，直至今日，仍在进行直播。综上，被告并不存在违约行为，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告马铭筠围绕本案争议焦点依法提交了《腾讯NOW直播主播合约》、平台提现记录、银行流水明细、应收、实收收入明细表，微信聊天记录、律师函、快递单、投递信息、提现表格等证据材料，被告尊凯公司依法向本院提交了工商银行存款对账单、银行电子回单、直播红包活动截屏、聊天记录截图、《NOW直播视频直播间平台经纪公司合作协议》补充协议、《NOW直播制度》等证据材料。经本院组织原、被告举证质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年5月1日，原告马铭筠（乙方）与被告尊凯公司（甲方）签订了《腾讯NOW直播主播合约》（以下简称合约），约定乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方经纪公司，合约有效期为2017年5月1日至2020年5月1日。合约第五条对利益分配原则约定为：1、在视频秀场项目上的利益分配根据秀场项目的不同，乙方获取该项目自身所得的税后营收与甲方按照约定进行分配：（1）保底：乙方达到公司要求，甲方给予3000-50000月保底工资；（2）奖励：乙方收入奖励，暂定满10000奖励1000，5000封顶；（3）扶持：官方活动期间，公司拿出1-100万人民币对优秀主播进行无偿扶持；（4）福利：达到保底标准的主播，公司享受月奖、季奖、生日红包、不定期组织线下公司公费聚会、旅游活动等；（5）综上：乙方收入=保底+提成税前60%（税后40%）+奖金+扶持+福利；2、有与甲方合作的1以外的合作项目或方式产生时，将由甲方另起合同与乙方签署。合同第六条对于合同的变更和解除约定为：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止合同；2、如因甲方原因使得乙方的演艺事业受到不应有的负面影响时，乙方有权决定继续或解除合同；3、甲乙双方可以协商变更或者解除本合同，变更时应采取书面形式；4、如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或者直播事业（身体、名誉等遭受损害），甲方有权解除合同；5、合同期内，乙方如因意外使得身体或者外型受到伤害并影响其外在形象时，甲方有权决定继续或者终止本合同。合约第七条第一款对违约责任约定为：甲乙双方其中任何一方如违反本合约的相关条款，违约一方按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿。另原告向本院提交了马铭筠签字的补充条款，该条款载明为“甲乙双方合同期为三年，但期间乙方可以随时终止合同，不赔偿任何违约金。甲方也不能限制乙方其他演艺活动和商业行为”，被告尊凯公司对该补充条款不予认可。另被告尊凯公司向本院提交了2017年5月2日制定的《NOW直播制度》，该制度对于保底制度要求如下：时长达标根据直播质量定保底3000-50000，如有特殊情况，由负责人核定。后台1万-5万保底3000-5000、后台6万-10万保底6000-10000、后台11万-20万保底11000-20000、后台21万-30万保底21000-30000。对奖金要求规定如下：达到时长要求和质量等级要求的前提下可享受奖金。1、后台1万奖金为500-1000，具体根据运营观看开播质量而定，质量要求：化妆出境，妆容精致大方；服装得体，简单时尚；环境干净整洁；无低头玩手机和吃东西现象，镜头前不能长时间没人，有丰富的直播内容可作为质量加分。2、月奖/季奖：根据合同上约定，主播享受月奖金/季度奖金，根据主播的开播时长质量等级和流水来考核计算。直播制度对于时长和天数要求如下：（时长要求26天/月，一天4小时）。1、有限天数：当日直播时长满4小时（按直播回放时长）为1个有效天数；2、主播每月时长/业绩第一名奖励500元，第二名奖励300元，第三名奖励200元。
原被告签订合约后，原告以韦佳君的账号在NOW直播-腾讯旗下全民社交直播平台上进行直播，从2017年5月至2018年12月平台礼物提现金额为3256801.5元，其中2018年9月份礼物提现金额为91，539.3元，10月份礼物提现金额为67855.3，11月份礼物提现金额为72，140.1元，12月份礼物提现金额为33，555.3元。被告尊凯公司实际共支付原告马铭筠2017年5月至2018年12月的报酬为1，201，064元（其中银行转账1，196，064元，被告尊凯公司员工微信转账支付5，000元）。
被告向本院提交了深圳市腾讯计算机系统有限公司（甲方，以下简称“腾讯公司”）与韦佳君（乙方）、被告尊凯公司（丙方）于2018年6月15日签订的《NOW直播视频直播间平台经纪公司合作协议》补充协议，庭审中，原告认可该协议系其点击同意的。该协议第四条对于合作费用约定为：1、丙方旗下主播乙方在甲方平台提供网络主播活动服务，甲方根据乙方服务质量向丙方支付服务费，丙方、乙方之间相关费用分配事项，由乙丙双方自行约定确定，与甲方无关。2、本合作中，甲方向丙方支付的服务费由甲方与丙方在《NOW直播对公结算合作协议》具体进行约定。
原告向本院提交微信聊天记录，拟证明被告单方降低原告提成比例及奖励标准，延迟发放报酬，并向本院提供了律师函、快递单及投递信息，拟证明原告就被告拖欠报酬一事向被告进行催告。被告尊凯公司对此不予认可，向本院提交了直播红包活动截屏及聊天记录，拟证明其对原告进行了扶持和相应管理，并向本院申请调查令，以调取韦佳君在NOW直播每月所产生礼物现金金额流水、腾讯公司根据该主播服务质量每月支付给被告尊凯公司的服务费的金额流水等。腾讯公司收到调查令后向本院回函表示未与主播韦佳君签署涉及费用结算的协议，故无法提供相关明细，并向本院提供了自2017年5月至今，其向被告尊凯公司支付总服务费金额的结算表。根据该结算表，被告尊凯公司从腾讯公司的总的分成情况为：2017年5月至11月分成75%，2017年12月至2018年5月分成65%，2018年6月分成60%，2018年7月至9月分成65%，2018年10月分成为63.2%，2018年11月份分成为64%，2018年12月分成为68.2%。
被告向本院提交了《NOW直播公会入驻说明》，根据该说明，从2018年10月1日起，NOW直播对平台上所有经纪公司执行三档合作模式，根据业绩进行升降级考核，其中达到优质业绩线的经纪公司为优质供应商，享受60%对公结算，达到基础业绩线的为基础供应商，享有55%对公结算；未达到基础业绩线为合作伙伴，执行50%对私结算。另NOW直播平台在2018年实行年度盛典主播激励计划，根据该计划，在2018年10月-2018年11月，对于参与年度盛典赛季的达标主播奖励如下：1、当月流水较2018年9月增长20%，奖励当月总流水分成5%；2、当月流水较2018年9月增长30%，奖励当月总流水分成8%；3、当月流水较2018年9月增长40%，奖励当月总流水分成10%。在2018年12月，对达标主播奖励如下：1、当月流水较2018年10月增长20%，奖励当月总流水分成5%；2、当月流水较2018年10月增长30%，奖励当月总流水分成8%；3、当月流水较2018年10月增长40%，奖励当月总流水分成10%。上述达标主播奖励发放给经纪公司，与当月分成结算一起结算。原告马铭筠亦有参加年度盛典赛季。

【一审法院认为】
1、被告尊凯公司是否存在欠付原告马铭筠报酬的行为；
2、原告与被告签订的《腾讯NOW直播主播合约》是否可以解除。

【一审法院认为】
本院认为，根据双方当事人提交的相关证据及诉辩意见，本案争议焦点为：1、被告尊凯公司是否存在欠付原告马铭筠报酬的行为；2、原告与被告签订的《腾讯NOW直播主播合约》是否可以解除。
焦点一：原告主张被告未按照税后40%的提成足额向原告支付报酬，被告对此不予认可，认为原告在计算提成时，并未扣除直播平台的管理费，计算方式有误。针对计算提成时，是否应当扣除直播平台的管理费的问题，本院认为，根据原被告双方签订的《腾讯NOW直播主播合约》第五条关于利益分配原则的约定，原被告双方系以原告获取秀场项目自身所得的税后营收按照约定进行分配。根据目前证据显示，原告每月在NOW直播所产生礼物现金金额流水并非其实际可得的收益，腾讯公司会在每月的流水中扣除管理费，再通过分成方式结算给被告尊凯公司，因此，原告双方在进行利益分配的份额中，扣除腾讯所收取的管理费显然更为合理。根据腾讯公司向本院提供的结算表，从2017年5月至2018年9月，被告尊凯公司的从腾讯公司总的分成情况，与被告尊凯公司向本院提供的收入计算表中，马铭筠每月现金流水中公会分成情况相吻合。另2018年10月到12月，被告尊凯公司从腾讯公司的分成情况与马铭筠现金流水中公会分成情况存在差异，系因根据2018年年度盛典主播激励计划，达标的主播享有分成奖励，而原告马铭筠10月及11月的流水均低于9月，12月份流水亦低于10月份流水，并未达到奖励条件。而根据《NOW直播公会入驻说明》从2018年10月1日起，优质经纪公司才享有60%对公结算，因此被告尊凯公司以60%计算原告2018年10月至12月公会分成并无不妥，本院予以认可。另被告提供的收入计算表中的计算方式与原被告双方签订的《腾讯NOW直播主播合约》中对于利益分配原则的约定相一致，且被告实际发放给原告的报酬亦与收入计算表中所载明的一致，因此，本院认为被告并不存在欠付原告报酬的行为，本院对于原告要求被告支付239，900.5元及利息18，137.48元的诉讼请求不予支持。
焦点二：对于原告与被告签订的《腾讯NOW直播主播合约》是否可以解除的问题，原告向本院提交了其手写签字的补充条款，但该条款并未有被告的签字盖章，被告对于亦不予认可，因此，本院对于该补充条款不予认可。原告不能据此解除合同。另原告也并未向本院提供证明证明存在其他的符合合同约定或者法律规定的合同解除情形，因此，本院对于原告要求解除合同的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：

驳回原告马铭筠的诉讼请求。
本案受理费5171元，因适用简易程序收取2585.5元，由原告马铭筠承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

2019-05-07

北京市第三中级人民法院

上诉人（原审被告）：海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人：李楠，总经理。
委托诉讼代理人：李国，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王钰玄，男，1987年7月27日出生，汉族，山东省烟台市牟平区人，住山东省烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：李旭彤，北京市清华源律师事务所律师。

上诉人海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司（以下简称海纳百川公司）因与被上诉人王钰玄劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初30733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
海纳百川公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由王钰玄承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，双方签订的合同约定的每月5000元保底工资，并非底薪，在合同签订之前，海纳百川公司就合同保底工资一事明确告知王钰玄，其保证王钰玄每月直播最低收益为5000元，若未达到5000元，由其补足至5000元，而并非为王钰玄每月支付5000元的底薪。2017年12月23日，海纳百川公司发现王钰玄在2017年12月21日晚的直播中多次违约，在未经海纳百川公司许可的情况下，多次要求直播间粉丝为其微信转账，并在直播间中吸烟、喝酒以及污言秽语传播不健康信息，完全违反了双方的合作要求及公司的规章制度。海纳百川公司与王钰玄进行语音沟通，要求解除双方的合作关系并要求其赔偿违约金，因其拒绝赔偿违约金，最终海纳百川公司取消合同中的每月5000元的保底工资，直至合同期结束。
王钰玄辩称，同意一审判决，不同意海纳百川公司的上诉请求和事实理由。
【当事人一审主张】
王钰玄向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令海纳百川公司向王钰玄支付拖欠的款项人民币45954元；2.请求法院判令海纳百川公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月7日，王钰玄（乙方）与海纳百川公司（甲方）签订《主播合作协议合同书》，该合同书约定：……一、合作期限。第一条：本协议规定主播签约期限自2017年10月07日起，至2018年10月07日止。乙方签约后，应履行自身职责，遵守协议规定。在签约期内如发生违约，不履行协议规定等问题，应赔偿甲方相应的损失。二、工作内容。第二条：甲乙双方根据甲方的要求，经过协商，从事网络主播工作。第三条：乙方须按照甲方确定的岗位职责及工作要求，应当符合甲方依法制定的并已经公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行本协议，按时完成工作量，达到规定的质量要求。三、工作要求。第四条：乙方须按照甲方规定，在甲方要求的直播平台内，从事网络主播工作。可以根据本人实际情况自行调整工作时间，但每月直播总时长不得少于150小时。第五条：乙方在合同有效期内，工作期间不得以甲方名义或未经甲方同意的情况下谋取私利。乙方不得做有损公司的声誉、欺骗消费者的行为。一切以公司的利益为重，维护公司的声誉，积极配合公司排的各项工作，服从公司的管理。四、报酬及待遇。第六条：甲方需在乙方签约后，乙方申请提现后的每下一个月的15日之前，除去平台分成之后向乙方支付乙方当月直播礼物收益的70%，其余的30%归甲方所有。如遇发薪日为节假日，甲方将顺延到最接近的一个工作日发薪。1、甲乙双方签约后，甲方应按照甲方规定无条件的培训、包装，宣传，支持乙方的工作。乙方应遵守甲方的规定要求并积极配合。2、乙方签约后，甲方保证乙方每月5000元的保底工资。乙方开始从事网络主播后，每月真实人气3000以上每3000人气增加保底工资1000元。甲方为乙方包装的协议人气不计算在内。主播与平台签约后，平台支付给主播个人的工资，归主播个人所有……五、协议终止的条件。第七条：符合下列情况之一的，甲方可以终止本协议：1、乙方严重失职或泄露商业机密，对甲方利益造成重大损害的；2、因乙方违反“公司规章制度”规定，根据该规定终止本协议；乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；第八条：有下列情况之一的，乙方可以解除本协议：1、经国家有关部门确认，甲方劳动安全，卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；2、甲方不按照协议规定向乙方支付报酬超过15日的。
王钰玄称，从双方签合同之日至2018年6月6日，海纳百川的直播礼物收益共81960.16元，自己应得57372.11元，海纳百川公司共支付了51130.28元，尚欠6241.83元，但其只主张2018年4月6日至2018年6月6日期间礼物收益70%的提成5836.52元。王钰玄还要求海纳百川公司向其支付2017年10月7日至2018年6月6日期间的保底工资4万元。两项共计45836.52元，为此王钰玄提交了《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据予以证实，并在庭审后提交了上述款项的计算明细。直播收益截图显示海纳百川公司2018年4月到6月的直播礼物收益为8337.89元，2017年11月到2018年6月间的直播礼物收益为81960.16元。海纳百川公司对上述证据的真实性表示认可，但称其已经将2018年4月份的工资给付给了王钰玄，其他七个月份没有给，由于王钰玄违约在先，因此自己现在并不拖欠王钰玄的工资及收益，而且王钰玄提供的直播收益截图上的状态显示为已结算，因此其认为王钰玄的礼物收益其亦已结清。王钰玄对此不予认可，称其没有给付自己4月份工资，截图显示的结清指的是海纳百川公司与所在的直播平台之间结算清楚，并非是自己与海纳百川公司结算清楚。
为证明王钰玄有违反合同约定和公司规定，存在未达到直播时长、未经公司允许牟取私利、私下陪打、未按协议约定的内容直播等行为，海纳百川公司提交了《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》，微信聊天记录截图、仲裁裁决书等证据加以证明。王钰玄对《主播合作协议合同书》、《公司规章制度》的真实性认可，但对其证明目的不认可，认为双方合同内容以及规章第三条已经明确写明了自己有保底工资和分成，可以证明自己的主张；承认微信聊天记录截图中的“西几凶猛”和“我邪恶”确实为自己，但不认可其证明目的，称因海纳百川公司拖欠其保底工资及收益，其于2018年6月6日向海纳百川公司发出书面文件，要求支付拖欠款项并解除双方合同，海纳百川公司所述违约情形，均发生在双方解除合同之后，与自己本案所主张的工资及礼务收益无关联性。海纳百川公司承认自己在2018年6月6日已收到王钰玄所发出的解除合同的律师函。
海纳百川公司在庭审后向法院提交了其与王钰玄之间的支付宝转账记录截图和微信转账记录截图等结算凭证，经核算，一审法院确认海纳百川公司向王钰玄实际支付的款项共计51130.28元。
本院二审期间，海纳百川公司经本院依法传票传唤，未到庭应诉。王钰玄未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

【二审法院认为】
海纳百川公司是否应当支付王钰玄相应的保底工资及收益提成。

【一审法院认为】
一审法院认为，依法成立的合同，对双方均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王钰玄与海纳百川公司签订的《主播合作协议合同书》，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，因此双方均应当按照该合同之约定履行自己的义务。王钰玄按照与海纳百川公司的约定，在指定直播平台上供了相应的直播服务，因此海纳百川公司亦应当依约支付相应保底工资和礼务收益提成款。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据王钰玄提供的《主播合作协议合同书》、直播收益截图、仲裁裁决书等证据可以确认，海纳百川公司在2017年10月-2018年6月间应当向王钰玄支付的保底工资为40000元、礼物收益提成为57372.11元，合计97372.11元。根据海纳百川公司提交的转账记录截图，其实际向王钰玄支付的款项为51130.28元，尚欠46241.83元，尽管海纳百川公司辩称其已经向王钰玄支付过2018年4月份的工资5000元，相关的礼物收益提成也已经结清了，但根据转账记录截图，该5000元已经包含在了其已经支付的51130.28元中，相关的礼物收益提成并未全部支付完毕，因此该辩解意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。至于海纳百川公司所持的王钰玄存在违约以及违反公司规章制度的行为的辩解理由，由于仅凭其提交的微信聊天记录截图等证据，其并不能指出王钰玄的违约以及违反公司规章制度的具体情况，并且其指控的违约行为多发生在2018年6月6日之后，而王钰玄已在该日向海纳百川公司发送了解除双方合作合同律师函，海纳百川公司也承认自己确实收到该律师函，因此2018年6月6日后双方合作合同已经解除，在双方已不存在合作合同关系的情况下主张对方违约，显然缺乏依据，海纳百川公司以此为由拒绝支付王钰玄工资及提成，一审法院不予支持。因此，王钰玄有权要求海纳百川公司按约定支付其如约提供直播服务期间的保底工资及礼物收益提成。现其只要求海纳百川公司支付其中的45836.52元，并未超出海纳百川公司应支付的范围，一审法院对此予以确认。
【二审法院认为】
本院认为，海纳百川公司经本院依法传票传唤未到庭应诉，不影响本院依法作出判决。本案争议焦点为海纳百川公司是否应当支付王钰玄相应的保底工资及收益提成。根据本案已查明的事实，王钰玄与海纳百川公司签订的《主播合作协议合同书》约定，其保证王钰玄每月5000元的保底工资。王钰玄在2017年10月至2018年6月期间在指定直播平台上为海纳百川公司提供了直播服务，海纳百川公司在此期间应当依约向王钰玄支付相应的保底工资及礼物收益提成。一审法院根据双方签订的《主播合作协议合同书》、转账记录截图等在案证据，判决海纳百川公司按约定支付王钰玄如约提供直播服务期间的保底工资及礼物收益提成45836.52元，并无不当。现海纳百川公司上诉主张的双方合同中约定的保底工资相关概念并非底薪，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于其上诉主张的王钰玄在2017年12月21日存在违约情况的意见，因其并未提交证据证明王钰玄存在上述情况，且其并未就赔偿违约金提出反诉，该理由并非其可以不支付保底工资及收益提成的合法抗辩理由，故本院对其以此为由拒绝支付王钰玄相应款项的上诉主张不予支持。
综上所述，海纳百川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费948元，由海纳百川星辰网络科技（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

2019-05-08

大连高新技术产业园区人民法院

原告（反诉被告）：军英文化传媒（大连）有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：张翼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨玉颖，辽宁双德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：由蕾，辽宁双德律师事务所律师。
被告（反诉原告）：嘢猫传媒（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区。
法定代表人：吕德昊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李庆华，辽宁盛和律师事务所律师。

原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司（以下简称军英公司）与被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司（以下简称嘢猫公司）合同纠纷一案（以下均按本诉称谓行文），本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告军英公司的委托诉讼代理人杨玉颖、由蕾，被告嘢猫公司的法定代表人吕德昊及委托诉讼代理人李庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告军英公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《网络主播项目合作经营协议》；2.被告退还原告保证金30000元、相应的品牌使用费16500元；3.被告向原告支付自2018年5月1日起至2018年7月31日止的网络直播收益51074.61元，以上合计97574.61元。事实和理由：2017年10月21日，由原告法定代表人张翼代表原告（乙方）与被告（甲方）签订《网络主播项目合作经营协议》，约定由甲方给乙方或乙方艺人办理成为直播平台的签约主播，在平台上进行约定的直播内容表演。甲方应按照协议约定提供相应培训及管理，以合理的方式宣传乙方艺人提高艺人的知名度。乙方就乙方（或乙方艺人）直播内容获得虚拟道具收益。虚拟道具收益以上月直播后台记录的乙方（或乙方艺人）获赠的全部虚拟道具收入的流水额扣除乙方（或乙方艺人）税款作为分成基数，乙方享有约55%，不同平台会有不同，具体根据甲方书面或电子邮件为准，在乙方按约履行合同的前提下将网络直播收益支付给乙方。乙方应于合作期开始后30日内开始直播，保证乙方及乙方艺人将甲方直播平台作为网络演绎的独家合作平台按照合同约定的内容、形式保证每月最低直播要求。费用及支付方式为：乙方首月招募艺人须5人起，乙方向甲方支付保证金总额为30000元，用于乙方向甲方履约的保证，乙方先缴纳保证金15000元，剩余保证金15000元，由甲方每月从乙方（或乙方艺人）虚拟道具礼物中扣除，乙方享有约40%，不同平台会有不同，具体根据甲方书面或电子邮件为准，乙方向甲方支付品牌使用费19800元，总额合计49800元。甲方与乙方按月进行网络直播收益结算，甲方应在每月的20日前与乙方对账，乙方确认无误后向甲方提供相应金额增值税专用发票，甲方在收到乙方发票或扣除税点后的十个工作日内向乙方付款。合同签订后，原告按月履行全部合同义务，但被告在合同履行中未按时足额将收益支付原告，原告无奈只能多次自行垫付款项给艺人发放薪酬，被告至今未向原告支付2018年5月1日起的艺人网络直播收益。并且由于被告管理不善，导致原告招募的直播艺人停播，对原告造成较大损失。为维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告嘢猫公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告要求解除《网络主播项目合作经营协议》的理由不成立。1.被告完全履行了合同约定义务，不存在解除合同的根本性违约行为。在原告起诉之前，被告为及时履行合同，多次垫款给原告支付费用。2.案涉合同性质特殊。被告给原告打款需要按照其名下艺人在××直播等直播平台所收到的礼物多少为标准来计算费用，而礼物的数据计算依赖于××直播给被告的数据。被告的打款依赖于平台数据，只要直播平台数据出来了，被告都是第一时间根据该数据给原告打款。3.合同履行过程中，被告利用自身的资源对原告艺人进行了全方位的培训和跟踪指导，付出了大量的人力和精力。从最基本的培训到化妆、镜头感、粉丝互动、表演、直播用语等多方面进行培训。而原告的收入是在稳定持续地增加状态，证明被告对原告艺人的培训是卓有成效的，不存在管理不善的情形。4.至于直播过程中有艺人掉队或者无法产生收益，每个平台都会出现这样的情况，任何的公司都无法避免。二、合同明确约定品牌使用费不退不换，原告要求返还没有依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告嘢猫公司向本院提出反诉请求：1.原告支付由于其违约导致被告所遭受的损失289526.86元；2.原告法定代表人对上述损失承担连带赔偿责任。事实和理由：原、被告2017年10月21日签订《网络主播项目合作经营协议》，约定由乙方（原告）提供艺人，甲方（被告）负责对艺人进行培训、安排艺人在甲方合作的直播平台进行直播，按照约定比例进行分配利润；乙方同意将甲方直播平台作为网络直播演艺的独家合作平台，即在本协议有效期内，乙方不得与除甲方以外的任何直播平台进行合作；双方的合作期限自2017年10月21日至2020年10月21日止。原告违反合同约定，以其公司名义在××直播平台注册了帐号，并以被告未按期支付费用为由诉至法院，致使被告遭受了严重的经济损失。另外由于原告为自然人独资的有限责任公司，注册资金为300万，根据相关法律规定，自然人股东应对公司债务承担连带偿还责任。
原告军英公司辩称，不同意被告嘢猫公司的反诉请求。1.原告的主要合同义务是向被告推荐直播艺人并由艺人按照合同要求每月完成直播，原告不存在违约行为，无需承担赔偿责任。原告在××直播平台注册帐号并未违反合同4.2条第三项的规定，原告不存在与被告以外与被告类似的第三方进行合作的情况，并未违反该条约定的本意。首先，××直播只是一个直播平台，不具有被告的服务功能。其次，任何人可凭有效的手机号注册成为××直播的用户并得到帐号和密码。原告的法定代表人张翼虽注册过帐号，但从未与××直播平台及其他平台合作过，因此原告并未违约。2.被告未依据合同3.3条的约定按时与原告就每月的网络直播收益进行对帐并支付相应收益，其违约在先。根据《网络主播项目合作协议》8.6条的约定，原告有权依约单方解除合同及附属协议。根据合同相对性，第三方平台数据情况与原告无关，被告以案外人的行为作为其延期支付收益的抗辩理由于法无据。3.被告所主张的经济损失只是预期损失，并非实际损失。被告要求原告的法定代表人承担连带责任于法无据。综上，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的《网络主播项目合作经营协议》、收据、借记卡帐户历史明细清单、微信聊天截图、2017年11月至2018年5月对帐单、律师函、EMS快递单及快递查询证明，被告对真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提供的《网络主播项目合作经营协议》，原告对真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的微信截图（原告法定代表人张翼与直播艺人李××）、××直播平台礼物记录截图、上海××互娱文化有限公司（以下简称××公司）出具的《情况说明》及原告向李××支付2018年6月份直播收益的微信及支付宝截图，拟证明原告艺人李××在××直播平台20**年6月份的直播收益21313.12元被告至今未支付原告，该款项原告已向李××垫付。被告对上述证据的真实性、关联性及待证事项均不予认可。经审查，上述证据可以相互印证并形成较为完整的证据链条，具有相应的证明力，本院依法予以采信。理由：首先，原告法定代表人与李××的微信截图、支付宝截图均有原始载体，真实性可以确认，且可与××直播平台礼物记录截图相互印证，可证明李××于2018年6月在××直播平台获得“竹子2760820及猫币475828”的直播收益，原告已向李××支付2018年6月的工资20242元。其次，上海××互娱文化有限公司于2018年11月15日出具《情况说明》，内容为：“依据贵院2018年11月1日出具的调查令，李××（身份证号：37080219××××）房间ID：174××在××直播平台20**年6月的直播收益为21313.12元，上述期间所属经纪公司均为嘢猫传媒（大连）有限公司。”该证据具有真实性，可与原告提供的微信截图、礼物截图及支付宝截图相互印证，形成较为完整的证据链条。第三，被告提供的其与“主播李××××TV174××”的微信培训记录及艺人直播视频的艺人姓名（李××）及房间号（174××）均可与《情况说明》相互印证，可证明被告系原告艺人李××的经纪公司，原告提供的上述证据与本案具有关联性。第四，被告与××直播平台有合作关系，其具备相应的举证能力。被告提供的2018年6月对账单显示原告该月收益为1元，该对账单没有其他证据佐证，且未经原告核实，故不具有相应的证明力，不足以反驳原告提供的上述证据，本院依法不予采信。综上，原告提供的微信截图、××直播平台礼物记录截图、《情况说明》及原告向李××支付2018年6月份直播收益的微信及支付宝截图具有真实性及与本案的关联性，可证明原告艺人李××（身份证号：37080219××，房间ID：174××）在××直播平台20**年6月的直播收益为21313.12元，该期间被告系李××的经纪公司，原告已实际向李××垫付该月工资20242元（差额部分系因××直播平台礼物换算方式发生变化）。
2.被告提供的培训日志及课程、订阅数量统计表、对直播人员的详细微信跟踪指导，拟证明被告在合同签订后积极履行了合同，对原告的相关艺人进行了全面、系统的培训。原告对上述证据不予认可。经审查，被告提供的培训日志及课程、订阅数量统计表中均未显示艺人的真实姓名，真实性及关联性无法确认，故本院依法不予采信。被告提供的对直播人员（李××、彭××）的微信跟踪指导与原告提供的对账单中载明的艺人一致，结合原、被告自2017年11月份起实际履行案涉合同且双方对账至2018年5月份的事实，被告提供的该份证据可反映被告履行案涉合同的部分情况，本院依法予以采信。
3.被告提供了《××直播对嘢猫传媒收款时间》及微信记录，拟证明被告积极向原告履行了付款义务，个别月份付款延迟系因平台数据的迟延所造成。原告对该证据不予认可。经审查，《××直播对嘢猫传媒收款时间》系被告单方制作，不属于证据，不具有相应的证明力，本院依法不予采信。被告提供的“杨×”的微信记录没有其他证据佐证，不足以证明此人系××直播平台的工作人员，故该证据与本案无关，本院依法不予采信。
4.被告提供了军英传媒合作利润表，拟从双方合作期间利润预估被告的可期待利润，即为被告的损失。经审查，该表系被告单方制作，不属于证据，不足以证明被告的期待利益或实际损失，本院依法不予采信。
5.被告提供了原告在××直播的注册帐号、编号打印件及艺人直播视频，拟证明原告与××直播平台私下签约并自行组织艺人直播的违约事实存在。根据原告自认及被告提供的原、被告法定代表人谈话录音，原告确实在××直播平台注册了账号，但原告称其未组织相关艺人在该账号下进行直播表演，故原告不构成违约。经审查，被告提供的艺人（李××）直播视频显示的直播平台为“××直播”，房间号为174××，并未显示其经纪公司为原告。且根据本院到上海××互娱文化有限公司调取证据时该公司的口头回复，××直播平台未与原告签订过相关合同。故被告提供的上述证据不足以证明原告存在与××直播平台私下签约并自行组织艺人直播的违约事实，本院依法不予采信。
6.被告提供了原告的工商登记信息卡，拟证明针对被告的反诉请求，原告的法定代表人张翼应当承担连带责任。原告对该证据的真实性予以认可，对待证事项不予认可。本院认为，被告提起反诉，仅能向本诉原告提起，原告法定代表人张翼并非本诉原告，故被告针对张翼所提的反诉请求属于反诉被告主体不适格，本院依法不予处理。
根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：
2017年10月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《网络主播项目合作经营协议》。协议第2.1条约定，由甲方给乙方或乙方艺人办理成为直播平台的签约主播，在平台上进行约定的直播内容表演。乙方艺人（或乙方）具体权利义务需要与甲方另行签订《嘢猫传媒艺人合作协议》。第2.2条约定，乙方就乙方（或乙方艺人）直播内容将获得虚拟道具收益。虚拟道具收益以上月直播后台记录的乙方（或乙方艺人）获赠的全部虚拟道具收入的流水额扣除乙方（或乙方艺人）税款作为分成基数，乙方享有约55%，不同平台会有不同，具体根据甲方书面或电子邮件为准。第3.1条约定，乙方首月招募艺人须5人起，乙方向甲方支付保证金总额为30000元，用于乙方向甲方履约的保证，乙方先缴纳保证金15000元，剩余保证金15000元，由甲方每月从乙方（或乙方艺人）虚拟道具礼物中扣除，乙方享有约40%，不同平台会有不同，具体根据甲方书面或电子邮件为准，若乙方申请解除合作甲方扣除乙方2000元违约金，保证金缴纳全额合作结束后返还，无利息；乙方向甲方支付品牌使用费19800元，不退不换，一次性收取，总额合计49800元。第3.3条约定，甲方与乙方按月进行网络直播收益结算，甲方应在每月的20日前与乙方对帐，乙方确认无误后向甲方提供相应金额增值税专用发票（乙方为自然人时，由甲方代扣税点），甲方在收到乙方发票或扣除税点后的10个工作日内向乙方付款。第3.4条约定，保证金在合同解除或无法履行后，扣除甲方必要的管理费、培训费用和乙方应承担的违约责任等费用后予以返还。第3.5条约定，乙方迟延提供增值税专用发票的，甲方有权相应的推迟付款（或者扣除税点后予以支付）。第3.8条约定，双方合作期限自2017年10月21日至2020年10月21日止。第4.2条第（3）项约定，乙方同意将甲方直播平台作为网络直播演艺的独家合作平台，即在本协议有效期内，乙方不得与除甲方以外的任何直播平台合作。第8.2条第（3）项约定，任何一方未按照协议约定履行义务，并经对方书面通知后三日内拒不纠正或未按照要求补救其违约行为的，守约方有权以单方通知的形式立即终止合作并要求违约方进行赔偿。第8.6条约定，甲方不按照约定进行结算，无正当理由的，乙方有权在通知甲方后单方解除合同而不须对甲方承担违约责任，且有权要求甲方退还相应的保证金费用。协议还约定了其他事项。
合同签订后，被告共收到原告支付的品牌使用费19800元及保证金30000元。原、被告自2017年11月起履行案涉合同至2018年6月，被告将原告相关艺人（李××、彭××等）办理成为直播平台的签约主播，原告艺人按照约定进行了直播表演。被告于2018年1月4日向原告支付2017年11月收益572.21元（对账时间2017年12月25日），于2018年2月3日及2月7日向原告支付2017年12月收益共计16576.58元（对账时间2018年1月29日），于2018年3月14日向原告支付2018年1月收益20037.81元（对账时间2018年3月5日），于2018年4月5日向原告支付2018年2月收益15192.59元（对账时间2018年3月30日），于2018年5月11日向原告支付2018年3月收益17207.24元（对账时间2018年5月9日），于2018年6月13日向原告支付2018年4月收益26162.32元（对账时间2018年6月5日）。被告于2018年7月3日将2018年5月份对账单通过微信发送给原告法定代表人，显示原告该月应得收益为28149.07元，该款被告未向原告支付。根据当事人陈述，原、被告对2018年6月份的直播收益未进行对账，被告亦未向原告支付该月收益。原告艺人李××在××直播平台20**年6月（该期间所属经纪公司为被告）的直播收益为21313.12元，原告已实际向李××垫付该月工资20242元（差额部分系因××直播平台礼物换算方式发生变化）。后原、被告在履行合同过程中产生争议，双方自2018年7月起停止了合作事宜。
2018年7月11日，原告以邮寄方式向被告发送律师函，以被告拖欠原告2018年5月、6月收益50149.07元，严重违反合同第三条3.3条的约定为由要求与被告解除《网络主播项目合作经营协议》，并请被告于收到律师函后三日内与原告办理合同解除的相关事宜。被告认可其收到上述律师函，但对律师函的内容不予认可。
另查，案涉合同履行过程中，原告未向被告开具过增值税专用发票，均由被告代扣税点后向原告支付当月收益。

【一审法院认为】
一、被告是否构成违约，原告是否有权解除案涉合同；
二、被告是否应当返还原告保证金30000元及品牌使用费16500元；
三、被告是否应当向原告支付2018年5月、6月收益51074.61元；
四、原告是否构成违约并赔偿被告损失289526.86元。

【一审法院认为】
本院认为，原、被告签订的《网络主播项目合作经营协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。本案主要争议焦点：一、被告是否构成违约，原告是否有权解除案涉合同；二、被告是否应当返还原告保证金30000元及品牌使用费16500元；三、被告是否应当向原告支付2018年5月、6月收益51074.61元；四、原告是否构成违约并赔偿被告损失289526.86元。
关于第一个争议焦点，被告是否构成违约、原告是否有权解除案涉合同的问题。案涉合同第3.3条约定，甲方（被告）与乙方（原告）按月进行网络直播收益结算，甲方应在每月的20日前与乙方对帐，乙方确认无误后向甲方提供相应金额增值税专用发票（乙方为自然人时，由甲方代扣税点），甲方在收到乙方发票或扣除税点后的10个工作日内向乙方付款。第3.5条约定，乙方迟延提供增值税专用发票的，甲方有权相应的推迟付款（或者扣除税点后予以支付）。原、被告在实际履行合同中采取的为被告扣除税点后向原告支付收益的付款方式。自2017年11月至2018年4月，被告均未在约定期限内与原告对账（均迟延一个多月），该行为构成违约。但被告在对账后十日内向原告支付了相应款项，属于对其违约行为的补救，且原告对此并未提出异议，故上述期间被告迟延对账的行为不构成根本性违约，不符合合同约定或者法律规定的合同解除条件。关于2018年5月、6月的收益问题，双方就2018年5月的收益对账后（对账时间为2018年7月3日），被告未在十日内向原告支付该月收益28149.07元；被告亦未在合同约定的期限内与原告核对2018年6月账目并结算。在原告于2018年7月11日向被告发送律师函对上述问题提出异议的情况下，被告至今未对上述违约行为予以纠正或补救。根据案涉合同第8.2条第（3）项的约定，任何一方未按照协议约定履行义务，并经对方书面通知后三日内拒不纠正或未按照要求补救其违约行为的，守约方有权以单方通知的形式立即终止合作并要求违约方进行赔偿。第8.6条约定，甲方不按照约定进行结算，无正当理由的，乙方有权在通知甲方后单方解除合同而不须对甲方承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”故被告未按合同约定与原告结算2018年5月、6月收益，在原告书面通知后仍未纠正或补救其违约行为，符合案涉合同约定的解除合同条件。原告根据上述合同约定及法律规定要求解除原、被告签订的《网络主播项目合作经营协议》的诉讼请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。
关于第二个争议焦点，被告是否应当返还原告保证金30000元及品牌使用费16500元的问题。案涉合同第3.1条约定，乙方首月招募艺人须5人起，乙方向甲方支付保证金总额为30000元，用于乙方向甲方履约的保证，……乙方向甲方支付品牌使用费19800元，不退不换，一次性收取，总额合计49800元。第8.6条约定，甲方不按照约定进行结算，无正当理由的，乙方有权在通知甲方后单方解除合同而不须对甲方承担违约责任，且有权要求甲方退还相应的保证金费用。现案涉合同因被告未按照约定进行结算而依法解除，且被告提供的证据不足以证明原告存在违约行为，故被告应当退还原告保证金30000元，原告的该项诉讼请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于品牌使用费，案涉合同已经约定一经使用不退不换，故原告要求按照合同实际履行期限部分返还品牌使用费16500元的诉讼请求没有合同依据及法律依据，本院依法不予支持。
关于第三个争议焦点，被告是否应当向原告支付2018年5月、6月收益51074.61元的问题。根据原、被告的对账，被告应向原告支付2018年5月收益28149.07元，原告的该项诉讼请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于2018年6月收益，双方存有争议。根据原告提供的微信截图、××直播平台礼物记录截图及《情况说明》，原告艺人李××在2018年6月获得了“竹子2760820及猫币475828”的直播收益，按照当时的礼物换算方法计算应为21313.12元。但由于××直播平台礼物换算方法发生改变，故原告该月应得收益应以其实际向艺人发放的工资为准，应为20242元。故被告应向原告支付2018年5月、6月收益合计48391.07元（28149.07元+20242元）。
关于第四个争议焦点，原告是否构成违约并赔偿被告损失289526.86元的问题。由于被告提供的证据不足以证明原告存在与××直播平台私下签约并自行组织艺人直播的违约行为，亦不足以证明原告给被告造成了289526.86元的实际损失，故被告应承担举证不能的法律后果。被告要求原告及其法定代表人张翼赔偿损失289526.86元的反诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。被告的全部反诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司与被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司于2017年10月21日签订的《网络主播项目合作经营协议》；
二、被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司保证金30000元；
三、被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司2018年5月、6月收益合计48391.07元；
四、驳回原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2471元，由原告（反诉被告）军英文化传媒（大连）有限公司负担471元，由被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司负担2000元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）；反诉费减半收取计2821.5元，由被告（反诉原告）嘢猫传媒（大连）有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

2019-05-15

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审原告）：梵町传媒（武汉）有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道818号平安大厦（原佳丽广场）7层L740室。
法定代表人：张建东，该公司经理。
委托诉讼代理人：史少国，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶静雯，女，1993年4月4日出生，汉族，住武汉市青山区，
委托诉讼代理人：马聪，湖北朋来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思怡，湖北朋来律师事务所律师。

上诉人梵町传媒（武汉）有限公司（以下简称梵町公司）与上诉人叶静雯合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案，上诉人梵町公司委托诉讼代理人史少国、江厚军，上诉人叶静雯及其委托诉讼代理人马聪、陈思怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
梵町公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益491，154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1，301，760元和解除合同违约金20万元。事实和理由：一、一审判决认定叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高系认定事实错误。梵町公司在一审已提交证据证明叶静雯于2017年1月3日前，已与梵町公司签订并履行一份《艺人协议书》，叶静雯是作为签约艺人与梵町公司续约，续约时叶静雯已经梵町公司培养具有相当知名度，梵町公司为提高叶静雯人气做了大量工作，签约时叶静雯已成为梵町公司开展主播业务的核心资源，对于梵町公司的经营意义重大，叶静雯在合同期间总计创造982，308元的人民币收益，个人所得达491，154元，所以叶静雯并非处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益也较高，在叶静雯构成违约解除合同时，判令叶静雯支付违约金20万元于法有据，一审判决该项认定错误。二、一审判决认定梵町公司未提交证据证明实际损失系认定事实错误。梵町公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额确实难以举证证明，但叶静雯属于梵町公司开展业务的核心资源，对梵町公司开展业务意义重大，叶静雯解除合同必然导致梵町公司的经济损失。在损失无法具体核算时，以叶静雯履约期间平均创造收益作为基数，按其未履约时间依据合同约定计算损失并无不当，梵町公司已提交证据证明叶静雯月均创造收益61，394.25元，依据合同约定可计算出梵町公司的实际损失为61，394.25元×6个月×2倍=736，731元。一审判决认定梵町公司未提交证据证明损失系认定事实错误。三、一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用、因叶静雯违约遭受的损失以及其主张叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益状况系认定事实错误。首先，因梵町公司安排叶静雯从事的艺人活动主要为网络直播，所以梵町公司对于叶静雯的培训、宣传也主要以网络宣传为主，梵町公司已提交证据证明其为提高叶静雯名气，专门为叶静雯在“爱奇艺”上投资制作专题节目，在武汉市繁华地段为其发布专题广告，召集其到公司参加专题培训、利用公司直播设备直播，梵町公司提交的证据足以证明其为叶静雯培训、宣传投入大量人力、物力，加上对外支付的渠道费、宽带费、后勤技术支持、运营策划等人力成本，足以认定梵町公司对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用。其次、梵町公司在一审中已提交证据证明叶静雯在合同期间的实际收入情况以及截止至2018年9月21日叶静雯在熊猫平台上已获得433，920元的收益，叶静雯在合同没有解除的情况下与第三方合作获得收益，又是一个新的违约行为，叶静雯为此支付违约金理所当然，在合同已有约定情况下，以叶静雯在第三方平台获得收益作为标准，以三倍数额计算叶静雯应支付违约金较为公平合理，一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明叶静雯的收益情况，对叶静雯的违约行为不予判罚支付违约金系认定事实错误。
叶静雯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梵町公司全部诉讼请求；2.梵町公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、叶静雯和梵町公司为劳动关系，叶静雯无需支付违约金。叶静雯在梵町公司工作，梵町公司对叶静雯进行制度管理，庭审中梵町公司也承认叶静雯每日在梵町公司打卡上班，按月发放工资，双方模式符合劳动关系的实质要素，梵町公司不能依靠其他书面合同规避作为用人单位的责任，双方关于违约金的约定无效，叶静雯作为劳动者在本案中不需要支付梵町公司违约金。二、叶静雯离职并没有给梵町公司造成损失。叶静雯在梵町公司从事主播工作期间，梵町公司没有做过培训，没有为叶静雯进行任何投入，违约金的确定以实际损失为标准，叶静雯无需支付梵町公司高额违约金。
【当事人一审主张】
梵町公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认梵町公司与叶静雯签订的《艺人协议书》于2018年9月20日解除；2.叶静雯承担违约责任，向梵町公司赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491，154元，支付按与第三方合作收益的十一倍违约金4，773，120元和解除合同违约金200，000元；3.本案诉讼费用由叶静雯承担。

一审法院认定事实：2017年1月3日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》一份，该合同约定：双方签订合约，乙方（叶静雯）即成为甲方（梵町公司）的签约艺人，乙方一切与甲方相关的艺人活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定；合约期限四年，从2017年1月13日至2021年1月12日；甲方负责本合约范围内乙方全部艺人活动的市场运作；甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果；甲方有权安排乙方的艺人活动；为保证乙方艺人活动的顺利开展，乙方应严格按照甲方对艺人工作及作息时间的规定安排时间，乙方的工作方式及报酬根据各平台行情以及公司制度和业绩综合考核。该合同第六条“违约责任”规定：若乙方不严格按照协议约定履行合同，拒不参加艺人活动，将以拒不参加活动预期收益的2倍作为甲方损失赔偿给甲方；若因乙方原因在合约期内解除合同，乙方应向甲方赔偿20万元，并承担由其解除合同产生的违约金，违约金以乙方一年度内其作为艺人正常月收益为单位的10倍进行赔偿；乙方违反本合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方停止未经许可的合作，且乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方。
合同订立后，叶静雯按照梵町公司的安排在互联网来疯平台上担任主播，从事网络直播活动。叶静雯在平台上获取的收益，平台在扣除费用后交付梵町公司，由梵町公司与叶静雯按约定比例分配。2018年5月21日，叶静雯向梵町公司提交一份《辞职报告》，以梵町公司没有提供相应工作条件和宣传等原因，通知解除双方签订的《艺人协议书》。此后，叶静雯在互联网熊猫平台上担任主播。梵町公司向叶静雯主张违约责任未果后，提起诉讼。
梵町公司和叶静雯在二审均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
一审审理过程中，叶静雯提供银行流水证明其在梵町公司2017年2月至2018年5月工作期间，总计收入122，653元，梵町公司对该证据真实性无异议，但认为不是双方合作期间的全部报酬，叶静雯在合同之前与梵町公司也有合作关系，之前也有相应报酬。

【一审法院认为】
一审法院认为，案涉的《艺人协议书》，系叶静雯与梵町公司自愿协商后签订，其中除约定叶静雯成为梵町公司签约艺人，按照梵町公司安排从事网络直播工作，梵町公司向叶静雯支付报酬外，对双方涉及的商业运作、包装、合同解除、违约责任等其他内容也进行约定，该合同具有商业合同的性质，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。叶静雯关于双方属于劳动关系的主张，不符合法律规定，不予采纳。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。梵町公司和叶静雯签订的《艺人协议书》是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。叶静雯拒绝与梵町公司继续履行协议，单方解除合同，随后到熊猫平台进行直播，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因叶静雯单方解除合同的行为已构成违约，根据协议之约定，叶静雯不严格按照协议履行，在合约期内解除协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议违约责任中约定的赔付标准明显过高，一审依据网络主播的特点、梵町公司对叶静雯培训的实际支出以及叶静雯实际收入情况，结合叶静雯解除协议时，《艺人协议书》已履行的时间，酌定其向梵町公司赔偿损失30，000元，并无不当，本院依法予以维持。梵町公司上诉主张叶静雯赔偿不参加活动预期收益491，154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1，301，760元和违约解除合同违约金20万元的请求，本院不予支持。叶静雯认为未给梵町公司造成损失，不应支付违约金的理由不能成立。
叶静雯认为其和梵町公司为劳动关系，无需支付违约金。从协议约定的各方权利义务条款、声明、承诺及保证条款、违约责任条款、争议解决条款的内容来看，《艺人协议书》所规范双方的法律关系，并不符合劳动关系的基本法律特征，而属于商事合同的范畴。从协议实际履行情况来看，叶静雯并不受梵町公司规章制度的约束，虽然协议对梵町公司对艺人工作及作息时间进行安排作了约定，但该约定是对其酬劳进行核算的依据，而非梵町公司对其进行管理的体现，叶静雯上诉认为双方建立劳动关系，无事实及法律依据，该上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，290元，由梵町传媒（武汉）有限公司负担22，740元，由叶静雯负担550元。
本判决为终审判决。

2019-03-28

重庆市第一中级人民法院

【裁判理由】
法院生效裁判认为：从管理方式上看，某文化传播公司没有对李某进行劳动管理，李某直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，亦无需遵守某公司的各项劳动规章制度。从收入分配上看，公司没有向李某支付劳动报酬，李某的直播收入主要是通过网络直播打赏所得，公司仅是按照约定比例进行收益分配，无法掌控和决定李某的收入金额。从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非公司业务的组成部分，直播平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于公司的经营范围，无法认定李某从事直播活动系履行职务行为。因此，李某与某文化传播公司之间不符合劳动关系的法律特征，对李某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不予支持。

驳回上诉，维持

2017-12-18

湖北省武汉市中级人民法院

上诉人（原审被告）：董超，男，1990年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。

上诉人董超因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董超的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
董超上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.在董超没有违规的情况下，其直播间被扣除全部12分，于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，董超无法履行合同。2.董超事实上自2015年6月18日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司共付薪40050元，未付2016年4月7050元薪酬。斗鱼公司主张对董超进行高额投入缺乏事实依据。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决董超支付的违约金是董超在斗鱼公司近两年收入的近二十倍，对董超明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：董超在协议履行期间发微博陈述其要在其他平台直播。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。董超是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。董超在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对董超采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.董超继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2.董超向斗鱼公司支付违约金1000000元；3.董超立即终止与炫魔公司签订的任何形式的解说合同（或协议）；4.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由董超承担。

一审法院认定事实：董超自2014年开始在斗鱼公司直播平台进行游戏解说。2016年4月30日，斗鱼公司、昊安工作室、董超签订解说合作协议，约定鉴于斗鱼公司是一家直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为董超规划及安排经济事务的独立工作室，董超是专业解说员（包括但不限于游戏解说员，网络主播或者视频制作者），斗鱼公司愿意利用自身优势提供合作平台，昊安工作室指派董超作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼公司平台进行约定的解说；董超的网络推广用名为海老板威武；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，斗鱼公司、昊安工作室、董超即成立平等的合作关系，昊安工作室特别委派董超在斗鱼公司平台进行独家解说，未经斗鱼公司书面许可，董超不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第三条约定，合作费用基础费用为每月15666元，按月付款，由斗鱼公司在次月的25号之前支付至昊安工作室的账户；昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日，向斗鱼公司提供等额有效的增值税专用发票及上个月合作费用的完税凭证；斗鱼公司依照合同约定向昊安工作室支付合作费用后即视为其履行了本合同的付款义务，昊安工作室与董超之间的费用由双方自行结算，但昊安工作室应及时根据约定将本协议约定的基础费用支付至董超的个人账户；第五条约定，董超在斗鱼公司平台解说类型为炉石传说，每月有效直播时长不低于120小时；第6.3条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到斗鱼公司书面许可，昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若昊安工作室、董超违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括向斗鱼公司返还已付的合作费用、要求昊安工作室或董超支付违约金30000000元、返还违约所得收益等；第九条约定，若董超违反协议第2.1条，应返还斗鱼公司在本协议项下已支付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补斗鱼公司损失的，斗鱼公司有权保留向董超追偿的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第十二条约定，协议履行期自2016年5月1日起至2021年4月30日止。2016年5月1日中午，董超在斗鱼公司直播平台进行了最后一次游戏解说之后即未再在该平台进行直播。其后，董超到炫魔公司主办的全民TV直播平台进行了游戏解说的直播。
2016年10月9日，斗鱼公司向董超发出律师函，载明斗鱼公司在2016年5月发现董超在全民TV提供直播解说服务，斗鱼公司已就相关内容进行了公证，请董超收到函后立即终止违约行为、继续履行解说合作协议，否则将追究其法律责任。董超于2016年10月10日收到该函件。
2016年9月9日至2016年11月3日，斗鱼公司向厦门市鹭江公证处申请利用该处“在线公证平台”静态页面保存功能，对其提交的网址指向的网页页面进行保全，并将取得的保全结果提交该处保管。该公证处于2016年11月23日对所保全的网页页面内容出具（2016）厦鹭证内字第52467号公证书，内容为公证处调取了页面保全文件及相关数据文件，查明的事实第二条第9款载明提交网址的时间为2016年10月5日13：00：11，提交的网址为http：//www.quanmin.tv/v/2845343，对应的电子数据保管证明编号20161005130011274042，证据文件名称为董超（海老板威武），全民TV直播1；上述网页保全数据自生成之日后至该公证处提取时未被修改；数据文件提取后，该公证处将相关的网页数据文件解密、下载、保存，随后将该网页数据文件刻盘保存。庭审中，该院将上述公证书原件所附光盘当庭拆封并查看，光盘中显示为保管证明及证据文件，其中证据文件项下编号为20161005130011274042、20161005130218318961的文件为网页截图，显示有全民直播字样、主播的头像，主播为海老板威武。斗鱼公司主张该截图中的主播为董超，董超代理人质证意见为不认可是董超本人。斗鱼公司为该次公证支付公证费1320元，该公司主张分解到本案的费用为189元。
2016年11月11日，全民TV直播平台的主办单位由炫魔公司变更为脉淼公司。
一审庭审中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室、脉淼公司承担责任，并陈述其因董超违约受到的实际损失主要在于，斗鱼公司对董超进行的推广投入的带宽费用，利用平台推荐位、官方微信、微博、合作媒体广告宣传、安排商业活动以增加董超的曝光度和知名度，及因董超违约，斗鱼公司为其投入吸引的粉丝及流量被带至第三人的平台的损失，该损失数额估算超过1000000元，该公司未就其实际损失提供充分证据予以证实。其后，斗鱼公司认可请求的违约金数额超出其实际损失，请求法院予以调整。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董超上诉主张其2015年6月起才在斗鱼公司平台直播，该主张与其在一审庭审中作出的2014年就在斗鱼公司直播的陈述不一致，且无证据证明，故该主张本院不予采信，一审判决对该事实查明无误。董超为证明斗鱼公司于2016年5月8日对其永久禁播，提交了网页截屏打印件。斗鱼公司对证据的真实性予以认可。斗鱼公司提交网页截屏打印件，拟证明董超2016年5月8日前在微博上宣传其在第三方平台直播。董超对该证据真实性无异议。根据双方提交的证据，本院认定2016年5月6日董超在其微博上表示其去了全民TV直播平台，并发布直播间链接。2016年5月8日斗鱼公司关闭了董超在该公司平台的直播间，并通知其如需重新开启请联系客服。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。

【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司与董超、昊安工作室于2016年4月30日签订的解说合作协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。从协议约定及当事人的履行情况来看，董超为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，董超不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。董超辩称双方系劳动合同关系，其理由不能成立，该院不予采信。协议签订后，董超于2016年5月1日在斗鱼公司的直播平台进行了最后一次游戏解说，其后未再在该平台进行直播，且到全民TV直播平台进行游戏解说的直播，其行为违反了合作协议的约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。昊安工作室为解说合作协议的签约方，虽然协议约定了昊安工作室与董超均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定，构成重大违约，斗鱼公司有权解除协议并要求双方承担违约责任，但在诉讼中，斗鱼公司明确表示不要求昊安工作室承担责任，是对其民事权利的合法处分，故该工作室在本案中不承担违约责任。对于斗鱼公司要求董超继续履行协议的诉讼请求，因董超已到全民TV直播平台进行了直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故斗鱼公司的该项诉讼请求，该院不予支持。根据斗鱼公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来收益。如前所述，董超的行为构成违约，解说合作协议对董超的违约责任约定为向斗鱼公司返还已付的合作费用、支付违约金30000000元、返还违约所得收益，以及赔偿斗鱼公司损失5000000元等，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，斗鱼公司提起诉讼要求董超支付违约金1000000元，未超出合同约定的范围，但因该公司对损失数额未能提供充分证据予以证实，且在诉讼中认可其提出的违约金数额高出其实际损失，请求法院予以调整，故该院综合考量董超的服务期限及薪酬标准，酌定其应支付的违约金数额为751968元。斗鱼公司还要求董超支付律师费、公证费，因该院已判令董超支付违约金，对于其请求的律师费、公证费，该院不予支持。斗鱼公司还要求董超立即终止与炫魔公司签订的游戏解说合同或协议，因斗鱼公司并未提供证据证实董超离开该公司后与其他主营游戏直播的单位签订了游戏解说合同，故该项诉讼请求，该院不予支持。综上，斗鱼公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、董超于判决生效之日起十五日内向斗鱼公司支付违约金751968元；二、驳回斗鱼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由斗鱼网公司负担2070元，董超负担4830元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”董超签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。董超上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于董超是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了董超履行合同。董超2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播并在其微博上进行宣传，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。董超主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，一方面，斗鱼公司基于董超违约而关闭其直播间，从关闭直播间的通知上来看，该公司并未表示该直播间永久关闭，而是告知如需重新开启可联系客服人员。因此董超主张斗鱼公司对其永久禁播的理由不成立。另一方面，董超在2016年5月1日后就未在斗鱼公司平台直播，且于当月6日公开声称去全民TV平台进行直播。在此后直播间被关闭，乃至斗鱼公司向董超发出律师函，要求停止违约行为，继续履行合同的情形下，董超始终未向斗鱼公司提出重新开启直播间的要求，表明其无意回到斗鱼公司平台进行直播。因此，董超2016年5月1日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。董超提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于董超应向斗鱼公司支付的违约金。董超上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，董超系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故董超的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。原审法院依据董超的服务期限及薪酬标准，酌情确定董超应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，董超上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由董超负担。
本判决为终审判决。