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2021-03-23

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

【法院认为】
法院生效判决认为：关于《演艺经纪合同》、《协议书》的性质及效力。从性质上看：综合分析当事人的约定内容，本案的《演艺经纪合同》兼具委托代理、居间、服务、演艺经纪等特征，属于复合型合同。在法律适用方面，应由分别对应的合同法律进行调整；对不符合有名合同规定且属于演艺经纪合同特有的条款，应由合同法的一般规定予以调整。故本案的案由应定性为合同纠纷；从效力上分析，陆婷婷早在与狼牙传媒公司签约之前就已加入公会进行直播，双方在《演艺经纪合同》当中约定佣金＝当月直播平台结算实际收入，结合《协议书》中关于“乙方在甲方公会平台上进行直播，未分配前所有收益均归甲方所有，按照公会平台结算周期经结算后，甲方按照合同的约定向乙方支付直播收益”的约定。案涉合同没有特别不合理的限制陆婷婷的权利或者免除狼牙传媒公司的义务。故《演艺经纪合同》、《协议书》系有效的合同。
关于合同是否应予解除。陆婷婷与狼牙传媒公司之间的合约具有明显的人身依附性，债务的标的不适于直接强制履行，本案合同不具备继续履行的基础，合同目的已经不能实现，故狼牙传媒公司主张解除《演艺经纪合同》符合法律规定，《协议书》作为附件一并予以解除。
关于合同解除后的责任承担问题。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同虽经解除，但守约方仍可依据合同要求违约方承担违约责任。陆婷婷作为一名具备完全民事行为能力的网络主播，理当清楚合同签订后负担的合同义务。陆婷婷违反合同约定，始终支配和控制案涉佣金，其在未与狼牙传媒公司达成解约合意、案涉合同并未解除的情况下，单方终止履行，其行为己构成根本性违约，应承担相应的违约责任。合同法第一百一十四条、《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求可予以适当调整，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。综合本案履约情况、违约情形、收益等，最终判决陆婷婷应赔偿给狼牙传媒公司违约金20000元。
关于狼牙传媒公司主张的返还收益款责任。本案《协议书》约定：“如乙方未经甲方书面同意，……或者为任何使甲方不能将甲方公会平台上的账户资金提取至该新银行卡账户内的行为，自违反之日以全部资金按日万分之八向甲方承担责任，”该“日万分之八”超过年利率24%，对超过部分，不能从其约定；管理条例约定，每月22日，公司与主播就上个月的收益进行结算。因陆婷婷实际控制了全部收益，故其应当将3-5月提现至银行卡3271.2元支付给狼牙传媒公司，并以全部资金按年利率24%计算向狼牙传媒公司承担承担1006元。

广西壮族自治区柳城县人民法院于2020年12月14日作出广西壮族自治区柳城县人民法院（2020）桂0222民初1360号民事判决：一、解除原告（反诉被告）陆婷婷与被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司签订的《演艺经纪合同》、《协议书》；二、被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陆婷婷返还卡号为6217996100127502688的银行卡；三、原告（反诉被告）陆婷婷于判决生效之日起十日内返还给被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司收益款3271.2元，并支付违约金1006元（该违约金计至2020年10月26日，其后的违约金以未返还的收益款为基数按年利率24%计至付清时止）；四、原告（反诉被告）陆婷婷于判决生效之日起十日内赔偿给被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司违约金20000元；五、原告（反诉被告）陆婷婷于判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司律师费7000元；六、驳回原告（反诉被告）陆婷婷的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）柳州市狼牙文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
陆婷婷不服原审判决，提起上诉。广西壮族自治区柳州市中级人民法院于2021年3月23日判决如下：驳回上诉，维持原判。

2019-06-11

广东省广州市中级人民法院

申请人：任伟，男，1994年8月16日出生，汉族，身份证地址为山西省石楼县。
委托诉讼代理人:李品磊,北京大成(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李曦虹,北京大成(广州)律师事务所律师。
被申请人：广州虎牙信息科技有限公司。住所地广东省广州市番禺区南村镇万博**路**号万博商务区万达商业广场北区**-**栋**层**单位。
法定代表人：董荣杰，首席执行官。
委托诉讼代理人：关杰洪，广东华誉品智律师事务所律师。

申请人任伟与被申请人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请人任伟请求确认其与被申请人虎牙公司的《虎牙主播频道独家合作协议》（以下简称《合作协议》）中的仲裁条款无效。理由如下：2018年5月25日，任伟与虎牙公司签订了《虎牙主播频道独家合作协议》，该协议第十四条第2款约定：“因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，各方同意将纠纷提交至广州仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。”任伟认为，任伟与虎牙公司签订的协议实际上是一份《劳动合同》，任伟与虎牙公司双方构成了劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动争议仲裁法》的相关规定，协议约定的仲裁条款属于无效。综上，请求确认该协议约定的仲裁条款无效。
被申请人虎牙公司答辩称：一、虎牙公司与任伟之间建立的是平等的商事合作关系，而非劳动关系。劳动关系是指用人单位（国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织等）与劳动者（具有劳动权利能力、劳动行为能力的自然人）依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受其管理，从事其安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬、接受劳动保护的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系最显著的特征是隶属性，判定劳动关系存在与否的关键是确定隶属关系是否存在，具体表现为：劳动者是否接受用人单位的管理安排，遵守劳动纪律及内部规章制度约束（如考勤、考核、奖惩、工作惯例等），双方形成领导与被领导、支配与被支配关系；是否由用人单位组织劳动，承担劳动风险；是否体现出劳动过程与劳动报酬的持续性交换关系；用人单位支付劳动报酬是否具有按劳分配性质，表现为一种持续的、定期的工资支付；劳动者是否享有工时休假、社会保险及福利待遇等。本案中，虎牙公司与任伟签订的是合作协议，虎牙公司为任伟提供直播平台、技术服务、资源推广，并由虎牙公司或者任伟委托的关联第三方向任伟支付合作费用。任伟只是利用虎牙公司提供的网络平台和网络服务，在其选定的任何地点、任何时间链接网络即可开展其提供游戏解说主播的业务，不需要到虎牙公司上班，不需要按时工作、加班，不需要接受虎牙公司具体指派的工作，也不以虎牙公司员工名义开设社保、公积金账户并依法缴纳社保费用和公积金。因此，任伟不需要接受虎牙公司的人事管理、工作安排及劳动纪律约束，不享受虎牙公司员工的同等福利待遇，显然双方之间的合作关系不符合劳动关系的法律特征。二、双方约定的仲裁条款不存在无效情形。虎牙公司和任伟签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，不存在任何无效情形，对双方均有约束力。协议中约定了双方之间因履行该协议产生的争议由广州仲裁委员会仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十七条、第十八条的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第五条、第六条、第七条规定所确定的仲裁协议无效的情形，以及《仲裁法》第二条、第三条及第七十七条规定所确定的可以仲裁及不能仲裁的情形，本案双方仲裁条款的意定过程与内容不存在法律规定的无效情形。综上，请求依法驳回任伟的申请。
经审查查明：2018年5月25日，虎牙公司作为甲方、任伟作为乙方、深圳市新耀传媒有限公司作为丙方，三方签订了《虎牙主播频道独家合作协议》（编号HYXK20180619038）。该协议的主要内容：一、定义：网络直播及演艺：本协议所指的网络直播及演艺包括但不限于：游戏直播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包含网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式。下或称“直播”；虎牙直播平台：是指虎牙直播网站（××）、虎牙各类移动客户端及相关产品。……商业活动：包括但不限于①广告、产品宣传推广或代言；②商业赞助或合作；③视听作品的参演、宣传、创作等；④主播电商及主播周边授权；⑤其他商业活动等。二、合作内容：甲方向乙方提供直播分享技术和服务，提供大量的平台用户资源，维护和优化直播平台，并对乙方进行独家宣传包装和商业推广；乙方在本协议约定期间在甲方及其关联公司运营的虎牙直播平台及其平台、网站、软件上进行直播，并积极配合甲方的宣传推广和安排的商业活动；……；甲、乙、丙三方通过本协议建立独家商业合作关系，乙、丙两方作为甲方直播平台用户和频道运营者均应遵守甲方平台规则，乙方与甲方不存在任何法律或事实上的雇佣、劳动关系，乙方直播过程中受到和造成的任何人身、财产损害，及在甲方平台上与第三方之间的任何纠纷，均与甲方无关。三、合作期限：本协议合作期限为24个月，即从2018年6月1日至2020年5月31日；乙方应保证在本协议合作期限起计之日开播。若各方在协议期间无特别约定且未就续约达成一致，本协议终止，但本协议终止前所产生的权利义务以及协议清理条款仍有效。四、合作费用。若乙方在合作期间满足甲方直播要求且无违约行为，甲、丙方将分别向乙方支付合作费用（均为税前）。本协议的合作费包括基础合作费用和道具（礼物）分成两部分。基础合作费用：费用金额、付款条件等具体情形见附件一。道具（礼物）分成，即乙方在甲方平台进行网络直播获得用户赠送的虚拟道具(礼物)、守护、贵族等，按照甲方平台兑换规则获得的分成部分收益。……乙方每月收到合作费用后，应自行对统计数据及费用金额进行核对，若乙方认为数据或金额有误的，应在收到后3天之内向甲方提出异议，逾期未提出视为乙方确认无误。五、甲方的权利义务：1、合作期内，甲方为乙方提供网络直播技术服务、技术支持、客服支持和虎牙直播平台及关联平台的知名度和庞大用户资源；甲方应按本协议的约定支付合作费用；合作期内，乙方委托甲方视实际情况和机会为乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，并垫付相应成本；为规范平台营运，保障虎牙直播平台用户的整体利益和用户体验，甲方有权根据国家监管部门的要求和运营需要制定、调整平台规则，并以甲方公告或邮件、微信、QQ等方式通知乙方。……甲方有权安排乙方在甲方或甲方关联公司旗下的其他直播平台进行直播，以甲方出具的书面文件为准。六、乙方的权利义务：乙方有权在遵守本协议约定义务及虎牙直播平台规则的情况下，获得直播服务要求的前提下获得本协议约定的合作费用；乙方在合作期间内不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播……。乙方承诺就商业活动与甲方开展独家合作，具体合作方式另行协商确定等。该协议还就知识产权与相关人身权利、保密、违约责任、不可抗力以及争议解决方式等问题作了约定。其中第十四“争议解决条款”第2项约定：“因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，各方同意将纠纷提交至广州仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。”第十五条“其他”第3款约定：“本协议乃经各方友好协商后确定，乙方确认对于本协议的所有内容均清楚明白、不存在任何误解；在本协议签订前，甲方已经明确告知并向乙、丙两方释明本协议各条款的含义及法律后果，各方对本协议条款的理解均无争议。”由于各方在该《合作协议》的履行过程中产生争议，虎牙公司遂向中国广州仲裁委员会（以下简称“广州仲裁委”）申请仲裁。2019年3月19日，中国广州仲裁委员会经审查，受理了该仲裁申请，案号为（2019）穗仲案字第3227号。

【一审法院认为】
本院认为：劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动，用人单位给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。确定是否属于劳动关系，其核心是在劳动关系存续的情况下，劳动者在劳动的地点、内容、方式、过程等方面是否均受用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从涉案《虎牙主播频道独家合作协议》的内容看，该协议是申请人任伟与被申请人虎牙公司就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意；申请人任伟获得报酬的方式是其以自己名义接受游戏用户赠送的虚拟道具，然后再按照虎牙公司制定的兑换规则及与虎牙公司利益分成比例获取收益。同时，申请人任伟自主决定工、地点、地点、内容和方式，不受虎牙公司规章制度约束。鉴此，本院认为，涉案《虎牙主播频道独家合作协议》实质为服务合同，协议双方之间权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，双方不构成事实劳动关系。
《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。涉案《虎牙主播频道独家合作协议》第十四“争议解决条款”第2项约定：“因本协议引起的相关争议，各方应友好协商解决，若协商不成，各方同意将纠纷提交至广州仲裁委员会，按照该机构有效的仲裁规则仲裁解决。”可见协议签订各方对以仲裁方式解决合同争议以及由广州仲裁委管辖合同争议的意思表示真实明确。申请人任伟以涉案协议实际上是《劳动合同》，双方构成劳动关系为由，请求确认本案仲裁条款无效的理由不成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下：

驳回申请人任伟的申请。
本案申请费400元，由申请人任伟负担。

2019-06-14

合肥高新技术产业开发区人民法院

原告：刘览，女，1998年4月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。
委托诉讼代理人：冯冉升，安徽天爱律师事务所律师。
被告：安徽动视信息科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：马恬，总经理。
委托诉讼代理人：嵇德武，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩潇潇，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。

原告刘览与被告安徽动视信息科技有限公司（以下简称动视公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘览及其委托诉讼代理人冯冉升、被告动视公司委托诉讼代理人韩潇潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

【当事人主张】
刘览向本院提出诉讼请求：判令1、解除刘览与动视公司之间的签约关系，动视公司配合刘览办理退出公会手续；2、动视公司支付拖欠刘览工资计81664.7元；3、动视公司支付刘览经济补偿金11851.5元；4、动视公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月刘览受聘于动视公司，从事斗鱼平台柚仔公会网络主播工作，并约定工资为底薪加54%提成制，但一直未签书面合同。截止2019年1月底，动视公司已经拖欠刘览2018年9月至2019年1月计四个月工资，并且还拖欠2018年6月份工资1703元。为维护自身合法权益，刘览提起诉讼。
动视公司辩称，动视公司与刘览并非劳动关系，而是以网络直播平台为媒介的合作关系；刘览的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

本院经审理认定事实如下：自2018年4月起至2019年1月期间，刘览在动视公司提供的直播场所从事斗鱼平台网络直播，双方未签订书面合同。2018年5月22日至2019年1月15日，动视公司股东施侃先后以提成、底薪、招募金等名义向刘览转账十二笔。2019年3月26日，刘览认为动视公司拖欠其工资，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出【（2019）合高新劳人仲不字第7号】案件不予受理通知书，认为刘览的仲裁申请不属于劳动仲裁的受案范围，决定不予受理。刘览不服，遂诉至本院，要求判如所请。
上述事实，有中国建设银行个人账户收入交易明细、合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会《案件不予受理通知书》及当事人陈述等证据在卷证实。

【一审法院认为】
刘览与动视公司是否存在事实劳动关系。

【一审法院认为】
本院认为，本案争议焦点是刘览与动视公司是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立了管理与被管理、指挥与服从的内部关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付报酬，劳动者与用人单位之间的人身和经济依附关系，以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合考虑。本案中，刘览未能提供充分证据证明其在动视公司从事劳动、接受动视公司的管理、与动视公司之间存在人身隶属关系或经济依附关系等，故刘览认为其与动视公司存在劳动关系，进而诉请要求解除与动视公司签约关系并要求动视公司支付其工资、经济补偿金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。刘览与动视公司之间的纠纷，可按其他法律关系通过另案诉讼的方式解决。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告刘览的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取为5元，由原告刘览负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

2018-04-20

佛山市禅城区人民法院

原告：佛山市一网红文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路33号3818室，统一社会信用代码91440604MA4UT9QR0M。
法定代表人：王建勤。
委托诉讼代理人：徐玉发，广东邦南律师事务所律师。
被告：邱苏琳，女，汉族，1992年10月23日出生，住广东省汕头市濠江区。
委托诉讼代理人：宋之江，广东汇俊律师事务所律师。

原告佛山市一网红文化传播有限公司与被告邱苏琳合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员杨莹独任审理。本案分别于2018年3月6日、2018年3月20日、2018年4月20日公开开庭进行了审理。三次庭审时，原告的法定代表人王建勤及其委托诉讼代理人徐玉发、被告的委托诉讼代理人宋之江均到庭参加诉讼；第二次庭审时，被告邱苏琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金200000元及律师费20000元，合计220000元；2.判令本案的诉讼费用由被告承担。
事实与理由：原告与被告从2017年5月15日开始合作，刚开始被告每月收益不足5000元，于是原告加大了对被告包装、宣传等方面的投入，被告每月收益渐渐增加，最高一个月收益达到4万多元。为了巩固双方合作成果，保证原告的投入能回收，防止被告在自己身价猛涨后单方解除合同，于是原、被告于2017年9月25日签定了《合作协议》，约定被告自2017年9月25日至2018年4月11号期间继续留在原告的酷狗直播平台合作公会——一网红公会进行网络直播活动。合同签定后，原告完全履行了合同中约定的义务，但被告在身价猛涨后，于2018年1月16日单方擅自解除合同，不在一网红公会进行网络直播活动，以高价参与其他网络直播平台直播，给原告造成了严重的经济损失。为了维护法律权威，维护原告合法权益，原告根据《合作协议》第七、八、九条的约定提起诉讼，请求法院依法作出公正判决。
被告辩称：一、被告不存在原告所谓的“高价参与其他网络直播平台直播”和“解除合同”的行为。2017年，被告通过网上招聘信息获知原告招聘网络主播。2017年9月25日，被告与原告签订《合作协议》。签订协议后，被告一直按照合同约定履行合同义务，从来没有在除原告提供的酷狗平台以外的网络直播平台进行直播演出，也没有与任何其他第三方签订过与直播有关的协议。原告诉称被告“身价猛涨后高价参与其他网络直播平台直播”纯属虚构，与事实不符，原告也不能提供任何证据证明其主张。此外，被告也从来没有要求解除合同，停止在原告提供的酷狗平台上直播，相反，直至目前，被告仍一直在酷狗平台上直播。二、原告在履行合同过程中存在诸多违约行为。双方签订的《合作协议》第一条第一款约定：“甲方（原告）为乙方（被告）进行网络直播活动提供各种培训、指导以及平台资源扶持等。”在双方形成合作关系前，原告向被告承诺，原告将为被告提供包括歌唱、跳舞等在内的各种才艺培训，帮助被告提高表演水平，增加收入，被告正是看中原告能够提供各种才艺培训才与原告签订《合作协议》。但是，在签订协议以后，原告并未为被告提供任何才艺培训，导致被告的才艺水平一直停滞不前，仅能靠自身努力争取观众的关注、创造经济效益。被告认为，原告没有为被告提供才艺培训的行为是严重违反合同约定的。按照酷狗平台的系统设置及收益发放方法，酷狗平台每月将收益支付至原告的银行账户，被告是无法查询到直播所获的收益数额的。而且，对于原告是否按照《合作协议》第一条第一款的约定投入资金为被告提供平台资源扶持，被告也是无法获知的。因此，为了督促原告履行发放收益、提供资源扶持等义务，让被告可以清晰知道原告的收入、投入情况，双方特别在《合作协议》第二条第三款约定：“甲方应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。”但是，原告却从来没有按照上述约定公布过合作产生的收支情况，导致被告根本无法知道原告是否已经发放了全部应发放的收益以及是否投入了资金为被告提供了平台资源扶持。三、被告减少直播时间是行使同时履行抗辩权。自双方形成合作关系起，被告多次催促原告履行合同义务，为被告提供演艺培训并定期公布投入的收支情况，但是原告一直以各种理由拖延，至今都未履行上述义务。事实上，酷狗直播平台是一个公开的平台，任何人都可以在酷狗平台上申请账号进行直播、获取直播收益，而之所以被告会选择与原告形成合作关系，每个月将可得收益的20%分予原告，并遵守原告各项直播时间、直播规范的要求，仅仅是因为原告承诺可以为被告提供才艺培训，投入资源对被告进行包装，增加被告的收入。因此，被告认为，为被告提供才艺培训并定期公布投入的收支情况是《合作协议》中原告应当承担的最主要的义务，但是原告并未依约履行该义务，导致被告的合同目的根本无法实现。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，合同双方当事人拥有同时履行抗辩权，在对方当事人不履行合同义务时，当事人有权停止履行义务。故此，被告减少直播时间，是在行使同时履行抗辩权，并不违反合同约定。四、被告减少直播时间的另外一个原因是被告须照顾意外受伤被诊断为骶椎第五节骨体部骨折的母亲。2017年12月31日，被告母亲邱惠容在珠海市意外摔伤。次日，被告母亲前往珠海市香洲区人民医院就诊，经诊断，被告母亲骶椎第五节骨体部骨折，活动受限，同时诊断发现被告母亲患有胆囊多发结石。由于被告母亲单独居住在东莞，无人照顾，被告只能来回奔波于东莞和佛山（被告的直播设备均在佛山）之间。至2018年1月17日，被告担心母亲独自在东莞家中实在不安全，而且考虑到原告的诸多违约行为，就长留家中陪伴、照顾母亲，减少了直播时间。被告在母亲发生意外时已经将情况如实向原告说明，因此，被告没有恶意停止直播，更没有主动解除合同，被告有正当理由减少直播时间。但是，原告竟然在2018年1月30日（直播时间减少仅14日）就起诉被告，并且通过朋友圈咒骂被告，显然不是正常的履行合同状态，也是不近人情的。五、《合作协议》中并无约定被告直播时间不足须支付违约金20万元。即使认为被告违反了《合作协议》的约定，根据合同约定原告也无权主张被告支付违约金20万元。《合作协议》第三条第二款约定：“如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放创收基金，不发放基本创收。如果甲方当月有效天数大于或者等于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金。”按照该条款，《合作协议》约定的收益发放模式实际上已经包括了惩罚制度。被告即使直播天数没有达到20天，酷狗平台同样会将当月被告已创造的收益发放到原告的银行账户，因此原告不予发放基本创收和创收基金已属于被告承担了违约责任，若再要求被告向原告支付20万元违约金，显然是双重归责，对被告是相当不公平的。相反，合同中没有任何关于“被告未直播达到一定天数则需要支付20万元违约金”的约定，原告要求被告支付20万元违约金是没有合同依据的。六、被告并未对原告造成任何损失。如前文所述，双方形成合作关系后，原告根本没有按照合同约定投入资金对被告进行才艺培训以及进行包装和扶持，原告甚至连直播场地和直播设备都没有为被告提供。在履行《合作协议》期间，原告明确告知被告需要自备直播场地和设备，为履行协议，被告只能在租住的房屋内直播，并自行出资布置房间，出资购买直播设备。实际上，原告在合作期间没有投入过任何资金，因此，被告减少直播时间根本不会对原告造成任何损失。即使认为被告存在违约行为且应当适用20万元违约金的条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金20万元高于实际损失的30%，也应当予以调整。七、被告生活拮据，实在无法承担20万元违约金。被告唯一的收入来源是原告发放的收益，为了保证直播效果，被告须购买大量的化妆品、护肤品、服装等，因此原告此前发放的收益仅够勉强维持前述支出以及基本生活支出，被告现无任何积蓄。按照双方约定，原告在每月15日发放上一个月的收益，但是2018年1月15日原告并没有发放2017年12月的收益，造成目前被告连最基本的生活支出都无法维持。为此，被告还曾于2018年1月18日向朋友梁旭借款4000元用于支付房屋租金和水电费。故此，被告实在无能力支付20万元的违约金，请法院对该情况予以考虑。综上，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：
原告举证的酷狗平台直播登录截图有原件核对，本院对其真实性、合法性予以确认，但原告没有举证证明被告擅自更改账户密码，故本院对证明内容不予确认。
被告对原告举证的出境旅游报名表及旅游合同、照片、直播记录、微信聊天截图的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对其关联性将在下文中进行分析。被告对原告举证的酷狗直播平台规则、奖励等级及奖金比例、工会考核等截图8张有异议，该组证据为网上打印件，有原件核对，本院对其真实性予以确认，对其关联性亦在下文中进行分析。原告举证的损失计算表系原告单方制作，对其真实性本院予以确认，对关联性需结合本案其他证据予以认定，并在下文中进行分析。原告举证的收据虽有原件核对，但收据并非正式的结算凭证，原告未提供其他证据相佐证，本院对其关联性不予确认。

被告举证的邱惠容的病历、诊断报告、检查报告单及户口本有原件核对，本院对其真实性予以确认。原告对被告举证的直播截图、淘宝网页截图的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告对被告举证的微信截图不予确认，该证据无原件核对，且不能反映与本案纠纷存在关联性，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。原告对被告举证的借据、收据及案外人梁旭的身份证复印件真实性、合法性、关联性均有异议，因梁旭未到庭作证，且被告未提供银行流水等辅助证明借贷事实，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：
2017年9月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》一份，第一条合作范围约定：甲方为乙方进行网络直播活动提供各种培训、指导以及平台资源扶持等，乙方作为网络直播艺人，利用自身优势在甲方所提供的视频直播平台进行网络直播活动，并对此产生的收益进行分成，甲乙双方不存在劳务关系，而是酷狗直播平台上的合作关系。第二条甲方的权利义务约定：甲方应为乙方的直播提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持；应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。第三条乙方的权利义务约定：乙方直播必须按照甲方规定的时间：当月每天不低于6个小时，当月25个有效天数播够时间，如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放乙方的创收基金，不发放基本创收。如果甲方当月有效天数大于或者等于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金（备注：一天播满6小时为一个有效天数）。乙方不得以除不可抗力以外的任何理由拒绝直播，实在无法按要求直播时可以跟甲方协商解决。乙方不得与甲方以外的第三方签订任何视频直播相关的协议，不得在甲方所提供的视频直播网站以外的平台进行直播。第四条薪资待遇约定：在完成甲方要求的有效天数情况下，以酷狗繁星平台的后台自动生成的基本创收将全部发放给乙方，创收基金按乙方创收基金80%，每月15日发放。第七条违约责任约定：甲乙双方应遵守本协议，一方违反本协议的规定应承担违约责任，如给另一方造成经济损失或者因法律诉讼而遭受经济损失的，违约方应向守约方承担的违约责任包括实际损失及追究违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费、鉴定费、评估费等，本协议另有约定的，则按该另行约定的内容执行。违约金为200000元。第八条合作期限约定：2017年9月25日至2018年4月1日。
2017年8月至2018年2月期间，被告每日直播时间不低于6个小时的天数分别为13天、11天、6天、11天、5天、0天、0天。2018年1月15日以后，被告只在2018年2月9日直播51分钟，在2018年2月25日、26日分别直播39分钟。
2017年8月至2018年2月，被告直播的结算兑换星豆分别为4675000、662500、1062500、2475000、1837500、312500、0。
原告向被告发放2017年5月至7月的收益分别为3050元、9500元、12275元，2017年8月至11月的收益分别为26195元、3816元、6120元、14256元，2017年12月后原告没有向被告发放收益。
经本院询问，原、被告双方共同确认：原、被告于2017年5月开始合作，此前有签订合作协议。在合作过程中被告因不满约定的提成过低而停播，原、被告双方进行协商后，于2017年9月签订了案涉合作协议。
另查明一，酷狗平台的绩效评级的依据是公会（原告公司）在酷狗平台所获得的分数，分数主要取决于当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、平均真唱数的影响。2017年11月及12月，原告的评级为A，奖金比例为10%；2018年1月及2月，原告的评级为B，奖金比例为6%。
另查明二，酷狗平台的星豆结算规则为每12500星豆可兑换100元人民币。
另查明三，原告与广东邦南律师事务所于2018年1月26日签订《委托代理合同》一份，该所指派徐玉发律师担任本案的一审及二审阶段的委托诉讼代理人，原告为此支出律师服务费20000元。
另查明四，原告于2018年1月31日向案外人杨栋平提起合同纠纷之诉，案号为（2018）粤0604民初2851号，该案分别于2018年2月28日、4月3日、4月18日公开开庭审理。经查，杨栋平亦为原告的主播人员，2017年8月至2018年2月期间，杨栋平每日直播时间不低于6个小时的天数分别为20天、10天、10天、12天、6天、0天、0天。

【一审法院认为】
一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；
二、原告主张的违约金是否合理。

【一审法院认为】
本院认为，本案属合同纠纷。原、被告签订的合作协议既是双方的真实意思表示，内容与法律、法规的规定不相悖，则为有效合同，双方应依约履行。本案争议焦点为：一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；二、原告主张的违约金是否合理。对此，本院分述如下：
一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为
原告诉称被告在其它直播平台进行直播，但原告未举证证明，本院不予采信。根据合作协议约定的直播时间以及被告每月的直播时间可知，被告自2017年8月至2017年12月的每月直播时间并未达到合作协议要求的时间，原告在有权不向被告发放基本创收及创收基金的情况下，为了与被告能够继续合作，仍向被告发放了上述款项。而被告在2018年1月至2月期间仅直播了几天，且没有一天的直播时间达到合同约定的不低于6个小时。被告已经严重违反合作协议的约定，依法应承担违约责任。
对于被告抗辩称原告未向其提供指导、培训等，未向其公布资金收支情况，经查明，原告已举证证明其向被告公布并发放收益，虽原告未举证证明其为被告提供直播技巧、规则的指导，但原告确有提供直播设备、服装供被告使用。且被告与原告合作的前提，显然是借助原告作为专业公司的优势为其提供一些扶持及商业运作，比如原告自述的申请导流板块帮助被告获得更多的推荐及粉丝。故本院认为，原告向被告提供指导、培训仅是原告在合作协议中的附随义务，不影响被告履行其在合作协议中的主要义务，即按照协议约定的时间进行直播的义务。且案涉合作协议是被告在与原告产生矛盾纠纷、经过重新协商后签订的协议，双方更应秉持契约精神及诚实信用原则来履行，而不是随意违约。故本院对被告的抗辩不予支持。
二、原告主张的违约金是否合理
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如上所述，被告存在严重的违约行为，依法应承担违约责任。虽案涉合作协议中已经明确约定了违约金为200000元，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，该违约金的约定明显过分高于原告在本案中的实际损失，故本院依法予以调整。
对原告主张的实际损失，本院核算如下：
1.公司运营成本。①原告租赁办公经营场所所支出的租金、电费、网络费、营业税收是其正常经营所必然的产生的支出，且根据原、被告双方在庭审中的陈述，被告直播是在其家庭住所内进行，并没有占用原告的场地，故原告主张将上述费用分摊到被告身上缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。②原告主张的运营人员及化妆师的人工支出、化妆品费用、招聘费用、设备折旧并未举证证明，本院不予支持。
2.个人投入方面。①公司举办年会，以及给主播一定的奖励或者福利，本质上属于原告为提高团队协作、激发主播提高工作积极性的举措，受益者还是原告，故原告主张由被告承担该费用缺乏依据，本院不予支持。②对原告购买的直播设备，因所有权并未发生转移，被告仅享有使用权，且该设备并非仅由被告一人使用，原告主张费用由被告承担理据不足，本院不予支持。③原告未举证证明舞蹈培训课的费用，本院不予支持。
3.公会损失（包括公会奖励损失）。原告主张其在2018年1月及2月的公会损失在10000元以上，且因为从A级降为B级导致公司艺人的全部创收基金少了4%，损失约为8000元至15000元，置顶工具减少的损失约为20000元。根据原告举证的《2017年7月酷狗最新公会绩效简化版》可知，公会绩效评级的依据是原告公司在酷狗平台所获得的分数，分数受当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、活跃艺人占公会总签约艺人的比例、平均真唱数的影响等众多因素的影响，不能简单地得出因被告个人违约而导致原告被降级的结论。且据本案已查明的事实，原告亦与其他主播（杨栋平）发生合同纠纷，恰恰证明在上述期间，原告的主播团队表现并不稳定。本院认为，原告主张由被告承担其全部损失明显不合理。
4.预期利益的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
被告邱苏琳在2017年8月直播151小时的创收基金为37400元（4675000÷12500×100元），在2017年9月直播96小时的创收基金为5300元（662500÷12500×100元），被告分得的收益分别为26195元及3816元，原告分得的收益分别为14105元及984元。案涉合作协议系在2017年9月25日签订，被告在签订协议时已经清楚知道直播时间直接影响己方及原告的每月收益，并应当预见到因己方违反合同可能给原告造成的损失。按照合作协议的约定，被告每月应直播150小时（6小时/天×25天），创收基金的80%归被告，20%归原告。鉴于被告2017年8月的直播时间最接近协议约定的直播时间，参照当月的创收基金为37400元，则被告应分得80%即29920元，原告应分得20%即7480元。若在协议签订后的2017年10月至2018年4月1日，被告依照协议约定每月直播达到150小时，则原告的每月收益亦约为7480元。但被告在此期间均未达到合作协议要求的直播时间，而原告实际分得的收益分别为：2017年10月是1700元（1062500÷12500×100元×20%）；2017年11月是3960元（2475000÷12500×100元×20%）；2017年12月至2018年1月因原告未向被告发放收益，故被告获得的结算星豆全部转化为原告的收益，2017年12月是14700元（1837500÷12500×100元），2018年1月是2500元（312500÷12500×100元）；2018年2月至2018年4月1日期间被告未获得结算星豆，故原告没有获得收益。上述期间原告的收益合计为22860元，预期利益损失为22020元（7480元×6个月-22860元）。对此，被告应向原告赔偿。
5.原告主张被告散播谣言导致其声誉受损、招聘难度加大。本案为合同纠纷，并非侵权纠纷，对原告的该项主张不予审查，原告可另行起诉主张权利。
6.原告主张被告私自贩卖星豆损失2625元，因原告只提供了兑换记录，不能证明是被告本人的行为，故本院对此不予确认。
7.律师费。《合作协议》对违约方承担守约方的律师费已经作出明确约定，原告主张的律师费损失20000元有委托合同及发票为证，该项费用包含本案的一审及二审诉讼阶段的法律服务费用，未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，本院予以支持。
综上，鉴于原告在酷狗平台上的绩效评价从A级降为B级，奖金比例从10%降为6%，收益确有所减少，原告的预期利益减少22020元的事实，本院综合衡量原告在本案中的损失情况及被告的违约情形，酌定由被告向原告支付违约金28000元。同时，被告应承担原告因本案纠纷支出的律师费20000元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告邱苏琳应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市一网红文化传播有限公司支付违约金28000元及律师费20000元；
二、驳回原告佛山市一网红文化传播有限公司的其他诉讼请求。
若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费因适用简易程序审理减半收取计2300元，由原告佛山市一网红文化传播有限公司负担1700元，被告邱苏琳负担600元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

2019-01-23

江苏省连云港市中级人民法院

上诉人（原审原告）：连云港沐凡文化传媒有限公司，住所地江苏省连云港市海州区瀛洲路众兴华庭9号楼一单元2604室。
法定代表人：马贵林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马俊科，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙尚，男，1996年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。
委托诉讼代理人：石荣宗，江苏顺策律师事务所律师。

上诉人连云港沐凡文化传媒有限公司（以下简称沐凡公司）因与被上诉人孙尚合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人沐凡公司的法定代表人马贵林及委托诉讼代理人马俊科、被上诉人孙尚的委托诉讼代理人石荣宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
上诉人沐凡公司上诉请求：l、依法撤销一审判决第二项内容，支持上诉人的全部诉讼请求，依法发回重审或改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人未经上诉人允许私自在其他平台进行演绎，严重违约；上诉人按照合同约定给付被上诉人薪酬，为被上诉人投入大量的宣传费用（约8万余元）。被上诉人自2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，2017年3月起被上诉人未经上诉人同意，不再履行合同，私自在其他平台从事各种演绎活动，造成上诉人极大经济损失。依照合同约定，被上诉人应当支付上诉人20万元违约金。一审法院以没有直播演绎为由，驳回上诉人支付违约金诉讼请求，违背了涉案双方签订合同的初衷和真实意思表示。
被上诉人孙尚辩称：上诉事实与理由均不成立，请求驳回上诉请求。一、涉案合同不是经纪合同，是具有娱乐内容的劳务合同。被上诉人当时是学生，现在还是学生，学习音乐，想通过自己的努力勤工俭学，在上诉人处打工。被上诉人在上诉人的平台担任主播，上诉人根据被上诉人的月刷量给付劳动报酬。二、被上诉人没有违约行为，没有在其他平台担任主播，没有合同约定的同业禁止行为。上诉人指证被上诉人违约的五份复印件证据均是被上诉人参与的音乐爱好者彼此进行交流娱乐的音乐软件截图。它们类似于QQ群和微信群，没有商业性和金钱利益，是普通玩家。本案涉及的主播与普通玩家完全是两个不同的概念，他们是电子软件平台下的两个不同项目。三、上诉人未按约给付劳动报酬。被上诉人在2016年10月及11月都直播超过70小时，按合同约定上诉人应支付两个月的底薪各2500元给被上诉人，上诉人未给。上诉人举证的收入单是陌陌给上诉人的收入结算凭证，不代表上诉人把陌陌给的钱都给了被上诉人。四、上诉人称为被上诉人投入大量宣传费约8万元不真实。上诉人并没有给被上诉人宣传，反而是上诉人利用被上诉人以及类似于被上诉人的打工青年为上诉人公司做宣传。五、被上诉人是学生，现在还没有毕业，还在学习。2017年作为交换生，到台湾学习更加紧张，没有时间参与网络主播。按合同约定上诉人有权利取消被上诉人的主播资格及解除合同，但没有权利向被上诉人主张其它要求。同时被上诉人作为学生也没有经济能力满足上诉人的其它要求。
【当事人一审主张】
沐凡公司向一审法院起诉请求：1、解除沐凡公司、孙尚于2016年9月27日签订的经纪合同。2、请求判令孙尚给付违约金（损失）20万元。3、诉讼费由孙尚承担。

一审法院经审理查明：2015年9月6日，孙尚进入南京特殊教育师范大学学习。2016年9月21日，孙尚在陌陌平台注册，陌陌号为406087856。2016年9月27日，沐凡公司为甲方，孙尚为乙方，双方就哈尼直播、开播等事宜签订协议，协议约定：第一条合同期限二年，自2016年9月27日至2018年9月27日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台；2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理；3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格；4、甲方有权对乙方实行定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任；5、甲方负责设备维护，提供主播工作环境；6、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条乙方权利义务：乙方享有按时收取薪资。1、乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播；2、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项需要，服从甲方安排；3、乙方的表演、言辞、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄，不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或作出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题，不欺骗用户，不挂录像，不双开外战，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失；4、乙方有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与荣誉，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权终止协议。并要求乙方承担一切损失；5、乙方应向甲方提供有效的联系方式，包括电话、手机等，协议首页的联系方式变更的，应在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担：超过一周甲方无法与乙方取得联系的，有权取消乙方高端区主播资格并要求承担相应责任；6、乙方保证个人信息的真实性，因乙方个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，甲方有权随时解除协议；7、乙方同时应当遵守“哈尼”平台的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由底薪、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定，底薪二千五人民币（￥2500）；1、乙方的主播间月刷量五千人民币（50万星光值）的按收入的30%返点15%提成；2、乙方的主播间月刷量一万人民币（100万星光值）的按收入的30%返点20%提成；3、乙方的主播间月刷量一万八千元人民币（180万星光值）的按收入的30%返点25%提成；4、乙方的主播间月刷量四万人民币（400万星光值）的按收入的30%返点30%提成；5附：乙方直播等级15级之后，签约后当月乙方的直播间月刷量低于一万元人民币（100万星光），底薪减半，并下月取消乙方主播资格，底薪是每月的15号予以发放，提成与奖励是每月的20号予以发放。第五条违约责任：1、乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金；2、乙方月直播有效天24天，时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时）、月刷量不符合底薪领取标准的，底薪减半；3、乙方不服从甲方直播安排，甲方有权取消乙方主播资格，当月底薪、奖金不予结算发放；4、任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失），守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的补偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议；5、乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在哈尼平台以外的其他类似的平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付200000元的违约金。备注：1、正式主播每天必须按时上播。如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪100元。出现2次以上甲方有权扣除底薪。一个月内只允许三天带薪请假；2、禁止家族内部主播出现互拉粉丝的情况，禁止泄露一切其他主播信息，如发现直接取消主播资格，扣除所有工资；3、直播时间未满一个月工资不给于发放；各主播因才艺不同，时间情况不同，所以待遇也稍有不同，不允许相互间讨论工资，透露工资情况，不允许拉帮结派，不允许煽动闹事，一旦发现工资不予发放，造成工作室损失的，应当赔偿因此造成的直接损失及间接损失。第六条不可抗力：1、甲乙双方任何一方在履行本合同的过程中因遭遇不可抗力而无法全部或部分履行本合同的，不视其为违约，但遭遇不可抗力的一方应及时通知对方；2、前述不可抗力事件系指甲乙双方无法遇见、即使预见亦无法避免或合理控制的事件，且该等事件对遭遇不可抗力的一方履行本合同的行为发生实质性妨碍，包括但不限于地震、台风、洪水、战争、暴动、罢工、火灾、政府政策变更、黑客攻击、电脑病毒、网络故障、电信、联通管制、宽带或其他网络设备或通讯运营商服务延迟及技术故障等类似事件。第七条合同的变更：合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。同时协议还约定协议终止、争议解决等内容。协议签订后，孙尚根据协议约定使用陌陌号406087856开播演绎，2017年3月起，孙尚停止开播。在孙尚开播期间，沐凡公司支付给孙尚2016年9月至12月份薪酬10322.83元（未扣除税金）。上述事实有协议、陌陌直播计时记录、薪酬付款记录、微信聊天记录以及当事人的陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。
本院二审期间，上诉人沐凡公司提供2份证据：1、北京微博世界科技有限公司出具的证明，证明被上诉人在抖音演绎的账号11×××41名称孙尚1996和手机号。2、被上诉人在抖音演绎的视频录像。粉丝26.7万人，获赞259.3万，视频中被上诉人正在酒吧唱歌，时间在2018年6月15日。被上诉人对证据1的真实性予以确认，但认为被上诉人只是普通用户，作为音乐学生与其他音乐爱好者进行交流的号，与主播没有关联性，与本案上诉人主张的观点没有关联性。证据2一审已提供，不是在酒吧，这是孙尚参加比赛的视频。本院对上述证据的真实性予以确认，但并非在互联网直播主播活动，不能证明孙尚违反了涉案协议的约定。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，沐凡公司与孙尚签订的协议中对于“哈尼直播”、“开播”进行了定义，“哈尼直播”指陌陌科技有限公司拥有和运营的服务产品，包括但不限于手机端软件，“开播”即在类似哈尼的平台、网站上通过包括但不限于语言、行为等方式播出的行为。同时注明：鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在“哈尼直播”等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，双方根据有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。

【一审法院认为】
孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。
【二审法院认为】
1、涉案协议的性质。
2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。
3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。

【一审法院认为】
一审法院认为，沐凡公司与孙尚签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。在协议履行过程中，孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定，沐凡公司主张解除其与孙尚于2016年9月27日签订的协议，符合协议约定，一审法院予以支持。根据协议约定，如未经甲方允许到其他平台进行演绎，沐凡公司有权要求孙尚支付200000元违约金，在庭审中，沐凡公司提供孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录，证明孙尚未经沐凡公司同意在唱吧、一直播、秒拍、抖音平台演绎，并参加南京师范大学仙林歌会。孙尚认为，唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图是复印件或打印件，不是原件；唱吧、抖音不是直播平台，与本案没有关联性，孙尚参与的音乐爱好者彼此交流学习娱乐的音乐录制节目，没有商业性和金钱利益，任何人都可以参与进行娱乐，孙尚参与的沐凡公司的直播陌陌平台截图上清楚表明孙尚的直播播主身份，这可以对比说明，沐凡公司举证的唱吧、一直播、秒拍、抖音复印件不是直播平台；对于南京师范大学仙林学校组织歌会，这个歌会是没有经济利益的，是学校学生之间交流，这个歌友会孙尚是被邀请，但是孙尚并没有去，因为当时生病，在南京中西医结合医院看病，即使孙尚参与，也是孙尚作为学生正常的活动，与沐凡公司没有任何关系。对此，一审法院认为，双方争议的焦点是孙尚是否违反协议约定，在其他平台进行演绎。从协议的内容看，该协议具有商业利益，孙尚与沐凡公司签订协议后，不得在其他平台从事与商业有关的演绎。在庭审中，虽然沐凡公司提交注册的唱吧、一直播、秒拍、抖音网络电脑截图以及微信聊天记录、南京师范大学仙林学校歌会照片，但不能证明孙尚在唱吧、一直播、秒拍、抖音从事直播演绎并获取经济利益；孙尚作为学生参与学校组织的活动符合其身份，与双方签订协议没有关系。综上，沐凡公司要求孙尚支付违约金200000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除沐凡公司与孙尚于2016年9月27日签订的协议。二、驳回沐凡公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由沐凡公司负担2150元，孙尚负担2150元。
【二审法院认为】
本案二审争议焦点：1、涉案协议的性质。2、被上诉人是否违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的约定。3、涉案违约金（损失）20万元应否支付。
关于争议焦点一。本院认为，沐凡公司与孙尚签订协议，注明依据民法、合同法，合同目的为“鉴于乙方（孙尚）具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方（沐凡公司）理念，希望在‘哈尼直播’等平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的”，具有合作共赢的目的，并非沐凡公司主张的经纪合同。本案中，沐凡公司提供直播的平台，负责设备维护、提供主播环境，负责对乙方进行包装推广宣传；孙尚月需直播有效天24天、时长最低70个小时（有效天内每天不低于2小时），沐凡公司未就直播内容下达指令，孙尚在约定的直播任务量的基础上利用自己的歌唱、表演等方面的才艺，自行安排直播的时间、内容，双方表现为共同合作、互利共赢的关系，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等主要特征，属于平等主体之间的非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对本案进行处理。
关于争议焦点二。本院认为，涉案协议是双方真实意思表示，合法有效，但对“演绎”并未明确具体的定义，从协议约定来看，孙尚并未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的协议约定，不构成违约。
1、从协议的性质来看，涉案协议规制的孙尚行为应为网络直播主播活动。沐凡公司提供直播平台，由孙尚担任主播进行演绎，双方主要目的系为完成直播服务，系平等主体之间的新型互联网合同关系，孙尚根据涉案协议约定在履行相应义务后收取薪酬，系平等互利关系。沐凡公司与孙尚建立涉案合同关系，虽系利用孙尚的才艺在互联网直播中取得竞争优势并实现利润最大化，但其与孙尚之间并不具有人身依附关系，沐凡公司对孙尚的个人才艺不具有专属垄断利益，除涉案协议约定的网络直播主播服务之外，沐凡公司不得限制孙尚个人正常的娱乐交流等活动，也包括参与大众网络平台的个人网络活动。
2、从协议的具体内容看，涉案协议规制的“演绎”应为网络直播主播活动。涉案协议第五条第1项约定“乙方违反第二条第1款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付200000元的违约金”，此处的演绎应与第二条第1款规定的演绎内涵一致，而该条款约定“1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台”，即甲方为乙方的演绎平台，该演绎相对应的是“乙方即为甲方的签约主播”，表明该演绎指向签约主播的直播活动。从涉案协议第三条第2项约定“乙方只能在甲方所有或有权开播的平台担任主播”来看，规制的演绎亦是指向主播活动，故涉案协议第五条第1项约定的演绎应为类似于哈尼直播平台主播的直播活动，而沐凡公司举证的孙尚在抖音等平台展示的视频资料，仅是作为大众网络平台个人正常娱乐交流活动，在互动性、及时性、营利性方面与哈尼直播平台的主播活动区别明显，并非网络直播主播活动，不属于涉案协议规制的“演绎”范畴。至于沐凡公司主张孙尚在“一直播”平台从事直播活动违反协议约定的问题，根据其提供的截图，仅显示名称为孙尚1996，页面分为“资料、动态、视频”三个部分，显示的为个人资料：0守护者，一直播ID123759846，即便真实，也未反映注册时间以及涉案协议签订后存在与沐凡公司网络直播利益冲突的网络直播活动，不足以证明孙尚构成违约。
3、从双方利益角度衡量，孙尚涉案行为与协议约定的网络直播主播活动不具有同业竞争关系，无证据证明损害了沐凡公司的涉案网络直播权益。第一，孙尚在相关互联网平台的个人娱乐交流活动，有一定的吸纳人气、推广个人网络影响的作用，但不具有直接营利性，仍属个人娱乐交流范畴，其行为与网络直播平台盈利性直播活动不具有直接利益冲突，也未对双方合作的声誉造成不良影响。第二，沐凡公司所称孙尚在抖音等平台拥有大量粉丝，影响其平台受众、观看人数进而影响获益，并无证据证明其主张，同时，鉴于互联网平台具有开放性，必然具有一定的受众竞争性，该竞争性兼具封闭性的特点，源于网络平台客户端的唯一性和注册制度，需要下载相应平台的客户端并注册为平台会员才能关注参与相关平台的直播活动。沐凡公司所举证的抖音等平台与哈尼直播同属网络娱乐交流平台，存在一定的受众竞争关系，但作为大众个人网络娱乐平台，与商业运行的网络直播平台之间的竞争存在明显区别，两者不具有商业竞争关系，并未实质损害沐凡公司的涉案合同利益。原因有二：其一，大众个人网络娱乐平台，人人可以注册参与，属于互联网生活的一部分，个人会员本身不具有营利性，网络个人娱乐活动与商业平台直播活动不具有竞争基础。其二，受众之间的差异不是衡量沐凡公司网络直播权益受损的依据。平台之间的竞争受注册用户人数影响大，主播的竞争优势依附于平台优势，即该平台注册用户多，主播针对的相应受众面就大。沐凡公司不能单纯从孙尚在其他平台的关注人数来判断对其平台直播活动的影响，而且即便有些客户关注了孙尚在其他平台的活动，放弃了进一步到哈尼直播平台关注孙尚的直播活动，该批受众仅是大众娱乐交流平台的参与者，不能直接转化为沐凡公司网络直播平台的注册用户，更谈不上对其直播权益的损害。
关于争议焦点三。本院认为，孙尚应依法承担违约赔偿责任。1、孙尚存在违约行为。孙尚虽未违反“未经甲方允许到其他平台进行演绎”的涉案协议约定，但沐凡公司起诉时明确主张孙尚除该违约外，同时主张孙尚在2016年12月起未按合同约定每月最低播满70小时，在2017年3月孙尚未经上诉人同意不再履行该合同，亦构成违约，主张的违约金20万元亦以括号的形式注明（损失），二审中明确其公司因孙尚违约所受损失包含其中。一审认定“孙尚未完全按协议约定时间在哈尼直播平台上直播，至2017年3月孙尚即停止直播，其行为违反协议约定”，有直播平台统计数据为证，孙尚并未提起上诉，其辩称沐凡公司未支付2个月底薪违约在先，与沐凡公司提供的直播平台统计数据及结算统计记录不相符，在孙尚2016年12月15日至2017年1月8日之间的微信聊天记录中也仅是问“马哥上个月钱啥时候发”，回复为“10号左右，陌陌转支付宝”，孙尚此后微信未提出异议，本案中亦未提出反驳证据，且从其微信聊天记录看，主要系其参加比赛、学习等自身原因影响直播时间，最终完全停止直播主播活动，导致涉案合同目的无法实现，孙尚构成违约具有事实基础。2、孙尚赔偿违约损失具有合同依据。根据双方涉案协议第五条违约责任第4项“任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七（7）日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）”的约定，孙尚应依约承担违约赔偿责任。3、至于沐凡公司受到的损失，沐凡公司虽提供其公司与南京钺杰企业管理有限公司合作协议以及南京钺杰企业管理有限公司收到沐凡公司4万元不予退还的证明，但无资金往来印证，不足以证明系沐凡公司的损失。鉴于网络直播主播新型网络服务的特点，沐凡公司举证因孙尚违约受到的投入损失存在客观困难，沐凡公司提供的与孙尚微信聊天记录、直播截屏等主张为孙尚直播刷礼物，虽不能直接认定系沐凡公司所为，但从孙尚在微信聊天中未明确反对沐凡公司主张的“一晚上就刷了8000元”以及对发红包拉人关注直播未提出异议仅对5万元红包过高提出异议等来看，沐凡公司为提升孙尚网络名气进行相应人力物力投入客观存在，依据协议约定，其公司所受损失应得到合理赔偿。本院综合考虑上述情况，结合涉案协议有效期自2016年9月27日至2018年9月27日，孙尚自2017年3月停止网络直播过错以及其作为学生从事网络直播时间受限等客观情况，对沐凡公司主张的20万元违约金（损失）中的3万元予以支持。
综上所述，沐凡公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第一项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9186号民事判决第二项；
三、孙尚应于本判决生效之日起十日内给付连云港沐凡文化传媒有限公司人民币30000元；
四、驳回连云港沐凡文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。二审案件受理费4300元（沐凡公司已预交），由沐凡公司负担2150元，由孙尚负担2150元。
本判决为终审判决。

2019-01-23

四川省绵阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）：应城乍欢文化工作室，住所地：湖北省应城市黄滩镇府艾路16号201室。
法定代表人：陈晨，负责人。
委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚林庆，四川泰仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龙晓娟，女，汉族，1998年7月8日出生，住四川省绵阳市游仙区。

上诉人应城乍欢文化工作室因与被上诉人龙晓娟劳动合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2572号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人主张】
应城乍欢文化工作室上诉请求：请求撤销原裁定，依法改判。事实和理由：其与被上诉人所签订的合同属于演艺合同，而非劳动合同，应当适用合同法的相关规定处理。
【当事人一审主张】
应城乍欢文化工作室向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在其他平台的直播行为；2.判令被告向原告支付违约金10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。

【一审法院认为】
一审法院经审查认为，主播是一类职业，网络主播不但是一种劳动职业甚至是谋生活动。本案原告应城乍欢文化工作室与被告龙晓娟签订的《线下主播签约合同》，该合同的主要内容符合劳动合同的特征，包括用人单位的名称、住所、劳动者的姓名、地址和身份证号码，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。同时，原告还制定了《工作室奖励以及惩罚制度》，被告作为劳动者受该制度的约束，在用人单位的指挥和管理下从事劳动，其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，因此原、被告之间存在管理和隶属关系，构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。综上，本案因履行《线下主播签约合同》发生的争议实为劳动争议，应先行劳动仲裁，原告直接提起诉讼不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，裁定：驳回原告应城乍欢文化工作室的起诉。
本院认为，上诉人应城乍欢文化工作室与被上诉人龙晓娟签订的《线下主播签约合同》符合劳动合同的要件，双方之间已形成法律上的劳动关系，根据双方因履行案涉合同发生争议，属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案应适用劳动争议仲裁前置程序，故一审裁定驳回起诉并无不当。
综上，应城乍欢文化工作室的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。